Texte intégral

Ad hoc (SchO SIX) - Schiedsverfahren X. ☒ c/ SIX Exchange Regulation AG

SCHIEDSSPRUCH vom 28. Februar 2025

in Sachen

X. ☒ vertreten durch RA Dr. iur. Frank Gerhard, RA lic. iur. Mariella Orelli und RA Richard G. Allemann, Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich

Klägerin

und

SIX Exchange Regulation AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich vertreten durch RA Dr. iur. Martin Waldburger und RA Dr. iur. Manuel Blatter, Lehmann & Waldburger Rechtsanwälte, Tödistrasse 52, 8002 Zürich

Beklagte

vor dem Schiedsgericht

(Schiedsrichter)

(Vorsitzender)

Schiedsort Zürich, Schweiz

Inhaltsverzeichnis

A. Die Parteien und deren Vertreter 6

I. Klägerin

Il. Beklagte 6

B. Das Schiedsgericht 7

C. Prozessuales 7

I. Schiedsvereinbarung und Zuständigkeit des Schiedsgerichts 7

II. Anwendbare prozessuale Bestimmungen 8

III. Anwendbares materielles Recht. 9

IV. Kostenvorschuss 9

D. Prozessgeschichte 10

I. Einleitung des Schiedsverfahrens; Konstituierungsverfügung; Zeitplan vom 17. Oktober 2023 10

II. Eingaben der Parteien und Verfahren bis zum Hearing

III. Das Hearing vom 8. Juli 2024; Stellungnahmen zu den Beweisergebnissen; Eingaben zu den Verfahrenskosten und weitere Korrespondenz 14

E. Rechtsbegehren der Parteien 19

I. Rechtsbegehren der Klägerin 19

II. Rechtsbegehren der Beklagten 21

F. Sachverhalt 22

I. Tabellarische Übersicht der wichtigsten Ereignisse und Dramatis personae 22

I. Die Whistleblower-Meldungen und die initiale Phase der Untersuchung 24

III. Präsentation der Ergebnisse vom 22. Dezember 2021

1. Präsentation zum Workstream 32

2. Präsentation zum Workstream 34

IV. Die Schritte der ausgedehnten Untersuchung, die Update Präsentationen vom 3., 7., 8., 11. Februar 2022 und die Ereignisse bis zur Ad hoc-Meldung vom 14. Februar 2022 40

V. Die Ad hoc-Meldung vom 14. Februar 2022, der Abschluss der Untersuchung, die Publikation des Geschäftsberichts 2021 und die Verfahren vor der SaKo 52

G. Erwägungen des Schiedsgerichts 60

I. Übersicht

II. Zusammenfassung der Parteistandpunkte 61

1. Standpunkte der Klägerin

2. Standpunkte der Beklagten 63

III. Zu den prozessualen Anträgen der Klägerin und der Beklagten.

1. Zum Antrag der Klägerin, der Eventualstandpunkt der Beklagten betreffend eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 7. Februar 2022 sei unzulässig 65

2. Zum Antrag der Beklagten in B-StnBE, Rz. 99

IV. Die Ad hoc-Pflicht nach Art. 53 KR

1. Übersicht

2. Die kursrelevante Tatsache und das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit („more likely than not“) 77

3. Die Kenntnis der Tatsache in ihren wesentlichen Punkten - Zeitpunkt der Bekanntgabe 81

4. Pflichtgemässes Ermessen der Emittentin

5. Sanktion und Verschulden 88

V. Bestand am 22. Dezember 2021 eine ad hoc-Pflicht (Rechtsbegehren 1 der

Klägerin)?

1. Folgte die Klägerin in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheidprozess? 89

2. Berücksichtigte die Klägerin in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen und nahm sie die Beurteilung des Vorliegens einer kursrelevanten Tatsache aufgrund „tauglicher Kriterien“ (dem Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) vor? 95

3. Erwiesen sich am 22. Dezember 2021 die Whistleblower-Meldungen als „im Kern zutreffend“ und stellte dies eine kursrelevante Tatsache dar ?.. 96

4. Waren am 22. Dezember 2021 IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA Steuerung überwiegend wahrscheinlich? 105

5. War am 22. Dezember 2021 die Notwendigkeit eines Restatement überwiegend wahrscheinlich? 106

6. War am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Integrität der klägerischen Buchführung bzw. von leitenden Führungskräften nicht mehr gewährleistet war? 114

7. Begründete der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine umfassende externe Untersuchung lief, welche beunruhigende Zwischenergebnisse erbracht hatte und noch vertieft werden musste, eine Ad hoc- Meldepflicht? 120

VI. Bestand am 7. Februar 2022 eine ad hoc-Meldepflicht (Eventualstandpunkt Beklagte)? 122

VII. Ergebnis zu den klägerischen Rechtsbegehren 1A) und 1B);

Feststellungsinteresse

124

VIII. Rechtsbegehren 2 der Klägerin: falsche Publikation des Geschäftsberichts

2021

126

1. Übersicht; Verfahren vor der SaKo

126

2. Parteistandpunkte 127

3. Kognition des Schiedsgerichts: ist die Feststellung der Fahrlässigkeit gemäss Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheides bindend? 129

4. Handelt es sich bei Art. 4 Abs. 2 RLAhP um eine genügende Sanktionsgrundlage? 131

5. Sanktion 132

IX. Rechtsbegehren 3 der Klägerin: Gebühren Vorverfahren

136

Kosten des Schiedsverfahrens.

137

Kosteneingaben der Parteien

137

1. Kosteneingaben der Klägerin

137

2. Kosteneingaben der Beklagten 139

II. Erwägungen des Schiedsgerichts zu den Verfahrenskosten

139

1. Verfahrenskosten

140

2. Parteikosten

141

III. Fazit

144

Dispositiv des Schiedsspruchs

144

Abkürzungen

Eingaben (in chronologischer Reihenfolge)

Einleitungsanzeige

Einleitungsanzeige der Klägerin vom 12. Juli 2023

Einleitungsantwort

Einleitungsantwort der Beklagten vom 21. Juli 2023

Klageschrift / KS

Klageschrift vom 15. November 2023

Klageantwort / KA

Klageantwort vom 17. Januar 2024

Replik

Replik der Klägerin vom 20. März 2024

Duplik

Duplik der Beklagten vom 15. Mai 2024

K-StnBE

Stellungnahme zum Beweisergebnis der Klägerin vom 14. Oktober 2024

B-StnBE

Stellungnahme zum Beweisergebnis der Beklagten vom 14. Okto- ber 2024

K-Kosteneingabe

Eingabe der Klägerin vom 29. Oktober 2024 betreffend Kosten

B-Kosteneingabe

Eingabe der Beklagten vom 29. Oktober 2024 betreffend Kosten

B-Stellungnahme Kosten- eingabe

Stellungnahme der Beklagten zur Kosteneingabe der Klägerin vom 5. November 2024

K-ergänzende Kostenein- gabe

Eingabe der Klägerin vom 27. November 2024 betreffend Kosten- noten, Spesenbelege und Stellungnahme zur Mehrwertsteuer

B-ergänzende Stellung- nahme Kosten

Stellungnahme der Beklagten vom 9. Dezember 2024 zur ergän- zenden Kosteneingabe der Klägerin vom 27. November 2024

Andere Abkürzungen (in alphabetischer Reihenfolge)

aei

After exceptional items

B-1

bei

Beilage 1 der Beklagten Before exceptional items

SIX Exchange Regulation AG

Swiss Arbitration Centre

Memorandum vom

betr.

(Beilage B-21)

X. ☒

Earning Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (Ge- winn vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und Abschreibungen auf immaterielle Vermögensgegenstände)

bzw.

Hearing

IAS

IFRS

K-1

Beilage 1 der Klägerin

Klägerin

Konstituierungsverfügung

X. ☒ Konstituierungsverfügung des Schiedsgerichts vom 11. Oktober 2023

Kotierungsreglement der SIX Swiss Exchange AG vom 21. Oktober 2021

KZE-1 Leitfaden zur RLAhP

Zeugenerklärung 1 der Klägerin

Leitfaden von SIX Exchange Regulation AG zur Richtlinie betr. Ad hoc-Publizität vom 1. Oktober 2021

Memo

Memorandum vom 20. Dezember 2021 betr. „Ad-hoc Disclosure Assessment - Initial Investigative Findings - DRAFT" unter Beizug von (Videokonferenz vom 16. De- zember 2021) (Beilage K-22)

Project

RLAhP

SaKo

SaKo-Entscheid bzw. Sanktionsentscheid

Region

)

Bezeichnung der von Untersuchung

durchgeführten unabhängigen

Richtlinie betreffend Ad hoc-Publizität vom 10. März 2021 Sanktionskommission

Entscheid SaKo IV/2023 der Sanktionskommission der SIX Group AG vom 11. Mai 2023, datiert vom 13. Juni 2023 (Beilage K-1)

Beklagte Centre

Memo

X. ☒

EBITDA

Hearing (Schiedsverhandlung) vom 8. Juli 2024 in Zürich International Accounting Standards (Bestandteil der IFRS)

International Financial Reporting Standards

SchO bzw. SchO SIX

Schiedsordnung der SIX Group AG vom 25. Oktober 2018

SER

SIX Exchange Regulation AG

Verfahrensordnung der SER betreffend das Verfahren zur Untersu- chung und Sanktionierung von Verletzungen der Börsenregularien vom 30. Oktober 2020

Wortprotokoll, S. 1 Z. 1

Wortprotokoll des Hearings vom 8. Juli 2024, Seite 1 Zeile 1

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (SR 210)

ZPO

Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272)

Zustimmungserklärung

Zustimmungserklärung der Klägerin vom 27. Juni 2019

Zustimmungsvereinba-

Von der Beklagten am 13./16. September 2019 gegengezeichnete

rung

Zustimmungserklärung

A. Die Parteien und deren Vertreter

I. Klägerin

1 Klägerin ist die X .__ („Klägerin“ oder „X. ☒ "), eine Schweizer Gesell- schaft mit Sitz in , Schweiz.

2 Die Klägerin hat folgende Anschrift:

X. ☒

Schweiz

Tel:

E-Mail:

3 Die Klägerin ist in diesem Schiedsverfahren vertreten durch:

Homburger AG RA Dr. Frank Gerhard RA lic. iur. Mariella Orelli

RA Richard G. Allemann Hardstrasse 201 8005 Zürich

Tel:

E-Mail:

II. Beklagte

4 Beklagte ist die SIX Exchange Regulation AG („Beklagte“ oder „SER“), eine Schweizer Gesellschaft mit Sitz in Zürich.

5 Die Beklagte hat folgende Anschrift:

SIX Exchange Regulation AG Hardturmstrasse 201 8005 Zürich

Tel:

E-Mail:

6 Die Beklagte ist in diesem Schiedsverfahren vertreten durch:

Lehmann & Waldburger Rechtsanwälte RA Dr. Martin Waldburger

RA Dr. Manuel Blatter Tödistrasse 52 8002 Zürich

Tel:

E-Mail:

B. Das Schiedsgericht

7 Das Schiedsgericht wurde rechtsgültig gem. Ziff. 2 der Zustimmungsvereinbarung (unten Rz. 8) und Art. 8 Ziff. 2 der UNCITRAL-Schiedsordnung (2010) gem. Ziff. 3.2 der Schiedsordnung des Schiedsgerichts von SIX Group AG („SchO“, Beilage B-5) konstituiert und besteht aus den Schiedsrichtern:

E-Mail:

C. Prozessuales

I. Schiedsvereinbarung und Zuständigkeit des Schiedsgerichts

8 Die Klägerin stützt die geltend gemachten Rechtsbegehren auf die Zustimmungs- erklärung der Klägerin vom 27. Juni 2019 („Zustimmungserklärung“), die von der

Beklagten am 13./16. September 2019 gegengezeichnet wurde („Zustimmungs- vereinbarung“), welche in Ziff. 2 die folgende Schiedsklausel enthält:1

„Sämtliche Streitigkeiten mit SIX Exchange Regulation AG werden aus- schliesslich und endgültig nach den anwendbaren Regularien von SIX Group AG und des Regulatory Board von einem Schiedsgericht entschieden, nach- dem zuvor ein allfälliger interner Instanzenzug gemäss den Regularien von SIX Group AG und des Regulatory Board ausgeschöpft worden ist. Es gilt die zur Zeit der Zustellung der Einleitungsanzeige an die Vorinstanz in Kraft ste- hende Fassung der Schiedsordnung. Der dritte Teil der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung (ZPO; SR 272) findet auf das Schiedsverfahren grundsätz- lich Anwendung. Kapitel 12 des Bundesgesetzes über das internationale Pri- vatrecht (IPRG; SR 291) ist ausgeschlossen. Die Zuständigkeit des staatli- chen Gerichts gemäss Art. 374 ZPO, vorsorgliche Massnahmen anzuordnen, ist ab dem Zeitpunkt der Konstituierung des Schiedsgerichts ebenfalls ausge- schlossen. Das Schiedsgericht besteht grundsätzlich aus drei Mitgliedern. Die Parteien des Schiedsverfahrens können jedoch übereinkommen, dass das Schiedsgericht nur aus einem Mitglied besteht. Die Mitglieder des Schieds- gerichts werden gemäss der Schiedsordnung ernannt. Der Sitz des Schieds- verfahrens ist Zürich.“

9 Der Sitz des Schiedsgerichts ist demnach Zürich, Schweiz.

10 Gemäss Ziff. 1.4 (1) SchO wird das Verfahren in der Sprache des Entscheids durchgeführt, gegen den Klage an das Schiedsgericht erhoben wird. Der Entscheid der Sanktionskommission vom 11. Mai 2023, datiert 13. Juni 2023 („SaKo-Ent- scheid“, Beilage K-1), erging in deutscher Sprache. Das Schiedsverfahren ist demnach in deutscher Sprache durchzuführen.

11 Gegen Entscheide der Sanktionskommission („SaKO“) kann eine betroffene Partei beim Schiedsgericht gestützt auf Ziff. 5.3 Abs. 2 der Verfahrensordnung der SIX Exchange Regulation AG („VO“, Beilage B-7) und Ziff. 2.1 SchO Klage erheben. Das Schiedsgericht wurde rechtsgültig gem. Ziff. 2 der Zustimmungsvereinbarung und Art. 8 Ziff. 2 der UNCITRAL-Schiedsordnung (2010) gem. Ziff. 3.2 SchO konstituiert. Das Schiedsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit unbestrittenermassen zuständig.

II. Anwendbare prozessuale Bestimmungen

12 Teil 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung („ZPO“, Art. 353 - 399 ZPO; SR 272) regelt die Binnenschiedsgerichtsbarkeit. Gemäss Ziff. 2 der Zustim- mungsvereinbarung findet der dritte Teil der ZPO auf das Schiedsverfahren An- wendung.

13 Die Anwendbarkeit der SchO ergibt sich aus der Schiedsklausel in Ziff. 2 der Zu- stimmungsvereinbarung, aus Ziff. 5.3 Abs. 2 VO und aus Ziff. 1.1 a) SchO. Soweit die SchO keine Regelung vorsieht, kann das Schiedsgericht das Schiedsverfahren nach seinem freien Ermessen durchführen, einschliesslich der Ergreifung von

1 Beilage K-3; Einleitungsanzeige, Rz. 12.

Massnahmen, die der Effizienz des Verfahrens dienen, vorausgesetzt, die Gleich- behandlung und das rechtliche Gehör der Parteien werden gewahrt (Ziff. 4.1 SchO).

14 Ergänzende verfahrensrechtliche Bestimmungen sind in den „Besonderen Ver- fahrensbestimmungen“ enthalten. Diese wurden am 17. Oktober 2023 nach An- hörung der Parteien erlassen. Zudem enthält die Konstituierungsverfügung vom 11. Oktober 2023 („Konstituierungsverfügung“ bzw. „Verfügung Nr. 1“) die fol- genden Bestimmungen:

„Notwendige prozessleitende Verfügungen erlässt das Schiedsgericht unter Berücksichtigung der folgenden Bestimmungen: (1) Schiedsvereinbarung (oben Rz. 8); (2) SchO; (3) Besondere Verfahrensbestimmungen; (4) Art. 353 - 399 ZPO.

Wichtige verfahrensrechtliche Entscheidungen werden in der Regel in Form einer Verfügung erlassen und als solche bezeichnet. Daneben können E-Mails oder Schreiben des Schiedsgerichts auch spezifische Verfahrensan- ordnungen enthalten. Schreiben und Verfügungen des Schiedsgerichts kön- nen vom Vorsitzenden des Schiedsgerichts im Namen des Schiedsgerichts elektronisch unterzeichnet werden.“2

III. Anwendbares materielles Recht

15 Gemäss Ziff. 9 der Zustimmungsvereinbarung ist ausschliesslich Schweizer Recht unter Ausschluss des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291) anwendbar.

IV. Kostenvorschuss

16 Der für das Honorar des Schiedsgerichts massgebende Stundenansatz wurde ge- mäss Ziff. 8.3 (2) SchO durch den Gerichtshof des Swiss Arbitration Centre („Centre“) als Ernennungsinstanz für alle Mitglieder des Schiedsgerichts auf CHF festgelegt.3 Der Stundenansatz für die Sekretärin des Schiedsgerichts wurde gemäss Ziff. 8.3 (2) SchO durch den Gerichtshof des Centre als Ernen- nungsinstanz auf CHF festgelegt.4 Im Übrigen bestimmen sich die Kosten des Schiedsverfahrens gemäss Ziff. 8 SchO.

17 In der Konstituierungsverfügung vom 11. Oktober 2023 (Rz. 33 ff.) legte das Schiedsgericht den vorläufigen Kostenvorschuss gemäss Ziff. 8.1 Bst. a) bis c) SchO (für die Sicherstellung des Schiedshonorars und der Auslagen des Schieds- gerichts) auf insgesamt CHF fest. Es forderte jede Partei auf, einen Vor- schuss für die Kosten nach Ziff. 8.1 Bst. a) bis c) SchO zu gleichen Teilen (je CHF bis zum 10. November 2023 auf ein separates Bankkonto der Kanzlei

2 Konstituierungsverfügung, Rz. 26-27.

3 Schreiben des Sekretariats des Gerichtshofs an die Parteien vom 31. August 2023; siehe unten Rz. 25.

4 Schreiben des Sekretariats des Gerichtshofs an das Schiedsgericht vom 26. Juni 2024; siehe unten Rz. 55.

des Vorsitzenden des Schiedsgerichts zu hinterlegen. Zur Berechnung dieses vor- läufigen Kostenvorschusses stützte sich das Schiedsgericht auf einem geschätz- ten Aufwand von 400 Stunden. Das Schiedsgericht behielt sich vor, den Kosten- vorschuss zu einem späteren Zeitpunkt zu erhöhen.5

18 Am 25. Oktober 2023 und am 5. Dezember 2023 gingen auf dem Treuhandkonto des Schiedsgerichts die Kostenvorschusszahlungen der Beklagten bzw. der Klä- gerin von je CHF ein.

19 Mit Schreiben vom 9. September 2024 erhob das Schiedsgericht in Anbetracht des bereits angefallenen Aufwands und einer Schätzung des zukünftigen Aufwands einen zweiten Kostenvorschuss in der Höhe von insgesamt CHF Es for- derte jede Partei auf, den zweiten Kostenvorschuss von je CHF bis zum 7. Oktober 2024 zu leisten. Am 18. September 2024 und am 2. Oktober 2024 gin- gen auf dem Treuhandkonto des Schiedsgerichts die zweiten Kostenvorschuss- zahlungen der Beklagten bzw. der Klägerin von je CHF ein. .

D. Prozessgeschichte

I. Einleitung des Schiedsverfahrens; Konstituierungsverfügung; Zeitplan vom 17. Oktober 2023

20 Am 12. Juli 2023 machte die Klägerin das vorliegende Schiedsverfahren gegen die Beklagte anhängig. Sie reichte gestützt auf Ziff. 5.3 Abs. 2 VO und Ziff. 2.1 SchO die Einleitungsanzeige samt Beilagen K-1 bis K-3 ein („Einleitungsanzeige“). Die Einleitungsanzeige stützt sich auf die Zustimmungsvereinbarung, welche in Ziff. 2 eine Schiedsklausel enthält (siehe oben Rz. 8).

21 In der Einleitungsanzeige ernannte die Klägerin mit Verweis auf die Zustimmungs- vereinbarung und Ziff. 3.1 (1) sowie Ziff. 3.2 (1) der SchO als Schiedsrichter.6

22 Am 21. Juli 2023 reichte die Beklagte ihre „Einleitungsantwort und „Gesuch“ im Sinne von Art. 2 der SCAI-Regeln“ („Einleitungsantwort“) gemäss Ziff. 2.2 SchO mit den Beilagen B-1 bis B-4 ein.

23 Die Beklagte bezeichnete in der Einleitungsantwort mit Verweis auf Ziff. 3.2 (1) SchO als Schiedsrichter.7

24 In der Einleitungsantwort ersuchte die Beklagte mit Verweis auf Ziff. 3.2 Abs. 1 SchO das Centre als Ernennungsinstanz (gemäss Ziff. 1.6 SchO), das Listenver- fahren gemäss Art. 8 Ziff. 2 der UNCITRAL-Schiedsordnung (2010) zur Ernennung einer bzw. eines Vorsitzenden des Schiedsgerichts einzuleiten.8

25 Am 31. August 2023 teilte das Sekretariat des Centre den Parteien mit, dass der Gerichtshof auf Grundlage der von den Parteien bevorzugten Reihenfolge gemäss Art. 3 der Swiss Rules i.V.m. Ziff. 3.2 der SchO zum

5 Konstituierungsverfügung, Rz. 34.

6 Einleitungsanzeige, Rz. 14 f.

7 Einleitungsantwort, Rz. 14.

8 Einleitungsantwort, Rz. 8.

Vorsitzenden des Schiedsgerichts ernannt habe. Gleichzeitig legte die Ernen- nungsinstanz in Übereinstimmung mit Ziff. 8.3 Abs. 2 der SchO den Stundensatz aller Mitglieder des Schiedsgerichts auf CHF fest.

26 Am 1. September 2023 bestätigte das Schiedsgericht, dass es nun vollständig konstituiert sei. Die Parteien wurden aufgefordert, dem Schiedsgericht bis am 8. September 2023 die Akten des Verfahrens zuzustellen.

27 Am 7. September 2023 stellten die Parteien (Klägerin, mit Bestätigung und sepa- rater E-Mail der Beklagten) dem Schiedsgericht die folgenden Akten des Verfah- rens zu:

- Einleitungsanzeige nach Ziff. 2.1 SchO der Klägerin vom 12. Juli 2023 samt Klagebeilagen K1-K3;

- Einleitungsantwort nach Ziff. 2.2 SchO der Beklagten vom 21. Juli 2023 samt Beklagtenbeilagen B1-B4, mit welcher die Beklagte auch das Verfah- ren zur Ernennung des Vorsitzenden des Schiedsgerichts einleitete;

- Sanktionsantrag der SER vom 16. Februar 2023 samt Beilagen 1-18;

- Stellungnahme von X. vom 17. März 2023 samt Beilagen 1-3;

- Replik der SER vom 14. April 2023;

- Stellungnahme/Duplik von X. vom 28. April 2023;

- Entscheid der SaKo vom 11. Mai 2023.

28 Die Klägerin führte aus, dass sie dem Schiedsgericht auch die Akten des dem Schiedsverfahren vorausgegangenen Sanktionsverfahrens vor der SaKo zukom- men lassen möchte, obwohl sie der Ansicht sei, dass diese nicht zu den Akten des vorliegenden Verfahrens zählen.

29 Ebenfalls am 7. September 2023 bemerkte die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin eingereichten Vorakten, dass es sich beim vorliegenden Prozess um ein de novo Schiedsverfahren handle, welches in den wesentlichen Grundzügen vom Verhandlungsprinzip geprägt sei. Die Beklagte betonte, dass sie vor diesem Hin- tergrund davon ausgehe, dass die von ihr auf Wunsch des Schiedsgerichts pau- schal zum Download zur Verfügung gestellten Akten des dem Schiedsverfahren vorangegangenen Sanktionsverfahrens einstweilen keine prozessuale Wirkung entfalten würden.

30 Am 11. September 2023 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt folgender Doku- mente: „Akten des Ad hoc-Schiedsverfahrens“ sowie „Akten des Verfahrens vor der Sanktionskommission von SIX Group AG“ in elektronischer Form. In Anbe- tracht des übereinstimmenden Antrags der Parteien in ihren Eingaben vom 7. Sep- tember 2023 nahm das Schiedsgericht in Aussicht, von den erhaltenen Akten nur diejenigen gemäss Ordner „Akten Ad hoc-Schiedsverfahren i.S. X. gegen SIX Exchange Regulation AG“ als Verfahrensakten zu betrachten und in diesem Verfahren zu berücksichtigen, unter Ausschluss der ebenfalls zugestellten Akten im Ordner „Sanktionsverfahren i.S. X. gegen SIX Exchange Regulation AG“. Das Schiedsgericht kündigte an, dies auch in der Konstituierungsverfügung festzuhalten (siehe auch Konstituierungsverfügung Rz. 30).

31 Am 14. September 2023 bestätigte das Schiedsgericht nach Anhörung der Par- teien, dass die Organisationsbesprechung am 17. Oktober 2023 ab 9h00 per Vi- deokonferenz (Teams) stattfinden werde.

32 Am 18. September 2023 stellte das Schiedsgericht den Parteien, wie in seinem Schreiben vom 11. September 2023 angekündigt, Entwürfe der folgenden Doku- mente zu: Konstituierungsverfügung; Besondere Verfahrensbestimmungen; Zeit- plan (outline). Die Parteien wurden gebeten, allfällige Bemerkungen zu den Ent- würfen inklusive Vorschläge zum Zeitplan bis am 6. Oktober 2023 mitzuteilen.

33 Am 6. Oktober 2023 liessen die Parteien dem Schiedsgericht ihre gemeinsamen Bemerkungen und Terminvorschläge für die Besonderen Verfahrensbestimmun- gen und den Zeitplan zukommen. Die Parteien merkten an, dass sie zum Entwurf für die Konstituierungsverfügung keine Bemerkungen hätten.

34 Am 11. Oktober 2023 erklärte sich das Schiedsgericht mit den Änderungsvorschlä- gen der Parteien zu den Besonderen Verfahrensbestimmungen einverstanden und erliess den Konstituierungsbeschluss. Es kündigte die während der Organisations- besprechung vom 17. Oktober 2023 zu besprechenden Punkte an.

35 Am 17. Oktober 2023 fand eine Organisationsbesprechung statt. Anschliessend wurde die finale Version des Zeitplans und der Besonderen Verfahrensbestimmun- gen den Parteien zugesandt.

II. Eingaben der Parteien und Verfahren bis zum Hearing

36 Am 15. November 2023 reichte die Klägerin gemäss Ziff. 4.6 Abs. 1 SchO und dem Zeitplan vom 17. Oktober 2023 die Klageschrift („Klageschrift“) sowie das konso- lidierte Beweismittelverzeichnis, die Beilagen K-4 bis K-29 und die schriftlichen Zeugenerklärungen KZE-1 und KZE-2 ein.

37 Am 16. November 2023 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Klageschrift samt Beilagen.

38 Am 17. Januar 2024 reichte die Beklagte ihre Klageantwort („Klageantwort“) so- wie das konsolidierte Beweismittelverzeichnis und die Beilagen B-5 bis B-50 ein. Das Beweismittelverzeichnis enthielt zudem ein Editionsbegehren bezüglich der Beilage K-20.9

39 Ebenfalls am 17. Januar 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Kla- geantwort samt Beilagen.

40 Am 31. Januar 2024 teilte die Klägerin dem Schiedsgericht mit, die Parteien seien sich einig, dass keine offenen Editionsbegehren vorlägen und die entsprechende Frist vom 2. Februar 2024 (gemäss Zeitplan) somit hinfällig sei.

41 Ebenfalls am 31. Januar 2024 fügte die Beklagte präzisierend hinzu, dass keine offenen Editionsbegehren vorlägen, weil die Klägerin die entsprechenden, mittels Edition zu beweisenden Tatsachenbehauptungen ausdrücklich konzediert habe.

42 Am gleichen Tag betonte die Klägerin, dass ihre Vorgehensweise korrekt gewesen sei und, mit Verweis auf Ziff. 3.4 der IBA Rules on the Taking of Evidence in Inter-

9 KA, Rz. 159 und 444.

national Arbitration, auch der allgemeinen Schiedspraxis entspreche. Die Präzisie- rung der Beklagten sei überdies unnötig gewesen, da unbestrittenermassen keine Editionsbegehren mehr offen seien.

43 Am 1. Februar 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Mitteilungen bei- der Parteien und stellte fest, dass es sich mit keinen offenen Editionsbegehren zu befassen habe.

44 Am 20. März 2024 reichte die Klägerin gemäss Zeitplan vom 17. Oktober 2023 die Replik („Replik“) sowie das konsolidierte Beweismittelverzeichnis, die Beilagen K-30 bis K-34 und die schriftlichen Zeugenerklärungen KZE-3 bis KZE-5 ein.

45 Am 21. März 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Replik samt Bei- lagen.

46 Am 15. Mai 2024 reichte die Beklagte gemäss Zeitplan vom 17. Oktober 2023 die Duplik („Duplik“) sowie das konsolidierte Beweismittelverzeichnis und die Beila- gen B-51 bis B-55 ein.

47 Am gleichen Tag bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Duplik samt Beila- gen.

48 Am 31. Mai 2024 teilte die Klägerin mit Schreiben an das Schiedsgericht mit, dass sie im Hinblick auf das Cut-Off Date vom 31. Mai 2024 an den Ausführungen in der Klageschrift und der Replik vollumfänglich festhalte und auch die Darstellung der Beklagten in der Duplik bestreite. Im gleichen Schreiben beantragte die Kläge- rin die Anhörung aller von ihr angerufenen Zeugen, namentlich von (KZE-1 und KZE-4), (KZE-2 und KZE-5) sowie

(KZE-3).

49 Am 4. Juni 2024 teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie die klägeri- schen Ausführungen vom 31. Mai 2024 zum Cut-off Date insofern bestreite, als sie nichts Materielles, was nicht schon in den bisherigen Rechtsschriften hinlänglich abgehandelt worden sei, enthalten würden und die entsprechenden Ausführungen bestritten blieben, und dass entsprechende weitere Anordnungen des Schiedsge- richts im Sinne von Rz. 14 der Besonderen Verfahrensbestimmungen aus Sicht der Beklagten nicht notwendig seien. Im gleichen Schreiben teilte die Beklagte mit, dass sie, im Falle der Einvernahme der drei durch die Klägerin angerufenen Zeu- gen, nicht auf ihr Recht verzichte, die Zeugen gemäss Rz. 18 der Besonderen Verfahrensbestimmungen ins Kreuzverhör zu nehmen. Eigene Zeugen benannte die Beklagte nicht.

50 Am 5. Juni 2024 stellte das Schiedsgericht fest, dass das Hearing gemäss Rz. 18 der Besonderen Verfahrensbestimmungen mit der Anhörung der durch die Kläge- rin angerufenen Zeugen stattfinden werde und dass die Beklagte nicht auf ihr Recht, die Zeugen ins Kreuzverhör zu nehmen, verzichtet habe.

51 Ebenfalls am 5. Juni 2024 bestätigte das Schiedsgericht, dass die Organisations- besprechung für das Hearing am 2. Juli 2024 ab 9h30 per Videokonferenz (Teams) stattfinden werde. Die Parteien wurden gebeten, bis am 28. Juni 2024 dem Schiedsgericht einen gemeinsamen Vorschlag betreffend Ort, Zeitplan und Wort- protokoll des Hearings zu unterbreiten.

52 Am 13. Juni 2024 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es im Hinblick auf das bevorstehende Hearing als Sekretärin ernennen

möchte. Das Schiedsgericht hatte sich in Rz. 32 der Konstituierungsverfügung vor- behalten, gemäss Ziff. 3.6 SchO nach Anhörung der Parteien eine Sekretärin oder einen Sekretär zu ernennen. Die Parteien wurden gebeten, ihre Bemerkungen zur Ernennung der Sekretärin sowie zum vorgeschlagenen Stundenansatz von CHF dem Schiedsgericht bis zum 20. Juni 2024 mitzuteilen.

53 Am 19. Juni 2024 teilten die Klägerin und die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie mit der Ernennung von als Sekretärin des Schiedsgerichts und dem vorgeschlagenen Stundenansatz einverstanden seien.

54 Am 20. Juni 2024 ersuchte das Schiedsgericht gemäss Ziff. 8.3 SchO die Ernen- nungsinstanz, den vorgeschlagenen Stundenansatz von CHF für die Sekretä- rin des Schiedsgerichts zu genehmigen.

55 Am 26. Juni 2024 genehmigte die Ernennungsinstanz den vorgeschlagenen Stun- denansatz von CHF für die Sekretärin des Schiedsgerichts.

56 Am 1. Juli 2024 liessen die Parteien dem Schiedsgericht den gemeinsamen Vor- schlag der Parteien für den Zeitplan des Hearings zukommen.

57 Am 2. Juli 2024 fand eine Organisationsbesprechung für das Hearing statt. An- schliessend erliess das Schiedsgericht die Verfügung Nr. 2 betreffend das Hearing („Verfügung Nr. 2“) inklusive Anhang A (Zeitplan Hearing).

