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SB-AHP-II/23
SB-AHP-II/23SIX Exchange Regulation / SIX Swiss Exchange27 juil. 2023
LR 53, DAH 5 | Delayed publication of the annual report | Negligence
SIX EXCHANGE REGULATION
SIX Exchange Regulation AG Listing & Enforcement SB-AHP-II/23
Ordonnance de sanction du 27 juillet 2023
concernant
Émettrice
X. ☒ [adresse] [lieu]
représentée par [représentation légale]
concernant
Violation des prescriptions concernant la publicité évé- nementielle (art. 53 RC)
1 Conformément à l'art. 53 du règlement de cotation (RC1) en lien avec la Directive Publicité événementielle (DPE2), SIX Exchange Regulation AG (SER) surveille la pu- blication correcte de communiqués de presse ayant un contenu qui a une in- fluence sur les cours (les «annonces événementielles»).
2 Après avoir suivi la pratique de X. _ en matière de publication pendant plusieurs mois, à savoir de mars 20XX à fin août 20XX, SER a lancé le [date] un examen pré- liminaire visant X. _ , lequel porte, entre autres, sur les annonces événementielles suivantes:
- le 14 juillet 20XX«[titre]», et
- le 25 août 20XX «[titre]».
3 L'émetteur a répondu dans les délais prescrits au courrier relatif à l'examen préli- minaire du [date] par une prise de position le [date]. Après que SER a approuvé la demande de prolongation du délai du [date].
4 En tenant compte de tous les moyens de preuve et prises de position, SER est par- venu à la conclusion qu'il existe suffisamment d'éléments concrets indiquant une violation des prescriptions concernant la publicité événementielle. Par consé- quent, SER a ouvert le [date] une enquête au sens du ch. 3.3 al. 1 RP et a informé l'émetteur que l'enquête se termine par un arrêt de la procédure, par un accord, par une ordonnance de sanction ou par l'envoi d'une requête de sanction à la Com- mission des sanctions.
5
Par courrier du [date], SER a notifié à l'émetteur la version préliminaire de l'ordon- nance de sanction (avec pièces) pour prise de position. Par courrier du [date], X. a pris position dans le délai imparti.
1 Règlement de cotation (RC) du 3 novembre 2022 entrée en vigueur le 1 mai 2023.
2 Directive Publicité événementielle (DPE) du 10 mars 2021 entrée en vigueur le 1er octobre 2021.
6 L'émetteur est une société anonyme de droit [pays] dont le siège social est à [lieu], dont les actions au porteur sont cotées à titre primaire auprès de SIX Swiss Ex- change AG selon les [norme comptable]. La société a reconnu l'application de la version actuellement en vigueur du RC, de ses dispositions d'exécution, des règle- ments complémentaires et du RP en signant la déclaration d'accord le [date]. La société est donc soumise aux réglementations du droit boursier.
7 Si un émetteur viole les obligations du RC, des règlements complémentaires ou de leurs dispositions d'exécution, une sanction prévue à l'art. 61 RC peut être pronon- cée (art. 60 RC). La compétence et la procédure sont fixées par le RP (art. 59 ss. RC). Les sanctions sont prononcées par la Commission des sanctions ou par les or- ganes d'enquête (ch. 1.2, al. 3 RP). L'organe d'enquête sur les violations du Règle- ment de cotation, des Règlements complémentaires, des autres Règlements rela- tifs à l'admission au négoce ainsi que de leurs dispositions d'application est le Ser- vice Listing & Enforcement («Listing & Enforcement») de SIX Exchange Regulation (ch. 1.2, al. 2 RP).
8 La version du RC en date du 15 juillet 2022 valable à la date de la violation est en- trée en vigueur le 25 juillet 2022.3
9 Pour constater l'état de fait de cette requête de sanction, SER a pris en compte avec le même soin les aspects à décharge et ceux à charge. Tous les objets et in- formations utiles pour constater l'état de fait sont soumis à libre appréciation et servent de moyens de preuve (ch. 3.1 al. 1 et 2 RP). Pour établir la présente requête de sanction, SER a examiné toutes les informations présentées par l'émetteur, même si elle n'y fait pas expressément référence.
10 La date de clôture des comptes annuels de X. _ est le 30 avril. Selon X. _ , le rap- port de gestion 20XX/20XX a été approuvé par le conseil d'administration le 7 juil- let 20XX (SER act. 4 questions 2.3.2 et 2.4.2). L'attestation d'audit de l'organe de révision a été mise à disposition elle aussi le 7 juillet 20XX.
