Fixation du montant de l'indemnité de dépens.

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N° dossier: TA.2004.311

Autorité: TA

Date décision: 31.05.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Fixation du montant de l'indemnité de dépens.

Résumé:

Dès lors que le droit fédéral ne comporte aucune disposition sur la fixation du montant de l'indemnité de dépens, il y a lieu de se référer à la jurisprudence relative à l'article 85 al. 2 litt. f aLAVS, qui reste applicable sous l'empire de la LPGA pour l'interprétation de l'article 61 litt. g LPGA. Selon cette jurisprudence, la fixation du montant de l'indemnité de dépens ressortit au droit cantonal. L'autorité cantonale chargée de fixer l'indemnité de dépens jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Par ailleurs, en droit cantonal neuchâtelois, l'indemnité de dépens est destinée à compenser partiellement seulement les frais que la procédure a occasionnés à la partie qui obtient gain de cause. (cons.5)

Articles de loi:

Art. 85 al. 2 litt. f LAVS Art. 61 litt. g LPGA Art. 48 al. 1 LPJA

Réf. : TA.2004.311-AI/yr

A. Par demande du 19 juillet 2002, X., né le 29 juin 1950, a sollicité de l'assurance-invalidité l'octroi d'une rente en raison de lombalgies sur troubles dégénératifs sévères.

Dans le cadre de l'instruction du dossier, l'OAI a adressé un questionnaire à l'employeur de X.. Selon ce document, à partir d'avril 2002, sans atteinte à sa santé, ce dernier aurait réalisé un revenu mensuel de 4'730 francs pour un horaire de travail de 40.5 heures par semaine, le treizième salaire correspondant au montant d'un salaire mensuel brut. Auparavant, de janvier 2000 à mars 2002, le prénommé a perçu un salaire variable presque toujours supérieur au salaire de base de 4'500 francs en 2000 et de 4'650 francs en 2001.

L'OAI a également demandé des renseignements médicaux au médecin traitant de X., la Doctoresse A., spécialiste FMH en rhumatologie. Selon le rapport médical établi le 4 octobre 2002, cette dernière a posé le diagnostic de lombosciatalgies chroniques réfractaires sur discopathies lombaires étagées et arthrose postérieure, syndrome dépressif et status après opération d'un syndrome du tunnel carpien bilatéral en mars 2001. Elle a attesté d'une incapacité de travail de 100 % dans la profession habituelle.

Le médecin-conseil de l'OAI, après avoir reçu X. pour un entretien, a indiqué que si l'activité actuelle du prénommé, manifestement trop lourde, n'était probablement plus adaptée, son état semblait cependant difficilement justifier une rente complète tant du point de vue physique que psychique. Il a ajouté qu'il lui semblait douteux que l'on puisse évoquer le diagnostic de syndrome dépressif même si une composante fonctionnelle était manifestement palpable. Il a proposé la mise en œuvre d'une expertise médicale.

Cette expertise a été confiée au Prof. B., médecin-chef du service de rhumatologie, médecine physique et réhabilitation du CHUV. Selon le rapport d'expertise établi le 10 avril 2003, ce médecin a posé le diagnostic d'arthrose rachidienne lombaire, d'arthrose rachidienne dorsale avec hyperostose vertébrale de Forestier, d'obésité, d'hypercholestérolémie traitée, de surcharge fonctionnelle avec plusieurs signes de non-organicité ainsi que de séquelles d'un traumatisme vertébral à l'âge de 16 ans avec atrophie lésionnelle du mollet droit. Il a conclu que la capacité de travail était de 25 % dans un travail lourd et de 80 % dans un travail léger. Il a précisé que ce travail devrait s'effectuer en position essentiellement assise, le port de charges devant être limité à 5 kg et ne pas être répétitif.

Par décision du 8 décembre 2003, l'OAI a rejeté la demande de rente déposée par X.. Il a retenu que selon l'expert, le prénommé présentait une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée, soit ne nécessitant pas de port de charges de plus de 5 kg. Procédant à une comparaison du revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité pouvant raisonnablement être exigée de lui, compte tenu d'un abattement de 10 % de ce revenu en raison de la perte des avantages liés à l'ancienneté et de l'âge, l'OAI a retenu un degré d'invalidité de 34 %, ne donnant pas droit à une rente.

