Jurisprudence du Tribunal Cantonal
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N° dossier:
TA.2007.247
Autorité:
TA
Date décision:
07.08.2007
Publié le:
22.04.2008
Revue juridique:
RJN 2008, P.287
Titre:
Marchés publics. Offre anormalement basse.
Résumé:
Le prix anormalement bas d'une offre, qui oblige l'adjudicateur à donner au soumissionnaire concerné, avant toute décision d'adjudication, l'occasion de s'expliquer, peut se mesurer à l'écart qui le sépare du prix de l'offre classée seconde ou du niveau moyen des prix offerts, considéré comme prix normal.
Articles de loi:
Art. 31 AIMP-DIR
TA.2007.247
A. Par appel
d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 27 avril 2007, le
Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis en soumission
la fourniture et la pose de glissières latérales en acier dans le cadre de la
construction de la route d'évitement de La Chaux-de-Fonds (1ère étape : Le
Haut-du-Crêt-Les Eplatures). Quatre soumissionnaires ont présenté une offre,
parmi lesquels G., [...], pour un montant net de 465'900 francs (467'552.70
francs après correction d'une erreur de calcul) et S. SA, [...], pour un
montant net de 304'809.60 francs.
Evaluées
conformément aux critères d'adjudication définis dans l'appel d'offres, soit
coût des travaux (75 %), programme des travaux (10 %), organisation
(10 %) et assurance qualité et protection de l'environnement (5 %),
l'offre de S. SA a obtenu une note pondérée de 97.43, qui lui a valu le premier
rang, et celle de G. une note pondérée de 60.26, qui l'a placée en dernière
position.
Par décision
du 21 juin 2007, le département a adjugé le marché à S. SA pour son offre d'un
montant net de 304'809.60 francs.
B. G. interjette
recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant,
sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l'octroi de l'effet
suspensif. D'une part, il fait valoir que l'offre de l'adjudicataire est
constitutive de dumping car elle ne couvrirait même pas le coût des fournitures
nécessaires à la réalisation de l'ouvrage. D'autre part, il invoque une
violation du principe de l'égalité de traitement pour le motif que les réponses
aux questions qu'il avait formulées, qui ont conduit à augmenter le prix de son
offre de 15 à 20 %, n'ont pas été transmises aux autres soumissionnaires.
C. Dans ses
observations, le département conclut, sous suite de frais, au rejet tant de la
requête d'octroi de l'effet suspensif que du recours.
D. L'adjudicataire
renonce à déposer des observations sur le recours et précise que son offre est
confidentielle.
C O N S I D E R
A N T
en droit
1. Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. La présente
cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés
publics (LCMP), du
23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet
et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant
intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).
3. a) Réglant la
procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction,
de fournitures et de services dans le canton, en complément de l'AIMP, la LCMP a pour
but, notamment, d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires,
de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires, de permettre
une utilisation parcimonieuse des deniers publics (article premier al.1 et 2
litt.a, b et d). Selon les conditions particulières du marché mis en soumission,
les questions soulevées par écrit jusqu'au 11 mai 2007, ainsi que les questions
posées lors de la visite des lieux recevaient réponse par écrit, adressée le 16
mai 2007 à tous les soumissionnaires inscrits (ch.234.200).
b) En
l'espèce, le recourant voit une inégalité de traitement dans le fait que les
réponses aux questions qu'il avait formulées dans le délai imparti à cet effet
n'ont pas été transmises aux autres soumissionnaires. Admettant cette erreur,
l'adjudicateur précise toutefois qu'elle n'a eu aucune incidence sur
l'évaluation des offres puisque la soumission de l'intéressé a été prise en
considération au prix que celui-ci avait pris la précaution de chiffrer
indépendamment des réponses obtenues. Au moment de déposer son offre d'un
montant net de 465'900 francs (en réalité 467'552.70 francs), le recourant a en
effet signalé au pouvoir adjudicateur que celle-ci avait été calculée
"avec les réponses aux questions qui augmentent le coût" mais que
s'il devait se confirmer que ces réponses n'ont pas été retournées à tous les
participants, le prix serait inférieur, soit 455'587.05 francs. Dans son
recours, l'intéressé laisse maintenant entendre que les renseignements obtenus
de l'adjudicateur le 14 mai 2007 auraient eu pour conséquence d'augmenter son offre
de 15 à 20 %. A supposer même que celle-ci doive être prise en
considération à hauteur de 374'042.15 francs (467'552.70 francs – 20 %),
il en résulterait une note relative pondérée pour le critère "coût des
travaux" de 57.96 (au lieu de 37.90) et une note totale pondérée de 80.32
(au lieu de 60.26) qui resterait toujours insuffisante pour obtenir le marché.
4. Le recourant
soutient par ailleurs que l'offre de l'adjudicataire est constitutive d'un
"dumping". Il en veut pour preuve que le prix offert (304'809.60
francs) ne couvre même pas celui des fournitures qui représente chez ses
fournisseurs, a priori meilleur marché, un montant brut de 340'418.12 francs.
a)
Si la plupart des législations cantonales en matière de marchés publics
connaissent une disposition qui traite la question de l'offre anormalement plus
basse que les autres (VD : art.36 RMP; FR : art.29 RMP; JU : art.52 OAMP; GE :
art.38 RPMMC; VS : art.22 OcMPu; TI : art.47 al.2 RLCPubb), la LCMP ne contient pas de
réglementation à ce sujet. Il ne s'agit toutefois pas d'une lacune mais d'une
volonté du législateur neuchâtelois qui a renoncé à introduire une clause
d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses, se référant aux recommandations
de la Commission de la concurrence, selon laquelle une exclusion ne peut
"s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui
permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son
entreprise ne pourra y survivre, ce qui compromettrait également toutes les actions
ou prétentions ultérieures en garantie". En cas d'offre anormalement plus
basse que les autres, le pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner, comme
le prévoient le § 27 des anciennes directives pour l'exécution de l'AIMP (§ 31 des directives révisées) et l'article
XIII ch.4 litt.a AMP, si le soumissionnaire respecte les conditions de participation
et peut satisfaire les conditions du marché (BGC 1998-1999, vol.II, p.2355).