11 Le 14 juillet 20XX, X. _ a publié l'annonce événementielle intitulée «[titre]». X. y communiquait des informations, au sens d'une publication anticipée, sur les chiffres d'affaires et la perte réalisée au cours de l'exercice 20XX/20XX. X. _ a pu- blié le 25 août 20XX le rapport de gestion approuvé le 7 juillet 20XX, comme prévu
3 Le fait reproché concerne la publication tardive d'une annonce événementielle. Dans ce contexte, il n'y a pas eu de modification matérielle du RC, raison pour laquelle la présente requête de sanction renvoie à la version actuelle du RC.
par le calendrier de l'entreprise. En juillet 20XX, et en août 20XX, la forme et la présentation du rapport de gestion ont encore été modifiées.
12 Selon l'art. 4 al. 2 DPE, les rapports de gestion et les rapports intermédiaires au sens des art. 49 et 50 RC doivent toujours faire l'objet d'une annonce événemen- tielle au sens de l'art. 53 RC.
13 Les informations contenues dans une annonce événementielle doivent être véri- diques, claires et complètes, conformément à l'art. 15 DPE. Si une annonce événe- mentielle ne peut pas mentionner tous les faits qui ont une influence sur les cours contenus dans un autre document (p. ex. rapport financier), il est permis, dans une optique de clarté et d'exhaustivité, d'indiquer dans cette annonce événementielle que le document complet est consultable sur le site Internet de l'émetteur. Dans ce cas, l'annonce événementielle comprend non seulement les informations con- tenues dans l'annonce, mais également les faits contenus dans le document en référence (cf. décision de la Commission des sanctions du 25 mars 2009 [SaKo-RLE II/08, SaKo-AHP I/08] ainsi que le Guide relatif à la DPE N 182).
14 Le fait concerné doit être publié dès que l'émetteur a connaissance des principaux éléments de ce fait (art. 53 al. 2 RC en lien avec l'art. 5 DPE, cf. décision de la Com- mission des sanctions du 28 juin 2012 [Sako 2012-AHP-II/11], ch. 28; décision de la Commission des sanctions du 30 novembre 2010 [Sako 2010-AHP-II/10], ch. 6; Guide relatif à la DPE N 102 ss.).
15 En ce qui concerne les rapports de gestion, le commentaire relatif à la DPE précise que les chiffres financiers doivent en principe être publiés dès que l'organe com- pétent a approuvé le rapport (Guide relatif à la DPE N 112 s.). Cette règle s'applique indépendamment d'une date de publication éventuellement définie auparavant (Guide relatif à la DPE N 110).
16 Un report d'annonce au sens de l'art. 54 RC n'est pas possible pour les chiffres fi- nanciers parce qu'il ne s'agit pas dans ce cas d'un plan ou d'une décision de l'émet- teur et qu'il manque ainsi l'une des conditions cumulatives à remplir selon l'art. 54 RC (art. 54 RC en lien avec l'art. 16 DPE et Guide relatif à la DPE N 199 s.). Selon la pratique, l'émetteur dispose d'un bref délai approprié pour publier les indicateurs financiers à compter de l'approbation des comptes, dans la mesure où la confiden- tialité peut être assurée et où les procédures internes à l'entreprise sont garanties de façon réglementaire et en temps utile (Guide relatif à la DPE N 112).
17 La notion de «bref délai approprié» est définie dans la jurisprudence de la Com- mission des sanctions. Celle-ci indique notamment qu'un rapport de gestion peut être publié dix jours ou huit jours de bourse après la disponibilité des indicateurs financiers définitifs4. Sur ce point, la Commission des sanctions a tenu compte en particulier du fait que le rapport d'audit signé (élément obligatoire d'un rapport de gestion [audité]) n'a été mis à disposition que cinq jours ou trois jours de bourse
4 Dans un cas concret, les indicateurs financiers définitifs ont été mis à disposition le 20 avril 2014, le rapport de révi- sion a été signé le 25 avril 2014 et le rapport de gestion a été publié le 30 avril 2014 (Sako 2015-AhP-I/15 ch. 11-17).
avant la publication du rapport de gestion (décision de la Commission des sanc- tions du 14 avril 2015 [Sako AhP/I/15], ch. 11-15). Il ne s'agit pas ici d'un délai ab- solu. La Commission indique plutôt que le rapport de gestion doit être en général publié aussi rapidement que possible après son approbation et la réception de l'attestation d'audit (décision de la Commission des sanctions du 24 juin 2022 [Sako AhP II / 2022 ch. 34]).