X. a formé opposition contre cette décision, au motif que l'expert, énervé par son retard dû à une mauvaise communication, ne lui aurait consacré que quelques minutes. Il a sollicité la mise en œuvre d'une nouvelle expertise. Par décision du 22 octobre 2004, l'OAI a rejeté cette opposition. Il a considéré qu'il n'y avait pas de raison de mettre en doute l'appréciation de l'expert, laquelle émanait d'un spécialiste reconnu et reposait sur des observations approfondies et des investigations complètes, de sorte que le rapport d'expertise du 10 avril 2003 répondait aux exigences fixées par la jurisprudence en matière de valeur probante.

B. Par l'intermédiaire de sa mandataire, X. défère cette décision au Tribunal administratif. Il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision lui octroyant une rente d'invalidité, sous suite de frais et dépens. Il fait valoir que l'expert ne lui a consacré que peu de temps et n'a pas pris en compte ses plaintes, de sorte que son rapport ne repose pas sur des examens approfondis, bien qu'il fasse état d'un certain nombre d'observations. Il ajoute que le lien entre ces observations, le diagnostic posé et l'évaluation de sa capacité de travail n'est pas motivé, l'expert n'ayant pas expliqué comment il pourrait travailler à 80 % et ne s'étant pas prononcé sur le rendement attendu. Il reproche ensuite à l'OAI de n'avoir pris en considération que ses problèmes de dos, alors que la Doctoresse A. a indiqué dans son rapport qu'il souffrait d'un état anxio-dépressif réactionnel, que l'expert lui-même a diagnostiqué une surcharge fonctionnelle avec plusieurs signes de non-organicité et que le conseiller en réadaptation de l'OAI a insisté sur l'importance des troubles psychogènes qui devraient faire l'objet d'un complément d'instruction sur le plan médical par un expert dans cette discipline. Il critique finalement le degré d'invalidité calculé par l'OAI. Il conteste le revenu sans atteinte à la santé retenu. Selon lui, il ressort du questionnaire pour l'employeur qu'il a gagné un montant supérieur à son salaire de base de 17.6 % en 2000, puis de 9.7 % en 2001 malgré ses absences prolongées. Il considère donc qu'un supplément de 17.6 %, correspondant à l'année 2000 durant laquelle il n'a pas été absent pour cause de maladie, ou à tout le moins de 14 %, correspondant à une moyenne des années 2000 et 2001, doit être ajouté au salaire de base de 2002 afin de calculer le revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. Il conteste également le salaire statistique retenu. A son avis, outre l'ancienneté et l'âge, il aurait fallu tenir compte des limitations fonctionnelles énumérées par l'expert, du rendement diminué, du taux d'occupation, des problèmes liés à un changement d'activité ainsi que de la nationalité, de sorte qu'un abattement de 25 % du salaire statistique se justifie. Pour l'ensemble de ces motifs, il demande que l'instruction soit complétée par une évaluation médicale pluridisciplinaire et que le degré d'invalidité soit calculé compte tenu du résultat de cette expertise, sur la base d'un revenu sans invalidité correspondant aux revenus effectivement réalisés et d'un revenu d'invalide réduit de 25 %.

C. Dans ses observations, l'OAI conclut au rejet du recours. Il reprend les motifs de sa décision du 22 octobre 2004 concernant la valeur probante de l'expertise effectuée par le Prof. B.. Il ajoute que le médecin traitant du recourant est rhumatologue, de sorte que le diagnostic de syndrome dépressif dépasse sa spécialité, qu'elle ne mentionne aucun symptôme qui pourrait corroborer un éventuel état dépressif et que l'assuré ne bénéficie d'aucun suivi psychiatrique. Ainsi, une expertise psychiatrique ne se justifie pas. Finalement, il indique que dans l'hypothèse où un montant correspondant à 10 % du salaire annuel sous forme d'heures supplémentaires était admis, la comparaison des revenus mettrait en évidence un degré d'invalidité de 39 %, insuffisant pour permettre l'octroi de prestations, ajoutant que le juge des assurances sociales ne peut, sans motifs pertinents, substituer son appréciation à celle de l'administration concernant la réduction du revenu d'invalide.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes légales et en temps utile, le recours est recevable.