III. Das Hearing vom 8. Juli 2024; Stellungnahmen zu den Beweisergebnissen; Eingaben zu den Verfahrenskosten und weitere Korrespondenz

58 Am 8. Juli 2024 wurde bei Homburger AG in Zürich ein Hearing zwecks Anhörung der Zeugen durchgeführt. Das Hearing begann um 8h32 und endete um 18h47.10 Die Court Reporterin, von , er- stellte ein Wortprotokoll. Am Hearing nahmen folgende Personen teil:11

- Schiedsgericht: (Schiedsrichter),

(Schiedsrichter), (Vorsitzender),

(Sekretärin des Schiedsgerichts);

- Für die Klägerin: RA lic. iur. Mariella Orelli (Homburger), RA Richard G. Alle- mann (Homburger), Jana Waldvogel (Homburger), von X_); (

- Für die Beklagte: RA Dr. Martin Waldburger (Lehmann & Waldburger), RA Dr. Manuel Blatter (Lehmann & Waldburger), (

(

);

- Court Reporter: (

59 Der Ablauf des Hearings war wie folgt:12

10 Wortprotokoll, S. 4 Z. 1, S. 279 Z. 30.

11 Wortprotokoll, S. 2.

12 Wortprotokoll, S. 3 und a.a.O.

Wortprotokoll ab Seite

Begrüssung und Organisatorisches

Einvernahme des Zeugen

144

Einvernahme des Zeugen

198

Organisatorisches

282

60 Während dem Hearing erhob die Klägerin den prozessualen Einwand, dass die Beklagte Fragen stelle, die gar nicht zulässig seien. Der Gegenstand des Verfah- rens sei die Frage, ob X .__ ihre Pflichten bezüglich Ad hoc-Publizität am 22. Dezember 2021 verletzt habe und nicht am 7. Februar 2022. Die Klägerin führte aus, das Schiedsgericht könne nicht zum Schluss kommen, dass eine Ver- letzung an einem anderen Tag als am 22. Dezember 2021 vorliege.13 Die Beklagte antwortete darauf mit Verweis auf die Rechtsschriften, dass auch der Zeitraum nach dem 22. Dezember 2021 Teil des Verfahrens sei.14 Nach kurzer Beratung teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass für die mündliche Verhandlung auch Fragen zugelassen würden, die sich auf den Zeitraum nach dem 22. Dezem- ber 2021 beziehen, unbeschadet der Entscheidung über die prozessuale Einwen- dung der Klägerin im Schiedsspruch (vgl. dazu unten Rz. 213 ff.).15

61 Am Ende der mündlichen Verhandlung erörterte das Schiedsgericht mit den Par- teien das weitere Vorgehen, insbesondere die Stellungnahmen zu den Beweiser- gebnissen sowie die Kosteneingaben. Nach Anhörung der Parteien wurden diese aufgefordert, ihre Stellungnahmen zum Beweisergebnis bis zum 30. September 2024 einzureichen.16 Zudem wurden die Parteien gebeten, ihre Kosteneingaben bis am 22. Oktober 2024 und eine allfällige kurze Stellungnahme zur Kostenein- gabe der Gegenpartei bis zum 29. Oktober 2024 einzureichen.17

62 Weiter hielt die Klägerin während dem Hearing fest, dass das Memorandum von vom 7. Februar 202218 nicht zu den Akten gereicht worden sei, und erklärte sich bereit, dieses Dokument nachzureichen.19 Am Schluss des Hearings wurde die Klägerin nach Anhörung und im Einverständnis beider Parteien aufge- fordert, bis zum 12. Juli 2024 die Beilage K-20 nochmals einzureichen, ohne Ab- deckungen und in Papierform, wobei die Beklagte und das Schiedsgericht sich

13 Wortprotokoll, S. 78 ff. Z. 21 ff .; Einwand wiederholt auf S. 87 Z. 27 ff. und S. 279 Z. 14 ff.

14 Wortprotokoll, S. 79 Z. 10 ff.

15 Wortprotokoll, S. 80 f. Z.27 1 ff.

16 Wortprotokoll, S. 278 Z. 28 f.

17 Wortprotokoll, S. 278 Z. 31 ff.

18 Erwähnt in Beilage K-13, S. 5, vierte Zeile.

19 Wortprotokoll, S. 75 f. Z. 29 ff.

dazu verpflichteten, dieses Dokument nicht einzuscannen.2º Zudem wurde die Klä- gerin ebenfalls im Einverständnis beider Parteien aufgefordert, das Memorandum von vom 7. Februar 202221 bis zum 12. Juli 2024 einzureichen.22

63 Zum Schluss des Hearings erklärte die Beklagte, keine Bemerkungen oder Ein- wände hinsichtlich der Durchführung des Hearings oder des Verfahrens zu ha- ben.23 Auch die Klägerin bestätigte, dass sie dazu keine Bemerkungen oder Ein- wände habe, abgesehen vom oben genannten Einwand bezüglich des Verfahrens- gegenstandes.24 Daraufhin wurde das Hearing geschlossen.25

64 Am 12. Juli 2024 reichte die Klägerin die -Workstream Präsentation (Beilage K- 20) ohne Abdeckungen als neue Beilage K-20A per Post ein. Im Schreiben an das Schiedsgericht hielt die Klägerin fest, dass diese Beilage K-20A vom Schiedsge- richt und den Rechtsvertretern der Beklagten weder kopiert, gescannt noch sonst wie elektronisch verarbeitet, übermittelt oder vervielfältigt werden dürfe. Zum Me- morandum von vom 7. Februar 2022 hielt die Klägerin fest, dass die Akten des vorliegenden Verfahrens bereits eine Reihe von Dokumenten enthielten, welche die Sachlage um den 7. Februar 2022 beträfen und dass die Beklagte in der Editionsphase kein Interesse am Memorandum von vom 7. Feb- ruar 2022 gezeigt habe. Die Klägerin hielt zudem fest, dass das Schiedsgericht eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht durch X. an einem anderen Datum als am 22. Dezember 2021 nicht feststellen könne, da die Beklagte keinen entsprechen- den (Eventual-)Antrag gestellt habe und ein solcher (Eventual-)Antrag nicht zuläs- sig wäre sowie dass die Klägerin keine Veranlassung sehe, ein Dokument zu ei- nem Thema zu edieren, das von vornherein aus mehreren Gründen nicht ent- scheidrelevant sein könne. Das Memorandum von vom 7. Februar

2022 wurde von der Klägerin nicht eingereicht.

65 Am 16. Juli 2024 hielt die Beklagte im Schreiben an das Schiedsgericht und die Klägerin fest, dass die klägerische Weigerung, das Memorandum von vom 7. Februar 2022 einzureichen, einen Verstoss gegen eine prozessuale Anordnung des Schiedsgerichts darstelle und dies im Widerspruch zum Verhalten der Klägerin am Hearing vom 8. Juli 2024 stehe. Die Beklagte hielt sich ausdrück- lich vor, auch die Vorbringen der Klägerin in ihrem Schreiben vom 12. Juli 2024 zu einem späteren Zeitpunkt nochmals zu adressieren.

66 Am 18. Juli 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt des Schreibens der Klä- gerin vom 12. Juli 2024 (per E-Mail), der Beilage K-20A (per Post am 15. Juli 2024) sowie des Schreibens der Beklagten vom 16. Juli 2024 (per E-Mail).

67 Am 19. Juli 2024 hielt die Klägerin in Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 16. Juli 2024 fest, dass die Klägerin folgerichtig gehandelt habe, indem sie am 12. Juli 2023 lediglich die Beilage K-20A, nicht aber das Memorandum von

vom 7. Februar 2022 eingereicht hat, da das Schiedsgericht nicht über eine

20 Wortprotokoll, S. 278 Z. 17 ff.

21 Erwähnt in Beilage K-13, S. 5, vierte Zeile.

22 Wortprotokoll, S. 278 Z. 25 f.

23 Wortprotokoll, S. 279 Z. 6 und 20 f.

24 Wortprotokoll, S. 279 Z. 4 und 14 ff; siehe oben Rz. 60.

25 Wortprotokoll, S. 279 Z. 25 ff.

Verletzung der Ad hoc-Meldepflicht zu einem anderen Zeitpunkt als zum 22. De- zember 2021 befinden könne.

68 Am 9. September 2024 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es nach ersten Beratungen im Anschluss an die mündliche Verhandlung und dem Beginn der Ausarbeitung des Schiedsspruchs den finanziellen Stand zum 5. September 2024 ermittelt habe. Unter Berücksichtigung der bisher angefallenen Kosten hielt es das Schiedsgericht für angemessen, einen zweiten Kostenvorschuss zu erhe- ben (vgl. oben Rz. 19).

69 Am 18. September 2024 liess das Schiedsgericht den Parteien ein Schreiben be- treffend Akontozahlung zukommen. Darin informierte das Schiedsgericht die Par- teien darüber, dass es in Anbetracht des bisherigen Aufwandes in Aussicht nehme, eine Akontozahlung basierend auf 50% des 1. Vorschusses (d.h. CHF ) auszurichten.26 Dabei hielt das Schiedsgericht fest, dass im Falle eines Einwandes einer Partei, welcher bis zum 30. September 2024 zu erfolgen habe und keiner Begründung bedürfe, das Schiedsgericht auf die Akontozahlung verzichte. In der Folge erhob keine der Parteien einen Einwand. Die Akontozahlung wurde am 7. Oktober 2024 entsprechend ausgerichtet.

70 Am 23. September 2024 teilte die Klägerin dem Schiedsgericht mit, dass die Par- teien übereingekommen seien, die Frist für die Stellungnahmen zum Beweisergeb- nis bis zum Montag, 14. Oktober 2024 zu verlängern. Die Klägerin bemerkte, dass die Fristverlängerung auf Wunsch der Klägerin erfolge und die Beklagte dieser zu- gestimmt habe.

71 Am 24. September 2024 bestätigte das Schiedsgericht die Verlängerung der Frist für die Stellungnahmen zum Beweisergebnis bis zum Montag, 14. Oktober 2024. Dabei hielt das Schiedsgericht fest, dass es davon ausgehe, dass die Fristen für die Kosteneingaben bzw. allfällige Stellungnahmen zur Kosteneingabe der ande- ren Partei unverändert bleiben.

72 Am 14. Oktober 2024 reichte die Klägerin ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis („K-StnBE“) ein, dessen Erhalt am selben Tag vom Schiedsgericht bestätigt wurde.

73 Ebenfalls am 14. Oktober 2024 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zum Be- weisergebnis („B-StnBE“) ein, dessen Erhalt am selben Tag vom Schiedsgericht bestätigt wurde.

74 Am selben Tag bestätigte das Schiedsgericht zudem den Eingang des zweiten Kostenvorschusses beider Parteien.

75 Am 22. Oktober 2024 wies das Schiedsgericht einen in der Stellungnahme der Beklagten zum Beweisergebnis erhobenen prozessualen Antrag (vgl. B-StnBE, Rz. 99) ab und erklärte, die Begründung dazu im Schiedsspruch festzuhalten (dazu unten Rz. 245 ff.).

76 Ebenfalls am 22. Oktober 2024 teilte die Klägerin dem Schiedsgericht mit, die Par- teien seien übereingekommen, die Fristen für die Kosteneingaben und die diesbe- züglichen Stellungnahmen bis zum 29. Oktober 2024 (Kosteneingaben) bzw. 5.

26 Im Einzelnen: (inkl. Sekretär): CHF

CHF

, CHF

November 2024 (allfällige Stellungnahmen) zu verlängern. Die Klägerin hielt fest, dass die Erstreckung dieser Fristen auf ihren Wunsch erfolge, welchem die Be- klagte freundlicherweise zugestimmt habe.

77 Am 23. Oktober 2024 bestätigte das Schiedsgericht die von den Parteien bean- tragte Erstreckung der Fristen für die Kosteneingaben und allfällige Stellungnah- men.

78 Am 29. Oktober 2024 führte die Klägerin in einem Schreiben an das Schiedsgericht bezüglich der Stellungnahme zum Beweisergebnis der Beklagten und dem darin enthaltenen Antrag (Rz. 99) aus, der von der Beklagten erhobene Vorwurf der „se- lektiven Zeugenauswahl“ sei unbegründet. Die Beklagte habe darauf verzichtet, weitere aus ihrer Sicht relevante Zeugen in das vorliegende Verfahren einzufüh- ren. Die Klägerin machte weiter geltend, dass auch die Rüge der Beklagten, es fehlten Urkunden, unbegründet sei, da die Beklagte während der Editionsphase von X. ☒ die Herausgabe weiterer Dokumente hätte verlangen können. Die Klä- gerin wiederholte auch, dass der Vortrag der Beklagten zu Ereignissen nach dem 22. Dezember 2021 nicht gehört werden dürfe.

79 Auch am 29. Oktober 2024 reichten beide Parteien ihre jeweiligen Kosteneingaben ein („K-Kosteneingabe“; „B-Kosteneingabe“).

80 Am 30. Oktober 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Kosteneinga- ben der Parteien sowie das Schreiben der Klägerin vom 29. Oktober 2024 zur B-StnBE.

81 Ebenfalls am 30. Oktober 2024 brachte die Klägerin vor, dass sie in ihrer Kosten- eingabe die Einschreibegebühr irrtümlich zu den Kosten der Klägerin hinzugerech- net habe. Infolge der vorliegenden Verfahrenskonstellation habe die Beklagte beim Swiss Arbitration Centre um Ernennung des Vorsitzenden ersucht und in der Folge auch die Einschreibegebühr bezahlt. Dementsprechend stellte die Klägerin fest, dass sich ihre Kosten um CHF reduziere.

82 Am 5. November 2024 teilte die Klägerin dem Schiedsgericht mit, dass sie keine Bemerkungen zur Kosteneingabe der Beklagten habe.

83 Ebenfalls am 5. November 2024 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zur Kos- teneingabe der Klägerin („B-Stellungnahme Kosteneingabe“) ein.

84 Am 7. November 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der E-Mail der Klägerin vom 5. November 2024 sowie den Erhalt der Stellungnahme der Beklag- ten vom 5. November 2024 zur Kosteneingabe der Klägerin.

85 Am 11. November 2024 ordnete das Schiedsgericht unter Bezugnahme auf die Kosteneingaben der Parteien und die Stellungnahme der Beklagten zur Kosten- eingabe der Klägerin an, dass die Klägerin bis zum 22. November 2024 eine Kopie ihrer Kostennoten einzureichen, Spesen durch Belege auszuweisen und dazu Stellung zu nehmen habe, ob sie Mehrwertsteuer geltend mache. Der Beklagten wurde das Recht eingeräumt, allfällige Bemerkungen dazu bis zum 3. Dezember 2024 einzureichen. Weiter teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es be- absichtige, anschliessend das Verfahren für geschlossen zu erklären und das Schiedsurteil anfangs 2025 zu erlassen.

86 Am 22. November 2022 beantragte die Klägerin beim Schiedsgericht, die Frist für die Einreichung der Kostennoten und Spesenbelege und Stellungnahme zur Frage der Mehrwertsteuer bis zum 27. November 2024 zu erstrecken.

87 Am selben Tag gewährte das Schiedsgericht das Fristerstreckungsgesuch der Klä- gerin und erstreckte die Frist bis zum 27. November 2024. Die Frist der Beklagten wurde entsprechend auf den 9. Dezember 2024 festgesetzt.

88 Am 27. November 2024 reichte die Klägerin ihre Kostennoten, ihre Stellungnahme zur Mehrwertsteuer und ihre Spesenbelege ein („K-ergänzende Kostenein- gabe“).

89 Am 29. November 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt des Schreibens der Klägerin samt Beilagen.

90 Am 9. Dezember 2024 reichte die Beklagte ihre Bemerkungen zum Schreiben der Klägerin vom 27. November 2024 ein („B-ergänzende Stellungnahme Kosten“).

91 Am 11. Dezember 2024 bestätigte das Schiedsgericht den Erhalt der Bemerkun- gen der Beklagten vom 9. Dezember 2024. Zudem erklärte das Schiedsgericht das Verfahren für geschlossen (im Sinne einer analogen Anwendung von Art. 31 Swiss Rules).

E. Rechtsbegehren der Parteien

I. Rechtsbegehren der Klägerin

92 In der Einleitungsanzeige stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:27

„1.A) Es sei Ziff. 1 des SaKo-Entscheids aufzuheben und es sei festzustellen, dass X .__ am 22. Dezember 2021 aufgrund der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAhP keine Pflicht traf, im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung über den von Ziff. 1 des SaKo-Ent- scheids erfassten Sachverhalt zu informieren, weder in Bezug auf die laufende "Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern", noch in Bezug auf angeblich vorlie- gende "konkrete Zwischenresultate" oder die angebliche voraussichtli- che Notwendigkeit eines "Restatement von zuvor veröffentlichten Fi- nanzzahlen", und dass X .__ im Zusammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt demzufolge keine Vor- schriften zur Ad hoc-Publizität verletzt hat.

1.B) Es sei davon abzusehen, X. im Zusammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt zu sanktionieren und es sei Ziff. 3 des SaKo-Entscheids, insoweit sich diese auf den Sachverhalt ge- mäss Ziff. 1 des SaKo-Entscheids bezieht, aufzuheben. Eventualiter sei X. ☒ ein Verweis oder eine den Umständen des vorliegenden Falls entsprechende Busse über einen symbolischen Betrag aufzuerlegen.

2. Es sei X. ☒ für den fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids mit einer vom Schiedsgericht nach Ermessen festzulegenden Busse von nicht mehr als CHF zu sanktionieren und Ziff. 3 des SaKo-Entscheids, insoweit

27 Einleitungsanzeige, S. 2.

sich diese auf den Sachverhalt gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids be- zieht, in diesem Sinne anzupassen.

3. Es sei X. ☒ im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Ent- scheids ein vom Schiedsgericht nach Ermessen festzulegender Anteil an den Gebühren von SER und den Kosten der SaKo von gesamthaft nicht mehr als CHF aufzuerlegen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

X. ☒ behält sich vor, ihre Begehren zu ändern, anzupassen und zu ergänzen.“

93 In der Klageschrift stellte die Klägerin die folgenden, leicht modifizierten Rechts- begehren:28

" 1.A) Es sei Ziff. 1 des SaKo-Entscheids aufzuheben und es sei festzustellen, dass X. ☒ am 22. Dezember 2021 aufgrund der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5RLAhP keine Pflicht traf, im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung über den von Ziff. 1 des SaKo-Ent- scheids erfassten Sachverhalt zu informieren, weder in Bezug auf die laufende "Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern", noch in Bezug auf angeblich vorlie- gende "konkrete Zwischenresultate" oder die angebliche voraussichtli- che Notwendigkeit eines "Restatement von zuvor veröffentlichten Fi- nanzzahlen", und dass X. ☒ im Zusammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt demzufolge keine Vor- schriften zur Ad hoc-Publizität verletzt hat. Auf jeden Fall sei festzustel- len, dass die Klägerin die Beurteilung i.S.v. Art. 4 RLAhP mit der gebo- tenen Sorgfalt vorgenommen und insbesondere nicht grobfahrlässig ge- handelt hat.

1.B) Es sei davon abzusehen, X. ☒ im Zusammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt zu sanktionieren und es sei Ziff. 3 des SaKo-Entscheids, insoweit sich diese auf den Sachverhalt ge- mäss Ziff. 1 des SaKo-Entscheids bezieht, aufzuheben. Eventualiter sei X. ☒ ein Verweis oder eine den Umständen des vorliegenden Falls entsprechende Busse über einen symbolischen Betrag aufzuerlegen.

2. Es sei X ._ ☒ für den fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids mit einer vom Schiedsgericht nach Ermessen festzulegenden Busse von nicht mehr als CHF zu sanktionieren und Ziff. 3 des SaKo-Entscheids, insoweit sich diese auf den Sachverhalt gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids be- zieht, in diesem Sinne anzupassen.

28 KS, S. 2-3.

den Gebühren von SER und den Kosten der SaKo von gesamthaft nicht mehr als CHF aufzuerlegen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.“

94 In der Replik bestätigte die Klägerin die in der Klageschrift gestellten Rechtsbe- gehren und stellte zudem den folgenden Antrag29:

„Es sei das (Widerklage-)Begehren, mit welchem die Beklagte beantragt, es sei die Klägerin zu verpflichten, ihr eine Busse in der Höhe von CHF sowie die Kosten des Sanktionsverfahrens in der Höhe von CHF zu bezahlen (vgl. Klageantwort, Rechtsbegehren 2) abzuweisen.“

95 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis bestätigte die Klägerin die in der Replik und in der Klageschrift gestellten Rechtsbegehren.30

II. Rechtsbegehren der Beklagten

96 In der Einleitungsantwort stellt die Beklagte die folgenden Rechtsbegehren zusam- men mit dem folgenden Antrag:31

„ 1. Die Klage sei, soweit darauf eingetreten werden kann, abzuweisen;

2. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten (a) eine Busse in der Höhe von CHF sowie (b) die Kosten des Sanktionsverfahrens in der Höhe von CHF zu bezahlen;

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorliegende Schieds- verfahren zu Lasten der Klägerin;

[ ... ]

Antrag: Es sei ein Vorsitzender/eine Vorsitzende des Schiedsgerichts zu er- nennen.“

97 In der Klageantwort bestätigte die Beklagte die in der Einleitungsantwort gestellten Rechtsbegehren.32

98 In der Duplik hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegehren gemäss der Einleitungs- antwort und der Klageantwort fest.33

99 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis hielt die Beklagte an ihren Rechtsbe- gehren gemäss der Einleitungsantwort und der Klageantwort fest.34

29 Replik, S. 2-3.

30 K-StnBE, S. 2-3.

31 Einleitungsantwort, S. 2.

32 KA, S. 2.

33 Duplik, S. 2.

34 B-StnBE, S. 2.

F. Sachverhalt

100 Nachstehend wird der im Hinblick auf die Beurteilung der klägerischen Begehren relevante Sachverhalt in chronologischer Reihenfolge zusammenfassend darge- stellt. Soweit erforderlich wird der Sachverhalt im Rahmen der Erwägungen zu den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen vertieft erörtert.

I. Tabellarische Übersicht der wichtigsten Ereignisse und Dramatis personae

101 Chronologie der wichtigsten Ereignisse in Tabellenform:

Datum

Beschreibung

Beilage

10.09.2021

Erste Whistleblower-Meldung

B-13

11.09.2021

Zweite Whistleblower-Meldung

B-14

13.10.2021

Initiierung interne Untersuchung durch X.

12.11.2021

Beauftragung und als externe Berater von X. ☒ für die interne Untersuchung

20.12.2021

Aktennotiz von betr. „Ad-hoc Disclosure As- sessment“, Ad hoc-Memo unter Beizug von ☒ (Videokonferenz und vom 16.12.2021)

K-22

22.12.2021

Präsentation der Untersuchungsergebnisse von ( ☒ Workstream-Präsentation und ☒ Workstream- Präsentation)

K-20, K-20A, K-21

24.12.2021

ruft die Herren und im Nachgang „ zur Präsentation vom 22. Dezember 2021 an, um ein kurzes Feedback zu geben. Dabei kündigt diverse weiterfüh- rende Fragen an.“

K-13

03.02.2022

Project - Update Presentation of Key Results (Beilage K-13, S. 5: „Des Weiteren teilt mit, dass die Risikobewertung aufgrund der Untersuchung aktu- alisiert wurde.“)

B-26 (s. auch K-13)

07.02.2022

Memorandum von mit erstmaliger Einteilung von Buchungen in 3 Kategorien (IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung, sonstige IFRS-widrige Buchungen und möglicherweise IFRS-widrige Buchungen), erwähnt in Klägerische Stellungnahme vom 16. November 2022, Bei- lage K-13, S. 5

K-13

08.02.2022

-Memo von betr. ( )

B-21, B-54

11.02.2022

Project - Update Presentation of Key Results

B-29

11.02.2022

im Beisein von Vertretern der Revi- sionsstelle

K-23

13.02.2022

Verwaltungsratssitzung, Revisionsstelle weigert sich, das Testat für den Jahresabschluss zu erteilen

B-30

14.02.2022

Ad hoc-Mitteilung von X. ☒ bezüglich Verschiebung der Veröffentlichung der Ergebnisse für das 4. Quartal / Ge- samtjahr 2021

K-5

08.04.2022

Update Präsentation von über Untersuchungs- resultate

B-35

27.04.2022

Ad hoc-Mitteilung von X. ☒ betreffend den Abschluss der Untersuchung, Ankündigung Restatement und Korrekturen, Meldung Abgang des , per ,

K-24

05.05.2022

Eröffnung Vorabklärungsverfahren durch SER

K-8 bis K-13

19.05.2022

Ad hoc-Meldung von X. ☒ betr. Finanzzahlen 2021

B-43

02.06.2022

Publikation Geschäftsbericht 2021 von X. ☒

K-6, B-44, B-46

11.01.2023

Eröffnung Untersuchung gegen X. ☒ durch SER

K-14 bis K-17

20.01.2023

Sanktionsantrag SER vom 20. Januar 2023 (betr. Verstösse gegen die Richtlinie betr. Rechnungslegung [RLR])

K-30

16.02.2023

Sanktionsantrag von SER an die SaKo betr. Art. 53 KR

K-4

15.03.2023

Memorandum vor dem Hintergrund des Sank- tionsantrags der SER vom 16.02.2023

K-18

16.03.2023

Memorandum vor dem Hintergrund des Sanktions- antrags der SER vom 16.02.2023

K-19

12.04.2023

Entscheid der Sanktionskommission (SaKo) II/2023 i.S. SER vs. X. ☒ vom 12. April 2023 (betr. Verstösse gegen die Richtlinie betr. Rechnungslegung [RLR])

K-31

11.05.2023

Entscheid der Sanktionskommission (SaKo) i.S. SER vs. X. ☒ betr. Art. 53 KR, datiert vom 13. Juni 2023

K-1

Name

Funktion bei X. ☒ zur damaligen Zeit

II. Die Whistleblower-Meldungen und die initiale Phase der Untersuchung

103 Am 10. September 2021 ging bei der Klägerin die erste Whistleblower-Meldung ein, welche vom Standort der Klägerin in von einem anonymen Absender stammte. Die Whistleblower-Meldung informierte darüber, dass der Whistleblower von seinem Vorgesetzten, (damaliger von X. , ☒ ), aufgefordert worden sei, zwei Rückstellungen zu bu- chen, welche mit den massgebenden Buchhaltungsregeln, den International Fi- nancial Reporting Standards („IFRS“), nicht konform seien. Weiter sei dem Whist- leblower untersagt worden, diese Angelegenheit mit dem oder der externen Revisionsstelle der Klägerin

“) zu diskutieren. Die Whistleblower-Meldung vom 10. September 2021 lautet „ auszugsweise wie folgt:35

„Over the past several weeks, I have been asked by my manager, to book two separate accounting provisions which are not in alignment with IFRS guidance. When reviewing both the specific and interpretative IFRS guidance with him, I was told that we have a difference in interpretation in the guidance, however, that because he runs the department, we will follow his interpretation. When I asked, I was told that I could not discuss or get support from either or with regards to these accruals.

[ ... ]

Lastly, mentioned that he has a duty to «steer> the financials in order to smooth the financials over the quarters and had management not asked him to find more expenses to book in 2021, we would not even be having this conversation. I responded to him that what he was saying were red flags and was putting me in a very uncomfortable position because this type of behavior is exactly what CPAs [Certified Public Accountants] look for with regards to

35 Beilage B-13.

financial reporting fraud. Despite this conversation, I was still asked to book the entries, under the impression that written confirmation from him on his interpretation of the guidance and that I was booking the entries on his behalf would be good enough to book the entry with [ ... ].

[ ... ]

Based on what has told me, I strongly believe there is a lot of pressure coming from upper management to find expenses for the P&L, to smooth the financial statements throughout the year so there aren't large financial swings that then would need to be explained to shareholders, and to book provisions even if they aren't in line with accounting guidance. All of this is against our X. ☒ code of conduct, IFRS Accounting standards, and ethical standards that are expected to be upheld by those working under the designation of Certified Public Accountants in the US, which is why I am submitting this in- tegrity report.“

104 Am 11. September 2021 ging bei der Klägerin eine zweite Whistleblower Meldung ein, welche vom Standort der Klägerin in von einer Person namens stammte.36 Die Whistleblowerin berichtete darüber, dass sie in den vergan- genen Jahren verschiedene Male aufgefordert worden sei, zusätzliche Rückstel- lungen zu rechtfertigen, um mehr Aufwände im Zusammenhang mit sog.

in die Erfolgsrechnung buchen zu können. Sie habe jeweils erklärt, dass ein entsprechender Rückstellungsbetrag weder bestimmbar noch schätzbar sei und deshalb nicht in den Jahresabschlüssen gebucht werden könne. Daraufhin habe

bis stehenden brauche. Die Whistleblowerin führte aus, sie ( dann jeweils sein Ansinnen wieder zurückgezogen. In einer Besprechung vom 22. Juni 2021 habe ausgeführt, dass er angewiesen worden sei, Aufwände von zu „finden“ und eine Rückstellung für (basierend auf aus- habe die Gründe, weshalb dies nicht möglich sei, wiederholt, woraufhin meinte, dass etwas gebucht werden müsse und dass dann halt nicht lokal, sondern auf Konzernebene gebucht würde. In einer Besprechung mit nächsten Tag habe dieser erklärt, dass für X .__ ein EBITDA von % bis %

am gut sei und dass sie die Zahlen so anpassen würden, dass sie am Ende dort lan- deten, wo sie es für das Jahr erwarteten, und zwar durchgängig über das ganze Jahr hinweg. Daraufhin habe die Whistleblowerin angemerkt, dass dies eine Ma- nipulation der Jahresabschlüsse darstelle durch Glätten der Zahlen im Jahresver- lauf. In einer weiteren Besprechung mit vom 26. August 2021 habe dieser der Whistleblowerin mitgeteilt, dass er aufgefordert worden sei, eine Rück- stellung für bereitzustellen für die Buchung von Aufwän- den in der Höhe von bis .Die Whistleblowerin habe sich dann bereit erklärt, die Fakten dafür zu liefern, aber keine Zahlen für die Rückstellung. Die Whistleblowerin führte insbesondere aus:37

36 Anlässlich des Hearings ergab sich, dass es sich dabei um tokoll, S. 108).

handelte (Wortpro-

37 Beilage B-14, Whistleblower-Meldung vom 11. September 2021.

„Over the course of the past few years, I have, at times, been asked to come up with a reserve for financial statement reporting purposes in order to add more expenses to the P&L related to His- torically, I have explained that the request is not determinable or reasonably estimatable and therefore not possible to include in the financial statements. I have explained in detail why this is the case. Each time, the re- questor has removed the request. .

On June 22, 2021 during the

Call with ,

and me, the topic arose

, again. indicated he is being asked to find to in expenses and he needs our help with a reserve for based on outstanding ,

I once again explained the reasons we are unable to .

record a reserve for given the amount cannot be reasonably de- termined or estimated. Both and pushed the topic and indicated something needs to be booked. With back and forth discussion, then said we will book this at the group level and not at the local level. At that time, I responded I am not comfortable with this. It is not ethical, and I will not put my CPA license on the line. [ ... ]

[ ... ]

The root cause of why this happens is that X. ☒ issued the public financial statements. For X. ☒ , a good EBITDA of % to % is good. [ ... ] He

further explained that in reality each quarter the rates were % for

Q1 and % for Q2. This is due to selling land in different regions. It is artifi- cial. We will never be a company with this rate. If we go to the public and tell them we have higher profitability levels, so instead we are adjusting the num- bers so that we end up where we expect to be for the year, consistently over the year. I explained this is manipulating the financial statements by "smooth- ing" the numbers over the year. [ ... ] The purpose of the notes to the financial statements is to disclose the reason for swings in the financial statements. He responded no one reads the statements other than financial analysts so this is why they do this. [ ... ]

[ ... ]

On August 26, 2021 I received a call from indicating he has been asked to provide a reserve for the in support of the need for recording to in expenses. Which he needs the same day. I attempted to once again explain that even under IAS 37, this does not meet the criteria and that I am not comfortable providing what is requested. He in- dicated he will not be recording anything locally. He will record it at the Group Level. He shared his screen to show the information he needs, and I indicated I will provide the facts, but will not come up with an amount for the reserve. His response was that is fine and that he will use the information provided to do his analysis and calculation and discuss the amounts with and They will discuss the information with Switzerland to determine the amount to be recorded. He stated he is not sure if the amount . will be recorded, but he must provide the information asap. [ ... ]"

105 Am 14. September 2021 nahmen sich die

- und -Abteilungen von X. ☒ der Sache an und X. ☒ s Revisionsstelle wurde informiert.38

106 Am 13. Oktober 2021 initiierte das eine formelle interne Untersuchung.39

von X. ☒

107 Am 12. November 2021 beschloss der

von X. , , externe Fachexperten beizuziehen für die interne Untersuchung. Daraufhin beauftragte X. die Kanzlei

19 “ “ oder ") mit der Durchführung einer unabhän- gigen Untersuchung.40 Die Untersuchung wurde unter der Bezeichnung „Project geführt und aufgeteilt auf einen sog. " Workstream“ und einen sog.

Workstream“.41

108 Ebenfalls am 12. November 2021 fand ein Telefongespräch zwischen X. und

statt, wobei die initialen Arbeiten festgelegt wurden und danach ein Aktions- und Zeitplan von erstellt wurde. Dieser Aktions- und Zeitplan sah vor, dass die Untersuchung im Laufe der zweiten Februarwoche 2022 im Hin- blick auf die Publikation der Finanzzahlen 2021 abgeschlossen werden sollte.42

109 Am 15. November 2021 fand der erste Update Call von und mit statt. Ab dann fand ca. wöchentlich ein weiterer Update Call statt, wobei der jeweilige Stand der Untersuchungen sowie die vorliegenden vorläufigen Er- kenntnisse vorgestellt wurden.43

110 Zwischen dem 18. November 2021 und 25. November 2021 sowie am 6. Dezem- ber 2021 führte die Revisionsgesellschaft

17 ") Besuche vor Ort bei X. ☒ in und in der Schweiz durch und liess sich dabei die Pro- zesse und Verfahren im Finanz- und Rechnungswesen erläutern.44

111

Am 19. November 2021 folgte die (formelle) Mandatierung von rensische Daten- und Buchhaltungsanalyse zur Unterstützung der von geführten Untersuchung, wobei unter der Leitung von stand.45

für die fo-

112 Am 22 November 2021 führte

erste Interviews mit den beiden Whist- leblowern durch.46

38 KA, Rz. 46; KS, Rz. 48; Beilage K-11, Rz. 7.

39 KS, Rz. 48; KA, Rz. 47; Beilage KZE-1

Rz. 6, 11; Beilage K-11, Rz. 7.

40 Beilage K-18, Memorandum von vom 15. März 2023, S. 2; Beilage

K-11, 2. Stellungnahme X. vom 22. September 2022, Rz. 7; Beilage KZE-1 ), Rz. 13; KS, Rz. 49; KA, Rz. 48; Beilage K-13, 3. Stellungnahme X. ☒ vom 16. November 2022, S. 3.

41 KA, Rz. 49 f .; Beilage K-20, Folie 4; Beilage B-26, Folie 4.

42 Beilage K-13, S. 3.

43 Beilage K-20, Folie 6; KZE-1 Rz. 51; vgl. jedoch Beilage K-13, S. 3, wonach die wö- chentlichen Update Calls mit ab 26. November 2021 stattfanden.

44 Beilage K-20, Folie 5.

45 KS, Rz. 49; Replik, Rz. 107; Beilage K-20, Folie 4; Beilage K-18, S. 2; Beilage KZE-1

), Rz. 18.