18 Selon les déclarations de X. _ , le rapport de gestion 20XX/20XX a été approuvé à l'unanimité par le conseil d'administration le 7 juillet 20XX (voir ci-dessus ch. 10 s.). L'attestation d'audit de l'organe de révision a été mise à disposition elle aussi le 7 juillet 20XX. En conséquence, le rapport de gestion aurait dû être publié immé- diatement après l'approbation par le conseil d'administration le 7 juillet 20XX ou en respectant un «bref délai approprié» après cette date.
19 Or, le rapport de gestion 20XX/20XX n'a été publié que le 25 août 20XX dans une annonce événementielle, soit 49 jours, ou 34 jours de bourse, après la mise à dis- position de l'attestation d'audit et l'approbation par le conseil d'administration. Ce retard ne peut plus être considéré comme un bref délai approprié au sens de la jurisprudence de la Commission des sanctions (décision de la Commission des sanctions du 14 avril 2015 [Sako AhP/I/15], ch. 11-15). Toute conclusion contraire serait une atteinte au principe inscrit dans l'art. 53 al. 2 RC, selon lequel l'annonce événementielle doit être publiée dès que l'émetteur a connaissance des éléments principaux.
20 L'argument selon lequel la publication du rapport de gestion 20XX/20XX était con- forme au calendrier de l'entreprise ne peut pas être opposé au principe de l'art. 53 al. 2 RC. Conformément à l'art 52 RC, les émetteurs sont tenus d'établir un calen- drier d'entreprise. Toutefois, celui-ci n'est pas statique et l'émetteur n'est pas lié aux données publiées. Au contraire, l'art. 52 al 1 RC oblige les émetteurs à actuali- ser en permanence le calendrier de l'entreprise et à l'adapter aux besoins (décision de la Commission des sanctions du 24 juin 2022 [Sako AhP II / 2022 ch. 33]).
21 Si les émetteurs violent les obligations prévues par le RC, ses règlements complé- mentaires ou dispositions d'exécution, une sanction peut être prononcée confor- mément à l'art. 61 RC. Comme exposé ci-dessus, X. _ a violé l'art. 53 RC en lien avec l'art. 5 DPE et l'art. 6 DPE.
22 Ces violations peuvent être sanctionnées conformément à l'art. 61 RC. Les sanc- tions prévues peuvent également être infligées de façon cumulative. L'art. 61 al. 2 RC prévoit que pour déterminer la sanction, l'organe responsable tient compte de la gravité de la violation et du degré de responsabilité. Si la société doit être sanc- tionnée par une amende, il convient de prendre en compte dans la fixation du montant de l'amende la sensibilité de l'émetteur concerné à la sanction.
23 En cas d'infraction par négligence aux prescriptions au sens du ch. 1.1 al. 1 let. b RP, SER peut prononcer à l'égard de l'émettrice, en vertu du ch. 3.5 al. 2 du RP, un avertissement ou une amende allant jusqu'à CHF 100'000 .-.
24 D'après le RC, les émetteurs sont tenus de faire en sorte de respecter en perma- nence leurs obligations découlant du RC, des règlements complémentaires et des dispositions d'exécution afférentes. Dans le cas présent, il faut noter qu'il s'agit de sanctionner une entité juridique et non une personne physique. Il convient de sanctionner la société si on peut lui reprocher de ne pas avoir pris toutes les me- sures organisationnelles nécessaires et raisonnables pour éviter la violation des engagements pris en vertu du RC. L'évaluation de la responsabilité se fait donc d'après des critères largement objectivés. Le comportement des personnes phy- siques ou des organes agissant pour la société est attribué à la société (décisions de la Commission des sanctions du 14 avril 2015 [Sako 2015-AhP-I/15], ch. 19; du 30 juillet 2010 [Sako 2010-CG-II/10/SaKo 2010-MP-I/10], ch. 13; ordonnances de sanction de SIX Exchange Regulation du 12 août 2013 [SER-KTR-FOR-I/13], ch. 28; du 4 février 2013 [SER-MT II/12/SER-AHP I/12/SER-Listing I/12], ch. 103).