2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. L'article 82 al.1 LPGA étant sans incidence dans la présente affaire, il convient de se référer aux principes généraux en matière de droit intertemporel selon lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, la législation en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Cela signifie qu'un éventuel droit à une rente de l'assurance-invalidité né avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2003 de la LPGA s'examine en fonction de l'ancien droit pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, à compter de ce moment-là, selon les normes de la LPGA et de ses dispositions d'exécution dans leur teneur au 1er janvier 2003 (ATF 130 V 445 cons.1, 130 V 329 cons.2.3; ATFA non publié du 01.09.2004 [I 741/03] cons.3.1). Ces considérations valent également pour la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (LAI) du 21 mars 2003, ainsi que pour les adaptations de la LPGA qu'elle a entraînées, entrées en vigueur le 1er janvier 2004. En conséquence, il convient de juger d'un éventuel droit à une rente à compter du 1er janvier 2004 en application des dispositions de la quatrième révision de la LAI (ATFA non publié du 28.12.2004 [I 584/04] cons.1, du 13.09.2004 [I 256/04] cons.1.1 et les références).

3. a) Selon l'article 4 al.1 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Depuis le 1er janvier 2003, l'article 4 al.1 LAI prévoit que l'invalidité (art.8 LPGA) peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Aux termes de l'article 8 al.1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. En vertu de l'article 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

D'après l'article 28 al.1 LAI, dans sa teneur avant le 1er janvier 2004, l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins, la rente étant échelonnée selon le taux d'invalidité. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins ou à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins. Selon l'article 28 al.1 bis LAI, dans les cas pénibles, l'invalidité de 40 % au moins ouvre déjà le droit à un demi-rente. Depuis le 1er janvier 2004, l'article 28 al.1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins, la rente étant échelonnée selon le taux d'invalidité. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins ou à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins. L'article 28 al.1 bis LAI est abrogé.

Selon l'article 28 al.2 LAI, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, pour évaluer l'invalidité d'un assuré exerçant une activité lucrative, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. Le nouveau droit prévoit à l'article 16 LPGA que pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Depuis le 1er janvier 2004, l'article 28 al.2 LAI prévoit que l'article 16 LPGA s'applique à l'évaluation de l'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Le Conseil fédéral fixe le revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité.

b) Le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les principes développés par la jurisprudence sur les notions d'incapacité de travail, d'incapacité de gain, d'invalidité et de révision ainsi que sur la détermination du taux d'invalidité s'appliquent en principe également sous l'empire de la LPGA (ATF 130 V 343 cons.2, 3.6).

En règle générale, la comparaison des revenus s'effectue en chiffrant aussi exactement que possible les deux revenus hypothétiques et en comparant entre eux les résultats ainsi obtenus : la différence des montants détermine le degré d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 cons.1, 104 V 135 cons.2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il faut se placer au moment de la naissance du droit éventuel à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent alors être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue être prise en compte (ATF 129 V 222 cons.4.1, 128 V 174). En ce qui concerne le revenu sans invalidité, il s'évalue, en règle générale, d'après le dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des circonstances à l'époque où est né le droit à la rente (ATF 129 V 222 cons.4.3). Pour chiffrer le revenu d'invalide, on peut se référer aux données résultant de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique. Cette possibilité est retenue en particulier lorsque l'assuré n'a repris, après la survenance de l'atteinte à la santé, aucune activité lucrative du tout ou aucune activité lucrative pouvant être raisonnablement attendue de lui (ATF 129 V 222 cons.4.4, 126 V 75 cons.3b/bb).