46 Beilage K-20, Folie 5.

113 Am 30. November 2021 wurden im sog. „Initial Work Plan“ die Schritte und Mass- nahmen festgelegt für die initiale Phase der Untersuchung. Dieser initiale Arbeits- plan wurde danach mit fortschreitendem Erkenntnisstand, basierend auf den je- weils vorliegenden Erkenntnissen, schrittweise erweitert. Der Gegenstand der ini- tialen Phase der Untersuchung war wie folgt:47

- Für den, Workstream“ beschränkte sich die Untersuchung auf die Kom- munikation des in Bezug auf konkrete Buchungsvorgänge sowie dessen allgemeine Kommunika- tion. (

- Für den Workstream“ fokussierte die Untersuchung auf Vorwürfe im Hinblick auf den „Tone from the top“ des (

, Anweisun- ) in Bezug auf bestimmte Buchun- gen des

( , des tungsgrundsätze.

gen, sowie das mögliche Wissen des

( oder des

(

in Bezug auf mögliche Verstösse gegen Buchhal-

- Die forensische Buchhaltungsanalyse durch beschränkte sich auf die Analyse und Überprüfung von gewissen Buchungen bei zwei -Toch- tergesellschaften von X. ☒ und gewissen „Top-Side“-Buchungen auf Ebene der Konzernzentrale von X. ☒ sowie die Analyse und Überprü- fung von elektronischen und sonstigen Daten aus dem Zeitraum Anfang Juli 2020 bis November 2021. Dabei wurden nur Buchungen untersucht mit einem Wert über CHF , die sich signifikant auf das Jahresender- gebnis 2021 auswirken könnten.48

114 Zwischen dem 13. Dezember 2021 und 18. Dezember 2021 führte

Interviews mit 8 Mitarbeitern von X. ☒ aus und mit 11 Mitarbeitern von X. aus der Schweiz durch.49 Dabei widersprach jede der Personen, ins- besondere der

( ), dem Vorwurf, dass es bei X. ☒ IFRS-widrige Buchungen gegeben habe.50 Es wurde darauf

K-22, S. 3 f .; Beilage K-20A, Folie 5, 7; Beilage K-21, Folie 4. 50 KZE-1 Rz. 33, vierter Punkt; Beilage K-18, S. 8.

47 Beilage K-18, S. 2 ff .; KS, Rz. 56.

48 Beilage K-18, S. 3; KZE-3

Rz. 18.

49 Folgende Mitarbeiter aus

wurden befragt:

Folgende Mitarbeiter aus

wurden befragt:

siehe Beilage

hingewiesen, dass von Bewertungsspielräumen im nach IFRS zulässigem Rah- men in Einzelfällen Gebrauch gemacht werde, dies aber nicht missbraucht werde.51 Es wurden insbesondere folgende Interviews durchgeführt:

- Am 17. Dezember 2021 fand ein Interview durch

(

mit dem statt.52 Am 18. Dezember 2021 fand dann ein wei-

teres Gespräch zwischen

dem

wobei der mit den ersten Erkenntnissen konfrontiert wurde.53 Auch ( und dem statt, der betonte dabei seine Überzeugung, wonach trotz der auffälligen E-Mail-Kommunikationen keinerlei IFRS-widrige Buchungen vorgenom- men wurden.54

- Am 18. Dezember 2021 fand ein Interview mit

, dem

( )

und dem

( statt. Dabei legte der

dar, dass das sog. legitimen Zwecken diene und gestützt darauf trotz auffäl- liger Kommunikation keine IFRS-widrigen Buchungen veranlasst worden seien.55 (

115 Am 16. Dezember 2021 fand eine Video-Besprechung zwischen und Anwälten von statt, in der die damals vorliegenden ersten Ermitt- lungsergebnisse im Hinblick auf eine möglicherweise bestehende Ad hoc-Melde- pflicht diskutiert wurden.56 Der Inhalt der Besprechung wurde nachträglich im Me- morandum von vom 20. Dezember 2021 festgehalten "

Memo“, Beilage K-22).57 Zunächst wurde über die In- formationslage per 16. Dezember 2021 aufgeklärt, insbesondere wurden die ers- ten bereits unternommenen Schritte sowie die ersten Erkenntnisse der Untersu- chung erläutert. Danach erfolgte ein allgemeiner Überblick über die geltenden Ad hoc-Publizitätsvorschriften. Zuletzt wurde diskutiert, ob die bisherigen Informatio- nen möglicherweise eine Ad hoc-Meldepflicht auslösen könnten. Dabei kam

zum Schluss, dass bei der damals vorliegenden Informationslage noch keine Ad hoc-Meldepflicht ausgelöst worden sei:58

„Although the initial findings suggest that accounting bookings have been ori- entated and adjusted with a view to market expectations, which gives raise [sic] to concerns regarding the integrity "in mind" of the accounting, it is not yet clear whether any bookings were actually made in violation of IFRS. To

51 KZE-1 , Rz. 33, vierter Punkt; KZE-3

Rz. 40 ff.

52 Beilage B-21, S. 2.

53 Beilage B-21, S. 2.

54 Beilage KZE-1 , Rz. 53 f .; Wortprotokoll, S. 48 ff. Z. 10 ff., S. 51 ff. Z. 23 ff., S. 201 f. Z. 20 ff.

55 KZE-4 Rz. 31 ff .; KZE-1

Rz. 53 f.

56 An der Besprechung nahmen folgende Personen teil: (alle von sowie

(beide von

); siehe Beilage K-22, S. 1 Ziff. 3.

57 Beilage K-22.

58 Beilage K-22, S. 6 f.

determine whether IFRS accounting rules have been violated, further review and assessment is required.

Even if one assumed that bookings were made in violation of IFRS (which is not yet certain and requires further review and assessments) it is not clear if such booking have or had an impact on the financials as reported by X. and if such impact (if any) was substantial (wesentlich) or not.

It is not yet certain whether such "results-orientated" booking approach - as- suming there was a systematic and widespread approach - would per se be objectionable (i.e. also if the bookings were not in violation of IFRS) and give rise to relevant concerns with regard to the integrity in accounting. In this re- gard, the respective accounting practice in other groups comparable with X. ☒ would also be of relevance: Do other international groups also take such aspects as market expectations into consideration when deciding whether to record a reserve or a contingent liability or is this beyond the scope of the usual accounting practices?

There is no information yet on the external auditor'[s] position and assessment in this respect. It would namely be of relevance whether such "results-orien- tated" accounting practice (assuming there was a systematic approach) would affect the ongoing audit of the 2021 accounts (e.g. with regard to timing and/or the willingness to accept a management reliance letter for 2021).

Mr. explained that an ad hoc announcement would be required if the publication of the annual accounts 2021 were to be postponed due to the allegations/findings. However, to date there is no information that the commu- nicated date for the publication of the annual report 2021 cannot be met and must be postponed.

Mr. explained that, in his view, a decision to dismiss the X. ☒

would likely qualify as price-sensitive fact and trigger an ad hoc disclo- sure obligation. Although changes in the composition of the board of directors and the executive committee, since the last revision of the law in summer 2021, do no longer automatically trigger an ad hoc disclosure obligation, in his view, dismissing or suspending the during this critical phase of the year would trigger a respective ad hoc disclosure obligation. Furthermore, he explained that the same might already apply in case of a suspension. How- ever, to date, no decisions have been made by the competent corporate bod- ies on personnel consequence. [ ... ]“

116 Bezüglich der nächsten Schritte empfahl insbesondere, dass die externe Revisionsstelle kontaktiert werden sollte, um die Situation zu besprechen, da danach allenfalls eine Neubewertung der Ad hoc-Publizitätspflicht erforderlich sei:59

17 advised to contact the external auditor (externe Revisionsstelle), if possible, in order to discuss the situation with them. Namely if the external auditor were to indicate consequences such as

59 Beilage K-22, S. 7 Ziff. 2.

not accepting a management reliance letter for the annual accounts 2021, a re-assessment of the ad hoc disclosure obligation would be required.

explained that a dismissal of the X. , in his view, trig- gered an ad hoc disclosure and such disclosure would then also have to state the circumstances and facts known at that time («staggered disclosure»). The same would apply in case of a mere suspension, since realistically such sus- pension would result in a termination."

III. Präsentation der Ergebnisse vom 22. Dezember 2021

117

118

Am 20. Dezember 2021 fand ein Videocall mit

(

und

zur Vorbereitung des Meetings mit

am 22. Dezember statt.60

Am 22. Dezember 2021 präsentierte Workstream (Beilage K-21) und einer Präsentation zum

in einer Präsentation zum

Workstream (Beilage K-20 und Beilage K-20A)61 die Ergebnisse der bisherigen Untersuchung gegen- über Vertretern von

119 Zum damaligen Zeitpunkt war

und unter Teilnahme von und 62 ( ( ca. sechs Wochen mit dem Untersu- chungsgegenstand beschäftigt.63 Aus den Zeugenerklärungen vom März 2024 geht hervor, dass am 22. Dezember 2021 die forensische Datensichtung von erst zu 37.79% abgeschlossen war, die Forensic Accounting Reviews zu 9.01% und alle anderen vereinbarten Arbeitsstränge zu 5.44%.64 Wie dem ab- schliessenden Memorandum von vom 16. März 2023 zu entnehmen ist, hatte bis zum 22. Dezember 2021 etwa 10% der Gesamtzeit für die Un- tersuchung aufgewendet, weitere 48% bis zum 14. Februar 2022 (Datum der Ad- hoc-Mitteilung) und den Rest danach:65

60 Beilage K-13, S. 4.

61 Bei der Beilage K-20A handelt es sich um die Präsentation zum Workstream (Beilage K-20)

ohne Abdeckungen. Diese wurde am 12. Juli 2024 wie am Hearing vereinbart von der Klägerin in Papierform per Post eingereicht; siehe dazu oben Rz. 62 und 64.

62 KA, Rz. 57; Beilage K-13, S. 4; KS, Rz. 57 f.

63 KZE-1 Rz. 24; Beilage K-18, S. 6; KZE-5

Rz. 18.

64 KZE-3 Rz. 22; KZE-5 Rz. 18.

65 Beilage K-19, Memorandum von vom 16. März 2023, S. 4.

1. Präsentation zum ☒ Workstream

120 Die Präsentation zum ☒ Workstream betraf die -bezogenen Vorwürfe und Untersuchungen. In der ☒ Workstream-Präsentation wurde untersuchte E-Mail- Kommunikation gezeigt, die aus Sicht von

und Indizien dafür enthielt, dass sich die an der Kommunikation Beteiligten über möglicherweise nicht IFRS-konformes Vorgehen bei Buchungen ausgetauscht hatten.66 In der ☒ Work- stream-Präsentation wurden u.a. die folgenden auffälligen Kommunikationen zwi- schen verschiedenen X. Mitarbeitern präsentiert:67

121

In einer E-Mail vom 8. Juli 2021 von

(

schrieb

„We have huge profits and need very likely amount. We were able to shelter Q2, but would need this for Q3.“

provisions in a big

122 In einer E-Mail-Korrespondenz zwischen

(

und

(

vom 13. Juli 2020 teilte

Folgendes mit:69

„I discussed today with

about the additional bookings in , and they wont be needed afterall. We would need the provisions to be on the exceptionals, and the

provision in ☒ is on EBIT bei70 level. [ ... ]

I could be creative over here and find some bookings on exceptionals".

66 Beilage K-18, Memorandum von vom 15. März 2023, S. 6.

67 Beilage K-21, Folie 5 ff.

68 Beilage K-21, Folie 6.

69 Beilage K-21, Folie 8.

70 [Fussnote hinzugefügt] „bei“ steht für „before exceptional items“. Das bedeutet, dass das EBITDA um einmalige, nicht wiederkehrende Posten bereinigt wird, die die regelmässige Er- tragslage des Unternehmens verzerren könnten.

123

In einer E-Mail vom 28. September 2021 an

(

stellte

(

folgende Frage:71

„Do you need provisions now for Q3? I need you answer asap otherwise it is too late to design anything.“

124 In einer weiteren E-Mail vom 25. Juni 2021 fragte

(

)

(

„Are you still looking for expenses in penses“.

? I have a small one

ex-

125 Daraufhin antwortete 73 „We are still looking, but spoke with on that."

won't move the needle. I believe that

126 In einer E-Mail-Korrespondenz zwischen

(

und

(

schrieb 74

„That you ask

for the consultant thingy, oh

please wake up

Kid: "Mom, I want to do a bad thing, is that good?"

Mom: "No"

Kid: "Surprise""

127 Daraufhin antwortete 75

„Kid knows, you should never ask but just book it . However, team in the ☒ already asked him earlier, and already got the 'No' answer. I was trying again as another try.

I need to coach & educate my people in the ☒ . better what do we ask and what not to Will do it as soon as I am there.“

128 Darauf antwortete

wiederum:76

„Just tell them that no approach to corporate without prior notice to you, that always works.

We will have enough in the end, so you can focus on what we really can book.“

129 In einer weiteren E-Mail vom 11.02.2021 teilte ) (

(

Folgendes mit:77

71 Beilage K-21, Folie 9.

2 Beilage K-21, Folie 15.

73 Beilage K-21, Folie 15.

74 Beilage K-21, Folie 25.

75 Beilage K-21, Folie 25. 76 Beilage K-21, Folie 25.

77 Beilage K-21, Folie 28.

„A provision is just booked and amount is flexible (you tell us how much you want).

Since

took over

and

arrived,

has access to and we can book whatever we want (fully in line with IFRS of course, but please still no need to tell .

130

In einer E-Mail vom 22. Juni 2021 mit dem Betreff ", " schrieb an ( (

„I first will check how many provisions I already have and if more is really needed. Don't push to [sic] hard in this sensitive topic. [ ... ]“

131 Daraufhin antwortete 79

,OK. Don't worry, I am aware that topic is very sensitive especially in ☒ , where they are threatened losing their licences for doing things like this. I will definitely not push ☒ but do little bit of coaching

2. Präsentation zum ☒ Workstream

132 Die Präsentation zum ☒ Workstream baute auf den Feststellungen der ☒ Work- stream-Präsentation auf.80 Es handelte sich um die erste zusammenhängende Präsentation zum Themenkomplex „Project “ im Rahmen der laufenden inter- nen Untersuchung.81 133 Auf der Folie 2 der ☒ Workstream-Präsentation wurde zunächst folgender Hin- weis vermerkt:82

„The material presented in the following slides are findings of an ongoing in- vestigation and may be subject to change as additional facts still may emerge that could materially change the assessments made herein."

134 Auf den Folien 4 bis 6 wurden der Untersuchungsgegenstand sowie die bisherigen Schritte der Untersuchung zusammengefasst:83

78 Beilage K-21, Folie 43.

79 Beilage K-21, Folie 43.

80 KS, Rz. 58; Beilage K-18, S. 6.

81 Beilage K-18, S. 6.

82 Beilage K-20, Folie 2. 83 Beilage K-20, Folie 6.

135 Auf der Folie 7 erfolgte eine Auflistung der durchgeführten Interviews mit Mitarbei- tern von X. ☒ aus der Schweiz.84

136 Auf den Folien 9 bis 11 wurden die Erkenntnisse zum

vorgestellt. Es wurde festgehalten, dass der

( und der ( zum Zweck des

befragt wurde.85 Laut dem

( ver-

folgte das u.a. den Zweck, eine Basis für gewisse Top-Side-Buchun- gen bereitzustellen, die Früherkennung von Fehlern zu ermöglichen und eine früh- zeitige Information an

und den zu vereinfachen. Dabei be- tonte der dass keine IFRS-widrigen Buchungen veranlasst wurden:86

„The emphasized that:

Provisions that are booked in the time between the preliminary MFR [Monthly Financial Review] and the final MFR are performed in line with IFRS stand- ards and completely independently [sic] from an interim communicated or ex- pected performance level; and

The internal communication of provision effects did not always sufficiently re- fer to strict IFRS requirements; instead they were connected and discussed in connection to estimated and expected results and conceded that this cre- ated the impression that other factors than IFRS requirements play a role in provision building and assessment.“

84 Beilage K-20A, Folie 7; siehe dazu oben Rz. 114.

85 Beilage K-20A, Folie 9, letzter Punkt.

86 Beilage K-20A, Folie 10.

137 Auf der Folie 11 wurde der Inhalt von problematischen E-Mail-Kommunikationen zwischen dem ( und dem (

dargestellt:87

„Q1 2021:

-On April 9, 2021, the

emailed the setting out that after having made considerable provisions, the EBITDA (bei) for Q1 2021 was currently at %. The commu- nication suggests that an EBITDA (bei) of % was the target to

be achieved (L-0042). The provisions could be made for view they could aim for % (aei)88 /

responded that possibly additional

and and that in his

% (bei).

- On April 12, 2021, the cerpt of the meanwhile achieved % (aei) /

sent an ex- stating that he had in the % (bei) (L-0043).

On April 29, 2021, X.

publicly announced an EBITDA aei of

% and bei of

% for Q1 2021.

Q2 2021:

On June 24, 2021, the

approached

the and the

asking for their «pref- erences for the two EBITDA> and attached a forecast that would have led to an EBITDA of

% (aei) /

% (bei). The

re-

plied that

% and

% maximum would be okay for him but less (L-0037). On the .

that he would not mind

's suggestion to aim for

% less the

answered that the EBITDA should at most be lowered by leading to % (aei) % (bei).

- On July 7, 2021, the an excerpt of the get» Q2 EBITDA of % (aei) % (bei). (L-0044).

sent to the

which contained a «tar-

- On July 8, 2021, after having been asked for «precise» numbers by the the stated a preference ,

for % to

% EBITDA (aei) /

% to

% EBITDA (bei)

(L-0040). On July 29, 2021, X.

publicly announced an

EBITDA of

% (aei) and of

% (bei) for Q2 2021.“

138 Die Folien 12 bis 17 der Workstream-Präsentation fassen die vorläufigen Fest- stellungen von vorliegenden Kommunikationen und Beobachtungen der Gesprä- che von mit relevanten Leitern von Schlüsselfunktionen von X. zusammen.89 Es wurde insbesondere die mögliche Kenntnis und Einsicht in die

87 Beilage K-20A, Folie 11.

88 [Fussnote hinzugefügt] „aei“ steht für „after exceptional items“.

89 Beilage K-18, S. 8.

Problematik durch die Abteilungen und

sowie durch den ,

untersucht. Da-

bei wurden u.a. folgende Feststellungen gemacht:

- Es wurden Kommunikationen sichergestellt, welche darauf hinweisen, dass die Abteilung Buchungen veranlasst hatte, die sich an den Erwartungen hinsichtlich EBITDA-Kennzahlen orientierten und entsprechend angepasst wurden (Hervorhebung im Original):90

„The forensic e-data review has identified communication, including

the

that suggests that ,

has initiated bookings that have been oriented and adjusted with a focus on EBITDA (margin) expectations.“

- Es wurden Kommunikationen sichergestellt, wonach Personen aus der Ab- teilung (einschliesslich des

und der Abteilung

(einschliesslich des

diskutiert hatten, dass die Abteilung

aus gewissen Angelegenheiten, die potenziell IFRS-widrig seien, herausgehalten werden solle.91

- Es wurden Kommunikationen sichergestellt, wonach Personen aus der Ab- teilung (einschliesslich des

und der Abteilung

(einschliesslich des Themen diskutiert hatten, die darauf hindeuteten, dass der

Zeitpunkt bestimmter eher von EBITDA-Erwägungen bestimmt wurde als von tatsächlichen die zum Zeitpunkt der Bildung der Rückstellung offensichtlich wurden.92

- Es wurden Kommunikationen sichergestellt, wonach Personen aus der Ab- teilung

(einschliesslich des der Ab- teilung

(einschliesslich des

und der Abteilung

(einschliesslich des

an Kommunikationen beteiligt gewesen waren, die einen unangemessenen Ton und Ansatz in Bezug auf Integritäts- und Compliance-Themen zeigten.93

( , der

139 Als der

( und der ( mit den Er- kenntnissen konfrontiert wurden, erklärten sie jeweils, dass sie, wenn sie um Rück- stellungen „bitten“, damit nicht beabsichtigten, etwas IFRS-widriges zu buchen, sondern dass sie damit auffordern wollten, alle Risiken proaktiv zu identifizieren, um zu vermeiden, dass diese erst später auftauchen. Zudem bestritten sie, von anderen angewiesen worden zu sein, bestimmte Rückstellungen anzuerkennen.94

90 Beilage K-20A, Folie 12 erster Punkt.

91 Beilage K-20A, Folie 12 zweiter Punkt, Folie 13 siebter Punkt, Folie 16 dritter Punkt.

92 Beilage K-20A, Folie 12 dritter Punkt, Folie 15 dritter Punkt.

93 Beilage K-20A, Folie 12 vierter Punkt, Folie 13 achter Punkt, Folie 15 vierter Punkt, Folie 16 vierter Punkt.

94 Beilage K-20A, Folie 12 fünfter Punkt, Folie 15 fünfter Punkt, Folie 16 fünfter Punkt.

140 Auf der Folie 17 wird in Bezug auf den festgehalten, dass der als er mit den Kommunikationen, die auf eine Steuerung des EBITDA hindeuten, konfrontiert worden war, erklärt hatte, dass es kein EBITDA-Ziel gebe, das durch Buchungen erreicht werden müsse. Wenn er sich in seiner internen Korrespondenz auf be- stimmte EBITDA-Zahlen beziehe, habe er nicht die Absicht, den Empfängern ir- gendwelche Anweisungen zu geben. Er räumte ein, dass die Kommunikation of- fenbar nicht nur einen einzigen Problembereich betreffe. Er behauptete jedoch, dass er sich nicht an irgendeiner Form der Zielsteuerung (target steering) durch unangemessene Buchungen beteiligt habe (Hervorhebung im Original):95 ,

„Confronted with communication suggesting an EBITDA steering, the stated that there was no EBITDA target that needed to be achieved through accounting entries. Since X. did not make quantitative fore- casts, there was no comprehensible reason to aim for such targets. The asserted that when he referred to certain EBITDA numbers in his internal cor- respondence, he did not intend to provide any directions to the recipients. [ ... ]

The acknowledged that looking at the communication (on most of which he was not included), the issue appears not to be limited to a single situ- ational problem. However, the maintained that he did not engage in any form of target steering through any inappropriate accounting entries. [ ... ]“

141 Auf den Folien 18 bis 20 der Workstream-Präsentation wurden die Feststellun- gen der forensischen Untersuchung der Buchhaltung durch präsentiert. Dabei wurden insbesondere Buchungen genauer untersucht und aufgeführt.

stellte hinsichtlich einzelner Buchungen fest, dass diese Fragen unter IAS 37 aufwerfen würden und daher möglicherweise nicht IFRS-konform seien.96 Zu den einzelnen Buchungen wurde insbesondere Folgendes festgehalten (Hervorhe- bung im Original):97

(Category 3)

„

The provision amounted to CHF whereas CHF was allocated to BUs and CHF was held as a «contingency». [ ... ]. 16 months after its initial recognition the respective plans have not been initiated, which might not to be in line with the requirement of IAS 37. We have not been provided with a detailed calculation of this «contingency». This contingency reserve in principle would not be covered by IAS 37. Additionally due to the lack of reconciliations and follow-ups at least for there was an overprovision of CHF .

(Category 3)

The provision, which initially was fully recognised as a top-side adjustment, amounted to CHF whereas CHF was held as a «contingency». [ ... ]. This contingency reserve in principle would not be covered by IAS 37.

95 Beilage K-20A, Folie 17.

96 Beilage K-18, S. 8.

97 Beilage K-20, Folie 19; vgl. dazu auch KZE-3 Rz. 154 ff.

(Category 3)

[ ... ]. From the documentation provided it is not clear so far what the exact rationale of this provision is and why the basis for recognition calculation was originally % and later %. As of October the provision is at CHF ☒ ☒ .

(Category 2)

Further investigation would be necessary to understand the reasoning for the assumption. For 2021 CHF remains open.

(Category 3)

Based on the documentation provided it seems that not all the costs incurred until October relate to services provided until end of Q1 2021 when the provision had been recognised. It seems the major part of the provision is for which might be related to the or might not. Also noted that the provision matches the expected losses for the that were then claimed back from the

. Losses incurred are definitely not to be recorded as provi- sions. Additionally it seems that the provision was overprovided as CHF has been released in October 2021 resulting in a shift of results from Q1 to Q3 2021.

: It seems that at least not all of the provision [sic] pro- vided for in March 2021 are justified according to IAS 37.

(Category 3)

It is a reversal of a very old provision ( years) for an in connection with the acquisition. [ ... ]. It is therefore very ques- tionable that the provision was still justifiable as of [ ... ]. .

(Category 2)

All related journal entries have no EBITDA impact, but some may have shifted revenues between Q1 and Q2."

142 Auf der Folie 21 wurden die zum damaligen Zeitpunkt vorläufig eingeleiteten Ab- hilfemassnahmen und Absicherungsmassnahmen aufgeführt.98 Zunächst wurde festgehalten, dass der

( suspen- diert worden war sowie dass der ( zu jenem Zeit- punkt krankgeschrieben gewesen sei. Weiter wurden alle Top-Side Buchungen unter der Aufsicht des

( zusätzlichen Überwachungsprozessen durch unterstellt. Es wurde festgehalten, dass weitere Personalmassnahmen ergriffen würden, wenn zusätzliche Erkenntnisse

98 Beilage K-20A, Folie 21 („The following Personnel Measures have been initiated pending the final outcome of the investigation and determination of appropriate personnel consequences for identified policy violations and misconduct: [ ... ]"); Beilage K-18, S. 11.

der Untersuchung dies erforderten. Als weitere Massnahme wurde festgelegt, dass der ( sämtliche Aktivitäten des zungen abgehalten werden, um angesichts der laufenden Untersuchung ein höhe- res Mass an Sicherheit für die Finanzdaten für 2021 zu erreichen. Weiter wurde aufgeführt, dass die endgültigen personellen Konsequenzen nach Abschluss der Untersuchung im Einklang mit den Grundsätzen und Verfahren von X ._ fest- gelegt werden.99 ( eng überwachen wird, indem wöchentliche persönliche Sit-

143 Auf der Folie 22 wurde ein Vorschlag zum weiteren Vorgehen („Proposed ap- proach to support X .__ in 2021 Audit“) präsentiert und auf der Folie 23 wurden abschliessend die nächsten Schritte festgehalten:100

. „Complete remaining investigatory steps and summarize findings and observations from independent investigation

· Continue taking immediate measures to address identified issues in X. 's processes or violations

· Continue sharing relevant findings from investigation with ular basis

on a reg-

· Finalize corporate assurance plan with and present the same to

· Ensure active support of in any additional audit procedures they will determine as necessary."

IV. Die Schritte der ausgedehnten Untersuchung, die Update Präsentationen vom 3., 7., 8., 11. Februar 2022 und die Ereignisse bis zur Ad hoc-Meldung vom 14. Februar 2022

144

Am 24. Dezember 2021 rief und

(

( im Nachgang zur Präsentation vom 22. Dezember 2021 an, um ein kurzes Feedback zu geben. Dabei kündete an, diverse weiterführende Fragen zu haben. 101

145 Am 10. Januar 2022 erfolgte eine erste Ausdehnung des Untersuchungsgegen- standes aufgrund der ersten Erkenntnisse. Dabei wurde der sog. „Extended Work

99 Vgl. insb. Beilage K-20A, Folie 21, zweiter und dritter Absatz (Hervorhebung im Original): „The and the will continue to tightly monitor the findings and observations emerging from the ongoing investigation and will take additional personnel measures if additional findings or observations so require. The

will tightly monitor all activities of the by conducting weekly one-on-one meetings to accompany the remediation process and any step that is required to obtain an increased level of assurance for the 2021 financials in light of the ongoing investigation."

100 Beilage K-20, Folie 22 f. Folie 22 hält insbesondere fest: „Two approaches to increase the cor- porate assurance levels and overall understanding of the magnitude of currently identified is- sues."

101 Beilage K-13, S. 4.

Plan“ gutgeheissen.102 Demnach führte eine weitergehende forensische Prüfung von Transaktionen durch, die auf Grundlage eines risikobasierten Ansat- zes ausgewählt wurden. Es wurden vorrangig solche Transaktionen untersucht, die mögliche Auswirkungen auf Jahresendbuchungen für 2020 und 2021 hätten haben können. Buchungen, die bis zum 26. Januar 2022 identifiziert und als „Unconfirmed Transactions“ eingestuft hatte, wurden in einem nächsten Schritt dahingehend überprüft, ob es sich hierbei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um absichtlich herbeigeführte Falschbuchungen handelte. 103

146 Am 29. Januar 2022 folgte eine weitere Ausdehnung des Untersuchungsgegen- standes durch den sog. „Updated Extended Work Plan“, um zusätzliche Untersu- chungsschritte zu berücksichtigen, die vor der Sitzung des am 11. Februar 2022 durchgeführt werden sollten.104 Auf Grundlage dieses erweiter- ten Arbeitsplans sollten die von als möglicherweise Non-IFRS-Compliant identifizierten Transaktionen dahingehend untersucht werden, ob hier von absicht- lich herbeigeführten falschen Buchhaltungseinträgen auszugehen sei.105

147 Am 3. Februar 2022 präsentierte

und dem des Verwaltungsrates von X. in einer Update Präsentation („Project - Up- date Presentation of Key Results - Information Package for FY21 Annual Closing“; Beilage B-26) die aktualisierten Feststellungen und Beobachtungen, die sich unter dem erweiterten Arbeitsplan vom 10. Januar 2022 bis zum 26. Januar 2022 erge- ben hatten.106 Dabei teilte mit, dass die Risikobewertung aufgrund der Unter- suchung aktualisiert worden sei.107

148 Im Executive Summary auf der Folie 5 wurden folgende Feststellungen gemacht (Hervorhebung im Original):108

„The Investigation conducted under the Extended Work Plan identified a se- ries of communications suggesting that non-IFRS compliant bookings have been made to meet certain EBITDA expectations ("Relevant Commu- nication").

's Forensic Accounting Review of transactions selected based on the findings and observations of December 22, 2021 on a risk-based ap- proach identified several transactions for which cannot confirm to date that they have been recorded in accordance with IFRS or there is not sufficient documentation for to make an affirmative state- ment that such transactions are fully compliant with IFRS.

With the goal to assess whether the Unconfirmed Transactions and other transactions recorded in Financial Years and 2021 for which Relevant Communication has been identified constitute misstatements, under the Up-

102 Beilage K-13, S. 4; Beilage K-11, S. 4 Rz. 9.

103 Beilage K-18, S. 4 f .; Beilage B-26, Folie 5.

104 Beilage K-13, S. 4; Beilage B-26, Folie 4.

105 Beilage K-18, S. 5.

106 Beilage K-13, S. 4; Beilage B-26, Folie 4; Beilage K-18, S. 12.

107 Beilage K-13, S. 5.

108 Beilage B-26, Folie 5.

dated Extended Work Plan, will seek to map the Relevant Communi- cation with the Unconfirmed Transactions and conduct additional testing of selected transactions.

selected, using a risk-based approach, transactions that will make subject to an additional ad hoc review, testing and analysis with the goal to provide an assessment on these transactions to the by February 7, 2022.

is coordinating that X. additional X. ☒ 's external disclosure counsel is kept informed on an ongoing basis on the progress of review and testing with the goal to provide X. ☒ with its assessment in view of its legal obligations to make any public disclosures, whether by way of an ad hoc disclosure or by way of a disclosure in the Notes to the 2021 ☒ Notes to the Consolidated Financial Statements, by February 9, 2022.

will consider the results of the Investigation conducted through February 6, 2022 in its two outstanding assessments of the and the

to be submitted to the

by February 9, 2022."

149 Auf der Folie 6 wurden die wesentlichen Feststellungen und Beobachtungen per 26. Januar 2022 festgehalten. Dabei wird in Bezug auf das sog. fest- gehalten, dass die Hauptfunktion des darin zu bestehen scheine, die EBITDA-Auswirkungen von Ermessensposten zu prognostizieren und dass im An- schluss an die vorläufigen EBITDA-Berechnungen Vorschläge zur Anpassung der Rückstellungen gemacht wurden, um die EBITDA-Ziele zu erreichen. Weiter wird festgehalten, dass der das erstellt habe und dies wahrscheinlich ohne Wissen des und des verwendete, um den Zeitpunkt und die Höhe bestimmter Ermessensrück- stellungen anzupassen, um die vierteljährlichen EBITDA-Ziele zu erreichen (Her- vorhebung im Original):109

„The

maintains and uses a

to facilitate the provision calculation pro-

cess for each quarter:

- The main functionality of the appears to be to forecast the EBITDA impact of judgmental items and compare this forecast EBITDA with EBITDA targets for the relevant financial quarter;

- The relevant documents and communication analysed indicate that following the preliminary EBITDA calculations in the suggestions were made to adapt provisions to meet EBITDA targets (utilising a backward-logical chain to derive provision amounts from EBITDA targets);

- Based on numbers analysed, there is indication that certain judgmental top side provision bookings and EBITDA target were not wholly inde- pendent variables in the past;

makes account entries based on

and with limited re- view and in reliance on their accuracy ensured by the respective provider of the

provided by

- Hence, potential EBITDA target influenced internal provision calcula- tions and other judgmental provisions prepared or influenced by might be the basis for and could result in accounting entries that would constitute misstatements;

The and used the

has created the

likely without knowledge of the

and the to adapt the timing and amount of certain judgmental provisions to meet quarterly EBITDA targets.

Communication identified through the Investigation suggests that the in coordination with the

may have identified certain

risks in several countries to submit

containing potentially non-lFRS compliant provisions for risks.

Communication identified through the Investigation suggests that the

has been aware of the attempt by

and to create or release quarterly top side, but also local provision bookings in certain countries that may have resulted in non-lFRS compliant provisions requiring management judgment in the re- spective focus countries.

The facilitation of the specific operational steps required to prepare the respective

has been enabled by certain members of the and certain members of the

at local level, or in certain instances, at regional level.