Entrée en vigueur le 1er janvier 2004, la loi du 4 novembre 2003 portant
modification de la LCMP n'a pas réformé ce point. D'après la doctrine et la
jurisprudence dominantes également, il n'y a pas lieu d'exclure une offre pour
le seul motif qu'elle est anormalement basse. Ce qui est déterminant, c'est que
le soumissionnaire soit en mesure de remplir les conditions de participation et
apte à satisfaire aux modalités du marché en question. Aussi, en présence
d'indice d'une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit, à tout
le moins, offrir au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication,
la possibilité de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre,
surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est
seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou
laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans
un second temps, être écartée ou pénalisée (ATF 130 I 241
cons.7.3 et les références). Jusqu'à très récemment, en droit tessinois, il y
avait "offerta insolitamente bassa", qui imposait à l'adjudicateur de
procéder à une analyse détaillée des prix, lorsque l'offre arrivée seconde
dépassait de 15 % celle classée première (art.36 al.2 aRLCPubb; arrêt du TCA TI
du 04.02.2005 [52.2004.417] cons.2). La réglementation en vigueur depuis le 12
septembre 2006 ne prévoit toutefois plus à partir de quel écart il se justifie
de requérir des explications du soumissionnaire concerné (art.47 al.2 RLCPubb).
Selon la jurisprudence du Tribunal administratif vaudois, le prix anormalement
bas se mesure par rapport au niveau moyen des prix, considéré comme prix normal;
un écart important par rapport à cette norme constitue l'indice d'un prix
anormalement bas. Il s'agit là toutefois d'une simple présomption, réfragable;
l'auteur de l'offre peut la renverser, en démontrant qu'elle repose sur des
procédés innovateurs et avantageux, ou sur une organisation particulièrement
efficace de la réalisation du projet (arrêt du 21.09.2006 [GE .2006.0076]
cons.2bb).
b) En l'espèce, que
l'on mesure le prix anormalement bas en fonction de l'écart séparant les deux offres
meilleur marché ou par rapport à la moyenne arithmétique de toutes les offres,
celle de l'adjudicataire n'apparaît pas constitutive d'une sous-enchère, de
nature à mettre en péril l'exécution du marché, qui eût obligé l'adjudicateur à
recueillir la justification du prix formulé. D'une part, la différence entre
les deux offres meilleur marché, soit celle de l'adjudicataire (304'809.60
francs) et celle de T. SA (323'460.65 francs) ne s'élève qu'à 6 %. D'autre
part, en prenant en compte l'offre du recourant à son prix le plus favorable
pour lui, soit réduit de 20 % (374'042.15 francs [467'552.70 francs – 20 %])
pour en exclure la part des plus-values résultant des réponses de l'adjudicateur
aux questions qu'il avait formulées (v.cons.3b in fine), le prix moyen des
offres présentées - exception faite de l'offre écartée de W. SA - correspond à
334'104.15 francs (304'809.60 francs + 323'460.65 francs + 374'042.15 francs).
Or, les offres de l'adjudicataire et de T. SA ne sont inférieures à ce seuil,
respectivement, que de 9.6 % et 3.3 %; l'offre du recourant lui est pour sa
part supérieure de 12 %.
c) Le recourant
relève que les produits nécessaires à la réalisation du marché lui revenaient
au prix brut de 340'418.12 francs chez ses fournisseurs en Turquie, a priori
meilleur marché que les fournisseurs allemands de l'adjudicataire. Il en
conclut que le montant net de la soumission de ce dernier (304'809.60 francs)
ne saurait par conséquent couvrir le prix de revient des fournitures. Force est
toutefois de constater que T. SA parvient également à proposer une offre nette
globale (323'460.65 francs) qui se situe en dessous du prix des fournitures du
recourant. Or ses fournisseurs sont en Italie et en Suisse, ce qui tend à
démontrer que dans ce domaine le marché des fournitures est plus compétitif que
le recourant ne l'imaginait. Dans ces conditions, il n'est pas démontré que
l'offre de l'adjudicataire comporte un prix anormalement bas, au point de faire
douter de ses capacités à exécuter le marché selon les règles de l'art. A cet
égard, il sied de relever que l'adjudicateur a pris la peine de s'assurer, lors
d'une séance de clarification tenue le 20 juin 2007, que le programme des
travaux présenté par S. SA, notamment le rendement journalier, était réaliste
(rapport d'adjudication du 21.06.2007).
5. Au vu de ce
qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art.47 al.1 LPJA). En sa qualité
d'autorité, le département n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA a contrario).
Le
présent arrêt rend sans objet la requête d'effet suspensif.
**Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**
1.
Rejette le recours.
2.
Met à la charge du
recourant un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200
francs, montants compensés par son avance de frais.
3.
N'alloue pas de
dépens.
Neuchâtel, le 7 août 2007
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le
greffier Le
président
Directives
d'exécution (DEMP) de l'AIMP
§ 31
Offres
anormalement basses
Si un
adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse que les autres, il peut
demander des renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte
les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché.