A cet égard, il faut tenir compte du fait que les personnes atteintes dans leur santé qui, auparavant, accomplissaient un travail physique pénible et qui, après la survenance de leur atteinte à la santé, ne sont pas capables d'assumer sans restriction des travaux moins astreignants sont défavorisées sur le plan du salaire par rapport à des travailleurs en pleine possession de leurs forces leur permettant d'assumer des tâches en conséquence, et qu'elles doivent se contenter d'un niveau de salaire en dessous de la moyenne (ATF 124 V 321 cons.3b/bb; VSI 2000, p.82 cons.2b). Parallèlement, d'autres facteurs personnels et professionnels de l'assuré, tels que l'âge, l'ancienneté dans l'entreprise, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, de même que le degré d'occupation peuvent avoir des effets sur le montant du salaire (ATF 126 V 75 cons.5a/cc, traduit dans la VSI 2000, p.314). La réduction du revenu ne doit pas être opérée de manière schématique, mais intervenir en fonction des circonstances du cas particulier, lorsqu'il existe des indications qui prouvent que l'assuré ne peut exploiter sa capacité de travail résiduelle qu'avec des chances de gain inférieures à la moyenne. En outre, il ne faut pas quantifier séparément chacun des facteurs de réduction entrant en ligne de compte et les additionner, mais évaluer globalement leur influence sur le revenu d'invalide. Enfin, la réduction du salaire statistique, compte tenu de tous les facteurs entrant en ligne de compte, ne doit pas dépasser globalement 25 % (ATF 126 V 75 cons.5b/aa-cc, traduit dans la VSI 2000, p.314; VSI 2002, p.64 cons.4b/aa). Cette déduction doit au demeurant être brièvement motivée par l'administration et le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 cons.6, traduit dans la VSI 2000, p.314).

c) Si l'invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, il ne convient pas moins d'examiner d'abord l'incapacité de travail telle qu'elle a été fixée par les médecins. En effet, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration, ou le juge s'il y a eu recours, a besoin de renseignements que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données fournies par le médecin constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 cons.4, 115 V 133 cons.2, 114 V 310 cons.3c).

Selon une jurisprudence constante, lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé. En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 cons.3a, 122 V 157 cons.1c; RAMA 1996 no U 256, p.215 cons.4). En outre, il y a lieu d'attacher plus de poids à l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin traitant dans la mesure où celui-ci est généralement enclin, en raison de la relation de confiance qui l'unit à son patient, à prendre parti pour lui en cas de doute (ATF 125 V 351 cons.3b/cc). Enfin, la reconnaissance d'une atteinte à la santé psychique suppose d'abord la présence d'un diagnostic émanant d'un psychiatre et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 130 V 396 cons.5.3 et 6).

4. a) En l'occurrence, le recourant conteste tout d'abord le rapport d'expertise du Prof. B.. Sur la base d'une anamnèse complète, des indications subjectives de l'assuré, ainsi que de constatations objectives circonstanciées relatant aussi bien les examens cliniques et radiologiques effectués le 7 avril 2003 que l'analyse d'un scanner et d'une IRM des lombaires antérieurs, cet expert a notamment posé le diagnostic d'arthrose rachidienne lombaire et d'arthrose rachidienne dorsale avec hyperostose vertébrale de Forestier. Il a estimé que le recourant présentait une capacité de travail de 80 % dans une activité légère, précisant qu'il devrait s'agir d'un travail essentiellement en position assise, le port de charges devant être limité à 5 kg et ne pas être répétitif. On ne saurait donc suivre le recourant, qui prétend que le rapport d'expertise ne reposerait pas sur des examens approfondis. Il apparaît en effet fort peu vraisemblable que l'expert ait pu fournir un rapport aussi détaillé, en particulier concernant les examens cliniques et radiologiques effectués, en ayant examiné le recourant que très peu de temps. C'est également à tort que le recourant prétend que ce rapport ne serait pas suffisamment motivé. Au contraire, il relate ses plaintes subjectives et contient une appréciation de la situation médicale tout à fait claire et des conclusions dûment motivées. De surcroît, dès lors que l'expert n'a expressément émis aucune réserve quant au rendement attendu, il faut admettre que le recourant conserve une capacité de travail de 80 % avec un rendement normal dans une activité légère, telle que décrite dans l'expertise. La décision attaquée n'est en conséquence pas critiquable en tant qu'elle reconnaît une pleine valeur probante au rapport d'expertise établi par le Prof. B..