Communication identified through the Investigation and Forensic Accounting Review conducted suggest that accounting entries requiring management judgment may have been affected at local and corporate level, in particular, and with varying degrees in the following areas: (i) (ii) (iii) , , , and (iv)

and in the following countries: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

, (v)

, (vi)

, (vii)

(viii)

and (ix)

”

150 Die Folien 7 und 8 fassen die vorläufigen Feststellungen von

aus der fo- rensischen Überprüfung bestimmter Buchungen auf Konzernebene zusammen. Dabei wurde u.a. festgehalten, dass mehrere Transaktionen identifiziert wurden, für die bisher nicht bestätigen konnte, (i) dass sie in Übereinstimmung mit IFRS erfasst wurden oder (ii) dass eine ausreichende Dokumentation zur

Verfügung steht, um zu bestätigen, ob die Transaktionen vollständig IFRS-konform sind (sog. „Unconfirmed Transactions“). Weiter wurde festgehalten, dass vorrangig solche Transaktionen ermittelt wurden, die sich auf die Buchungen zum Jahres- ende 2020 und 2021 ausgewirkt haben oder auswirken könnten. Zusätzlich wird aufgeführt, dass die Prüfung durch noch nicht abgeschlossen sei und eine endgültige Bewertung erst erwartet werde, wenn die im Rahmen des „Updated Extended Workplan“ durchgeführten Schritte vollständig analysiert worden seien. Darauf folgte eine tabellarische Übersicht zu den sog. „Unconfirmed Transac- tions“.110

151 Auf der Folie 16 folgte eine Beurteilung von bestimmten Schlüsselmitarbeitern (Mit- arbeiter, die u.a. Informationen für den Jahresbericht 2021 liefern, sog. „Key Employees“) und die Zuordnung dieser Mitarbeiter in bestimmte Risikokatego- rien.111 Die abschliessende Beurteilung des ( und des

( stand noch aus; in Bezug auf sechs der Mitarbeiter wurde davon abgeraten, sie gegenüber der Revisionsgesellschaft als sog. „assurance provider“ für die Finanzzahlen des Geschäftsjahres 2021 ein- zusetzen; in Bezug auf zwei der Mitarbeiter wurde vermerkt, dass diese mit zu- sätzlichen Bestätigungsschritten und -prozessen als assurance provider involviert werden könnten; und in Bezug auf einen der Mitarbeiter wurden keine Vorbehalte angebracht.112

152 Auf der Folie 17 wurden die Abhilfe- und Sicherheitsmassnahmen dargestellt, die basierend auf den identifizierten Problemen im Anschluss an die Präsentation vom 22. Dezember 2021 getroffen wurden:113

110 Beilage B-26, Folie 7 f.

111 Beilage B-26, Folie 16. Die Risikokategorien waren wie folgt: A (Keine Anhaltspunkte, die zu einem Vorbehalt für die Tätigkeit der Person als Assurance Provider führen würden), B (Einbe- ziehung als Assurance Provider akzeptabel mit zusätzlichen Assurance-Prozessen und -Schrit- ten), C (Einbeziehung mit erheblichen zusätzlichen Assurance-Prozessen akzeptabel, nicht als Assurance Provider empfohlen), D (keine Einbeziehung empfohlen); siehe auch Beilage B-26, Folien 28 bis 39.

112 Beilage B-26, Folie 16.

113 Beilage B-26, Folie 17.

153 Folie 18 mit dem Titel „Steps Undertaken to Ensure Compliance with Applicable Laws and Regulations relating to Disclosure of Risks" enhält die folgenden Anga- ben (Hervorhebung im Original):

"Standards of Disclosure applicable to X. ☒

· Ad Hoc Disclosure: Art. 53 of the Listing Rules of SIX Exchange Regula- tion AG (SER) and SER's Directive on Ad hoc Publicity - obligation to disclose price-sensitive facts (ad hoc publicity); ad hoc publicity inter alia triggered in case of:

· Delay of financial calendar (i.e. delay of publication of annual results and/or annual report) and/or postponement of AGM)

· Profit warning (significant deviation from company's guidance - up or down) · Requirement to restate historic accounts

· Depending on circumstances: Change of and maybe also of and/or other members of the and/or the

” [ ... ]

Reliance on legal assessment provided by X. ☒ 's Swiss Corpo- rate/Disclosure Counsel

● in providing the information relating to the compliance with applicable Swiss laws and regulations (not including, for the avoidance of doubt, IAS/IFRS), does not purport to provide any Swiss law advice, but ex- clusively reports the legal advice provided to X. by X. ☒ 's Swiss Cor- porate/Disclosure Counsel, the Swiss law firm

("Swiss Cor- porate/Disclosure Counsel").

●

has provided Swiss Corporate/Disclosure Counsel with all

information that in professional judgement was considered rel- evant for making the requested legal assessment.

Specific questions raised for legal assessment

Do the preliminary findings and observations identified to date constitute an obligation for X. ☒ to make an ad hoc disclosure to the financial markets? [ ... ]

The results of the legal analysis by Swiss Corporate/Disclosure Counsel are expected to be submitted on February 9, 2022"

154

Auf der Folie 20 wurden die noch ausstehenden Schritte unter dem Updated Ex- tended Work Plan aufgeführt (Hervorhebung im Original):114

„Identify transactions from Relevant Communication identified to assess whether or not material misstatements have been made arising due to fraud or error.

Select transactions and conduct ad hoc testing of the transactions with the goal to assess whether such transactions were recorded in compliance with IFRS.

Conduct additional targeted and dynamic searches in the communica- tion processed in the course of the Investigation whether these transactions were recorded as a result of fraud or as a result of an accounting error.

Seek legal advice from X. ☒ 's Swiss disclosure counsel whether, based on the results of the preliminary findings and observations made, in- cluding the findings and observations made as a result of the additional review steps under the Updated Extended Work Plan, X. ☒ is under the obligation to make any public disclosures, whether by way of an ad hoc notification or by way of a disclosure in the 2021 X. ☒ Group annual financials.

Consider the results of the additional review steps under the Updated Ex- tended Work Plan in assessment of the and the for the purposes of their fit & proper assessment to provide as- in the context of the submis- surance to the sion of the 2021 X. ☒ Group annual financials.

Recommend further review steps allowing for a more comprehensive un- derstanding and analysis of specific root-causes and control weaknesses relating to the issues identified.“

114 Beilage B-26, Folie 20; siehe auch Folie 11.

155 Auf der Folie 21 wurde der (geplante) zeitliche Ablauf bis zum 11. Februar 2022 dargestellt, wobei ein Abschluss der Untersuchungsarbeiten für den 7. Februar 2022 und eine Präsentation der Ergebnisse an das für den 11. Februar 2022 vorgesehen wurde:115

156 Am 7. Februar 2022 erhielt

( ein Memorandum von ,welches eine Zusammenfassung der vorläufigen Erkenntnisse der Untersuchung in Bezug auf die Jahresendbuchungen für 2020 enthielt. Das entsprechende Memorandum liegt nicht bei den Akten (zur Weige- rung von X. ☒

, dieses zu edieren, siehe oben Rz. 62-67). Aus der Stellung- nahme von X. ☒ vom 16. November 2022 ergibt sich, dass darin erstmalig eine Einteilung von konkreten Buchungen in drei Kategorien (IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung, sonstige IFRS-widrige Buchungen und möglicherweise IFRS-widrige Buchungen) erfolgte (Hervorhebung hinzugefügt):116

99 erhielt zu diesem Zeitpunkt [7. Februar 2022] ein Memorandum

von , welches eine Zusammenfassung der vorläufigen Erkennt- nisse der Untersuchung in Bezug auf die Jahresendbuchungen für 2020 ent- hielt. Die Verarbeitung dieser vorläufigen Erkenntnisse in Bezug auf die Jah- resendbuchungen 2020 war in diesem Zeitpunkt Priorität, um die Zahlen im vorgesehenen Zeitrahmen, d.h. bis zum 14. Februar 2022, fertigzustellen.

Im Rahmen dieser Zusammenfassung wurde zum ersten Mal von den Kate- gorien «Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering», «Non IFRS

115 Beilage B-26, Folie 21.

116 Beilage K-13, S. 5. Das Memorandum von vom 7. Februar 2022 ist nicht Teil der Akten und wurde nicht von der Klägerin eingereicht, vgl. oben Rz. 62 und 64 ff.

Compliant Transactions>> sowie «Possibly Non IFRS Compliant Transac- tions» berichtet. Zudem wurden zum ersten Mal konkrete Buchungen samt Beträgen in eine dieser drei Kategorien eingeteilt.

Auch diese Darstellung war indes vorläufiger Natur. hielt z.B. in der Erklärung zur Kategorie «Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering» explizit fest: "Certain Unconfirmed Transactions for which the evi- dence on record suggest [sic] that it is more likely than not that such transac- tion was recorded as part of an effort to steer EBITDA." Es handelte sich ge- mäss also um Transaktionen, bei denen die zu diesem Zeit- punkt vorliegenden Informationen nun darauf hindeuteten, dass es wahr- scheinlicher ist als nicht («more likely than not»), dass diese Transaktionen womöglich im Bemühen, EBITDA zu beeinflussen, verbucht wurden. Es folg- ten weitere Abklärungen und Abstimmungen diesbezüglich.“

157 Am 8. Februar 2020 fand ein Videocall zwischen , , statt. Hierfür hatte ( ( verschiedene Dokumente vorbereitet, wie

und der Entwurf eines „Representation Letters“ an (Beilage B-27), ein im Zusam- menhang mit dem Representation Letter verfasstes Memorandum, eine Evaluation in Bezug auf den sowie eine Evaluation in Bezug

auf den (Memorandum vom 8. Februar 2022 betr.

, 93 - Memo“, Beilage B-21 und B-54). 117

158 Das -Memo befasste sich mit der Frage, ob der ( noch geeignet war, um im Hinblick auf den zu erstellenden Jahresabschluss für 2021 Zusicherungen an die Revisionsstelle abzugeben. Es wurde festgestellt, dass der aktiv an Kommunikation beteiligt war, die eine Steuerung der EBITDA-Zahlen vorschlug, und manchmal sogar weitere Rückstellungen mit Auswirkungen auf das EBITDA vorschlug. Als er mit den Dokumenten konfrontiert wurde, erklärte er, dass er nicht beabsichtigt habe, den Empfängern irgendwelche Anweisungen zu geben, und behauptete, dass er sich nicht an irgendeiner Form an der Zielsteuerung durch unangemessene Buchungen beteiligt habe. Aus der Sicht von lies- sen sich diese Aussagen nicht mit der Kommunikation in Einklang bringen, die er erhalten hatte und an der er zum Teil aktiv beteiligt war:118

"He was actively involved in communication suggesting a steering of EBITDA numbers, sometimes even suggesting further provisions with an EBITDA im- pact. When confronted with such documents, he stated he had not intended to provide any directions to the recipients. Looking at the overall communica- tion (on most of which he was not included), the issue appeared not to be limited to individual issues. However, the maintained that he did not en- gage in any form of target steering through inappropriate accounting entries [ ... ]. In our view, these statements cannot be brought in line with the commu- nication he received, and in parts was actively involved in."

159 Weiter wurde im -Memo festgehalten, dass der bestreite, dass es EBITDA-Ziele gab, die erreicht werden mussten, oder dass er eine Steuerung

117 Beilage K-13, S. 5 f.

118 Beilage B-21, S. 3.

durch die Bildung von Rückstellungen beabsichtigte. Gemäss liesse sich dies jedoch nicht mit den vorhandenen Unterlagen in Einklang bringen. Zudem sei es schwer zu verstehen, warum der nicht erstaunt darüber gewesen war, dass der ihn nach seinen „Präferenzen für die bei- den EBITDA“ fragte:119

13 denies that there were EBITDA targets that needed to be achieved and that he intended a steering by way of provision-building. This denial, how- ever, in our view cannot be brought in line with the documentation set out above. [ ... ] It is also difficult to understand why the was apparently not stunned by the fact that the asked him for his "preferences for the two EBITDA" to do a "fine steering". In contrast, he rather replied by stating specific figures [ ... ]. We note that occasionally even made particular suggestions for additional provisions in consideration of an EBITDA target [ ... ]."

160 Abschliessend erfolgte die Einteilung des durch in die Risiko- kategorie C ("Involvement with significant additional assurance processes accepta- ble, not recommended as an assurance provider for purposes of matters relating to Project "). 120

161 Am 11. Februar 2022 präsentierte Meetings, dem und in einer Update Präsentation (Project - Update Presentation of Key Results - Information Package for FY21 An- nual Closing, Beilage B-29) eine Aktualisierung der am 3. Februar 2022 präsen- tierten Ergebnisse und Beobachtungen, nachdem alle wesentliche Schritte ge- mäss dem Updated Extended Workplan vom 29. Januar 2022 abgeschlossen wa- ren. 121 , anlässlich eines

162 In der Präsentation vom 11. Februar 2022 erfolgte eine Einteilung von Buchungen in drei Kategorien:122

- „Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering" (IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung): "Unconfirmed Transactions for which the material identified by the Investigation suggest that it is more likely than not that such transaction was recorded as part of an effort to steer EBITDA". 123 Für das Jahr 2020 wurden insgesamt ca. CHF Mio. in diese Kategorie eingeteilt; für das Jahr 2021 wurden keine Buchungen in diese Kategorie eingeteilt.124

- „Non IFRS Compliant Transactions" (sonstige IFRS-widrige Buchungen): „Unconfirmed Transactions for which the material identified by the Investi- gation received as of February 6, 2022 was not sufficient for to make an affirmative assessment that such transaction had been recorded

119 Beilage B-21, S. 12.

120 Beilage B-21, S. 11 und 13.

121 Beilage K-13, S. 6; Beilage B-29, Folie 4; Beilage K-23.

122 Beilage B-29, Folie 5.

123 Beilage B-29, Folie 5 (unterstrichene Hervorhebung hinzugefügt).

124 Beilage B-29, Folien 6 und 7.

in full compliance with IFRS, but for which the material identified by the Investigation did not suggest that these transactions were recorded as a result of an intentional misstatement".125 Für das Jahr 2020 wurden insge- samt ca. CHF Mio. in diese Kategorie eingeteilt und für das Jahr 2021 ca. CHF Mio. 126

- „Possibly Non IFRS Compliant Transactions" (möglicherweise IFRS- widrige Buchungen): „Unconfirmed Transactions for which due to the limited time available for a comprehensive review and understanding of these transactions would require more time to come to an affirmative as- sessment that such transaction has been recorded in full compliance with IFRS, but for which the evidence on record did not suggest that these trans- actions were recorded as a result of an intentional misstatement".127 Für das Jahr 2020 wurden insgesamt ca. CHF Mio. in diese Kategorie eingeteilt und für das Jahr 2021 ca. CHF Mio. 128

163 Für das Jahr 2020 wurden demnach insgesamt Buchungen in der Höhe von CHF Mio. in die Kategorie IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung eingeteilt, CHF Mio. in die Kategorie sonstige IFRS-widrige Buchungen und CHF Mio. in die Kategorie möglicherweise IFRS-widrige Buchungen.129

164 Für das Jahr 2021 wurden keine Buchungen in die Kategorie IFRS-widrige Bu- chungen zur EBITDA-Steuerung eingeteilt, CHF Mio. in die Kategorie sonstige IFRS-widrige Buchungen und CHF Mio. in die Kategorie möglicherweise

IFRS-widrige Buchungen.130

165 Auf den Folien 12 und 13 wurden die Einschätzungen zum

(

)

und zum

(

dargestellt. 131

166 Auf der Folie 14 der Präsentation vom 11. Februar 2022 wurde festgehalten, dass alle Untersuchungsschritte, die im Updated Extended Workplan vorgesehen wa- ren, im Wesentlichen abgeschlossen worden waren, und dass nicht zu erwarten sei, dass die noch ausstehenden Schritte die in der Präsentation vorgelegten Fest- stellungen wesentlich verändern würden.

167 Am Schluss des Meetings fand eine Diskussion statt über die für die Korrekturen benötigte Zeit und die Herausforderung, einen neuen Termin für die Korrektur der Zahlen für die Geschäftsjahre 2020 und 2021 zu bestimmen. Schliesslich be- schloss das , dass der den

um eine Sitzung des Gesamtverwaltungsrats bitten wird, um die Situation zu erörtern:132

125 Beilage B-29, Folie 5.

126 Beilage B-29, Folien 8 und 9.

127 Beilage B-29, Folie 5.

128 Beilage B-29, Folien 10 und 11.

129 Vgl. Beilage B-29, Folien 6, 8, 10.

130 Vgl. Beilage B-29, Folien 7, 9, 11. Zur finalen Einteilung am Ende der internen Untersuchung siehe unten Rz. 177.

131 Beilage B-29, Folien 12 f.

132 Beilage K-23, S. 1.

„A discussion took place around the time needed for making the corrections and the challenge to determine a new date for having the YE financials 2020 and 2021 corrected. commented that any shift in [the] release [of] the financial statement will have an impact on the AGM date. No conclusion was achieved, and the asked the , [

to raise a request to the meeting to discuss the situation."

to have a Board

168 Am Sonntag, 13. Februar 2022 fand eine ausserordentliche Sitzung des Verwal- tungsrats statt (per Videocall) im Hinblick auf eine erforderliche Verschiebung der Publikation der Jahresabschlusszahlen und der Generalversammlung aufgrund der laufenden Untersuchung und der von am Meeting vom 11. Februar 2022 kommunizierten Verweigerung des Testats für den Jahresabschluss 2021.133

und präsentierten dem Verwaltungsrat die bisherigen Erkennt- nisse der Untersuchung. 134

169 Anschliessend teilte mit, dass aufgrund der Ergebnisse der Untersuchung das Betrugsrisiko erhöht sei und weitere Untersuchungen durch erforderlich seien, um hinreichende Sicherheit zu erlangen, dass der Abschluss frei von Betrug oder Fehlern sei. Solange die Untersuchung nicht abgeschlossen sei, könne daher kein Testat über die Jahresrechnung abgeben:135

„Due to certain conditions identified during the audit (Project investiga- tion), the fraud risk is increased and requires to investigate further to obtain reasonable assurance that the financial statements are free from fraud or error. Therefore, as long as Project is not finalized cannot ex- press an opinion on the financial statements of X. “ .

170 Weiter führte aus, dass im Jahre 2020 Informationen vorenthalten wor- den seien und daher jetzt ein ausreichendes Mass an Vertrauen zurückge- winnen müsse, bevor es den Jahresabschluss 2021 testiere:136

13 . [ understands the consequences but those cannot be taken into account for the decision. was withheld from information in 2020 and therefore needs to seek now a sufficient level of trust before signing off 2021 financial statements, says “

133 Beilage K-13, S. 6; Beilage B-30, S. 1. An der Telefonkonferenz nahmen folgende Personen teil:

134 Beilage K-13, S. 6; Beilage B-30, S. 1 ff.

135 Beilage B-30, S. 4.

136 Beilage B-30, S. 4.

171

Bezüglich der vorenthaltenen Informationen im Jahr 2020 verwies auf ver- schiedene E-Mail-Kommunikationen zu verschiedenen Rückstellungen, die zu er- heblichen Unsicherheiten führten und die daran hinderten, das Testat für den Jahresabschluss 2021 zu erteilen:137

„He , refers to various email communication regarding differ- ent provisions leading to material uncertainty preventing to approve the financial statements 2021.“

172 Der

( erläuterte daraufhin die Offenlegungspflich ten und informierte den Verwaltungsrat, dass angesichts der gescheiterten Versu- che, mit eine Lösung zu finden, die eine Veröffentlichung des Jahresergeb- nisses 2021 am 16. Februar 2022 ermöglicht hätte, der Markt über eine Ad hoc- Mitteilung am Montagmorgen informiert werden müsse, dass die Veröffentlichung des Jahresergebnisses 2021 und damit auch die Generalversammlung verscho- ben werden müsse:138

93 briefly explains the disclosure obligations X ._ must respect and informs the Board of Directors that given the failed attempts to find a solution with allowing a publication of the Full Year Results 2021 on February 16, 2021 the market has to be informed via an ad-hoc announce- ment on Monday morning that the publication of the Full Year Result 2021 needs to be postponed and consequently the AGM as well.“

173 Zum Schluss hielt der Verwaltungsrat eine geschlossene Sitzung und fällte den Beschluss, die Publikation der Jahresergebnisse 2021 und die Generalversamm- lung zu verschieben. Weiter äusserte der Verwaltungsrat Verständnis für die Not- wendigkeit einer Ad hoc-Mitteilung:139

„In order to allow for time to complete the investigation and to conclude its audit procedures, the Board decided based on the information brought to their attention to postpone the presentation of the financial results 2021 and consequently the AGM. The Board understands the need of an ad hoc an- nouncement by the Company before the share trading starts tomorrow morn- ing at 9 a.m.“

V. Die Ad hoc-Meldung vom 14. Februar 2022, der Abschluss der Untersu- chung, die Publikation des Geschäftsberichts 2021 und die Verfahren vor der SaKo

174 Am 14. Februar 2022 publizierte X. Mitteilung gemäss Art. 53 KR - X.

die folgende Ad hoc-Mitteilung („Ad-hoc-

", Beilage K-5):140

137 Beilage B-30. S. 4.

138 Beilage B-30, S. 4.

139 Beilage B-30, S. 4.

140 Beilage K-5.

175 Am 22. Februar 2022 erfolgte eine erneute Ausdehnung des Untersuchungsge- genstandes durch den sog. „Work Plan Phase III“. Der ausgedehnte Arbeitsplan umfasste insbesondere folgende Schritte und Massnahmen:141

„Come to a final assessment regarding the IFRS compliance of the transac- tions that as of February 11/13, 2022, were categorized as "Possibly Non- IFRS Compliant" upon further engagement with management;

Continue and complete the Investigation relating to potential shifts of book- ings between quarters in 2020 and 2021, including the review and testing of transactions to assess their IFRS compliance;

For transactions found to be non-lFRS compliant, assess their respective im- pact on quarterly financial figures reported to the capital markets as well as the impact on year end financial figures (as the case may be);

With regard to the "Non-IFRS Compliant Transactions - Intentional Misstate- ments" or "Non-IFRS Compliant Transactions" as presented on February 11/13, 2022 review and assess whether management has initiated the re- spective corrections to the satisfaction of the Forensic Accounting Team."

141 Beilage B-35, Folie 4.

176

Am 21. März 2022 erfolgte eine weitere Ausdehnung des Untersuchungsgegen- standes durch den sog. „Supplementary Work Plan“, um zusätzliche Informationen und Unterlagen, die X. am 15. März 2022 erhalten hatte, weiterzuverfol- gen.142 Dieser ergänzende Arbeitsplan umfasste insbesondere die folgenden Schritte und Massnahmen:143

„Additional data preservation and collection: Preserve and collect data from potentially knowledgeable employees not yet within scope of Project and perform targeted searches over entire database in light of the specific new allegations raised.

Additional interviews: Conduct additional interviews with potentially knowl- edgeable employees and the source of information.

Additional forensic accounting testing: With a priority focus on ascertaining the accuracy of the X. 's Consolidated Financial Statements and the Fi- nancial Statements for X. ☒ for the period ending on December 31, 2019 ("2019 Financial Statements"), to forensically test material top- side provisions that were recorded in the 2019 Financial Statements."

177 Am 8. April 2022 fand eine Sitzung des statt, an der dem in ihrer letzten Update Präsentation („Project - Update Presentation of Key Results - Updated Information Package for FY21 Annual Clo- sing“; Beilage B-35) die Resultate der Untersuchung präsentierte. Dabei wurden u.a. die nicht IFRS-konformen Buchungen aufgeführt, die Konsequenzen aus den Feststellungen erläutert und die notwendigen Abhilfemassnahmen dargestellt.144

178 Im Anschluss an die Präsentation von stellte der (

die Auswirkungen der Untersuchungsergebnisse auf die Finanzzahlen dar. Insgesamt wurden ☒ Buchungen aus den Perioden 2019, 2020 und 2021 vorge- stellt, die als nicht IFRS-konform eingestuft wurden. Von den ☒ Buchungen

stimmte X. ☒ der Anpassung von ☒ Buchungen zu, während bei Buchungen ☒ X. ☒ der Anpassung nicht oder nur teilweise zustimmte. Die Korrekturbuchun- gen beeinflussten das EBITDA 2020 mit einem zusätzlichen Ertrag von CHF Millionen (davon CHF Mio. aus fortlaufendem Geschäftsbetrieb) und das EBITDA 2021 mit einem zusätzlichen Aufwand von CHF Millionen (davon CHF Mio. aus fortlaufendem Geschäftsbetrieb) für das Gesamtgeschäft. Die identifizierten Buchungen umfassten insbesondere Rückstellungen für sowohl auf Konzernebene als auch auf Unternehmensebene, die Auflö- sung von Rückstellungen für und Rückstellungen im Zusammenhang mit

145

142 Beilage B-35, Folie 5, erster und zweiter Punkt.

143 Beilage B-35, Folie 5, dritter Punkt.

144 Beilage B-35; Beilage B-36, S. 2, Ziff. 2.

145 Beilage B-36, S. 2 Ziff. 3.

179 Am 19. April 2022 stellte X. bei SER ein Gesuch um eine Ausnahmebewilli- gung, um die Publikation des Geschäftsberichts 2021 bis zum 15. Juni 2022 auf- schieben zu können.146

180 Am 26. April 2022 bewilligte SER das Gesuch von X. um Fristverlängerung für die Veröffentlichung und Einreichung des Geschäftsberichts 2021.147

181 Am 27. April 2022 veröffentlichte X. eine Ad hoc-Mitteilung über den Ab- schluss der Untersuchung („Ad-hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR - X.

66 ,Beilage K-24). Dabei teilte X. mit, dass , eine Anpassung des Jahresabschlusses 2020 und Korrekturen bei den Finanzeck- daten in der Quartalsberichterstattung für 2020 und 2021 erforderlich seien:148

“

182 Am 5. Mai 2022 kündigte SER an, wegen der möglichen Verletzung der Vorschrif- ten zur Ad hoc-Publizität im Zusammenhang mit dem Inhalt der von X. _ am

146 Beilage B-41.

147 Beilage B-42.

148 Beilage K-24, S. 1 f.

14. Februar 2022 veröffentlichten Ad hoc-Mitteilung ein Vorabklärungsverfahren zu eröffnen. 149

183 Am 19. Mai 2022 publizierte X. ☒ eine Ad hoc-Meldung („Ad hoc-Mitteilung ge- mäss Art. 53 KR - X. ☒

64 und veröffentlichte darin unter anderem die revidierten Finanz- zahlen des Jahres 2021.150 Darüber hinaus stellte X. ☒ in Aussicht, den Ge- schäftsbericht 2021 am 2. Juni 2022 und die Ergebnisse des ersten Quartals 2022 am 15. Juni 2022 zu veröffentlichen.151 Dabei hielt X. ☒ fest, dass die Jahres- und Quartalsergebnisse für 2020 im Anschluss an die abgeschlossene unabhän- gige Untersuchung angepasst wurden: Die Anpassungen in der Jahresrechnung 2020 führten zu einem Anstieg des EBITDA um CHF ☒ Millionen und des Netto- ertrags aus fortgeführten Geschäftsbereichen um CHF ☒ Millionen. 152

184 Am 2. Juni 2022 versandte X. ☒ eine E-Mail mit dem Betreff „X. ☒ presents Integrated Report 2021“.153 Die E-Mail enthielt einen Link, bei dessen Anklicken sich in einem separaten Fenster der Geschäftsbericht 2021 („2021 Financial Re- port“, Beilage K-6) öffnen liess. 154

185 Am 11. Januar 2023 eröffnete SER eine Untersuchung gegen X. ☒ wegen der möglichen Verletzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität im Zusammenhang mit dem Inhalt der von X. ☒ am 14. Februar 2022 veröffentlichten Ad hoc-Mit- teilung. 155

186 Am 20. Januar 2023 unterbreitete SER der SaKo ihren Sanktionsantrag betr. Verstösse gegen die Richtlinie betr. Rechnungslegung (Art. 51 LR). Dabei stellte SER die folgenden Sanktionsanträge:156

,1. It shall be determined that X. ☒ intentionally violated the applicable rules regarding financial reporting and thereby its obligations pursuant to Art. 51 LR in combination with Art. 6 DCF by booking provisions that do not meet the requirements of IAS 37 for the recognition of such provisions.

2. It shall be determined that X. ☒ negligently violated the applicable rules regarding financial reporting and thereby its obligations pursuant to Art. 51 LR in combination with Art. 6 DCF by issuing a restatement, which contains in- sufficient disclosures of the error corrections in the 2021 IFRS financial state- ments.

3. X. ☒ shall be ordered to pay a fine in the amount of CHF

149 KS, Rz. 34; Beilage K-8. Darauf folgten die Vorabklärungsschreiben von SER vom und sowie die Stellungnahmen von X.

☒ ; vgl. Beilagen K-9 bis K-13. vom , 150 Beilage B-43, S. 1 bis 4.

und

151 Beilage B-43, S. 5. 152 Beilage B-43, S. 2.

153 KA, Rz. 233; Beilage B-44; vgl. auch die entsprechende Medienmitteilung, Beilage B-46. 154 KA, Rz. 233; Beilage K-6. 155 Beilage K-14. 156 Beilage K-30, S. 34.

4. X. ☒ shall be ordered to bear the costs of the present proceedings in the amount of CHF and the additional charges incurred by the Sanc- tions Commission."

187 Am 16. Februar 2023 unterbreitete SER der SaKo ihren Sanktionsantrag betr. Ver- letzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität (Art. 53 KR). Dabei stellte SER die folgenden Sanktionsanträge:157

„1. Es sei festzustellen, dass die X. ☒ im Zusammenhang mit der ver- späteten Publikation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 die Vor- schriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAhP grob- fahrlässig verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu informieren, dass eine Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblo- wern läuft und dass voraussichtlich ein Restatement von zuvor veröffentlich- ten Finanzzahlen notwendig sein wird.

2. Es sei festzustellen, dass die X. ☒ im Zusammenhang mit der Ver- öffentlichung des «Integrated Report 2021» am 2. Juni 2022 gegen die Vor- schriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAhP eventualvorsätzlich verstossen hat, indem X. ☒ den «Integrated Report» nicht im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung publizierte.

3. Der X. ☒ sei im Zusammenhang mit der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 eine Busse in der Höhe von CHF aufzuerlegen.

4. Der X. ☒ sei im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des In- tegrated Reports 2021 eine Busse in der Höhe von CHF aufzuerle- gen.

5. Der X. ☒ seien Gebühren für den vorliegenden Sanktionsantrag der SIX Exchange Regulation AG in der Höhe von CHF ☒

aufzuerlegen. Die Kosten des Sanktionsverfahrens seien ebenfalls der X. ☒ aufzuerle- gen.

6. Nach Eintritt der Rechtskraft wird der Sanktionsentscheid der Sanktions- kommission in anonymisierter Form auf der Webseite der SIX Exchange Re- gulation AG zugänglich gemacht.“

188 Am 12. April 2023 erging der Entscheid der SaKo betreffend Verstösse gegen die Richtlinie betr. Rechnungslegung (Art. 51 LR):158

„1. Sako has determined that X. ☒ negligently violated the applicable rules regarding financial reporting and thereby its obligations pursuant to Art. 51 LR in combination with Art. 6 DCF by booking provisions that do not meet the requirements of IAS 37 for the recognition of such provisions.

157 Beilage K-4, S. 29. Daraufhin folgte die Stellungnahme von X. ☒ zum Sanktionsantrag vom 17. März 2023 (Beilage K-15), die Replik von SER vom 14. April 2024 (Beilage K-16) und die Duplik von X. ☒ vom 28. April 2023 (Beilage K-17).

158 Beilage K-31, S. 1.

2. Sako has determined that X. ☒ did not violate the applicable rules re- garding financial reporting and thereby its obligations pursuant to Art. 51 LR in combination with Art. 6 DCF by issuing a respective restatement.

3. X. ☒ is ordered to pay a fine in the amount of CHF .

4. X. ☒ is ordered to bear the costs of the present proceedings incurred by SER in the (reduced) amount of CHF and additional charges incurred by the Sanctions Commission in the amount of CHF

The total costs to be borne by X. ☒ amount to CHF . .

5. Once the sanction decision has become legally binding, it will be made available in anonymized form on the website of SIX Exchange Regulation Ltd. Furthermore, the conclusion of the proceedings will be communicated in a coordinated manner with the case SER IV/2023 to the public in a single media release, with the names of the parties mentioned."

189 Am 11. Mai 2023 erging der Entscheid der SaKo, datiert 13. Juni 2023, betreffend die Verletzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität (Art. 53 KR):159

,1. Die Sanktionskommission stellt fest, dass die X. ☒ im Zusammen- hang mit der verspäteten Publikation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAHP grobfahrlässig verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, am 22. De- zember 2021 im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu informieren, dass eine Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern läuft und konkrete Zwischenresultate vorliegen.

2. Die Sanktionskommission stellt fest, dass die X. ☒ im Zusammen- hang mit der Veröffentlichung des «Integrated Report 2021» am 2. Juni 2022 gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAHP fahrlässig verstossen hat, indem X. ☒ den «Integrated Re- port» nicht in Form einer Ad hoc-Mitteilung publizierte.

3. Die X. ☒ wird für die beiden Verstösse im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen mit einer Busse in der Höhe von CHF 500'000 sanktioniert.

4. Der X. ☒ werden Gebühren der SIX Exchange Regulation AG für den vorliegenden Sanktionsantrag in der Höhe von CHF auferlegt. Die Kosten der Sanktionskommission für das Sanktionsverfahren belaufen sich auf CHF und sind ebenfalls von der X. ☒ zu tragen. Die gesam- ten Kosten zu Lasten von X. ☒ belaufen sich damit auf CHF .

5. Nach Eintritt der Rechtskraft wird der Sanktionsentscheid der Sanktions- kommission in anonymisierter Form auf der Webseite der SIX Exchange Re- gulation AG zugänglich gemacht (Ziff. 6 Abs. 8 VO). Ferner wird der Ab- schluss des Verfahrens abgestimmt mit dem Verfahren Sako II/2023, eben- falls gegen X. ☒ , in einer einzigen Medienmitteilung der Öffentlichkeit

159 Beilage K-1, S. 1 f.

kommuniziert, mit Namensnennung analog derjenigen bei Übermittlung des Dossiers an die Sanktionskommission.“

G. Erwägungen des Schiedsgerichts

I. Übersicht

190

Die nachstehenden Erwägungen des Schiedsgerichts sind wie folgt gegliedert:

- Zusammenfassung der Parteistandpunkte (unten II.).

- Diskussion der prozessualen Anträge der Klägerin und der Beklagten (un- ten III.).

- Allgemeine Ausführungen zur Ad hoc-Pflicht nach Art. 53 KR: zur kursrele- vanten Tatsache, zur Kenntnis der Tatsache in ihren wesentlichen Punkten (Zeitpunkt der Bekanntgabe), insbesondere zur Kenntnis in den wesentli- chen Punkten als Ergebnis eines internen Prozesses der Emittentin und zur Anwendung des Kriteriums der überwiegenden Wahrscheinlichkeit durch die Klägerin im vorliegenden Fall, zum pflichtgemässen Ermessen sowie zu einem allfälligen Verschulden und einer allfälligen Sanktion (un- ten IV.).