25 Agit de manière intentionnelle la personne qui enfreint volontairement et en toute conscience la prescription concernée. Il existe un dol éventuel si l'émetteur ne cherche certes pas directement à violer l'une des obligations réglementaires, mais s'il accepte au moins l'éventualité d'une violation et s'accommode de l'éventualité de la violation (décision de la Commission des sanctions du 28 juin 2012 [SaKo 2012-AHP-II/11], ch. 46; ordonnances de sanction de SIX Exchange Regulation du 11 octobre 2013 [SER-AHP-I/13], ch. 48; du 12 août 2013 [SER-KTR-FOR-I/13], ch. 26; du 4 février 2013 [SER-MT II/12/SER-AHP I/12/SER-Listing I/12], ch. 101).
26 En principe, agit par négligence toute personne qui ne s'est pas rendu compte ou n'a pas tenu compte des conséquences de son comportement par imprévoyance coupable. La condition de base pour l'existence d'un manquement au devoir de diligence est la prévisibilité du résultat. L'enchaînement des événements condui- sant au résultat doit avoir été prévisible dans ses grandes lignes (cf. décision de la Commission des sanctions du 13 août 2013 [Sako 2013-AHP-I-12], ch. 36; ordon- nances de sanction de SIX Exchange Regulation du 21 août 2014 [SER-MP-I/14], ch. 22; du 11 octobre 2013 [SER-AHP-I/13], ch. 48; du 12 août 2013 [SER-KTR-FOR- I/13], ch. 26; du 4 février 2013 [SER-MT-II/12/SER-AHP-I/12/SER-Listing I/12], ch. 102).
27 Pour déterminer la responsabilité, la pratique constante consiste à attendre des sociétés cotées le respect des règles de droit boursier sans autre formalité. La per- sonne responsable doit connaître les prescriptions applicables, y compris la norme comptable applicable, les guides, les commentaires et la pratique des organes boursiers (décisions de la Commission des sanctions du 14 avril 2015 [Sako 2015- AHP-1/15], ch. 26; du 13 août 2013 [Sako 2013-AHP-1/12], ch. 37). Du fait du devoir de diligence des émetteurs, il est attendu que ces derniers soient familiers des règlements boursiers applicables, des guides, des commentaires et de la jurispru- dence des instances judiciaires. En cas de violations des règles, on reproche donc fréquemment à l'émetteur au moins la négligence comme incompatible avec les obligations (ordonnances de sanction de SIX Exchange Regulation du 11 octobre
2013 [SER-AHP-I/13], ch. 49; du 4 février 2013 [SER-MT II/12/SER-AHP I/12/SER-Lis- ting I/12], ch. 104).
28 Comme le montre ce qui précède, en publiant son rapport de gestion trop tard, X. ☒ _ a violé l'art. 53 RC en lien avec l'art. 5 DPE. Il n'existe aucun élément concret indiquant que X. _ a commis cette violation intentionnellement. À cet égard, le comportement de X. _ doit être considéré comme negligent.
29 Le comportement de l'émetteur après la violation est jugé neutre. Le fait que l'émetteur ait promis de s'améliorer en réaction à la présente procédure est certes positif, mais est attendu des sociétés cotées (cf. ch. 27 ss. ci-dessus).
30 Le comportement de l'émetteur dans les années précédentes doit également être jugé neutre. Il n'existe pas d'inscription dans le registre des sanctions qu'il faudrait prendre en compte dans l'évaluation de la sanction (ch. 2.6 RP).
31 Les dispositions relatives à la publicité événementielle ont pour but de garantir que les émetteurs informent le public de manière véridique, claire et complète sur les événements importants survenus dans leur sphère d'activité (art. 1 DPE). Les prescriptions concernant la publicité événementielle sont cruciales pour un né- goce boursier correct. Elles visent entre autres à établir la plus grande égalité des chances et la plus grande transparence possible et à prévenir les délits d'initié (Guide relatif à la DPE N 6 s .; décision de la Commission des sanctions du 28 juin 2012 [Sako 2012-AHP-II/11], ch. 56). La violation des règles relatives à la publicité événementielle est donc en principe toujours grave (décision de la Com- mission des sanctions du 2 août 2019 [Sako 2019-AHP-I/19], ch. 61).
32 Le rapport de gestion est une publication de la plus haute importance pour un émetteur. Il permet aux participants au marché de se faire une idée de la situation financière et autre de l'émetteur. C'est pourquoi l'art. 4 al. 2 DPE stipule que les rapports de gestion et les rapports intermédiaires au sens des art. 49 et 50 RC doi- vent toujours être publiés dans une annonce événementielle au sens de l'art. 53 RC.