b) Le recourant reproche ensuite à l'OAI de n'avoir pas tenu compte de ses problèmes psychiques. Or, seule la Doctoresse A. a mentionné un syndrome dépressif, précisant que le recourant avait développé un état anxio-dépressif réactionnel à ses problèmes de santé et à son incapacité de travail prolongée. Outre que cette appréciation doit être relativisée dès lors qu'elle émane du médecin traitant du recourant, elle ne fait état d'aucun symptôme qui pourrait corroborer ce diagnostic et n'est nullement motivée. Le médecin-conseil de l'OAI a par ailleurs indiqué que le diagnostic de syndrome dépressif lui semblait douteux, même si une composante fonctionnelle était manifestement palpable. Quant au Prof. B., il a diagnostiqué une surcharge fonctionnelle avec plusieurs signes de non-organicité, précisant toutefois que le recourant, bien qu'il prenne de temps en temps du Seropram, ne paraissait ni dépressif ni particulièrement anxieux. Si ces médecins avaient estimé, alors même qu'ils sont respectivement médecin-conseil de l'OAI et spécialiste en rhumatologie, que le recourant présentait un état anxio-dépressif, ils n'auraient certainement pas manqué de le relever. Quant à l'opinion du conseiller en réadaptation de l'OAI, elle n'est pas pertinente, celui-ci n'étant pas médecin. Quoi qu'il en soi, si la Doctoresse A. a diagnostiqué un syndrome dépressif chez son patient, elle a cependant précisé qu'il s'agissait d'un état anxio-dépressif réactionnel à ses problèmes de santé physiques ainsi qu'à l'incapacité de travail prolongée qu'ils ont engendrés, de sorte qu'un éventuel syndrome dépressif apparaît bien plus comme la conséquence de cette incapacité de travail que comme sa cause. Dans ces circonstances, l'OAI a conclu à juste titre à l'absence d'atteinte à la santé invalidante sur le plan psychique, sans qu'il soit nécessaire de compléter l'instruction par une évaluation médicale émanant d'un psychiatre.

c) Le recourant critique finalement le degré d'invalidité retenu par l'OAI. Selon lui, la comparaison des revenus doit s'effectuer sur la base d'un revenu sans invalidité correspondant à ce qu'il a effectivement gagné avant la survenance de l'atteinte à sa santé et d'un revenu d'invalide réduit de 25 %.

Il résulte du questionnaire pour l'employeur qu'en 2000, le recourant a réalisé un revenu mensuel brut moyen supérieur de 17.6 % au salaire de base de 4'500 francs. En 2001, ce revenu était supérieur de 9.8 % au salaire de base de 4'650 francs. L'OAI a donc retenu à tort que sans invalidité, le recourant aurait réalisé un revenu mensuel de 4'730 francs correspondant au salaire de base en 2002, soit 61'490 francs annuellement, montant qu'il a indexé à l'évolution des salaires, le revenu sans invalidité s'élevant ainsi à 62'350.90 francs. En effet, bien qu'hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible, raison pour laquelle il convient en règle générale de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Or, en l'espèce, il résulte aussi bien du rapport médical établi par la Doctoresse A. que du rapport d'expertise du Prof. B. que le recourant subi une atteinte à sa santé depuis 2001, raison pour laquelle il convient de calculer le revenu qu'il aurait pu réaliser sans invalidité sur la base du revenu effectif obtenu en 2000. Ce d'autant que rien ne permet de penser que sans atteinte à sa santé, le recourant n'aurait pas continué de gagner un salaire supérieur au salaire de base, et qu'il n'y a pas lieu non plus de limiter les heures supplémentaires à 10 % de ce salaire, ainsi que le préconise l'OAI dans ses observations sans toutefois fournir aucune explication à ce pourcentage.

Selon les indications fournies par l'employeur, le revenu annuel brut réalisé par le recourant en 2000 se montait à 68'810.20 francs. Il apparaît toutefois que le salaire de base dans l'entreprise dans laquelle il était employé a augmenté de manière plus conséquente que l'évolution générale des salaires, puisqu'il est passé de 4'500 francs en 2000 à 4'650 francs en 2001 puis 4'730 francs en 2002, alors que les salaires n'ont augmenté de manière générale que de 2.5 % entre 2000 et 2001 puis de 1.8 % entre 2001 et 2002, selon l'indice suisse des salaires (ISS). Afin de calculer le revenu sans invalidité, il convient en conséquence d'ajouter 17.6 % au salaire de base de 2002, plutôt que d'indexer le revenu de 68'810.20 francs réalisé en 2000. Il faut ainsi retenir que sans atteinte à sa santé, le recourant aurait réalisé un revenu annuel brut de 72'312.25 francs ([4'730 francs x 13 = 61'490 francs] x 17.6 % = 72'312.25 francs), soit si l'on tient compte de l'évolution des salaires de 1.4 % entre 2002 et 2003, 73'324.60 francs. Ce montant, comparé au revenu d'invalide de 41'620.50 francs retenu par l'OAI compte tenu d'un abattement de 10 %, on obtient un degré d'invalidité de 43.24 %, qui doit être arrondi à 43 % (ATF 130 V 121 cons.3.2, traduit dans la VSI 2004, p.141), donnant droit à une rente partielle de l'assurance-invalidité. Pour ce motif déjà, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.