- Ausgehend von den unter IV. dargestellten Rechtsgrundlagen und dem re- levanten Sachverhalt (oben F.), Prüfung der Frage, ob am 22. Dezember 2021 eine Ad-hoc-Verpflichtung der Klägerin bestand (Rechtsbegehren 1 der Klägerin), unter Berücksichtigung der von den Parteien vorgebrachten Argumente:160

· Folgte die Klägerin in formeller Hinsicht einem plausiblen Entschei- dungsprozess (unten V.1.)?

· Berücksichtigte die Klägerin in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen und nahm sie die Beurteilung des Vor- liegens einer kursrelevanten Tatsache aufgrund „tauglicher Krite- rien“ (dem Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) vor (unten V.2.)?

· Erwiesen sich am 22. Dezember 2021 die Whistleblower-Meldun- gen als „im Kern zutreffend“ und stellte dies eine kursrelevante Tat- sache dar (unten V.3.)?

· Waren am 22. Dezember 2021 IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung überwiegend wahrscheinlich (unten V.4.)?

160 Gemäss der Beklagten lagen am 22. Dezember 2021 folgende kursrelevanten Tatsachen vor (KA, Ziff. IV.A.3 .; vgl. auch B-StnBE, Ziff. IV.A.): a) Die Whistleblower-Meldungen erwiesen sich als im Kern zutreffend; b) Die Integrität der klägerischen Buchführung insgesamt stand in Zwei- fel; c) Die Integrität der entsprechenden Organe/Mitarbeiter stand ebenfalls in Zweifel; d) Die Notwendigkeit/Möglichkeit eines Restatements war absehbar; e) Es lief eine umfassende ex- terne Untersuchung, welche beunruhigende Zwischenergebnisse erbracht hatte - und welche noch vertieft werden musste.

· War am 22. Dezember 2021 die Notwendigkeit eines Restatement überwiegend wahrscheinlich (unten V.5.)?

· War am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Integrität der klägerischen Buchführung bzw. von leitenden Führungskräften nicht mehr gewährleistet war (un- ten V.6.)?

· Begründete der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine um- fassende externe Untersuchung lief, welche beunruhigende Zwi- schenergebnisse erbracht hatte, welche noch vertieft werden musste, eine Ad hoc-Meldepflicht (unten V.7.)?

- Hat die Beklagte die Ad hoc-Meldepflicht jedenfalls am 7. Februar 2022 verletzt (Eventualstandpunkt der Beklagten) (unten VI.)?

- Ergebnis zum klägerischen Rechtsbegehren 1 (inklusive Erörterung des klägerischen Feststellungsinteresses) (unten VII.).

191 Das klägerische Rechtsbegehren 2 (falsche Publikation des Geschäftsberichts 2021) wird unten VIII., das klägerische Rechtsbegehren 3 (Gebühren Vorverfah- ren) unten IX. behandelt.

II. Zusammenfassung der Parteistandpunkte

1. Standpunkte der Klägerin

192 Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass sie entgegen den Feststellungen der SaKo im Sanktionsentscheid (oben Rz. 189) am 22. Dezember 2021 keine Ad hoc- Pflicht traf, weder in Bezug auf die damals laufende Untersuchung von Buchungs- praktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern noch in Bezug auf damals angeblich vorliegende konkrete Zwischenresultate aus dieser Untersu- chung noch in Bezug auf die damals angeblich vorliegende voraussichtliche Not- wendigkeit eines Restatement von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen. Die Klä- gerin habe demnach keine Vorschriften zur Ad hoc-Publizität verletzt.161

193 Der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine Untersuchung von Buchungs- praktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern im Gange war, begründe noch keine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung. 162 Eine Untersuchung sei keine kursrelevante Tatsache, sondern das Mittel, um zu beur- teilen, ob eine kursrelevante Tatsache vorliegt. Daher sei eine Untersuchung für sich selbst nicht ad hoc-pflichtig.163 Auch der Umstand, dass sich aufgrund von initialen Untersuchungshandlungen die Begründetheit einer Whistleblower-Mel- dung nicht ausschliessen lasse und dass die Untersuchung deshalb fortgesetzt werde, sei im Lichte der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität irrelevant.164 Einzig Er- gebnisse, die verlässlich und überprüfbar seien und mit einer ausreichend hohen

161 KS, Rz. 9 f.

162 KS, Rz. 14, 158 ff .; Replik, Rz. 302 ff.

163 KS, Rz. 164; Replik, Rz. 302.

164 KS, Rz. 167.

Wahrscheinlichkeit voraussichtlich eintreten werden, seien kursrelevante Tatsa- chen i.S.v. Art. 53 KR. 165

194 Am 22. Dezember 2021 seien auch keine konkreten Zwischenresultate aus der laufenden Untersuchung vorgelegen, die als kursrelevante Tatsachen i.S.v. Art. 53 KR hätten qualifiziert werden müssen. Die Untersuchung sei am 22. Dezember 2021 erst angelaufen166 und der Gegenstand der Untersuchung sei bis dahin stark eingegrenzt gewesen.167 Am 22. Dezember 2021 hätten lediglich vorläufige und bruchstückhafte Anhaltspunkte vorgelegen, die in der folgenden Untersuchungs- phase genauer zu untersuchen gewesen seien.168 Die auffälligen E-Mail Kommu- nikationen seien blosse Indizien gewesen, denen gegenteilige Informationen und gewichtige Aussagen entgegengestanden seien.169 Dass ein Vorwurf in einer Whistleblower-Meldung nicht haltlos sei, bedeute lediglich, dass er nicht offensicht- lich falsch sei bzw. dass die Richtigkeit nicht ausgeschlossen werden könne, was aber zur Qualifikation als kursrelevante Tatsache nicht ausreiche. 170

195 Auch habe am 22. Dezember 2021 keine kursrelevante Tatsache vorgelegen, ob- wohl die Integrität der Mitarbeiter oder der Buchführung in Frage gestellt worden sei.171 Zu dem Zeitpunkt hätten keine belastbaren Ergebnisse über die Integrität der Mitarbeitenden oder der Buchhaltung von X. vorgelegen.172 Insbeson- dere habe X. am 22. Dezember 2021 keine Kenntnis über die konkrete Ver- wendung des als bezeichneten gehabt. 173 Zudem sei der Wahrheitsgehalt der Whistleblower-Meldungen noch ungesichert gewe- sen. 174

196 Am 22. Dezember 2021 sei auch ein Restatement von zuvor veröffentlichten Fi- nanzzahlen voraussichtlich nicht notwendig gewesen.175 Nach damaliger Einschät- zung sei das Erfordernis eines Restatement nicht überwiegend wahrscheinlich ge- wesen, sondern eine blosse Möglichkeit.176 Gemäss der Klägerin stelle die blosse Möglichkeit eines Restatement keine kursrelevante Tatsache dar.177 Am 22. De- zember 2021 habe X .__ keine Kenntnis von qualitativ oder quantitativ wesent- lichen Falschbuchungen gehabt. 178

165 KS, Rz. 169; Replik, Rz. 304. 166 KS, Rz. 47 ff .; K-StnBE, Rz. 72 ff. 167 KS, Rz. 55 ff .; Replik, Rz. 88 ff .; K-StnBE, Rz. 79 ff. 168 KS, Rz. 15 f., 192 ff .; Replik, Rz. 96 ff .; K-StnBE, Rz. 86 ff. 169 KS, Rz. 71 ff .; Replik, Rz. 224 ff. 170 KS, Rz. 63 ff., 160 ff., 201; Replik, Rz. 312 f. 171 Replik, Rz. 321 ff.

172 Replik, Rz. 185 ff .; K-StnBE, Rz. 136 ff., 153 ff.

173 Replik, Rz. 185 ff .; K-StnBE, Rz. 136 ff. 174 Replik, Rz. 213 ff .; K-StnBE, Rz. 150 ff.

175 KS, Rz. 17 ff., 93 ff., 179, 191 f .; Replik, Rz. 181 ff., 314 f .; K-StnBE, Rz. 131 ff. 176 KS, Rz. 20; Replik, Rz. 314 f. 177 KS, Rz. 179 ff .; Replik, Rz. 316 ff.

178 KS, Rz. 84 ff., 91 f .; Replik, Rz. 102 ff .; K-StnBE, Rz. 91 ff.

197 Im vorliegenden Fall sei auch die Annahme einer Pflicht zu mehrstufiger Informa- tion des Marktes bei gestreckten oder komplexen Sachverhalten abzulehnen.179

198 Der Vorwurf der Beklagten, dass die Klägerin ihre Ad hoc-Meldepflicht auch am 7. Februar 2022 bzw. im ganzen Zeitraum bis zum 14. Februar 2022 verletzt habe, dürfe vom Schiedsgericht nicht gehört werden.180 Jedenfalls habe X .__ die Ad hoc-Meldepflicht weder am 22. Dezember 2021 noch sonst zu irgendeinem Zeit- punkt bis zum 14. Februar 2022 verletzt.181

199 Weiter habe X. das ihr gemäss den Regularien von SER eingeräumte Er- messen bei der Beurteilung, ob am 22. Dezember 2021 kursrelevante Tatsachen vorlagen oder nicht, pflichtgemäss ausgeübt. 182

200 Sollte das Schiedsgericht zum Schluss kommen, dass X. am 22. Dezember 2021 eine Verletzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität begangen habe, stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass X. dabei nicht schuldhaft und je- denfalls nicht grobfahrlässig gehandelt habe.183 X. habe die Einschätzung, ob am 22. Dezember 2021 eine Ad hoc-Pflicht bestand, in Anwendung höchster Sorgfalt vorgenommen.184 Der Vorwurf der Beklagten, dass die Klägerin ihre Ad hoc-Pflicht vorsätzliche verletzt habe, dürfe vom Schiedsgericht nicht gehört wer- den.185

201 Für den fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität ge- mäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids sei die Klägerin mit einer Busse von nicht mehr als CHF zu sanktionieren, weil es sich nur um einen leichten Verstoss ge- handelt und einzig die Kennzeichnung als Ad hoc-Mitteilung gefehlt habe. 186

2. Standpunkte der Beklagten

202 Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 - sowie im Zeitraum danach bis zum 14. Februar 2022 - ihre Ad hoc-Pflicht aufgrund mehrerer kursrelevanter Tatsachen verletzt habe. 187

203 Der Klägerin seien am 22. Dezember 2021 fünf Tatsachen bekannt gewesen, die jede für sich allein kursrelevant gewesen sei.188

204 Am 22. Dezember 2021 sei festgestanden, dass die Whistleblower-Meldungen nicht haltlos waren, und dass dies bereits eine kursrelevante Tatsache bildete. 189

179 KS, Rz. 236 ff.

180 Replik, Rz. 43 ff., K-StnBE, Rz. 10 ff .; vgl. unten Rz. 223 ff.

181 K-StnBE, Rz. 9.

182 KS, Rz. 242 ff .; Replik, Rz. 330 ff. 183 KS, Rz. 247 ff. 184 KS, Rz. 107 ff .; Replik, Rz. 245 ff., 341 ff .; K-StnBE, Rz. 51 ff.

185 Replik, Rz. 43 ff .; vgl. unten Rz. 223 ff.

186 KS, Rz. 259 ff .; Replik, Rz. 350 ff. 187 KA, Rz. 245 ff .; B-StnBE, Rz. 28, 49 ff.

188 KA, Rz. 245; B-StnBE, Rz. 49.

189 9 KA, Rz. 246 f.

Zudem sei klar gewesen, dass sich die in den Whistleblower-Meldungen berichte- ten Missstände in allen wesentlichen Teilen als wahr herausgestellt hätten.190

205

Weiter habe eine kursrelevante Tatsache vorgelegen, indem die Untersuchung am 22. Dezember 2021 gezeigt habe, dass die Integrität der klägerischen Buchfüh- rung insgesamt in Zweifel gestanden habe.191 Am 22. Dezember 2021 sei festge- standen, dass die tatsächliche Verwendung des die Steuerung und Glättung der Finanzzahlen beinhaltete, wodurch die Integrität der Buchführung der Klägerin in Frage gestellt worden sei.192

206 Auch seien die am 22. Dezember 2021 vorliegenden Informationen geeignet ge- wesen, die Integrität von führenden Mitarbeitern und Organen der Klägerin in Frage zu stellen, was wiederum eine kursrelevante Tatsache darstelle. 193

207 Schliesslich habe eine kursrelevante Tatsache auch vorgelegen, weil die ernst- hafte Möglichkeit bzw. die voraussichtliche Notwendigkeit eines Restatement am 22. Dezember 2021 gegeben gewesen sei.194 Am 22. Dezember 2021 habe bereits definitive Falschbuchungen, also Buchungen in Verletzung von IFRS, identifiziert sowie bezüglich zahlreicher anderer Buchungen zumindest ernsthafte Zweifel bezüglich der IFRS-Konformität geäussert.195 Die Klägerin habe am 22. Dezember 2021 Kenntnis von Falschbuchungen gehabt.196 Daher sei ein Restatement voraussichtlich erforderlich gewesen.197 Zudem sei auch ein möglich- erweise erforderliches Restatement bereits ad hoc-pflichtig. 198

208 Letztlich sei auch der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine umfassende externe Untersuchung lief, welche beunruhigende Zwischenergebnisse erbracht habe und welche noch vertieft werden musste, als kursrelevante Tatsache zu qua- lifizieren. 199

209 Als höchstvorsorglichen Eventualstandpunkt argumentiert die Beklagte, es habe spätestens am 7. Februar 2022 eine kursrelevante Tatsache vorgelegen.200

210 Weiter argumentiert die Beklagte, die Klägerin habe den behaupteten Standard von „more likely than not“ (überwiegende Wahrscheinlichkeit) nicht von Anfang an eingehalten.201

211 Schliesslich stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Klägerin ihre Ad hoc-Pflicht nicht nur grobfahrlässig, sondern mit direktem Vorsatz verletzt habe.202

190 KA, Rz. 41 ff., 246; Duplik, Rz. 460 ff., 537; B-StnBE, Rz. 104 ff.

191 KA, Rz. 248 ff .; Duplik, Rz. 538; B-StnBE, Rz. 59 ff.

192 Duplik, Rz. 433 ff.

193 KA, Rz. 251 f .; Duplik, Rz. 539; B-StnBE, Rz. 59 ff.

194 KA, Rz. 253 f .; B-StnBE, Rz. 132 ff.

195 KA, Rz. 261.

196 KA, Rz. 268 ff. 197 KA, Rz. 287 ff .; Duplik, Rz. 304. 198 KA, Rz. 303 ff.

199 KA, Rz. 255 f .: B-StnBE, Rz. 137 ff.

200 KA, Rz. 311 ff .; B-StnBE, Rz. 30 ff .; vgl. unten Rz. 215 ff.

201 B-StnBE, Rz. 208 ff. 202 KA, Rz. 341 ff .; Duplik, Rz. 609.

212 Betreffend den Vorwurf gemäss Ziffer 2 des SaKo-Entscheides bringt die Beklagte vor, dass die Klägerin den Geschäftsbericht 2021 am 2. Juni 2022 nicht nur fahr- lässig, sondern grobfahrlässig falsch publiziert habe, was eine schwerwiegende Verletzung der Ad hoc-Publizität darstelle.203

III. Zu den prozessualen Anträgen der Klägerin und der Beklagten

213 Die Klägerin stellte den Antrag, das Schiedsgericht habe den „höchstvorsorgli- che[n] Eventualstandpunkt“ der Beklagten betreffend eine Verletzung der Ad hoc- Pflicht am 7. Februar 2022 (KA, Rz. 311 ff .; Duplik, Rz. 396) nicht zuzulassen.204 Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Verfahrensgegenstand des vorliegenden Schiedsverfahrens auf die Frage beschränkt ist, ob eine Verletzung der Ad hoc- Pflicht am 22. Dezember 2021 begangen wurde, oder ob das Schiedsgericht auch eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht an einem anderen Datum vor dem 14. Februar 2022 feststellen darf. In der Klageantwort vertrat die Beklagte den Eventualstand- punkt, dass eine Ad hoc-Meldepflicht jedenfalls am 7. Februar 2022 bestand. Da- rauf wird nachstehend unter Ziffer 1 eingegangen. Zudem ist strittig, ob das Schiedsgericht im Falle der Feststellung einer Verletzung der Pflicht zur Veröffent- lichung einer Ad hoc-Mitteilung auch Vorsatz (statt bloss Fahrlässigkeit) feststellen kann.205 Diese Frage kann indessen aufgrund des Ergebnisses (keine Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 22. Dezember 2021 oder am 7. Februar 2022; siehe unten IV .- VII.) offen gelassen werden.

214 Der von der Beklagten in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis in Rz. 99 er- hobene prozessuale Antrag wird nachstehend unter Ziffer 2 behandelt.

1. Zum Antrag der Klägerin, der Eventualstandpunkt der Beklagten betreffend eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 7. Februar 2022 sei unzulässig

a. Standpunkt der Beklagten

215 Zu Beginn des Verfahrens hielt die Beklagte in ihrer E-Mail vom 7. September 2023 (oben Rz. 29) fest, dass es sich vorliegend um ein de novo Schiedsverfahren handle. Es gehe entsprechend nicht darum, das Sanktionsverfahren und den Ent- scheid der SaKo auf seine Richtigkeit zu überprüfen, sondern das Schiedsgericht habe, im Rahmen der gestellten Rechtsbegehren, die Sanktion von Grund auf neu festzulegen. Die Parteien und das Schiedsgericht seien dabei weder an die tat- sächlichen Feststellungen noch an die rechtliche Würdigung der SaKo gebunden und auch nicht auf die vor der Sako vorgebrachten Argumente und Beweismittel limitiert. Das Schiedsgericht entscheide allein auf der Basis der in diesem Schieds- verfahren von den Parteien behaupteten und zum Beweis gestellten Tatsachen

203 KA, Rz. 316 ff, 353 ff .; Duplik, Rz. 613 ff.

204 Vgl. K-StnBE, Rz. 11-20 sowie oben Rz. 60.

205 Vgl. KA, Rz. 341-352, insb. Rz. 347 („Diese (für die Beklagte) neuen Erkenntnisse veranlassen die Beklagte nun, ihren im Sanktionsverfahren gefassten Schluss auf bloss grobfahrlässiges Verhalten der Klägerin (Rz. 341) zu revidieren. Sie wirft der Klägerin ausdrücklich direkten Vor- satz bei der Verletzung ihrer Ad hoc-Meldepflicht am 22. Dezember 2021 (und natürlich im gan- zen Zeitraum danach bis zur Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022) vor."); Replik, Rz. 44 (in Verbindung mit Rz. 17-33), 175-180; Duplik, Rz. 41 f.

und rechtlichen Ausführungen. Das Schiedsgericht sei die erste unabhängige ge- richtliche Instanz, welche sich mit dieser Angelegenheit beschäftige.206

216 In der Klageantwort hat die Beklagte sich wie folgt geäussert (Hervorhebung im Original):207

„d) Höchstvorsorglicher Eventualstandpunkt: Ad hoc-Meldepflicht am 7. Februar 2022

Selbst wenn man (a) die Auffassung der Beklagten nicht teilen würde, dass am 22. Dezember 2021 neben der Frage eines Restatements noch mindes- tens vier weitere kursrelevante Tatsachen feststanden, von denen die Kläge- rin Kenntnis hatte [ ... ], und man (b) auch in der Frage der Voraussehbarkeit einer Notwendigkeit oder zumindest der Möglichkeit eines Restatements am 22. Dezember 2021 nicht der Auffassung der Beklagten folgen würde, so hätte eine kursrelevante Tatsache, von der die Klägerin Kenntnis hatte, doch mindestens spätestens am 7. Februar 2022 vorgelegen.“

217 Dies begründet die Beklagte damit, dass der

( am 7. Februar 2022 ein Memorandum von erhielt, welches die bisher identifizierten, in den Vorperioden erfolgten kritischen Buchun- gen in drei Kategorien einteilte. Eine der Kategorien umfasste „IFRS-widrige Bu- chungen zur EBITDA-Steuerung“ (Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering). Die Beklagte führt weiter aus, dass wenn IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung getätigt wurden, diese immer wesentlich seien (unabhängig von der quantitativen Wesentlichkeitsschwelle). Daher sei damit jedenfalls zu die- sem Zeitpunkt festgestanden, dass ein Restatement notwendig werden würde.208

218 In ihrer Duplik bestreitet die Beklagte den Vorwurf der Klägerin, dass dies unzu- lässige Vorbringen seien, welche nicht gehört werden dürfen.209

219 In Bezug auf die Behauptung der Klägerin, dass der Prozessgegenstand durch die klägerischen Feststellungsbegehren begrenzt sei, hält die Beklagte fest, dass die Feststellungsbegehren der Klägerin nicht Teil des Prozessstoffes bilden, da auf diese nicht einzutreten sei. Weiter würden unabhängig davon die Feststellungsbe- gehren der Klägerin den Prozessgegenstand nicht begrenzen, da die Klägerin ver- lange, dass sie nicht zu sanktionieren sei, während die Beklagte verlange, dass die Klägerin eine Busse von CHF zu bezahlen habe. Daher spiele sich das Schiedsverfahren zwischen diesen beiden Polen ab und alle tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen, welche den einen oder den anderen Standpunkt (oder eine Position dazwischen) stützen, seien zulässig und zu hören. Dazu gehöre auch, dass die Klägerin Art. 53 KR verletzt habe, indem die Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 verspätet erfolgt sei. Daher seien die Vorbringen der Beklagten nicht „verboten“.210

220 Insbesondere betont die Beklagte, dass es ihr freistehe, im vorliegenden Schieds- verfahren die Verletzung von Art. 53 KR an einem beliebigen Datum nach dem

206 Vgl. Beilage B-53; vgl. auch Duplik, Rz. 124 ff.

207 7 KA, Rz. 311.

208 KA, Rz. 312 ff.

209 Duplik, Rz. 23 ff.

210 Duplik, Rz. 33 ff.

22. Dezember 2021 geltend zu machen: Wenn jemand eine bestimmte Handlung bis zu einem bestimmten Tag hätte vornehmen müssen und festgestellt werde, dass er dies schuldhaft und pflichtwidrig nicht tat, sondern erst viel später, so sei damit natürlich auch der sachverhaltsmässige Vorwurf verbunden, dass er die fragliche Handlung während dieser ganzen Zeitspanne unterlassen habe. Die Be- klagte führt aus, dass sie der Klägerin nicht eine Verletzung des KR lediglich am 22. Dezember 2021 vorwerfe, sondern an jedem Tag ab dem 22. Dezember 2021 bis zum 14. Februar 2022. Dabei verweist die Beklagte auch auf das Dispositiv des SaKo-Entscheides, welches das Datum vom 14. Februar 2022 ausdrücklich er- wähnt. Aus diesen Gründen sei der Eventualstandpunkt der Beklagten (Verletzung spätestens ab dem 7. Februar 2022) zulässiger Prozessinhalt des vorliegenden Schiedsverfahrens und auch vom Rechtsbegehren gedeckt.211

221 In Bezug auf die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagte einen Standpunkt nur vertreten dürfe, wenn er von ihr oder von der SaKo bereits zuvor einmal for- muliert worden sei, verweist die Beklagte auf die Aussage der Klägerin (in der Bei- lage B-52, Schreiben der Rechtsvertreter der Klägerin vom 7. September 2023 an das Schiedsgericht), wonach das Schiedsgericht die erste autoritative Instanz sei, welche diese Frage entscheide und daher auch alle Vorbringen dazu hören dürfe. Dabei verweist die Beklagte auch auf die Konstituierungsverfügung, welche fest- halte, dass das Schiedsgericht allein auf der Basis der in diesem Schiedsverfahren behaupteten Tatsachen und rechtlichen Ausführungen zu entscheiden habe. Da- her sei die Beklagte auch nicht eingeschränkt in den Vorbringen, mit denen sie ihre Rechtsbegehren vor dem Schiedsgericht stützt. Eine solche Beschränkung würde nicht zuletzt auch eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Par- teien im Schiedsverfahren (Art. 393 lit. d ZPO) darstellen.212

222 Am Hearing wiederholte die Beklagte ihren Standpunkt unter Verweis auf die Aus- führungen in den Rechtsschriften, dass der Vorwurf sei, dass die Klägerin spätes- tens am 22. Dezember 2021 eine Ad hoc-Meldung hätte veröffentlichen müssen, und dass es somit auch am 7. Februar 2022 und erst recht am 14. Februar 2022 zu spät gewesen wäre. Entsprechend sei klar, dass auch dies Teil des Schieds- verfahrens sei.213

b. Standpunkt der Klägerin

223 Zu Beginn des Verfahrens hielt die Klägerin in einem Schreiben an das Schieds- gericht vom 7. September 2023 (vgl. oben Rz. 28) fest, dass mit der Klage vor dem Schiedsgericht erstmals ein Erkenntnisverfahren in der vorliegenden Streitsache

211 Duplik, Rz. 41 f.

212 Duplik, Rz. 43 ff., insbes. Rz. 49: „Sofern das Schiedsgericht bei seinem Entscheid (a) zwar ausschliesslich auf Vorbringen in diesem Verfahren abstellen würde (Rz. 47 soeben), zugleich aber (b) der einen Partei (der Beklagten) eine Beschränkung auferlegen würde, was sie vorbrin- gen darf (nämlich nur Behauptungen, Argumente und Beweismittel, welche sie früher schon einmal ausdrücklich vorbrachte, oder welche sich aus einem nicht von ihr verfassten Entscheid- Text ergeben), während die andere Partei (die Klägerin) in dieser Hinsicht völlige Freiheit ge- nösse - und von dieser Freiheit ja auch umfassend Gebrauch macht - läge darin nicht zuletzt auch eine schwere Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien im Schieds- verfahren (Art. 393 lit. d ZPO).“

213 Wortprotokoll, S. 79 Z. 10 ff.

stattfinde. Das Verfahren vor der SaKo sei kein Erkenntnisverfahren, sondern le- diglich das vertraglich vorgesehene interne Prozedere. Erst das vorliegende Schiedsgericht sei befugt, autoritativ darüber zu entscheiden, ob die Klägerin ge- gen das Kotierungsreglement verstossen hat. Dabei habe das Schiedsgericht den SaKo-Entscheid als blosse Parteibehauptung entgegenzunehmen. Aus diesem Grund seien auch die Akten des Sanktionsverfahrens vor der SaKo nicht Teil der Akten des vorliegenden Schiedsverfahrens.214

224 In der Replik brachte die Klägerin vor, dass die Beklagte in der Klageantwort un- zulässige Vorwürfe und Standpunkte einbringe, indem die Beklagte der Klägerin neu vorwerfe, dass sie Art. 53 KR nicht nur verletzt habe, indem sie am 22. De- zember 2021 eine Veröffentlichung unterlassen habe, sondern auch indem sie am 7. Februar 2022 keine Ad hoc-Mitteilung veröffentlicht habe (KA, Rz. 311).215 Es stehe der Beklagten nicht frei, solche Vorwürfe im vorliegenden Schiedsverfahren vorzubringen, weshalb dieses Vorbringen nicht gehört werden dürfe.216

225 Die Klägerin begründet dies damit, dass sie mit ihren Rechtsbegehren (einzig) „die Vorwürfe gegen die Klägerin im Sanktionsverfahren“ (KA, Rz. 363) aufgreife, in- dem die Klägerin das Schiedsgericht um eine Feststellung ersuche, dass X. am 22. Dezember 2021 keine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung getroffen habe und dass X .__ die Beurteilung mit der gebotenen Sorgfalt vor- genommen und insbesondere nicht grobfahrlässig gehandelt habe.217 Dabei habe im Vorverfahren weder die SaKo noch die Beklagte eine Verletzung von Art. 53 KR am 7. Februar 2022 angenommen, sondern beide hätten eine Pflicht zur Ver- öffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung einzig am 22. Dezember 2021 angenom- men.218

226 Die Klägerin begründet weiter, dass die Beklagte in ihren Rechtsbegehren die Ab- weisung des klägerischen Rechtsbegehrens beantrage, nicht jedoch eine Feststel- lung, dass die Klägerin auch am 7. Februar 2022 zur Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung verpflichtet gewesen sei. Da das Schiedsgericht an die von den Par- teien gestellten Rechtsbegehren gebunden sei, sei eine Feststellung, dass die Klä- gerin Art. 53 KR an einem anderen Datum als am 22. Dezember 2021 verletzt habe, von vornherein ausgeschlossen.219

227 Schliesslich wies die Klägerin darauf hin, dass es der Beklagten auch nicht zu- stehe, entsprechende Anträge noch in der Duplik zu stellen, da solche Anträge über jene hinausgehen würden, die die Beklagte im Vorverfahren gestellt habe, und solche Anträge gemäss Ziff. 4.5 SchO SIX unzulässig seien.220

228 Die Klägerin macht weiter geltend, dass das Schiedsgericht auch nicht bei der Be- urteilung des von der Beklagten gestellten Antrags auf Bestätigung der Busse von

214 Vgl. Beilage B-52.

215 Replik, Rz. 44.

216 Replik, Rz. 45.

217 Replik, Rz. 46 f .; vgl. zu den Rechtsbegehren der Klägerin oben Rz. 92 ff.

218 Replik, Rz. 48.

219 Replik, Rz. 49 f.

220 Replik, Rz. 51.

CHF von einer Verletzung des Art. 53 KR am 7. Februar 2022 ausgehen dürfe.221

229 Daraus folge, dass das Schiedsgericht weder im Dispositiv noch in der Begrün- dung eine Verletzung von Art. 53 KR an einem anderen Datum als am 22. Dezem- ber 2021 annehmen dürfe.222

230 Am Hearing vom 8. Juli 2024 wiederholte die Klägerin den Einwand, dass Gegen- stand des Verfahrens einzig die Frage sei, ob X. _ ihre Pflichten bezüglich Ad hoc-Publizität am 22. Dezember 2021 verletzt hat und nicht am 7. Februar 2022. Das Schiedsgericht könne nicht zum Schluss kommen, dass eine Verletzung an einem anderen Tag als am 22. Dezember 2021 vorlag.223 Im Vorverfahren sei zu keinem Zeitpunkt der Vorwurf erhoben worden, dass eine Verletzung zu einem anderen Zeitpunkt als am 22. Dezember 2021 vorlag, weshalb der Gegenstand des vorliegenden Schiedsverfahrens einzig auf diese Frage beschränkt sei.224

231 In ihrem Schreiben an das Schiedsgericht vom 12. Juli 2024 teilte die Klägerin mit, dass sie das Memorandum von vom 7. Februar 2024 nicht wie am Hearing vom 8. Juli 2024 vereinbart einreiche, da dies die Sachlage nach dem 22. Dezember 2021 betreffe und das Schiedsgericht eine Verletzung der Ad hoc- Pflicht an einem anderen Datum als am 22. Dezember 2021 nicht feststellen könne, ohne gegen fundamentale prozessuale Regeln zu verstossen.225

232 In einem weiteren Schreiben an das Schiedsgericht vom 19. Juli 2024 hielt die Klägerin nochmals fest, dass das Schiedsgericht einzig darüber befinden dürfe, ob die Klägerin die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität am 22. Dezember 2021 verletzt habe oder nicht.226

C. Erwägungen des Schiedsgerichts

233 Für die Beurteilung des klägerischen Antrags sind die folgenden Bestimmungen der SchO relevant.

Ziffer 4.5 SchO:

„Die Parteien können nicht nur die Aufhebung bzw. die Bestätigung des Ent- scheids beantragen. Sowohl die klagende Partei als auch die beklagte Partei kann eine Abänderung des Entscheids verlangen, sofern ihre Anträge nicht über die ursprünglichen Anträge vor der ersten Instanz hinausgehen. Das Schiedsgericht ist an die Anträge der Parteien gebunden.“

Ziffer 4.7 (2) SchO: „Die Parteien können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vor- bringen. Hätten sie diese jedoch mit zumutbarem Aufwand bereits vor der

221 Replik, Rz. 53 ff.

222 Replik, Rz. 56.

223 Wortprotokoll, S. 78 f. Z. 21 ff.

224 Wortprotokoll, S. 79 Z. 21 ff.

225 Schreiben der Klägerin an das Schiedsgericht vom 12. Juli 2024, S. 2. Die Klägerin bestätigte ihre Position, dass die Beklagte weder im SaKo-Verfahren noch im vorliegenden Schiedsver- fahren einen (Eventual-)Antrag gestellt habe, wonach am 7. Februar 2022 eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht vorlag. Unter Verweis auf ihre Replik betonte die Klägerin, dass ein solcher An- trag vorliegend nicht zulässig wäre.

226 Schreiben der Klägerin an das Schiedsgericht vom 19. Juli 2024, S. 1 f.

Vorinstanz vorbringen können, so kann das Schiedsgericht dies beim Kos- tenentscheid berücksichtigen.“

Ziffer 5.1 SchO: „Das Schiedsgericht urteilt mit voller Kognition über sämtliche Anträge der Parteien und entscheidet in der Sache selbst.“

234

Zu Beginn des Verfahrens waren sich die Parteien einig, dass mit der Klage vor dem Schiedsgericht erstmals ein Erkenntnisverfahren in der vorliegenden Streit- sache stattfindet und dass erst das Schiedsgericht befugt ist, autoritativ über die Streitsache zu entscheiden.227 Dementsprechend wurde auch in der Konstituie- rungsverfügung Folgendes festgehalten:228

„Gemäss Ansicht beider Parteien zählen die Akten des dem Schiedsverfah- ren vorausgegangenen Sanktionsverfahrens vor der SaKo nicht zu den Akten des vorliegenden Verfahrens. Das Schiedsgericht hat allein auf der Basis der in diesem Schiedsverfahren von den Parteien im Einklang mit den vom Schiedsgericht festgelegten Verfahrensregeln behaupteten und zum Beweis gestellten Tatsachen und rechtlichen Ausführungen zu entscheiden. [ ... ].“

235

Das Schiedsgericht hat also grundsätzlich de novo zu entscheiden, mit unbe- schränkter Kognition und gegebenenfalls unter Berücksichtigung neuer Beweise, nach Massgabe der oben erwähnten Ziffern 4.5, 4.7 (2) und 5.1 SchO.