33 En ce qui concerne la gravité de l'infraction, il convient en outre de tenir compte du fait que X. _ a publié le 14 juillet 20XX, avant la publication du rapport de ges- tion 20XX/20XX, une annonce événementielle dans laquelle il indiquait les chiffres d'affaires et une perte pour l'ensemble de l'exercice.
34 En conséquence, il y a une violation claire mais légère des prescriptions relatives à la publicité événementielle.
35 Compte tenu de la gravité de la violation et de la responsabilité, SER estime qu'une amende est une sanction appropriée au sens de l'art. 61 RC.
36 Pour fixer le montant de l'amende, outre la gravité de la violation et la responsa- bilité, il convient également de tenir compte de la sensibilité à la sanction (art. 61 al. 2 RC). Un émetteur ayant une capacité économique limitée sera plus touché par une même amende qu'une société avec une capacité économique plus importante en comparaison. Afin de déterminer la sensibilité à la sanction, les indicateurs éco- nomiques peuvent être pris en compte, p. ex. EBIT, résultat net, flux de trésorerie provenant de l'activité d'exploitation, liquidités ou fonds propres (cf. décisions de la Commission des sanctions du 28 juin 2012 [Sako 2012-AHP-II/11], ch. 63 ss. et du 8 décembre 2011 [Sako 2011-AhP-I/11, SaKo 2011-CG-I/11], ch. 37 s.).
37 L'émetteur publie les indicateurs financiers suivants dans le dernier rapport de gestion publié:
Indicateurs financiers
TCHF
Chiffre d'affaires
[ ... ]
Cash flow
-[ ... ]
Résultat net
-[ ... ]
38 Sur la base des indicateurs financiers publiés mentionnés ci-dessus, il faut partir d'une sensibilité à la sanction très élevée.
39 En tenant compte de l'ensemble des facteurs de fixation de l'amende, un montant de CHF 25'000 .- est approprié.
40 Une enquête se termine entre autres par une ordonnance de sanction (ch. 3.4 al. 1 RP). L'ordonnance de sanction est communiquée par écrit à la fois à l'émettrice et à la commission des sanctions (ch. 3.4 al. 3 RP).
41 Lorsqu'une ordonnance de sanction entre en vigueur, le public en est informé (ch. 6.2 al. 4 RP).
42 SER publie les ordonnances de sanction entrées en vigueur sur son site Web. La publication se fait sous forme anonyme (ch. 6.2 al. 6 RP).
43 Dans les procédures de sanction, les émoluments sont fixés en fonction du temps effectivement passé sur la base d'un taux horaire de CHF 300 par personne,
conformément au ch. 3.7 en lien avec le ch. 4.1 du Tarif relatif aux organes régula- toires (TRO).
44 Dans le cas présent, les frais s'élèvent à CHF [ ... ]. Ces emoluments sont à la charge de X. ☒ .
1. Il est constaté que X. _ a enfreint par negligence l'art. 53 RC en relation avec l'art. 5 DPE, en
publiant le rapport de gestion 20XX/20XX avec retard, le 25 août 20XX.
2. X. ☒ est condamnée à une amende d'un montant de CHF 25'000 .-.
3. X. ☒ est condamnée à payer des frais d'un montant de CHF [ ... ].
4. Après son entrée en vigueur, la présente ordonnance de sanction sera rendue accessible sous forme anonymisée sur le site de SIX Exchange Regulation AG.
5. Cette ordonnance de sanction est envoyée à:
[ ... ]
SIX Exchange Regulation AG
[ ... ] Head Listing & Enforcement
[ ... ] Head Corporate Disclosure
Les parties concernées peuvent saisir la Commission des sanctions ([ ... ]) dans un délai de dix jours de bourse contre les ordonnances de sanction des organes d'enquête (art. 62 al. 1 1re phrase RC en lien avec le ch. 5.2 al. 1 RP). Il n'est pas tenu compte des congés judiciaires (ch. 2.4.2 al. 2 RP). Après réception du recours, le président de la Commission des sanctions impartit à la partie concernée un délai pour le dépôt des motifs du recours (ch. 5.2 al. 2 1re phrase RP). Le recours peut porter sur tous les vices de l'enquête, de la procédure et de l'or- donnance de sanction des organes d'enquête (ch. 5.2, al. 3 RP). En règle générale, le recours a un effet suspensif (ch. 5.1 al. 2 RP).
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