Le recourant n'ayant repris aucune activité lucrative, il faut se fonder sur les données de l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique afin de déterminer le revenu qu'il pourrait réaliser en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. A cet égard, l'OAI a retenu à juste titre qu'avec une capacité de travail résiduelle de 80 %, le revenu d'invalide s'élevait, avant réduction de 10 %, à 46'245 francs. Reste à examiner si cette déduction est correcte. Pour fixer ce pourcentage, l'OAI a tenu compte de la perte des avantages liés à l'ancienneté ainsi que de l'âge du recourant. Le recourant conserve par ailleurs une capacité de travail résiduelle de 80 % dans un travail léger, en position essentiellement assise, le port de charges devant être limité à 5 kg et ne pas être répétitif. Or, l'OAI n'a pas tenu compte du fait que les personnes qui accomplissaient un travail physique pénible et qui, après la survenance de l'atteinte à la santé, ne sont pas capables d'assumer sans restriction des travaux moins astreignants sont défavorisées sur le plan du salaire par rapport à des travailleurs en pleine possession de leurs forces. Il aurait donc également fallu tenir compte de ce facteur pour fixer la réduction du revenu d'invalide. L'OAI n'a pas non plus pris en considération le fait que d'autres facteurs, tels la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, de même que le degré d'occupation peuvent dans certains cas avoir des effets sur le montant du salaire. Dès lors que la réduction globale à effectuer repose sur une appréciation (ATF 126 V 75 cons.6, traduit dans la VSI 2000, p.314), la cause doit être renvoyée à l'OAI afin qu'il détermine, outre les effets de l'atteinte à la santé du recourant, quels autres facteurs doivent éventuellement être pris en considération, puis qu'il procède à une nouvelle évaluation de la réduction globale à opérer sur le revenu d'invalide. Un renvoi se justifie dès lors que selon la réduction retenue, le degré d'invalidité pourra être inférieur ou supérieur à 50 %.

5. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt.a LPGA). Le recourant, qui obtient gain de cause, a en outre droit à une indemnité de dépens (art.61 litt.g LPGA; 48 al.1 LPJA). Sa mandataire présente un mémoire d'honoraires correspondant à 10 heures et 30 minutes de travail, au tarif horaire de 230 francs, montant auquel s'ajoutent 10 francs de frais de photocopies et 10 francs de frais de téléphone, ainsi que la TVA à 7.6 %, soit un total de 2'620.50 francs. Dès lors que le droit fédéral ne comporte aucune disposition sur la fixation du montant de l'indemnité de dépens, il y a lieu de se référer à la jurisprudence relative à l'article 85 al.2 litt.f aLAVS, qui reste applicable sous l'empire de la LPGA pour l'interprétation de l'article 61 litt.g LPGA. Selon cette jurisprudence, la fixation du montant de l'indemnité de dépens ressortit au droit cantonal. L'autorité cantonale chargée de fixer l'indemnité de dépens jouit d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances non publié du 23.01.2006 [I.699/2004] cons.2.2 et 2.3). Par ailleurs, en droit cantonal neuchâtelois, l'indemnité de dépens est destinée à compenser partiellement seulement les frais que la procédure a occasionnés à la partie qui obtient gain de cause (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.190). Un montant de 1'000 francs apparaît ainsi approprié, compte tenu du fait que la cause ne présentait pas de difficultés particulières et que la procédure en matière d'assurances sociales est gouvernée par la maxime inquisitoire, ce qui est de nature à faciliter la tâche du mandataire. Ce montant correspond en outre à la pratique du Tribunal de céans pour ce genre de procédure.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs, à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 31 mai 2006

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président