236 Weiter zu berücksichtigen ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Definition des Streitgegenstandes. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 28. Au- gust 2018 Folgendes festgehalten (Hervorhebung hinzugefügt):229

„Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt sich die Identität von Streitgegenständen (im Hinblick auf die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft) nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachver- halt, das heisst dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützten [ ... ]. Im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, dar- zulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). In der Literatur wird allerdings zutreffend darauf hingewiesen, dass zum Lebenssachverhalt im Sinne der genannten Recht- sprechung nicht nur gerade die in der Klage vorgebrachten Tatsachen zähl- ten. Letztere steckten vielmehr ein Feld von Tatsachen ab, im Rahmen des- sen im Prozess zum einen Vorbringen erstattet werden könnten, ohne dass eine Klageänderung vorliege, zum anderen aber auch bei sonstiger Präklu- sion Vorbringen erstattet werden müssten [ ... ]. In diesem Sinn dient der Be- griff des Lebenssachverhalts dazu, mit Blick auf die zur Begründung vorge- tragenen Parteibehauptungen die Reichweite und Folgen einer Klage zu be- stimmen. [ ... ].“

227 Beilage B-52; Beilage B-53; Duplik, Rz. 124 ff .; vgl. auch oben Rz. 215 und 223.

228 Konstituierungsverfügung, Rz. 30.

229 BGE 144 III 452, E. 2.3.2.

237

Die Beurteilung der Frage, ob das Schiedsgericht eine Verletzung der Ad hoc- Pflicht nur am 22. Dezember 2021 oder auch zu einem anderen Zeitpunkt feststel- len kann, erfordert demnach eine Auslegung der Anträge und Begehren der Par- teien im Schiedsverfahren sowie im Verfahren vor der SaKo.

238 In der Einleitungsantwort im Schiedsverfahren stellte die Beklagte das folgende Rechtsbegehren in Ziff. 2: „Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten (a) eine Busse in der Höhe von CHF sowie (b) die Kosten des Sanktionsverfah- rens in der Höhe von CHF zu bezahlen“.230 Dieses Rechtsbegehren ist offen formuliert und enthält keine „Begründung“ der Busse. Das Rechtsbegehren für die Busse ist in dieser Hinsicht nicht beschränkt auf den 22. Dezember 2021. Jedoch muss dabei berücksichtigt werden, dass Ziff. 2 des Rechtsbegehrens nicht über den ursprünglichen Sanktionsantrag hinausgehen darf (Ziff. 4.5 SchO).

239 Auch Ziff. 3 des Sanktionsantrages („Der X. sei im Zusammenhang mit der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 eine Busse in der Höhe von CHF aufzuerlegen“)231 ist offen formuliert, enthält keine Begründung der Busse und ist daher nicht beschränkt auf eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 22. Dezember 2021. Indessen ist fraglich, ob Ziff. 3 des Sanktionsantrages unab- hängig von Ziff. 1 des Sanktionsantrages, welcher auf den 22. Dezember 2021 Bezug nimmt,232 zu verstehen ist (und dadurch nicht auf den 22. Dezember 2021 beschränkt ist), oder ob Ziff. 3 des Sanktionsantrages im Zusammenhang mit Ziff. 1 des Sanktionsantrages gelesen werden muss. Wenn Ziff. 3 des Sanktionsantra- ges im Zusammenhang mit Ziff. 1 des Sanktionsantrages verstanden werden musste, so wäre der Antrag beschränkt darauf, dass X. die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität verletzt hat, „indem sie es unterlassen hat, am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu informieren [ ... ]“233. Damit wäre Ziff. 3 des Sanktionsantrages, wie Ziff. 1, auch auf die Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 22. Dezember 2021 beschränkt.

240 Zusätzlich muss berücksichtigt werden, ob im Verfahren vor der SaKo nur der 22. Dezember 2021 relevant war oder auch der Zeitraum danach. Im Vorabklä- rungsverfahren wurde zunächst der gesamte Zeitraum untersucht (September 2021 bis Februar 2022).234 Im darauffolgenden Verfahren vor der SaKo gibt es sowohl Hinweise, dass nur der 22. Dezember 2021 relevant war, wie auch Hin- weise, dass auch der Zeitraum danach relevant war.

230 Einleitungsantwort, S. 2; vgl. auch KA, S. 2 und Duplik, S. 2; vgl. oben Rz. 96 ff.

231 Beilage K-4, S. 29.

232 Ziff. 1 des Sanktionsantrags lautet (oben Rz. 187): „Es sei festzustellen, dass die X. im Zusammenhang mit der verspäteten Publikation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAhP grobfahrlässig verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc- Mitteilung zu informieren, dass eine Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern läuft und dass voraussichtlich ein Restatement von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen notwendig sein wird.“

233 Beilage K-4, S. 29, Ziff. 1.

234 Vgl. u.a. Beilage K-12, S. 1, erste Frage (Hervorhebung hinzugefügt): „Bitte legen Sie chrono- logisch und umfassend dar, welche Sitzungen / Besprechungen / Austausche o.ä. unter Teil- nahme des oder des im Zeitraum vom 1. September 2021 bis am 14. Februar 2022 abgehalten wurden [ ... ]“.

241 So wird beispielsweise im Sanktionsantrag von SER ausgeführt, dass „der 22. De- zember 2021 den massgebenden Zeitpunkt für die Veröffentlichung einer Ad hoc- Mitteilung [darstellt]“.235 Auch in Ziff. 1 des Antrages selbst wird explizit auf den 22. Dezember 2021 Bezug genommen.236 In der Stellungnahme zum Sanktions- antrag führt X .__ aus, dass „SER also geltend [macht], dass X .__ den Markt statt am 14. Februar 2022 schon am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc- Mitteilung hätte informieren müssen“.237 Auch im Antrag selbst nahm X ._ in Ziff. 1 direkt Bezug auf den 22. Dezember 2021.238 In der darauffolgenden Replik hielt SER dann Folgendes fest: „massgeblich für die vorliegende Beurteilung sind die am 22. Dezember 2021 vorliegenden Erkenntnisse“.239 In der abschliessenden Duplik betonte X _: „im Kern des von SER angestrengten Sanktionsverfahrens geht es um die folgende Frage: Handelte es sich bei den X ._ am 22. Dezember 2021 vorliegenden Informationen [ ... ] um kursrelevante Tatsachen im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KR?“240

242 In der Stellungnahme zum Sanktionsantrag führte X ._ aus: „was die eigentli- chen Vorwürfe im Sanktionsantrag angeht, sind die Verhältnisse um den 14. Feb- ruar 2022 im Übrigen nicht relevant“.241 In der Replik wird dann festgehalten, dass „spätestens am 22. Dezember 2021 kursrelevante Tatsachen vorlagen, die im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu publizieren gewesen wären. Schliesslich muss an dieser Stelle erwähnt werden, dass jede Phase der getätigten Untersuchung die von den Whistleblowern erhobenen Vorwürfe stets nur erhärteten“242 sowie dass „der Emittent selbst am 11. Februar 2022 die Publikation des möglicherweise erforderlichen Restatements weiter hinausschieben wollte“.243 In der Duplik wird Folgendes ausgeführt: „Die weiteren Ausführungen von SER L&E, dass X. selbst am 11. Februar 2022 die Publikation des [ ... ] erforderlichen Restatements weiter hinausschieben wollte und erst die Weigerung durch , das Testat zu unterzeichnen, X .__ keine andere Wahl liess als nach dem Wochenende zu kommunizieren, [sind] aktenwidrig und [haben] mit einer Ad hoc-Pflicht am 22. De- zember 2021 im Übrigen nichts zu tun“.244

243 Im Entscheid der SaKo wird einerseits festgehalten, dass die „SaKo aufgrund der Aktenlage der Ansicht [ist], dass die interne Untersuchung der Buchungspraktiken

235 Beilage K-4, Rz. 62; vgl. auch Beilage K-4, Rz. 55, wo festgehalten wird, dass „aufgezeigt [wird], dass der Emittent verpflichtet gewesen wäre, bereits am 22. Dezember 2021 eine Ad hoc-Mit- teilung zu veröffentlichen“; vgl. auch Beilage K-4, Rz. 57.

236 Beilage K-4, S. 29; vgl. auch oben Rz. 187. 237 Beilage K-15, Rz. 60; vgl. auch Beilage K-15, Rz. 93.

238 Beilage K-15, S. 2.

239 Beilage K-16, Rz. 27; vgl. auch Beilage K-16, Rz. 28, wo Folgendes festgehalten wird: „SER wirft dem Emittent vor, dass ihn am 22. Dezember 2021 [ ... ] eine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung getroffen hat. Wieso der Emittent auf eine Aktennotiz und somit auf seinen Wissensstand von einer Woche zuvor, also dem 16. Dezember 2021 abstellt, ist uner- klärlich und vorliegend nicht von Belang“; vgl. zudem Beilage K-16, Rz. 17, 30 und 36.

240 Beilage K-17, Rz. 1.

241 Beilage K-15, Rz. 39.

242 Beilage K-16, Rz. 27.

243 Beilage K-16, Rz. 29.

244 Beilage K-17, Rz. 32.

im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern (sowie die Ergebnisse hie- raus) bereits am 22. Dezember 2021 einen derartigen Konkretisierungsgrad er- reicht hatte, dass die Tatsache geeignet war, den Anlageentscheid des verständi- gen Marktteilnehmers zu beeinflussen.“245 Zudem nimmt auch das Dispositiv des SaKo-Entscheides direkt Bezug auf den 22. Dezember 2021.246 Andererseits wird im Entscheid der SaKo auch Folgendes festgehalten: „Strittig ist hingegen, ob be- reits am oder unmittelbar nach dem 22. Dezember 2021 Tatsachen vorlagen, wel- che den Kurs massgeblich beeinflussen konnten und damit eine ad hoc-Publizität begründet haben“247, sowie dass „spätestens am 22. Dezember 2021“ eine Ad hoc-Pflicht bestand. 248

244 In Anbetracht dieser Umstände neigt das Schiedsgericht zum Schluss, dass Ziff. 3 des Sanktionsantrages bei objektiver Auslegung nicht unabhängig von Ziff. 1 des Sanktionsantrages zu verstehen ist, sondern im Zusammenhang mit Ziff. 1 gelesen werden sollte. Das bedeutet, dass der Antrag sich darauf beschränkte, dass X.

die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität verletzt hat, „indem sie es unterlassen hat, am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu informieren [ ... ]“ (vgl. oben Rz. 239). Letztlich kann das Schiedsgericht aber die Frage, ob es eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht nur am 22. Dezember 2021 oder auch zu einem anderen Zeitpunkt feststellen kann, offenlassen. Wie unten (VI.) dargelegt, kann der Klägerin (auch) nicht vorgeworfen werden, dass sie am 7. Februar 2022 (oder kurz danach bzw. vor Öffnung der Börse am 14. Februar 2022) die Ad hoc-Pflicht verletzt hat. Obschon die Klägerin am 7. Februar 2022 von einer kursrelevanten Tatsache Kenntnis hatte, sind der Klägerin für den Veröffentlichungsentscheid im Rahmen ihrer internen Kompetenzordnung und unter Berücksichtigung der beson- deren Umstände einige Tage zuzugestehen, so dass eine Verletzung der Ad hoc- Pflicht im Zeitraum 7. Februar 2022 bis 14. Februar 2022 (vor Öffnung der Börse) zu verneinen ist.

2. Zum Antrag der Beklagten in B-StnBE, Rz. 99

245 In der Stellungnahme zum Beweisergebnis stellte die Beklagte den prozessualen Antrag, ihr sei gemäss Rz. 15 der Besonderen Verfahrensbestimmungen zu ge- statten, die Stellungnahme der Klägerin vom 5. August 2022 aus dem Parallelver- fahren im vorliegenden Schiedsverfahren einzureichen.249 Gemäss der Beklagten zeige diese klägerische Stellungnahme auf, dass die Klägerin dort angab,

und seien suspendiert worden, weil sie absichtlich Falschbu- chungen veranlasst hätten.250 Die Beklagte begründete ihren Antrag damit, dass bestimmte Aussagen des Zeugen neu seien und die Beklagte daher vor dem Cut-off-date keinen Anlass hatte, das erwähnte Dokument einzu- reichen.251 Die Einreichung dieser klägerischen Stellungnahme sei erforderlich, um

245 Beilage K-1, Rz. 101.

246 Beilage K-1, S. 1, Ziff. 1.

247 Beilage K-1, Rz. 66.

248 Beilage K-1, Rz. 74 und 77.

249 B-StnBE, Rz. 99.

250 B-StnBE, Rz. 98.

251 B-StnBE, Rz. 100.

Rückschlüsse auf die generelle Objektivität und Glaubwürdigkeit der Zeugenaus- sage von zu ziehen, sowie um allfällige Falschbehauptungen der Zeugen zu widerlegen.252 Zudem sei ein Interesse der Klägerin an der Nichteinrei- chung dieser Stellungnahme nicht ersichtlich, insbesondere weil die Urkunde von der Klägerin selbst stamme.253

246 Am 22. Oktober 2024 teilte das Schiedsgericht den Parteien mit, dass es beschlos- sen habe, den prozessualen Antrag der Beklagten in der Stellungnahme zum Be- weisergebnis abzuweisen und die Begründung im Schiedsspruch zu liefern.

247 Gemäss der in der beklagtischen Stellungnahme zum Beweisergebnis in Rz. 98 zitierten Stelle der klägerischen Stellungnahme vom 5. August 2022 im Parallel- verfahren hat die Klägerin ihre Schlüsse jeweils basierend auf den Ergebnissen der internen Untersuchung („based on the findings of the internal investigation“) gezogen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der entsprechende Kenntnisstand der Klägerin bereits am 22. Dezember 2021 vorlag. Vielmehr ist vernünftigerweise davon auszugehen, dass die fraglichen Erkenntnisse (Veranlassung von Falsch- buchungen durch und erst im Zuge der weiteren Abklä- rungen nach dem 22. Dezember 2021 der Klägerin in hinreichender Weise, d.h. nach dem Standard der überwiegenden Wahrscheinlichkeit,254 zur Kenntnis ge- bracht wurden.

248 So wurde denn auch in der Workstream-Präsentation vom 22. Dezember 2021 (Folie 21) die Suspendierung von als einstweilige Personalmass- nahme erwähnt, ohne diese Massnahme mit einer Veranlassung von Falschbu- chungen zu begründen.255 wurde zu diesem Zeitpunkt nicht suspen- diert.256 Auch zum Zeitpunkt der Update Präsentation vom 3. Februar 2022 war die Situation unverändert; die Suspendierung von (und andere „remedi- ation measures“) wurde mit dem Zweck begründet, die Integrität des Prozesses zur Erstellung der Jahresabschlüsse in voller Übereinstimmung mit den geltenden Rechnungslegungsvorschriften sicherzustellen.257 Hinzu kommt, dass der

erst im suspendiert wurde258, was ebenfalls darauf hindeutet, dass sich die in B-StnBE Rz. 98 zitierte Passage nicht auf den Kenntnisstand der Klägerin am 22. Dezember 2021 bezog. Schliesslich geht auch aus dem Wortlaut der Folie 37 („Assessments“ betr. und Folie 31 („Assessments“ betr. der Update Präsentation vom 3. Februar

252 B-StnBE, Rz. 101 f.

253 B-StnBE, Rz. 103.

254 Vgl. dazu unten Rz. 258 ff., 273 ff.

255 Beilage K-20A, Folie 21; oben Rz. 142.

256 Beilage K-20A, Folie 21; oben Rz. 142: alle Top-Side-Buchungen unter der Aufsicht des wurden zusätzlichen Überwachungsprozessen durch (

unterstellt.

257 Beilage B-26, Folie 17.

258 B-StnBE, Rz. 96 mit Verweis auf Beilage K-31, Rz. 111.

2022 hervor, dass am 3. Februar 2022 (noch) nicht die Rückschlüsse gemäss der zitierten Stelle in B-StnBE Rz. 98 gezogen hatte.259

249 Aus diesen Gründen ist das Schiedsgericht der Auffassung, dass selbst wenn die von der Beklagten zitierte Stelle der klägerischen Eingabe im Parallelverfahren zu- treffen sollte, dies seine aus den bereits abgenommenen Beweismitteln gewon- nene Überzeugung nicht zu erschüttern vermag.260 Die zitierte Passage aus der klägerischen Stellungnahme vom 5. August 2022 im Parallelverfahren gibt nicht an, wann genau die Klägerin von den absichtlichen Falschbuchungen von und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wusste. Aus den abgenommenen Beweismitteln ergibt sich aber, dass dieses Wissen nicht bereits am 22. Dezember 2021 bestand. Das Schiedsgericht erachtet daher die Stellung- nahme der Klägerin vom 5. August 2022 als nicht entscheidungserheblich, wes- halb der Antrag der Beklagten in B-StnBE Rz 99 abgewiesen wurde.

IV. Die Ad hoc-Pflicht nach Art. 53 KR

1. Übersicht

250 Die Ad hoc-Publizitätspflicht ist in Art. 53 des Kotierungsreglements in der Fassung vom 21. Oktober 2021 („KR“) geregelt (Hervorhebung im Original):

„Art. 53 Informationspflicht bei kursrelevanten Tatsachen (Ad hoc-Pub- lizität)

1 Der Emittent informiert den Markt über kursrelevante Tatsachen, welche in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind. Als kursrelevant gelten Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs erheblich zu beeinflussen. Er- heblich ist eine Kursänderung, wenn sie das übliche Mass der Schwankungen deutlich übersteigt.

1bis Das Bekanntwerden der kursrelevanten Tatsache muss geeignet sein, den verständigen Marktteilnehmer in seinem Anlageentscheid zu beeinflussen.

2 Der Emittent informiert, sobald er von der Tatsache in ihren wesentlichen Punkten Kenntnis hat.

2bis Die Bekanntgabe der Information über kursrelevante Tatsachen hat einlei- tend die Klassifikation als «Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR» zu enthal- ten.

3 Die Bekanntgabe von Ad hoc-Mitteilungen ist so vorzunehmen, dass die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer gewährleistet ist.“

259 Beilage B-26, Folie 37: , had knowledge of and involvement in an effort by to steer quarterly EBITDA numbers by looking for provisions and accruals and po- tentially reversing these at a later date. However, stated that the provisions were legitimate and "genuinely should be booked"; Beilage B-26, Folie 31: "As

carries key responsibility for the factual background, calculation and documentation underlying certain bookings determined rather by controlling objectives instead of IFRS compli- ance", sowie "The significant involvement of in the preparation of certain bookings that they are being determined by controlling objectives, while IFRS compliance only played a secondary role carries the risk that such are being accepted by

relying on without further review or control".

260 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019, E. 2.1.1 (m.w.H.).

251 Neben Art. 53 KR sind die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie betr. Ad hoc-Publizität in der Fassung vom 10. März 2021 („RLAhP“) sowie auch der Leit- faden von SIX Exchange Regulation AG zur Richtlinie betr. Ad hoc-Publizität vom 1. Oktober 2021 („Leitfaden zur RLAhP“)261 zu beachten.

252 Die Regeln zur Ad hoc-Publizität sollen gewährleisten, dass der Emittent die Öf- fentlichkeit in fairer und transparenter Weise frühzeitig über massgebliche Entwick- lungen und Veränderungen im Unternehmen informiert. Für den Anleger sollen Transparenz und Gleichbehandlung sichergestellt sowie die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet werden, indem den tatsächlichen und potenziellen Marktteilnehmern neue kursrelevante Informationen chancengleich und zeitnah zur Verfügung gestellt werden. Weiter soll die Ad hoc-Publizität die korrekte Preis- bildung fördern. Durch den raschen Abbau von Informationsvorsprüngen beugt die Ad hoc-Publizität zudem dem Insiderhandel vor.262

253 Der Emittent trägt die Verantwortung für die zeitgerechte und inhaltlich korrekte Erfüllung der Informationspflicht bei Auftreten von kursrelevanten Tatsachen (vgl. Art. 7-9 RLAhP). Er trifft seinen Entscheid im Rahmen seines pflichtgemässen Er- messens unter Berücksichtigung der gesellschaftsinternen Kompetenzordnung. In zeitlicher Hinsicht hat sich der Emittent so zu organisieren, dass eine zeitnahe Er- füllung der Informationspflichten stets gewährleistet ist.263

254 Die Beurteilung der Kursrelevanz hat aus einer ex ante-Sicht zu erfolgen (Art. 4 Abs. 2 RLAhP). 264

255 Gemäss Art. 60 KR kann eine der in Art. 61 KR genannten Sanktionen ausgespro- chen werden, wenn der Emittent gegen die Pflichten des KR verstösst. Bei der Festsetzung der Sanktion ist die Schwere des Verstosses und des Verschuldens sowie die Sanktionsempfindlichkeit des Betroffenen zu berücksichtigen (Art. 61 Abs. 2 KR).

256 Folgende Grundsätze sind allgemein anerkannt:

- Als im Prinzip kursrelevante und offenzulegende Tatsachen gelten bei- spielsweise: wesentliche Änderungen der Gewinnsituation; wesentliche Veränderungen im Geschäftsgang; überraschende personelle Verände- rungen in den wichtigsten Gesellschaftsorganen.265

- Personelle Änderungen im Unternehmen, insbesondere im Verwaltungsrat und/oder in der Geschäftsleitung, können eine kursrelevante Tatsache dar- stellen. Die personelle Änderung als solche stellt jedoch im Vergleich zur

261 Leitfaden von SIX Exchange Regulation AG zur Richtlinie betr. Ad hoc-Publizität vom 1. Oktober 2021, abrufbar unter .

262 Handel an SIX Swiss Exchange, Modul - Regelwerk, SIX, Dezember 2022, Regulatorisches Konzept von SIX, Ziff. 3.4.3.1 „Ad-hoc-Publizität“, S. 28.

263 Handel an SIX Swiss Exchange (oben Fn. 262), Ziff. 3.4.3.1 „Ad-hoc-Publizität“, S. 28; Leitfaden zur RLAhP, Rz. 100.

264 Vgl. dazu auch unten Rz. 276.

265 Handel an SIX Swiss Exchange (oben Fn. 262), S. 28.

früheren Rechtslage aufgrund der neuen Rechtsgrundlage von Art. 4 Abs. 2 RLAhP keinen 'per se'-Tatbestand einer Ad hoc-Publizitätspflicht mehr dar.266 Der Leitfaden RLAhP führt dazu weiter aus: „Der Emittent ver- bleibt jedoch weiterhin verpflichtet, die mögliche Kursrelevanz im konkreten Einzelfall vorgängig zur Bekanntgabe der personellen Änderung vorzuneh- men. Gegebenenfalls können personelle Änderungen im Verwaltungsrat und/oder in der Geschäftsleitung sowie bei anderen Schlüsselpositionen im Unternehmen (z.B. der Chief Scientific Officer eines im Bereich für For- schung und Entwicklung tätigen Emittenten) kursrelevant sein.“267

- Geschäfts- und Zwischenberichte gemäss Art. 49 und Art. 50 KR sind stets mit einer Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR zu veröffentlichen, da deren Bekanntwerden als stets kursrelevant einzustufen ist (Art. 4 Abs. 2 RLAhP). Es ist gerechtfertigt, für die Bekanntmachung von Geschäfts- und Zwi- schenberichten stets (bzw. 'per se') die Einhaltung der Vorgaben der Ad hoc-Publizität zu verlangen, da deren Inhalt grosse Aufmerksamkeit und Bedeutung im Markt generiert (Issuers Committee Rundschreiben Nr. 1 vom 30. April 2021 [ICRS-1]). Dasselbe gilt unstrittig auch für Restatements solcher Berichte.268

257 Im Folgenden wird auf die vorliegend kontrovers diskutierten Voraussetzungen der Ad hoc-Pflicht nach Art. 53 KR eingegangen.

2. Die kursrelevante Tatsache und das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit („more likely than not“)

258 Der Begriff der Tatsache wird weder im KR noch in der RLAhP definiert. Gemäss den Organen der SIX gelten als Tatsachen „Ereignisse oder Zustände der Gegen- wart bzw. der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind“.269

259 Massgeblich ist somit das Kriterium der Verlässlichkeit bzw. Überprüfbarkeit einer Information. Was das erforderliche Beweismass betrifft, so hat im vorliegenden Fall die Klägerin im Einvernehmen mit ihren Beratern auf das Mass der „überwiegen- den Wahrscheinlichkeit“ (im Sinne von „more likely than not“) abgestellt.270

260 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass der Standard „more likely than not“ von der Klägerin nicht beachtet worden sei.271 Die Klägerin habe im Rahmen

266 Leitfaden zur RLAhP, Rz. 64.

267 Ibid.

268 Vgl. KS, Rz. 179; KA, Rz. 282.

269 Entscheid des Ausschusses der Zulassungsstelle ZUL/AHP/II/04 vom 1. November 2004, Rz. 16, zit. in KS, Rz. 132.

270 70 Aussage des Zeugen , Wortprotokoll, S. 221, 283; Zeuge

, Wortprotokoll S. 34, 37, 62-63, 65, 71, 97, 137. Auf den Standard der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit wird in der Klageschrift an den folgenden Stellen Bezug genommen: Rz. 20, 24, 87, 99, 102, 104, 109, 117, 134, 169, 173, 179, 180, 188, 191, 204, 207, 209, 212, 225. Dies ist auch aus Sicht der für X ._ massgebenden Rechnungslegungsregeln der zu beachtende Ansatz (KS, Rz. 169).

271 B-StnBE, Rz. 144 ff.

ihrer Ad hoc-Publikation sowie im Untersuchungsverfahren noch einen anderen Standard angewendet.272 Gemäss der Beklagten genügt für die Auslösung einer Ad hoc-Meldepflicht bereits die Möglichkeit, dass Restatements notwendig wür- den.273 Zudem sei es praktisch undenkbar, dass eine angebliche Vereinbarung der Berater bezüglich dem Standard „more likely than not“ als zentrales Kriterium nicht in den Urkunden vorkomme.274 Die Beklagte behauptet, dass die klägerischen Rechtsschriften keine entsprechenden Ausführungen dazu enthielten, dass der Standard „more likely than not“ als „guiding principle“ verwendet wurde.275 Die Be- klagte bringt weiter vor, dass die Klägerin den behaupteten Standard nicht beach- tet habe, weil sie weder am 7. Februar 2022, als mit der Wahrscheinlichkeit von „more likely than not“ Falschbuchungen identifiziert worden waren, noch am 11. Februar 2022 Vorbereitungshandlungen für eine Ad hoc-Mitteilung vorgenommen habe.276

261

Nach Auffassung des Schiedsgerichts ergibt sich jedoch entgegen der Behaup- tung der Beklagten aus den Schriftsätzen der Klägerin und den vorgelegten Ur- kunden hinreichend, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich- keit für die Klägerin der massgebende Standard war:

- Im Memo von vom 20. Dezember 2021 be- treffend „Ad-hoc Disclosure Assessment - Initial Investigative Findings - Draft“ wird ausdrücklich auf den Standard der überwiegenden Wahrschein- lichkeit Bezug genommen, worauf die Klägerin in der Klageschrift (mit Voll- zitat) hinwies. 277

- In den am 7. Februar 2022 und am 11. Februar 2022 vorgenommenen Ka- tegorisierungen von Buchungen durch und wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Kategorie „Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering“ um Buchungen handelte, bei denen es „more likely than not“ sei, dass sie zur EBITDA Steuerung vorgenommen wurden.278

272 B-StnBE, Rz. 30, 147 f., 158, 160.

273 KA, Rz. 303 ff .; B-StnBE, Rz. 145.

274 B-StnBE, Rz. 12 f., 161.

275 B-StnBE, Rz. 156 f.

276 B-StnBE, Rz. 208 ff.

277 KS, Rz. 104; Beilage K-22, S. 5 Ziff. 3.6: “Moreover, although we do not consider it probable (likelihood of more than 50%) at this point, it cannot be ruled out that it might become necessary to review and reopen the 2020 X. _ annual financial accounts."

278 Beilage K-13, S. 5; Beilage B-29, Folie 5; vgl. oben Rz. 156, 162.

- Der Standard der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (more likely than not) wurde mehrfach in der Klageschrift279, in der Replik280 sowie in der Stel- lungnahme zum Beweisergebnis der Klägerin erwähnt.281 Die Klägerin hielt fest, dass die Beteiligten sich auf das Kriterium der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit geeinigt hatten und dass die Klägerin diesen Standard folg- lich konsequent anwendete.282

262 Damit ist festzuhalten, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich- keit von der Klägerin zur damaligen Zeit beachtet worden ist und von ihr im vorlie- genden Schiedsverfahren auch rechtsgenüglich vorgetragen wurde.

263 Dies gilt insbesondere für das Erfordernis eines Restatement von zuvor veröffent- lichten Finanzzahlen aufgrund der im Zuge der Whistleblower-Meldungen initier- ten umfassenden externen Untersuchung.283 Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit war auch massgebend für die Beurteilung der Frage, ob es zu einem unzulässigen „Steering“ des EBITDA, insbesondere durch nicht IFRS-kon- forme Buchungen (namentlich Rückstellungen), gekommen ist.284 Die Klägerin war der Auffassung, dass nur „belastbare“ Erkenntnisse bezüglich der von Whistleblo- wern gemeldeten Buchungspraktiken für eine Ad hoc-Meldung relevant sein kön- nen.285 Ob eine „belastbare“ Tatsache vorlag, war nach der Klägerin und ihren Be- ratern ebenfalls nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit festzustellen.286 So führte von X. ☒ ,

am Hearing aus (Hervorhebung hinzugefügt):287

„Ich persönlich habe auch den X ._ - Case immer so angesehen, dass ich glaubte, dass, wenn wir ad hoc gehen und zu Unrecht ad hoc gehen, der Schaden für die Aktionäre, für alle Stakeholder immens groß sein könnte, und habe deswegen die Verantwortung dafür als Last empfunden. Und deswegen haben wir uns darüber verständigt - auch mit den Prüfern und mit den Anwäl- ten -, dass diese Regel „more likely or not" für uns das Guiding Principle wird. Und damit habe ich mich schon wohler gefühlt, weil, wenn Sie so Pro- zesse haben, die so bedeutend sind, dann wollen Sie nicht individuelles Judgement anwenden, mal so und mal so schon gar nicht, sondern Sie wollen ein Prinzip etablieren, das logisch ist und das auch nachvollziehbar ist, und sich nach diesem Prinzip richten. Und das haben wir gemacht.“

279 79 KS, Rz. 20, 24, 87, 99, 102, 104, 109, 117, 134, 169, 173, 179, 180, 188, 191, 204, 207, 209, 212, 225.

280 Replik, Rz. 139, 173, 275, 277.

281 K-StnBE, Rz. 51 ff., insb. Rz. 57 ff., 64 ff.

282 K-StnBE, Rz. 57, 64

283 Siehe etwa KS, Rz. 20, 24, 87, 99, 102, 109, 117 sowie die nachstehenden Nachweise.

284 Siehe etwa Wortprotokoll, S. 244 285 Vgl. etwa KS, Rz. 16, 41, 55 f. (IV.A.1.2).

286 Wortprotokoll S. 36-37 : „Ja, also, belastbare Feststellung ist für mich et- was, wo ich als Externer mit gutem Gewissen einem Prüfungsausschussvorsitzenden oder sagen kann: Hier ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Problem. So.“

287 Wortprotokoll, S. 221.

264

Diese Auffassung wird, wie bereits erwähnt, von der in den Memoranda von vom 7. und 11. Februar 2022 enthaltenen Kategorisierung von Buchun- gen bestätigt, insbesondere der Kategorie „Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering“, bei denen es „more likely than not“ sei, dass sie zur EBITDA Steuerung vorgenommen wurden.288

265

Im Übrigen folgt aus der Formulierung der Ad hoc-Meldung vom 14. Februar 2022 "9

"; Beilage K-5, S. 2) aufgrund der vorstehend dargeleg- ten Umstände entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass sich die Klägerin generell nicht an den Standard der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gehalten hätte.289 Das Wort „könnte“ lässt das anwendbare Beweismass für die Frage, ob eine kursrelevante Tatsache hinreichend bewiesen ist, letztlich offen, auch wenn zutrifft, dass eine Formulierung der Ad hoc-Meldung mit dem Hinweis, dass nach dem aktuellen Kenntnisstand von X. _ ein Restatement als „überwiegend wahr- scheinlich“ erscheint, besser weil präziser und nicht missverständlich gewesen wäre.290 Im vorliegenden Verfahren steht aber nicht der Inhalt der am 14. Februar 2022 erfolgten Ad hoc-Mitteilung zur Diskussion, sondern die Frage, ob die Kläge- rin verpflichtet war, am 22. Dezember 2021 eine Ad hoc-Mitteilung zu veröffentli- chen.

266 Insgesamt ist das Schiedsgericht der Auffassung, dass der Massstab der überwie- genden Wahrscheinlichkeit von den Experten von X. _ und X. selber zur Beurteilung des Vorliegens einer Ad hoc-Pflicht angewendet wurde. Dies erscheint auch als sinnvoll. Jedenfalls war die Klägerin in Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens (oben Rz. 253) befugt, die Frage, ob eine möglicherweise kursrele- vante Tatsache genügend erhärtet sei, nach Massgabe des Kriteriums der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit zu prüfen. Soweit die Klägerin in ihren Eingaben in diesem Schiedsverfahren zum Teil die Anwendung eines strengeren Massstabs geltend machte (“hohe oder zumindest (deutlich) überwiegende Wahrscheinlich- keit“),291 steht dies in Widerspruch zu den Aussagen ihrer Zeugen zum effektiv angewandten Ansatz und ist bereits aus diesem Grund unbeachtlich.

267 In einem Entscheid vom 30. November 2010 führte die Sako aus:292

„Für eine wahre, klare und vollständige Information (Rz 5 a RLAhP) sind nicht in jedem Fall genau quantifizierte Zahlen nötig, sondern ernsthaft dargelegte und wahrscheinliche Verlusterwartungen genügen. Diese waren seit anfangs

288 Beilage K-13, S. 5; Beilage B-29, Folie 5; vgl. oben Rz. 156, 162, 261.

289 Vgl. KA, Rz. 5, 211, 303 und 539; dazu Replik, Rz. 318; K-StnBE, Rz. 45; B-StnBE, Rz. 228- 230.

290 Nicht überzeugend erscheint die Aussage von am Hearing, bei X. hätten sie ein „internes Prinzip angewendet, um zu vernünftigen Entscheidungen zu kommen, aber die Prinzipien, die wir angewendet haben, übersetzen wir dann in eine Sprache, die auch ein Nicht- Buchhalter versteht“ bzw. es handle sich bloss um ein Problem der „Semantik“ (Wortprotokoll S. 229 Z. 27 - S. 230 Z. 10).

291 Siehe KS, Rz. 134.

292 Sako 2010-AHP-II/10, SaKo-CG-IV/10 vom 30.11.2010, Rz. 22.

September bekannt, waren verlässlich und nicht mehr hoch spekulativ, wes- halb sie sofort hätten bekannt gegeben werden müssen.“

268 Das von der SaKo erwähnte Erfordernis von „wahrscheinlichen Verlusterwartun- gen“ lässt darauf schliessen, dass die SaKo in diesem Entscheid zumindest ein ähnliches, wenn nicht sogar dasselbe Beweismass angewendet hat.

269 Ähnliches trifft für die Aussage im Leitfaden zur RLAhP zu Prognosen zu (Rz. 37). Danach können Prognosen dann unter den Tatsachenbegriff fallen, wenn sie weit- gehend auf anderen Tatsachen beruhen. Bei der Einzelfallqualifikation sind ver- schiedene Faktoren zu berücksichtigen, u.a. der Zeitpunkt der Abgabe der Prog- nose, die Position der Person im Unternehmen, welche die Prognose abgibt, sowie das Prognoserisiko. Je mehr eine Prognose auf objektiv feststellbaren Fakten ba- siere und je geringer der Anteil an Vermutungen und Hochrechnungen sei, desto kleiner ist das Prognoserisiko.293 Prognosen resp. Schätzungen, die im Wesentli- chen auf Tatsachen beruhen, sind selbst ebenfalls als Tatsachen im Sinne der Ad hoc-Publizität zu betrachten.294

3. Die Kenntnis der Tatsache in ihren wesentlichen Punkten - Zeitpunkt der Be- kanntgabe

a. Allgemeines

270 Eine kursrelevante Tatsache im Sinne von Art. 53 KR ist vom Emittenten mittels Ad hoc-Mitteilung bekanntzugeben, sobald er von der Tatsache „in den wesentli- chen Punkten“ Kenntnis hat (Art. 53 Abs. 2 KR). Der Emittent darf in der Regel nicht zuwarten, bis er die Tatsache in allen Einzelheiten kennt.295

271 Kenntnis der Tatsache (Art. 53 Abs. 2 KR sowie Art. 5 RLAhP) liegt vor, wenn: (i) das erforderliche Wissen im Bereich der Geschäftsführung oder bei einem nicht exekutiven Verwaltungsrat vorhanden296 und (ii) bei einer der genannten Personen die Kenntnis in den wesentlichen Punkten gegeben ist.297

272 Die Frage, wie lange ein Emittent mit der Publikation zuwarten kann, wird von den Parteien kontrovers diskutiert, insbesondere im Zusammenhang mit dem „Konzept der mehrstufigen Information bei gestreckten oder komplexen Sachverhalten“.298

293 Leitfaden RLAhP Rz. 37 mit Verweis auf Entscheid des Ausschusses der Zulassungsstelle vom 1. November 2004 Rz. 16 [ZUL/AHP/II/04], Entscheid der Disziplinarkommission vom 18. Juni 2007 [DK/AHP/III/06].

294 Leitfaden RLAhP Rz. 38, mit Verweis auf Entscheid der Disziplinarkommission vom 18. Juni 2007 Rz. 3 [DK/AHP/III/06], vgl. auch Entscheid der Sanktionskommission vom 14. April 2015 Rz. 10 f. [Sako 2015-AhP-1/15].

95 Leitfaden zur RLAhP Rz. 40; KS, Rz. 136; KA, Rz. 464.

296 6 Leitfaden zur RLAhP Rz. 103 mit Verweis auf Entscheid der Sanktionskommission vom 30. No- vember 2010 Rz. 6 [Sako 2010-AHP-II/10, SaKo 2010-CG-IV/10].

297 Leitfaden zur RLAhP Rz. 104. Die Geschäftsführung im vorliegenden Sinn umfasst neben den Mitgliedern der Geschäftsleitung und des exekutiven Verwaltungsrats auch andere Personen, die in massgeblicher Weise die Willensbildung des Emittenten bestimmen können (faktische Organe); siehe Leitfaden zur RLAhP Rz. 105.

298 Vgl. KS, Rz. 233 ff .; KA, Rz. 529 ff. Der Leitfaden zur RLAhP führt dazu aus (Rz. 115): „SER empfiehlt bei komplexen Ereignissen - insbesondere im Zusammenhang mit Unternehmens-

Zur Vermeidung von Unsicherheiten und Kollateralschäden sowohl für das Unter- nehmen wie für den Kapitalmarkt ist der Unternehmensleitung das Recht zuzuge- stehen, mit der gebotenen Eile die nötigen internen Abklärungen zu treffen. PETER BÖCKLI hat dazu Folgendes ausgeführt:299

„,2.1 Kenntnis in den wesentlichen Punkten als Ergebnis eines internen Prozesses

Von Beginn an - man erinnert sich an die Diskussionen im Sommer 1996, als die Ad hoc-Publizität eingeführt wurde - war ein Problem bekannt: Je mehr die Praxis die Bekanntgabepflicht in Richtung auf das erste Aufleuchten einer Warnlampe im Unternehmen vorverschiebt, desto grösser müssen die abseh- baren Unsicherheiten und Kollateralschäden sowohl für das Unternehmen wie für den Kapitalmarkt sein. Wird der Unternehmensleitung das Recht ab- gesprochen, mit der gebotenen Eile die nötigen internen Abklärungen zu tref- fen, kommt es zu Problemen, mit denen wir heute konfrontiert sind.

(i) Wenn die Neuigkeit - es muss nach dem Konzept des Art. 53 KR für den Kapitalmarkt eine Neuigkeit sein - einem einzigen nicht exekutiven Verwal- tungsrat zugehtoder einem einzigen Mitglied der Geschäftsleitung, gilt - in Übernahme einer Regel der Wissenszurechnung des Stellvertretungsrechts - die Kenntnis bereits als dem Unternehmen zugegangen. In Tat und Wahr- heit beginnt in diesem Augenblick (sofort, das versteht sich) der Vorgang der internen Weitermeldung und Vorevaluation der aufgetretenen neuen Informa- tion, ein Prozess, der notwendigerweise eine minimale Zeit und einen inter- nen Ablauf voraussetzt. Im besten Fall übermittelt das in Hongkong, Baltimore oder Hamburg wohnhafte nicht exekutive Verwaltungsratsmitglied die meist noch unvollkommen definierte und unsichere Information an die organisato- risch festgelegte Stelle, den CFO oder den CEO. Diese Stelle ist nun ver- pflichtet, in grosser Eile zwei Vorprüfungen durchzuführen:

(1) Rückfrage bei dem nicht exekutiven Verwaltungsratsmitglied zur Abklä- rung der wesentlichen Punkte;

(2) Vorbeurteilung, ob es sich um eine glaubwürdige Information handelt, die eine auch intern nicht oder nicht genügend bekannte Entwicklung oder Tat- sache betrifft.

Erst dann kann von "Kenntnis" gesprochen werden. Nun wird ermittelt [-] was die wesentlichen Punkte der möglicherweise nötigen Ad hoc- Publikation sein können,

übernahmen - die Öffentlichkeit mehrstufig mittels Ad hoc-Mitteilung zu informieren. Eine stu- fenweise Veröffentlichung kann gegebenenfalls unter anderem auch bei der Durchführung einer Kapitalerhöhung angebracht sein. Unter bestimmten Voraussetzungen ist bereits die geplante finanzielle Unterstützung durch einen oder mehrere Grossinvestoren gemäss den Bestimmun- gen zur Ad hoc-Publizität bekannt zu gegeben, bevor alle Einzelheiten der Transaktion zwi- schen den Vertragsparteien ausgehandelt worden sind. Es empfiehlt sich, dann eine weitere Ad hoc-Medienmitteilung zu veröffentlichen, wenn die Verträge unterzeichnet sind usw. (zur Zuläs- sigkeit des Bekanntgabeaufschubs vgl. N 192 ff. unten sowie Anhang 4 des Leitfadens)“.

299 PETER BÖCKLI, Ad hoc-Publizität: Kursrelevanz als Kernkriterium der Bekanntgabepflicht, SZW 2014, 2, 10-11.

[-] wie diese Punkte seriös belegt werden können, und

[-] ob die Bekanntgabe der Neuigkeit - im Lichte der bereits im Markt vorhandenen Informationen einerseits, der aktuellen Marktverfassung ander- seits - voraussichtlich einen Kursausschlag verursachen würde.

(ii) Dieser Prozess braucht Zeit, mindestens drei bis fünf Kalendertage in der Praxis. Äusserst problematisch ist die Tendenz, eine erste Sofortmeldung mit der allgemeinen Ankündigung eines neu aufgetauchten Problems zu verlan- gen, bevor das Ereignis in seinen wesentlichen Punkten erfassbar ist - mit gestaffelt nachfolgenden Präzisierungsmeldungen.300 Eine solche Praxis stimmt mit der Grundregel, dass das Unternehmen über die neue Tatsache in ihren wesentlichen Punkten Kenntnis haben muss, nicht überein. Eine an- gemessene, im System dem Emittenten garantierte Abklärungszeit ist unent- behrlich - und dies hat noch nichts mit einem eigentlichen Bekanntgabeauf- schub zu tun.

(iii) Die Abklärungszeit dauert objektiv länger, je mehr eine Neuigkeit von der Peripherie der nicht exekutiven Verwaltungsräte oder von einem in der fragli- chen Sachfrage nicht zuständigen Mitglied der Geschäftsleitung stammt und je weniger die organisatorisch zuständige Stelle der Unternehmensspitze von der möglichen Existenz des Problems Kenntnis hat. Überraschungseffekte spielen auch für die interne Verarbeitung neu aufgetretener Tatsachen eine Rolle. Sie sind, da das Schweizer Modell der Ad hoc-Publizität eindeutig auf der Eigenverantwortung der börsenkotierten Unternehmen aufgebaut ist, zu respektieren. Es versteht sich: Während der anfänglichen Abklärungszeit ist das Unternehmen zur Geheimhaltung verpflichtet.

Diese Sicht der Dinge darf auf keinen Fall so ausgelegt werden, wie wenn damit der Theorie das Wort geredet würde, wonach vor der Ad hoc-Meldung absolute Sicherheit über die Tatsache (und gar auch noch Klarheit über die vom Unternehmen zu ergreifende Gegenmassnahme oder darüber, "was die andern machen") erreicht sein müsste. Es geht stets um die Kenntnis der we- sentlichen Punkte der neuen Tatsache, nicht mehr, aber auch nicht weniger.“

b. Kenntnis in den wesentlichen Punkten als Ergebnis eines internen Prozes- ses und Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

273 Das Schiedsgericht schliesst sich den oben wiedergegebenen Ausführungen von PETER BÖCKLI grundsätzlich an. Eine angemessene Abklärungszeit zur Ermittlung, ob die im Raum stehenden möglichen Vorwürfe (namentlich bezüglich absichtli- cher Falschbuchungen und unzulässigem EBITDA-Steering) seriös belegt werden können, muss der Klägerin zugestanden werden. Bei komplexen Sachverhalten können die internen Untersuchungen durchaus auch eine längere Zeitperiode in Anspruch nehmen, insbesondere wenn komplexe und umfangreiche Abklärungen erforderlich sind. Insofern ist es grundsätzlich legitim und im Rahmen des pflicht- gemässen Ermessens (dazu sogleich 4.), wenn ein Unternehmen bis zum Zeit- punkt, in dem mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass kursrelevante Tatsachen bestehen, mit einer Offenlegung zuwartet. Damit wird vermieden, dass

300 [Fn. 49 im Original] 49 Sako 30.11.2010; Kommentar RLAhP, N 83 und 109.

der Markt voreilig falsch oder irreführend oder über bloss vermeintliche kursrele- vante Tatsachen informiert wird und entsprechende Mitteilungen später zurückge- nommen oder korrigiert werden müssen.301

274 Es ist im Interesse aller Anspruchsgruppen, dass eine Ad hoc-Pflicht in Bezug auf ein bestimmtes Ereignis nicht schon dann angenommen wird, wenn der Eintritt dieses Ereignisses bloss möglich ist, d.h. im tiefen Wahrscheinlichkeitsbereich liegt. Nur so kann auch das Risiko, dass der Markt mit weiteren Ad hoc-Mitteilun- gen wieder eingefangen werden muss, eingegrenzt werden.302

275 Obwohl Art. 53 KR bezweckt, die Kapitalmarkttransparenz sicherzustellen, ver- langt die Bestimmung nicht, dass die Emittentin den Kapitalmarkt mit Indizien, Ge- rüchten, persönlichen Meinungen, Verdachtsmomenten oder Tatsachen, die noch nicht hinreichend (im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit) erhärtet sind, überschwemmt. Bei unsicheren oder unklaren Sachverhalten, d.h. bei Sach- verhalten, die sich so, aber auch anders zugetragen haben könnten, ist die Emit- tentin im Interesse des Funktionsschutzes des Markts vielmehr verpflichtet, wei- tere Abklärungen zu treffen und aus Indizien, Gerüchten, Meinungen, Verdachts- momenten, usw. entweder hinreichend erhärtete Informationen zu gewinnen oder diese zu entkräften. Um als Tatsache zu qualifizieren, muss die Information daher „einen ausreichenden Erhärtungsgrad erreicht haben, [ ... ] [so] dass durch die Ver- öffentlichung der betreffenden Information keine Irreführung der Marktteilnehmer stattfindet“.303 Von einer kursrelevanten Tatsache „kann nur ausgegangen werden, wenn die Entscheidungsfindung im Unternehmen zum Abschluss gekommen oder doch so wesentlich gefördert ist, dass der Markt durch die Veröffentlichung nicht irregeführt wird“.304

276 Nicht relevant ist vorliegend die Frage, ob eine Tatsache, deren Eintritt der Kläge- rin am 22. Dezember 2021 bloss als „möglich“ (und nicht überwiegend wahrschein- lich) bekannt war, sich später als unwahr herausgestellt hat oder nicht.305 Wie ge- sehen ist für die Beurteilung der Ad hoc-Publizitätspflicht ausschliesslich die ex ante-Sicht massgebend. Sogenannte Rückschaufehler („hindsight bias“) sind zu vermeiden.306

301 Vgl. KS, Rz. 237-241.

302 KS, Rz. 239.

303 THOMAS JUTZI, Unternehmenspublizität, Habil. Bern 2017, Rz. 678.

304 CHRISTOPH B. BÜHLER, Regulierung im Bereich der Corporate Governance, Habil. Zürich 2009, Rz. 1132.

305 Vgl. aber KA, Rz. 535 sowie etwa auch KA, Rz. 210-216 (Verweis auf den Kurseinbruch und die Medienreaktionen nach der Publikation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022).

306 KS, Rz. 141; DANIEL HÄUSERMANN, Aktuelles von der SIX-Emittentenregulierung: SDX, Sparks, Ad-hoc Publizität, in: Thomas U. Reutter/Thomas Werlen (Hrsg.), Aktuelle Fragen zum schwei- zerischen und internationalen Kapitalmarktrecht. 17. Tagung zu Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen, Zürich 2021, S. 183. Mit dem Begriff „hindsight bias“ bezeichnet man in der Kognitionspsychologie die Neigung, nachdem ein Ereignis eingetreten ist, die (damalige) Vor- hersehbarkeit dieses Ereignisses vor dessen Eintritt zu überschätzen. Der Gefahr von Rück- schaufehlern trägt Art. 4 Abs. 2 RLAhP Rechnung: Er schreibt vor, dass die Beurteilung der Kursrelevanz stets „vorgängig zum Bekanntwerden bzw. zur Bekanntgabe“ vorzunehmen ist.

C. Interne Kompetenzordnung bei der Klägerin

277 Wie erwähnt erfolgt die Beurteilung des Vorliegens einer kursrelevanten Tatsache durch die Emittentin unter Berücksichtigung der gesellschaftsinternen Kompeten- zordnung. Gemäss der Aussage von (

sah die gesellschaftsinterne Kompetenzordnung der Klägerin betreffend Ad hoc-Pflicht vor, dass dafür im vorliegenden Fall das soge- nannte Ad hoc-Komitee bestehend aus selbst, dem und dem zuständig war (jeweils unter Beizug von Rechtsrat). Eine formelle Delegation zum Gesamtverwaltungsrat war an sich nicht vorgesehen.307 Die Entscheidung über das Bestehen einer Ad hoc-Meldepflicht und den Inhalt der Meldung bedurfte jedoch einer Entscheidung des Verwaltungs- rates (auf Empfehlung des Ad-hoc-Komitees). 308

d. Voraussichtliche Notwendigkeit eines „Restatement“ von zuvor veröffent- lichten Finanzzahlen

278 In ihrem Sanktionsantrag hatte SER der Klägerin eine grobfahrlässige Verletzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität vorgeworfen, weil sie es nicht nur unterlas- sen habe, darüber zu informieren, dass eine „Untersuchung von Buchungsprakti- ken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern läuft“, sondern auch darüber, dass „voraussichtlich ein Restatement [d.h. eine Anpassung] von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen notwendig sein wird“.309 Auch im vorliegenden Schiedsverfahren macht die Beklagte unter anderem geltend, am 22. Dezember 2021 habe eine kursrelevante Tatsache vorgelegen, weil die Notwendigkeit bzw. Möglichkeit eine Restatement für die Klägerin absehbar gewesen sei.310

279 Die Frage, unter welchen Umständen eine Gesellschaft verpflichtet ist, zuvor ver- öffentlichte Finanzzahlen rückwirkend anzupassen, ist aufgrund der für die betref- fende Gesellschaft massgebenden Rechnungslegungsvorschriften zu beantwor- ten. Im Falle von X .__ sind dies die IFRS. Im Wesentlichen sieht das IFRS- Regelwerk diesbezüglich vor, dass eine Gesellschaft verpflichtet ist, zuvor veröf- fentlichte Finanzzahlen, d.h. Finanzabschlüsse zu Vorperioden, zu korrigieren,

307 Vgl. unten Rz. 423; siehe auch Wortprotokoll, S. 223 Z. 11 ff .: „ : Verstehe ich. Und jetzt spreche ich von der - ich nenne das jetzt einmal so - Krise oder Untersuchungsphase ab September 21. Ich nehme an, dass die Disclosure-Regelung - das ist aber wieder eine Frage; ich will es nicht als Annahme formulieren -, da wurde die Disclosure-Zuständigkeit - zumindest, was Untersuchungsergebnisse betraf, zumindest das - formal oder informell zum

, sprich, zum Full Board upwards delegiert. Ist das richtig? Zeuge : Also formal nicht, sondern, wie ich gesagt habe, wir haben diese Frage, weil es eine zentrale Frage ist, zwischen mir als demjenigen, der am nächsten an den Sachverhalten war, dem und dem diskutiert und immer Rechtsrat dazugeholt, wenn wir irgendwelche Fragen hat- ten.“ Siehe auch Wortprotokoll, S. 217 Z. 29 - S. 219 Z. 2.

308

309 Beilage K-4, Antrag Ziff. 1.

310 KA, S. 75 ff., 83-89.

wenn Falschbuchungen vorliegen, die im Sinne der anwendbaren Rechnungsle- gungsvorschriften wesentlich sind. Eine Buchung ist eine Falschbuchung, wenn sie nach den anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften, vorliegend den IFRS, unzulässig ist, sie also nicht in Übereinstimmung mit diesen Rechnungslegungs- vorschriften vorgenommen wurde.

280 Die Parteien sind sich einig, dass die für ein Restatement ebenfalls vorausgesetzte Wesentlichkeit der Falschbuchung nach dem anwendbaren IFRS-Regelwerk eine quantitative oder eine qualitative sein kann:311

- Qualitativ wesentlich sind Falschbuchungen, die in Kenntnis ihrer Unzu- lässigkeit durch die massgeblich handelnden Personen, also absichtlich falsch, vorgenommen wurden.312

- Die quantitative Wesentlichkeit wird emittentenspezifisch bestimmt. In den vorliegend relevanten Geschäftsjahren 2020 und 2021 war sie bei X. bei einer Auswirkung auf die Kennziffer EBITDA auf jährlicher Basis von mindestens CHF Millionen gegeben.313

281 Uneinig sind sich die Parteien demgegenüber über den Beweisgrad, mit dem fest- stehen muss, dass die Emittentin von der Unzulässigkeit einer absichtlichen Falschbuchung Kenntnis hat. Während die Klägerin postulierte, derartige Falsch- buchungen müssten „nachweislich vorsätzlich falsch vorgenommen“ worden sein, macht die Beklagte geltend, die IAS sähen kein entsprechendes Nachweislich- keitserfordernis vor; vielmehr ergebe sich die Beweislast im Schiedsverfahren aus Art. 8 ZGB.314

282 Die Relevanz des Beweisgrads, mit dem feststehen muss, dass die Emittentin von einer absichtlichen Falschbuchung Kenntnis hat, stellt sich vorliegend vor dem Hin- tergrund der Frage, ob die Emittentin hinreichende Kenntnis einer kursrelevanten Tatsache hat. Wie dargelegt (oben Rz. 258 ff.), war die Klägerin befugt, auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzustellen. Mit anderen Worten war die Klägerin berechtigt, erst dann vom Bestehen qualitativer Wesent- lichkeit einer Falschbuchung auszugehen, wenn diese mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit feststand. Ein bloss möglicherweise erforderliches (nicht mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit feststehendes) Restatement war daher nicht bereits ad hoc-pflichtig.

311 KS, Rz. 80-83; KA, Rz. 408-409.

312 Siehe Beilage B-11, IAS 8 - Accounting Policies, Changes in Accounting Estimates and Errors, S. A1000 (Hervorhebung hinzugefügt): „ ... Financial statements do not comply with IFRSs if they contain either material errors or immaterial errors made intentionally to achieve a particular presentation of an entity's financial position, financial performance or cash flows.“; vgl. auch KA, Rz. 409 („wenn ein Fehler absichtlich herbeigeführt wird“) bezüglich KS, Rz. 83 („vorsätzlich falsch“); ferner Replik, Rz. 182 („Falschbuchungen, die nachweislich vorsätzlich falsch vorge- nommen wurden, d.h. mit der Absicht, eine bestimmte (falsche) Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage oder der Cashflows eines Unternehmens zu erreichen (IAS 8.41 [Bei- lage B-11])."); Duplik, Rz. 425 (Verweis auf KA, Rz. 409).

313 Beilage K-6, S. 71; Beilage K-7, S. 66; KS, Rz. 83; KA, Rz. 408; vgl. dazu auch unten Rz. 426, Fn. 523.

314 KS, Rz. 83, Replik, Rz. 182; KA, Rz. 409, Duplik, Rz. 425.

283 Die Beweislastverteilung, welche die Folgen der Beweislosigkeit regelt, folgt im vorliegenden Fall mangels anderer Regelung Art. 8 ZGB. Es ist jedoch darauf hin- zuweisen, dass es trotz der Rollenverteilung im vorliegenden Schiedsverfahren die Beklagte ist, welche der Klägerin eine Verletzung der Ad hoc-Meldepflicht vorwirft und deren Sanktionierung verlangt. Mit anderen Worten trägt die Beklagte die Be- weislast für die Behauptung, dass die Klägerin mit „überwiegender Wahrschein- lichkeit“ („Beweismass“; vgl. oben IV.2.) Kenntnis von einer kursrelevanten Tatsa- che hatte.

4. Pflichtgemässes Ermessen der Emittentin

a. Allgemeines

284 Gemäss Art. 4 Abs. 3 RLAhP trifft die Emittentin wie erwähnt bei der Beurteilung der Kursrelevanz einer Tatsache ihren Entscheid „im Rahmen [ihres] pflichtgemäs- sen Ermessens“. Die Regularien von SER räumen der Emittentin somit explizit einen Ermessenspielraum ein. Eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht kann entspre- chend nur bei einer Ermessensüberschreitung oder bei einer pflichtwidrigen Er- messensausübung vorliegen. Die Beklagte gesteht den Emittenten bei der Beur- teilung zukunftsgerichteter Elemente der Ad hoc-Meldepflicht durchaus einen ge- wissen Ermessensspielraum zu.315

285 In der Lehre wird in Anlehnung an die BGer-Praxis zur „Business Judgment Rule“ bzw. deren Pendant für Rechtsanwendungsentscheide, der „Legal Judgment Rule“ vertreten, dass eine Emittentin das Ermessen dann pflichtgemäss ausübe, „wenn (1) in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheidprozess gefolgt wurde und (2) in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen berücksich- tigt und die Beurteilung der Kursrelevanz nicht anhand offensichtlich untauglicher Kriterien vorgenommen wurde.“ Weiter führen diese Autoren aus: „Auf jeden Fall darf die SER bei der Überprüfung des Entscheids nicht das eigene Ermessen ex post an die Stelle des damals ex ante angewandten Ermessens des Emittenten stellen. Nur die offensichtlich pflichtwidrige Ermessensausübung sollte eine Sank- tionierung des Emittenten nach sich ziehen können.“316

286 Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich bislang nicht zur Legal Judgment Rule geäussert. Im Entscheid 4A_623/2018 vom 31.06.2019 (E. 3.1) hielt es fest, dass sich Kontroll- und Organisationsaufgaben des Verwaltungsrates, da sie keine Geschäftsentscheide darstellen, grundsätzlich für eine justizmässige Nachkon- trolle eignen.317 Im Entscheid 4A_63/2023 vom 24.05.2023 erwog das Schiedsge- richt (Vorinstanz) ebenso, dass sich die von der Beschwerdeführerin (Emittentin) angesprochene Business Judgment Rule nur auf Geschäftsentscheide beziehe, nicht aber auf Kontroll- und Organisationsaufgaben, die der justizmässigen Nach- kontrolle unterstünden. Zu diesen Kontrollaufgaben gehöre auch die Einhaltung der Rechnungslegungsvorschriften. Hinzu komme, dass die Business Judgment Rule bei der Prüfung der Verantwortlichkeit von Organpersonen Anwendung finde, nicht aber bei der Beurteilung, ob „die Klägerin als Gesellschaft Pflichten bei der

315 KA, Rz. 473.

316 ANDREAS MÜLLER/ANNA PETER, Revidierte Regularien zur Ad hoc-Publizität, GesKR 2021, 149 ff., 157.

317 MÜLLER/PETER (oben Fn. 316), Fn. 77.

Anwendung von sie selbst betreffende Vorschriften verletzt“ habe (E. 4.4.2). Das Bundesgericht erwog, diese Einschätzung sei zumindest nicht willkürlich, und die Beschwerdeführerin weise sie nicht als haltlos aus, wenn sie auch vor Bundesge- richt auf ihrem Standpunkt insistiere, dass bei Geschäftsentscheiden Rückschau- fehler drohten und Rückstellungen mit „Unsicherheiten“ behaftet seien (E. 4.4.3).

b. Gemäss dem Schiedsgericht anwendbarer Massstab

287 Das Schiedsgericht erwägt, dass die Börsenregularien unbestrittenermassen der Emittentin bei der Beurteilung der Kursrelevanz einer Tatsache einen gewissen Ermessenspielraum zugestehen; die Emittentin hat den Entscheid im Rahmen ih- res pflichtgemässen Ermessens auszuüben.318 Nach Auffassung des Schiedsge- richt übt eine Emittentin ihr Ermessen grundsätzlich pflichtgemäss aus, wenn sie (1) in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheidungsprozess folgt und (2) in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen berücksichtigt und die Beurteilung der Kursrelevanz aufgrund „tauglicher Kriterien“ vornimmt. Bei der Beurteilung, ob bestimmte Kriterien „tauglich“ bzw. sachgerecht sind, ist der Emit- tentin ebenso ein gewisses Ermessen zuzugestehen.319 Auch die Beantwortung der Frage, ob die Emittentin von einer Tasche „in den wesentlichen Punkten Kennt- nis hat“ (Art. 5 RLAhP), erfordert naturgemäss letztlich ebenfalls einen Ermessens- entscheid (vgl. oben 3.). Ein von der Emittentin einmal festgelegtes Kriterium hat sie grundsätzlich konsequent anzuwenden.

288 Würde der SER eine faktisch vollumfängliche materielle Nachprüfung des Ent- scheids zugestanden, würde der der Emittentin zugestandene Ermessenspielraum ausgehöhlt. Wenn die Beklagte geltend macht, die Börsenorgane (bzw. im Falle einer Schiedsklage auch das Schiedsgericht) müssten eine umfassende Nachprü- fung des Entscheids der Emittentin über die Kursrelevanz vornehmen, so ist dies nur - aber immerhin - insofern zutreffend, als diese Überprüfung den Ermessen- spielraum nicht aushöhlen darf. Vor diesem Hintergrund muss auf die Frage, ob vorliegend die Business Judgment Rule analog (bzw. eine Legal Judgment Rule) anzuwenden ist, nicht eingegangen werden.320

5. Sanktion und Verschulden

289 Verstossen Emittenten gegen die Pflichten des Kotierungsreglements, dessen Zu- satzreglemente oder Ausführungserlasse, kann eine Sanktion gemäss Art. 61 KR

318 Vgl. auch KS, Rz. 142 ff.

319 Dieser Ansatz ist nicht unbedingt deckungsgleich mit dem Ansatz der oben (Rz. 285) erwähnten Lehrmeinung, wonach eine Pflichtwidrigkeit bloss dann zu bejahen ist, wenn „in materieller Hin- sicht [ ... ] die Beurteilung der Kursrelevanz nicht anhand offensichtlich untauglicher Kriterien vorgenommen wurde“.

320 Die Beklagte macht u.a. geltend, eine analoge Anwendung sei deshalb abzulehnen, da sowohl die Emittentin als auch ihre Organe stets ein eigenes Interesse an der Entwicklung des Börsen- kurses ihrer Anteile haben dürften, und sie sich beim Entscheid über das Vorliegen einer (ge- gebenenfalls zwingend zu publizierenden) kursrelevanten Tatsache somit immer in einem Inte- ressenkonflikt befänden. Dies schliesse eine Anwendung der Business Judgment Rule aus, da diese voraussetze, dass der zu beurteilende Geschäftsentscheid „in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Ent- scheidprozess zustande gekommen“ ist (BGE 139 III 24, 26 E. 3.2); siehe KA, Rz. 485-487.

ausgesprochen werden. Die im KR aufgeführten Sanktionen können auch kumu- lativ verhängt werden. Art. 61 Abs. 2 KR schreibt vor, dass bei der Festsetzung der Sanktion die Schwere des Verstosses sowie das Verschulden in Betracht gezogen werden muss. Falls die Gesellschaft mit einer Busse sanktioniert werden soll, muss bei der Festsetzung der Bussenhöhe auch die Sanktionsempfindlichkeit der Betroffenen berücksichtigt werden.

290 Vorsätzlich handelt, wer eine Vorschrift wissentlich und willentlich verletzt. Eine eventualvorsätzliche Verletzung liegt vor, wenn die Emittentin zwar nicht direkt be- absichtigt, gegen eine der Pflichten zu verstossen, aber die Möglichkeit der Verlet- zung in Kauf nimmt und sich mit der Möglichkeit der Verletzung abfindet.321 Fahr- lässig handelt, „wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtig- keit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat“.322 Grobfahrlässig- keit erfordert im Zivilrecht einen „Verstoss gegen elementarste Sorgfaltspflich- ten“.323 Dies wird auch mit der landläufigen Wendung „Wie konnte er/sie nur?“ zum Ausdruck gebracht.324 Fahrlässig handelt, „wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genom- men hat“.325 Bei der Beurteilung des Verschuldens wird nach konstanter Praxis von kotierten Gesellschaften ohne weiteres die Einhaltung der börsenrechtlichen Re- gularien erwartet. Die verantwortliche Person hat die einschlägigen Vorschriften, inklusive des anwendbaren Rechnungslegungsstandards, Kommentare und Pra- xis der Börsenorgane zu kennen.326

V. Bestand am 22. Dezember 2021 eine ad hoc-Pflicht (Rechtsbegehren 1 der Klägerin)?

1. Folgte die Klägerin in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheid- prozess?

291 Um zu beurteilen, ob eine Ad hoc-Pflicht besteht, ist nach dem vom Schiedsgericht anzuwendenden Massstab in erster Linie zu prüfen, ob die Emittentin in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheidungsprozess gefolgt ist (oben Rz. 287).

321 SaKo-Entscheid vom 11. Mai 2023, Beilage K-1, Rz. 94, mit Verweis auf SaKo-Entscheid vom 28. Juni 2012 [Sako 2012-AHP-/11], Ziff. 46; Sanktionsbescheide von SIX Exchange Regulation vom 11. Oktober 2013 [SER-AHP-I/13], Ziff. 48; vom 12. August 2013 [SER-KTRFOR-/13], Ziff. 26; vom 4. Februar 2013 [SER-MT II/12/SER-AHP V12/SER-Listing V12], Ziff. 101.

322 SaKo-Entscheid, Rz. 94; vgl. auch Sanktionsbescheid der SIX Exchange Regulation SER-MP- II/11, SER-CG-I/11 vom 10. November 2011, Rz. 51.

323 SaKo-Entscheid, Rz. 95; vgl. BGE 143 I 147, E. 5.3.4; Entscheid des Bundesgerichts 4C.126/2004 vom 15. September 2004, E. 2.3

324 PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 11. A., Zürich 2020, Rz. 2973.

325 SaKo-Entscheid, Beilage K-1, Rz. 94; vgl. auch Sanktionsbescheid der SIX Exchange Regula- tion SER-MP-II/11, SER-CG-1/11 vom 10. November 2011, Rz. 51.

326 SaKo-Entscheid, Beilage K-1, Rz. 96.

a. Einleitung

292 Die Klägerin bringt vor, dass sie bei der Beurteilung der Ad hoc-Meldepflicht äus- serst sorgfältig vorgegangen sei.327 Sie habe alle erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen, um ihrer Ad hoc-Pflicht nachzukommen, insbesondere in- dem sie für die Untersuchung die externen Fachexperten von und

beigezogen habe und sich in Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Ad hoc-Pflicht von den Kapitalmarktrechtsspezialisten von und nament-

lich von habe beraten lassen.328 Vor diesem Hintergrund habe sich wie auch das von ihm präsidierte von X. auf die von den externen Fachexperten aufbereiteten und an der Sitzung vom 22. Dezember 2021 präsentierten Entscheidungsgrundlagen verlassen und die Beurteilung der Ad hoc-Pflicht vor diesem Hintergrund vornehmen dürfen.329

293 Zudem argumentiert die Klägerin, dass eine objektive Beurteilung der Ad hoc- Pflicht sichergestellt worden sei, weil in Absprache mit dem

und den involvierten Fachleuten einen vernünftigen Massstab verein- bart habe, nämlich das Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Bi- lanzmanipulationen („more likely than not“).330 Diesen Standard habe X. kon- sequent auf die sich jeweils ergebende Informationslage angewendet.331

294 Gemäss der Klägerin hat sie daher in einem einwandfreien Entscheidprozess ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt.332

295 Demgegenüber trägt die Beklagte vor, eine Einschätzung durch oder

zur Ad hoc-Pflicht habe am 22. Dezember 2021 nicht vorgelegen, weshalb sich die Klägerin bei der Beurteilung der Ad hoc-Pflicht auch nicht auf eine solche von der Klägerin zu Unrecht behauptete Einschätzung habe verlassen können.333 Zudem argumentiert die Beklagte, habe ihren rechtlichen Rat auf der Basis eines falsch dargestellten Sachverhalt erteilt, so dass sich die Klägerin darauf nicht habe verlassen können.334 Am 16. Dezember 2021, als von konsultiert worden war, seien noch nicht alle relevan- ten Erkenntnisse festgestanden; zudem sei bei der Instruktion von

☒ die Faktenlage per 16. Dezember 2021 extrem geschönt worden.335 Gemäss der Beklagten hat die Klägerin die Einschätzung der Ad hoc Pflicht nicht sorgfältig vorgenommen, sondern eine künstlich verengte Perspektive eingenommen.336 Die Klägerin habe sich mit der Frage der Kursrelevanz gar nicht auseinandergesetzt und es sei erstellt, dass die Klägerin bei der Nicht-Publikation der Ad hoc-Meldung

327 K-StnBE, Rz. 51 ff .; Replik, Rz. 250; KS, Rz. 107 ff.

328 K-StnBE, Rz. 56 ff., 66 ff .; Replik, Rz. 247 ff .; KS, Rz. 109.

329 K-StnBE, Rz. 71, Replik, Rz. 257 ff.

330 K-StnBE, Rz. 57 ff.

331 K-StnBE, Rz. 64. 332 KS, Rz. 244; Replik, Rz. 330 ff.

333 B-StnBE, Rz. 333 ff., insb. 376 ff .; vgl. auch KA, Rz. 427 ff .; Duplik, Rz. 514 f.

334 KA, Rz. 428 f .; Duplik, Rz. 504.

335 Duplik, Rz. 504; KA, Rz. 428.

336 6 KA, Rz. 3, 525; Duplik, Rz. 611.

am 22. Dezember 2021 (bis zum 14. Februar 2022) nicht auf der Basis von Exper- ten-Einschätzungen handelte.337

b. Der Beizug von

und von

296 Wie sich aus der Darstellung des Sachverhalts ergibt (oben F.), nahmen sich am 14. September 2021 X. S

- sowie -Abteilungen der Sache an. X. s Revisionsstelle ( wurde informiert. Nach internen Vorabklärungen wurde am 13. Oktober 2021 eine formelle interne Untersuchung durch das von X. ☒

( ) initiiert.338 Sodann hat die Klägerin zur Abklärung der Vorwürfe aus den Whistleblo- wer-Meldungen eine eingehende Untersuchung durch externe Fachexperten durchführen lassen.339 Hierfür wurden und beigezogen.340

297 Es ist erstellt, dass für X. die Kosten der Untersuchung von sekundärer Be- deutung gewesen sind. Der ,

der

die Untersuchung beaufsichtigte, sorgte dafür, dass die von den Whistleblowern erhobenen Vorwürfe in aller Gründlichkeit durchleuchtet wurden.341 liess sich durch die externen Fachexperten von und laufend über den Gang der Untersuchung aufdatieren und beraten.342

298 Zwischen der zweiten Whistleblower-Meldung vom 11. September 2021,343 der Er- öffnung der formellen internen Untersuchung durch X. am 13. Oktober 2021344 und der Beauftragung der Experten von und am 12. November 2021345 ist eine relativ lange Zeit verstrichen (total ca. 2 Monate). Die Gründe dafür sind von den Parteien, abgesehen vom Umstand, dass man sich im Herbst und Winter 2021 in einer virulenten Phase der Covid-19 Pandemie be- fand,346 im vorliegenden Verfahren nicht weiter diskutiert worden. Sie sind für die zu beurteilende, von der Beklagten geltend gemachte Verletzung der Ad hoc- Pflicht durch X. am 22. Dezember 2021 deshalb nicht relevant.

299 Auf Seiten von wurde mit

und Kapitalmarktrecht hin- , Partner bei , ein ausgewiesener Experte für zugezogen.347 In Bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen der Ad hoc-Pflicht

337 B-StnBE, Rz. 376 ff., 397; vgl. auch Duplik, Rz. 598, 601; KA, Rz. 437.

338 Beilage K-20, Folie 6; Beilage K-13, Rz. 3; ZE Rz. 48. ,

339 Replik, Rz. 247.

340 KS, Rz. 109; Replik, Rz. 248 f .; K-StnBE, Rz. 67: zog als "kompetentere und grössere und leistungsfähigere Einheit" für forensische Datenanalyse sowie forensische Buchhaltungs- analyse, insbesondere IFRS-Compliance, bei, wobei mit auf Seiten von ebenfalls jemand mit jahrzehntelangem Erfahrungsschatz mit der Untersuchung der Vorwürfe der Bilanzmanipulation betraut war. stellte sog. Subject Matter Experts, insbesondere für Buchhaltungsfragen nach IFRS sowie für Steuerthemen, zur Verfügung.“

341 Vgl. etwa Wortprotokoll, S. 224 Z. 4-28, S. 226 Z. 5-11, S. 232 Z. 7-11 342 Wortprotokoll, S. 13 Z. 2-10 343 3 Vgl. vorne Rz. 104.

344 Vgl. vorne Rz. 106.

345 Vgl. vorne Rz. 107.

346 Vgl. etwa K-StnBE, Rz. 75. 347 KS, Rz. 111; K-StnBE, Rz. 250; Beilage K-22, S. 3; ZE

Rz. 21.

liess sich X. zudem auch von anlässlich einer längeren Vi- deokonferenz am 16. Dezember 2021 beraten.348

300 ☒ Die Beklagte bestreitet nicht, dass die rechtliche Einschätzung von , wonach die von geschilderte Fakten- bzw. Informationslage gegen eine Ad hoc-Meldepflicht von X. sprach (siehe oben Rz. 115), korrekt war. Sie bringt jedoch wie erwähnt vor, dass von mit Bezug auf den zu beurteilenden Sachverhalt falsch bzw. unvollständig informiert bzw. instru- iert gewesen sei.

301 Das Schiedsgericht teilt indessen diese Auffassung der Beklagten nicht. Gemäss dem Memo von vom 20. Dezember 2021 fasste den Stand der Untersuchung anlässlich der Telefonkonferenz vom 16. Dezember 2021 gegenüber wie folgt zusammen:349

"3.4 To date, it is still unclear if bookings were made in violation of IFRS, if adjustments of figures were made beyond the financial year, and if and to what extent bookings allegedly not in line with IFRS have or had an impact on the financials reported by X .__. However, the initial findings put the integ- rity of the X .__ accounting process in question.

3.5 Within the next 4-5 weeks, it shall be clarified within the scope [o]f the Investigation, specifically through the forensic accounting review, if and to what extent bookings were made incorrectly in violation of IFRS and which impact such bookings have on the X .__ figures. In addition to the so far ☒

- and headquarter-related focus, it is contemplated that the most relevant

X. ☒ local entities worldwide will be analyzed in order to determine the admissibility of provision bookings and whether there is a need for a restate- ment or any other corrective measures.

3.6 Moreover, although we do not consider it probable (likelihood of more than 50%) at this stage, it cannot be ruled out that it might become necessary to review and reopen the 2020 X .__ annual financial accounts."

302 Wie sich aus den nachstehend gemachten Ausführungen (unten 3 .- 6.) ergibt, ent- sprach diese Zusammenfassung der „Initial Findings“ im Wesentlichen auch noch ein paar Tage später, nämlich am 22. Dezember 2021, den dannzumal vorliegen- den Erkenntnissen aus der Untersuchung.

303 zuständigen Dies wurde am Hearing auch von dem auf Seiten von Leiter der Untersuchung bestätigt. sagte aus, dass bei der Beurteilung der Ad hoc-Pflicht durch am 16. Dezem- ber 2021 die gleiche Informationslage zugrunde gelegen sei, die am 22. Dezember 2021 vorgelegen habe.350

304 Insbesondere die in Ziff. 3.5/3.6 des Memos enthaltene Aussage, wonach der Stand der forensischen Untersuchungen damals noch nicht hinrei- chend weit fortgeschritten war, um mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststel- len zu können, dass es zu absichtlichen Fehlbuchungen bzw. einem unzulässigen

348 Oben Rz. 115; vgl. auch KS, Rz. 110; Replik, Rz. 250; K-StnBE, Rz. 56.

349 Beilage K-22, Rz. 3.4-3.6.

350 Wortprotokoll, S. 40 Z. 27-33, S. 41 Z. 1-24

EBITDA-Steering gekommen war, lag nicht nur am 16. Dezember 2021, sondern auch am 22. Dezember 2021 vor.

305 An der Verhandlung bestätigten sämtliche Zeugen, dass die Untersuchung am 22. Dezember 2021 erst angelaufen war und dass die Untersuchung von Bu- chungspraktiken eines Grosskonzerns mit internationaler Reichweite, die Hun- derte von Buchungen, Millionen von unterliegenden Dokumenten und Informati- onsstücken und Dutzende von Mitarbeitenden in verschiedenen Ländern betraf, von enormer Komplexität war.351 Sowohl als auch

bezeugten anlässlich ihrer Befragung, dass es sich bei der streitgegenständ- lichen Untersuchung um eine ausserordentlich komplexe Untersuchung han- delte.352 erläuterte die Komplexität wie folgt:353

„Grundsätzlich hatten wir es hier mit Rückstellungen zu tun, und Rückstellun- gen hängen halt von Management-Entscheidungen ab. Das heißt, man konnte nicht nur anhand von den gebuchten Rückstellungen, den Transakti- onsdaten aus dem Buchhaltungssystem heraus eine alleinige Meinung bil- den. Es kam immer noch die Frage auf, wie Entscheidungsprozesse dazu abliefen, wie verschiedene interne Bereiche von X. diese Risiken einge- schätzt haben. Das müssen Sie sich vorstellen, das ist eine sehr große Infor- mationsbasis mit Meinungen schlussendlich von Vertretern der Geschäftslei- tung teilweise, die zusammengeführt werden mussten, um dann eine Meinung am Ende daraus zu bilden.“

306 Am 22. Dezember 2021 waren denn auch erst weniger als 10% des Forensic Ac- counting Review-Prozesses von abgeschlossen.354

307 Am Hearing bestätigte

, zuständiger Experte von

, dass der Stand der Arbeiten von per 22. Dezember 2021 noch sehr vorläufig war.355 Wie oben in Rz. 119 festgehalten, war am 22. Dezember 2021 die forensi- sche Datensichtung von erst zu 37.79% abgeschlossen und die Forensic Accounting Reviews bloss zu 9.01%.

308 bestätigte auch anlässlich seiner Befragung, dass

am 22. Dezember 2021 keinen ausreichenden Überblick über die Auswirkungen von potenziell nicht-konformen Top-Side-Buchungen hatte und insbesondere nicht be- urteilen konnte, ob solche Buchungen auf Stufe lokaler Tochtergesellschaften wie- der ausgeglichen oder sich dort ausgewirkt hatten. Entgegen den Behauptungen der Beklagten stellten die diesbezüglich noch zu prüfenden Aspekte nicht einfach „rein theoretische Möglichkeit[en]“ dar.356 führte insbesondere aus:357

351 Vgl. KS, Rz. 53; Replik, Rz. 169 f .; K-StnBE, Rz. 72.

352 Wortprotokoll, S. 15 Z. 7-9 : „eines der komplexesten Mandate, die ich geführt habe“; Wortprotokoll, S. 148 Z. 4-6 „eine der komplexesten Untersuchungen, die ich in meiner Karriere durchgeführt habe“.

353 Wortprotokoll, S. 148 Z. 8-21

354 Vgl. oben Rz. 119; zur statistischen Abbildung des Fortschritts der Untersuchung bis zum siehe ZE , Rz. 22.

355 Wortprotokoll, S. 149 Z. 33 - S. 150 Z. 13 356 Wortprotokoll, S.150 Z. 29 - S.151 Z. 24

357 Wortprotokoll, S. 151 Z. 18 - Z. 24

„Und zusätzlich - vielleicht auch noch erschwerend - kommt hinzu, dass nicht alle Rückstellungen das gleiche Vorzeichen aufwiesen. Man konnte also nicht einfach nur Rückstellungen sammeln, sondern die konnten sich teilweise ge- genseitig auch noch aufheben, was das Ganze zusätzlich erschwerte, wo ich dann für mich ein komplettes Bild erst einmal brauche. Aus heutiger Sicht würde ich auch sagen, das komplette Bild entstand dann erst im Februar.“

309 Weiter ergibt sich aus der Sachverhaltsdarstellung (oben Rz. 114), dass am 17. und 18. Dezember 2021 (also nach dem 16. Dezember, aber vor dem 22. De- zember 2021) Interviews von und mit dem (

stattfanden. Dabei wurde der mit den ersten Erkenntnissen kon- frontiert und dieser betonte, dass trotz der auffälligen E-Mail-Kommunikationen keinerlei IFRS-widrige Buchungen vorgenommen worden seien. An einem Inter- view vom 18. Dezember 2021 legte der

dar, dass das sog. ( legitimen Zwecken ( ) diene und gestützt darauf trotz auffälliger Kommunikationen keine IFRS-widrigen Buchungen veranlasst worden seien. Gestützt auf diese zusätzlichen Informatio- nen, welche auch in der Präsentation zum Workstream vom 22. Dezember 2021 festgehalten sind (Beilage K-20A, Folien 12, 17), stützten die Einschätzung der externen Experten und der Klägerin, dass weitere Untersuchungshandlungen notwendig waren, bis die fraglichen Sachverhalte hinreichend erhärtet waren.358

310 und auch X. durften sich daher ohne Einschränkung auf die

Richtigkeit der Einschätzung von verlassen und diese entspre- chend in ihrer eigenen Beurteilung berücksichtigen.

311 Zudem ist erstellt, dass die Klägerin über die Abklärungen von und Einschluss des Beizugs von zur Beurteilung der Ad hoc-Pflicht am 22. Dezember 2021 informiert war und die Empfehlung der Ex- perten, wonach im Hinblick auf eine hinreichend Klärung der relevanten Sachver- halte weitere Untersuchungshandlungen notwendigerweise durchzuführen seien, teilte.359

358 Siehe etwa KZE-4 Rz. 10.

359 Siehe etwa Wortprotokoll S. 218 Z. 23-30

); KZE-4 ), Rz. 10: „Vor dem Hinter- grund divergierender Informationen aus bloss punktuell ausgewerteten Quellen sahen sich und am 22. Dezember 2021 ausserstande, mir gegenüber oder gegenüber die IFRS-Konformität der fraglichen Buchungen zu bejahen oder zu verneinen. Vielmehr wiesen sie auf die Notwendigkeit weiterer Untersuchungshandlungen hin. Diese weiteren Un- tersuchungshandlungen fanden im Nachgang zur Präsentation am 22. Dezember 2021 [statt] und erwiesen sich als aufwendig.“

KZE-4 Rz. 35-36 erläuterte mir bei dem Bericht über das Gespräch zwischen und zu Fragen der Ad hoc-Veröffentlichungspflicht nach Schweizer Kapitalmarktrecht, dass die Schweizer Rechtsanwälte mehrere Beispiele nann- ten, die typischerweise eine Ad hoc-Veröffentlichungspflicht auslösen können. Neben den Bei- spielen einer Verschiebung des Datums für die Veröffentlichung der Geschäftszahlen der X. und einer Veränderung in der Zusammensetzung des Board of Directors der X. war dies auch die Kündigung oder Suspendierung des der X. Die Frage einer Kündigung oder Suspendierung des der X. war jedoch kein zentraler Punkt in dem genannten Gespräch mit , denn eine solche Massnahme stand damals nicht im Raum.“

C. Ergebnis

312 Die Klägerin zog für die Prüfung der Fakten- und Rechtslage im Hinblick auf das Bestehen einer Ad hoc-Pflicht per 22. Dezember 2021 führende Fachexperten bei, welche die von den Whistleblowern erhobenen Vorwürfe mit aller Sorgfalt mittels Untersuchungshandlungen eingehend prüften. Am 22. Dezember 2021 teilte die Klägerin die nachvollziehbare Auffassung der externen Experten, dass zur hinrei- chenden Klärung des für das Bestehen einer Ad-hoc-Pflicht relevanten Sachver- halts weitere Ermittlungshandlungen erforderlich waren. Daraus folgt, dass die Klä- gerin einen in formeller Hinsicht plausiblen Entscheidungsprozess durchlaufen hat.

2. Berücksichtigte die Klägerin in materieller Hinsicht die verfügbaren Informa- tionen angemessen und nahm sie die Beurteilung des Vorliegens einer kurs- relevanten Tatsache aufgrund „tauglicher Kriterien“ (dem Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit) vor?

a. Einleitung

313 Nach dem gemäss Auffassung des Schiedsgerichts anwendbaren Massstab zur Beurteilung einer Ad hoc-Pflicht ist zweitens zu prüfen, ob die Emittentin in mate- rieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen berücksichtigt und die Beurteilung des Vorliegens einer kursrelevanten Tatsache aufgrund „tauglicher Kriterien“ vorgenommen hat (oben Rz. 287). Bei der Beurteilung, ob bestimmte Kriterien „tauglich“ bzw. sachgerecht sind, ist der Emittentin ein gewisses Ermes- sen zuzugestehen.

314 Vorstehend (oben IV.2.) wurde dargelegt, dass die Klägerin in der massgeblichen Zeitperiode zur Feststellung, ob eine kursrelevante Tatsache vorliegt, im Einver- nehmen mit ihren Beratern auf das Mass der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ (im Sinne von „more likely than not“) abgestellt hat. Im Rahmen der Untersuchung stand die Prüfung im Vordergrund, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit IFRS- widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung identifiziert werden konnten. Die erst- mals in den Memos von vom 7. bzw. 11. Februar 2022 vorgenom- mene Kategorisierung der Buchungen in drei Kategorien (IFRS-widrige Buchun- gen zur EBITDA Steuerung, sonstige IFRS-widrige Buchungen und möglicher- weise IFRS-widrige Buchungen), erscheint auch sachgerecht und wurde konse- quent berücksichtigt.

315 Die Einwände der Beklagten, die Klägerin habe den Standard „more likely than not“ effektiv nicht beachtet, im Rahmen ihrer Ad hoc-Publikation sowie im Unter- suchungsverfahren noch einen anderen Standard angewendet und für die Auslö- sung einer Ad hoc-Meldepflicht würde bereits die Möglichkeit, dass Restatements notwendig werden, genügen, wurden ebenfalls bereits erörtert. Das Schiedsgericht hat festgestellt, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit („more likely than not“) von der Klägerin zur damaligen Zeit durchaus beachtet worden ist und von ihr im vorliegenden Schiedsverfahren auch rechtsgenüglich vorgetragen wurde. Dies gilt insbesondere für das Erfordernis eines Restatement von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen aufgrund der im Zuge der Whistleblower- Meldungen initiierten umfassenden externen Untersuchung.

316 Nach Ansicht des Schiedsgerichts war es sachgerecht und sinnvoll, die Frage, ob eine möglicherweise kursrelevante Tatsache genügend erhärtet ist, nach Mass- gabe des Kriteriums der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu prüfen (siehe be- reits oben Rz. 263).

317 Dass die Klägerin in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemes- sen berücksichtigte, folgt auch aus den vorstehenden Ausführungen zum damali- gen Stand der Untersuchung (oben Rz. 119, 304-308). Trotz gewisser Verdachts- momente in der Darstellung der Untersuchungsergebnisse von in der

Workstream-Präsentation und in der Workstream-Präsentation vom 22. Dezember 2021 konnte die Klägerin in Übereinstimmung mit der Auffassung der sie beratenden externen Experten den Schluss ziehen, dass der Stand der forensischen Untersuchungen am 22. Dezember 2021 noch nicht weit genug fort- geschritten war, um mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen zu können, ob es zu einem unzulässigen EBITDA-Steering oder zu (damit zusammenhängen- den) vorsätzlichen Fehlbuchungen gekommen war oder ob die Integrität der Rech- nungslegung der Klägerin bzw. der verantwortlichen Führungskräfte (v.a. des nicht mehr gewährleistet war. Dies war im Wesentlichen auch vom Kapital- marktexperten von am 16. Dezember 2021 entsprechend fest-

gestellt worden. So hält die Aktennotiz von vom 20. Dezember 2021 betr. „Ad-hoc Disclosure Assessment“ insbesondere fest, dass weitere Abklärun- gen erforderlich sind ("further review and assessment is required"). 360

318 Auf die von der Beklagten in ihren Rechtsschriften vorgebrachten Argumente, wo- nach am 22. Dezember 2021 eine Ad hoc-Pflicht bestanden habe, wird in den nächsten Kapiteln im Einzelnen vertieft eingegangen (unten 3 .- 7.).

b. Ergebnis

319 Die Klägerin berücksichtigte in materieller Hinsicht die verfügbaren Informationen angemessen und nahm die Beurteilung des Vorliegens einer kursrelevanten Tat- sache aufgrund „tauglicher Kriterien“ (dem Kriterium der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit) vor. Sie kam in nachvollziehbarer Weise im Einklang mit ihren Ex- perten zum Schluss, dass am 22. Dezember 2021 keine Ad hoc-Pflicht bestand und die fraglichen Sachverhaltselemente durch die Fortführung der Untersu- chungshandlungen weiter abzuklären waren.

3. Erwiesen sich am 22. Dezember 2021 die Whistleblower-Meldungen als „im Kern zutreffend“ und stellte dies eine kursrelevante Tatsache dar?

a. Einleitung

320 Nach Auffassung der Beklagten haben sich die Meldungen der Whistleblower am 22. Dezember 2021 als im Wesentlichen zutreffend erwiesen, was bereits eine kursrelevante Tatsache darstelle.361 Die Beklagte argumentiert, im Kern hätten die Whistleblower behauptet, dass Mitarbeiter bei X. unter Druck gesetzt worden seien, Falschbuchungen vorzunehmen, und dass es ein System gegeben habe, in

360 Beilage K-22, S. 6 sowie oben Rz. 115.

361 KA, Rz. 246 f .; B-StnBE, Rz. 49, 104 ff.

dem verlangt worden sei, die Buchhaltungszahlen zu glätten und zu steuern.362 Die Vorwürfe der Whistleblower seien durch die sichergestellten und ausgewerteten E-Mail-Kommunikationen am 22. Dezember 2021 bestätigt gewesen.363 Die von den Whistleblowern vorgeworfene Praxis der EBITDA-Glättung ergebe sich insbe- sondere aus Folie 11 der Workstream-Präsentation vom 22. Dezember 2021.364 Die Behauptung der Klägerin, die Whistleblower-Meldungen seien am 22. Dezember 2021 noch komplett ungesichert gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine Falschbuchungen festgestellt worden seien, sei irrelevant, da die Whistleblower keine konkreten Falschbuchungen behauptet hätten.365

321 Nach Ansicht der Klägerin ist der Umstand, dass aufgrund von Untersuchungs- handlungen die Begründetheit einer Whistleblower-Meldung nicht ausgeschlossen werden kann, noch keine kursrelevante Tatsache, weil damit noch keine Falsch- buchungen bestätigt werden.366 Am 22. Dezember 2021 hätten sich die Whistleblo- wer-Meldungen nicht in allen wesentlichen Teilen als wahr erwiesen. Am 22. De- zember 2021 sei es bloss möglich gewesen, dass die Vorwürfe später im Wesent- lichen bestätigen würden.367 Der Wahrheitsgehalt der Whistleblower-Meldungen sei am 22. Dezember 2021 noch komplett ungesichert gewesen, da in dem Zeit- punkt keine Falschbuchungen identifiziert worden waren.368

b. Der wesentliche Inhalt der in den Whistleblower-Meldungen erhobenen Vor- würfe

322 Die in den Whistleblower-Meldungen erhobenen Vorwürfe am Standort der Kläge- rin in lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen (für Einzelheiten siehe oben Rz. 103-104):

- Aufforderung von Vorgesetzen zur Buchung von möglicherweise IFRS- widrigen Rückstellungen (Beilage B-13, S. 1: „I have been asked, by my manager, , to book two separate accounting provisions which are not in alignment with IFRS guidance" sowie Beilage B-14, S. 1: „I have at times been asked to come up with a reserve for financial statement re- porting purposes in order to add more expenses to the P&L").

- Aufforderung von Vorgesetzen, die Themen nicht mit oder der externen Revisionsgesellschaft zu besprechen (Beilage B-13, S. 1: „I was told that I could not discuss or get support from either or with regards to these accruals").

- Unangenehme Kommunikationen zum Thema Rückstellungen und dem „Steuern“ (steering) bzw. „Glätten” der Finanzzahlen (Beilage B-13, S. 2: „what he was saying were red flags and was putting me in a very uncomfortable position"; „I still was not comfortable“ sowie Beilage B-

362 Duplik, Rz. 310 ff .; B-StnBE, Rz. 121.

363 B-StnBE, Rz. 105 ff., 125 f .; Duplik, Rz. 459.

364 B-StnBE, Rz. 124.

365 B-StnBE, Rz. 121; siehe auch Duplik, Rz. 458. 366 KS, Rz. 167; Replik, Rz. 312 f.

367 Replik, Rz. 75.

368 Replik, Rz. 213 ff.

14, S. 1-2: "I responded that I am not comfortable with this", und S. 4: „,I am not comfortable providing what is requested").

- Ausübung von Druck durch das Management (Beilage B-13, S. 2: „I strongly believe there is a lot of pressure coming from upper management to find expenses [ ... ], to smooth the financial statements throughout the year [ ... ], and to book provisions even if they aren't in line with accounting guidance").

C. War am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen, dass die Klägerin eine unzulässige EBITDA-Steuerung praktizierte?

323 Zu prüfen ist die Behauptung der Beklagten, am 22. Dezember 2021 sei die Aus- sage in den Whistleblower-Berichten bewiesen gewesen, dass es bei X ._ ein System der (unzulässigen) EBITDA-Steuerung gegeben habe und dass Mitarbei- ter unter Druck gesetzt worden seien, sachfremde Buchungen zu genehmigen, weshalb es zu diesem Zeitpunkt entgegen der Annahme der Klägerin (auch) über- wiegend wahrscheinlich gewesen sei, dass es zu Falschbuchungen gekommen sei.369 Die Beklagte betont dabei insbesondere, dass sich aus Folie 11 der Workstream-Präsentation (Beilage K-20A, S. 11; oben Rz. 137), welche den Inhalt von E-Mail-Kommunikationen zwischen dem (

und dem ( darstellt, klar ergebe, dass eine unzuläs- sige EBITDA-Steuerung stattgefunden habe, bzw. jedenfalls der Versuch dazu.370

i) Unzulässige EBITDA-Steuerung als Fall der Bilanzmanipulation; Komplexität der entsprechenden Untersuchungen

324 Die streitgegenständliche Untersuchung betraf den Vorwurf von Bilanzmanipulati- onen (auch als regelwidrige Buchungspraktiken bezeichnet) in der Form einer un- zulässigen EBITDA-Steuerung (EBITDA-Steering).371

325 Gemeinhin wird gesetzes- oder regelwidrige Bilanzmanipulation von rechtskonfor- mer Bilanzpolitik abgegrenzt. Während bilanzpolitische Massnahmen gesetzes- konform sind, sind Fälle von Bilanzmanipulation gesetzes- oder regelwidrig.

326 Unter Bilanzpolitik versteht man die bewusste und im Hinblick auf die Unterneh- mensziele zweckorientierte - im Rahmen der Bilanzierungsnormen zulässige - Beeinflussung der im Jahres- bzw. Konzernabschluss publizierten Unternehmens- daten. Ein typisches Beispiel ist die Ausnutzung von Ermessensspielräumen bei der Rückstellungsdotierung.

327 Fällen von Bilanzmanipulation ist vielfach gemein, dass durch einen bewussten Falschausweis die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der jeweiligen

369 B-StnBE, Rz. 121-122.

370 B-StnBE, Rz. 54-58, 124; Duplik, Rz. 294: "Und zweitens wäre das Vorliegen eines solchen Systems auch schon dann kursrelevant und Anlass zu höchster Besorgnis, wenn noch völlig offen gewesen wäre, ob es nur um den - sich über mehrere Rechnungsperioden erstreckenden - Versuch (und die Anstiftung) zu Bilanzmanipulation mit dem Ziel die Finanzkennzahlen zu "steuern" bzw. zu "glätten" (KA, Rz. 76, KA, Rz. 84, KA, Rz. 37 f., KA, Rz. 143 f. mit Urkunden- beweisen dort) ging, oder ob dieser Versuch durch tatsächliche Falschbuchungen dann auch vollendet wurde.“

371 Vgl. etwa KZE-3 ( , Rz. 14, 21; K-StnBE, Rz. 57, 59, 67, 82, 85, 87; B-StnBE, Rz. 63, 81, 91, 137, 263, 311.

Gesellschaft deutlich besser dargestellt wird als diese tatsächlich war, z.B. durch Scheinrechnungen, Ausweis von nicht existentem Vorratsvermögen, unter- lassener Passivierung von Rückstellungen oder bewusster Unterdotierung von Rückstellungen. Auch die Bildung von Rückstellungen zum Zweck einer EBITDA- Steuerung stellt eine unzulässige Bilanzmanipulation dar, wenn die Rückstellun- gen eine absichtliche Fehlbuchung darstellen.

328 Vorliegend stand aufgrund der Whistleblower-Meldungen und insbesondere der Folie 11 der Workstream-Präsentation der Vorwurf im Raum, dass der und insbesondere der durch Bildung von möglich- erweise nicht regelkonformen Rückstellungen bezweckten, die EBITDA-Marge ge- mäss den Erwartungen und Zielen des zu glätten und auf das erwartete Ni- veau (leicht) zu senken.372

329 Allerdings fällt es in der Unternehmenspraxis oftmals sehr schwer, eine klare Trennlinie zwischen noch zulässiger Bilanzpolitik und unzulässiger Bilanzmanipu- lation zu ziehen. Die Schwierigkeit und Komplexität dieser Abgrenzung wurde vom Zeugen im vorliegenden Fall wie folgt beschrieben:373 (

„Im Finanzbereich ist es zudem nicht unüblich, die Buchungen mit den KPIs [key performance indicators] abzugleichen, worin auch das EBITDA einbezo- gen würde. Gegen einen Abgleich an sich ist nichts einzuwenden, sondern es handelt sich dabei um eine Schlüsselrolle des Managements in Zusammen- hang mit Ermessensentscheidungen.

Sollten die Zielvorgaben erheblich unter- oder überschritten werden, wäre es eine normale Vorgehensweise des Managements, zu hinterfragen, ob alle Bu- chungen angemessen sind. Dies ist noch kein unzulässiges Steuern auf die EBITDA-Zahlen hin, sondern vielmehr eine zusätzliche Kontrolle, dass be- stimmte Buchungen in Zeitpunkt und Höhe angemessen sind.

Die Grenze ist dann überschritten, wenn lediglich Finanzkennzahlen als Massstab herangezogen werden, um dann die Höhe der Buchungen im Nach- gang ungeprüft anzupassen. Soweit sich aber mit Blick auf die Auswirkungen von bestimmten Rückwirkungen auf das Finanzergebnis die Einschätzungen zu Risiken entlang der Information zum zugrundeliegenden Sachverhalt ver- ändern, ist dies von den entsprechenden Regelungen des IFRS gedeckt.

Zur besseren Veranschaulichung sei ein hypothetisches Beispiel angeführt: [ ... ]

Selbst zwischen externen Sachverständigen kann der gleiche Sachverhalt un- terschiedlich bewertet werden. D.h. unterschiedliche Bewertungen suggerie- ren noch keine Missbrauchsabsicht. Das zeigt die vorliegende Interne Unter- suchung und die Bewertung von deren Ergebnissen selbst anschaulich. [ ... ]

Die Tatsache, dass es zu diesen Bewertungsunterschieden gleicher Sachver- halte in Kenntnis aller Tatsachen kommt, zeigt dass die Beurteilung nach IFRS durchaus Bewertungsspielräume eröffnet, deren angemessene Nut- zung bei einem noch nicht abschliessend festgestellten Sachverhalt nicht zu beurteilen ist.“

372 Vgl. etwa KA, Rz. 41, 142-144; B-StnBE, Rz. 54-58.

373 KZE-3 Rz. 80-84, 90, 92.

330 Auf dieser Grundlage führte aus, dass es aus dem Wissen um die hohe Komplexität der unternehmensinternen Abläufe, die abschliessend zu einer Top-Side-Buchung führen, verfehlt wäre, sich in der initialen Phase einer forensi- schen Untersuchung festzulegen, selbst wenn einzelne Kommunikationen miss- bräuchliches Verhalten andeuten.374

331

Das Schiedsgericht erachtet die vorstehenden Erläuterungen des sachverständi- gen Zeugen als überzeugend. Auch betonte am Hearing die Schwierigkeit (bzw. den „schmale[n] Grat“), unzulässiges Steering von zulässigem und üblichem Controlling abzugrenzen.375

ii) Durfte die Klägerin am 22. Dezember 2021 davon ausgehen, dass das als bezeichnete legitimen Zwecken diente?

332 Nach Ansicht der Beklagten stand am 22. Dezember 2021 fest, dass die Integrität der klägerischen Buchführung bzw. der Mitarbeiter der Klägerin nicht mehr ge- währleistet gewesen sei, weil aufgedeckt worden sei, dass das sog. welches bis zum gereicht habe, einem unzulässigen Zweck, nämlich der EBITDA-Steuerung, gedient habe.376 Dies begründet die Beklagte anhand der Folie 11 der Workstream-Präsentation vom 22. Dezember 2021 (Beilage K-20A, „Use of as Identified through Investigation").377 Die Kommunikationen auf dieser Folie zeigten, dass es bei X. ein System

gegeben habe, unter welchem der den nach von ihm bevorzugten Zielgrössen für die EBITDA-Marge gefragt habe und diese Zielvorgaben dann geliefert worden seien durch Buchungen von Rückstellungen und unter Zuhilfenahme des 378 .

333 Dagegen wendet die Klägerin ein, die Frage der konkreten Verwendung des sei am 22. Dezember 2021 noch nicht geklärt gewesen, weil von

und zu dem Zeitpunkt keine belastbaren Aussagen möglich und wei- tere Abklärungen erforderlich gewesen seien.379 Die Existenz des sei

für sich noch nichts Ungewöhnliches.380 Erst nach dem 22. Dezember 2021 sei eine vertiefte Analyse des erfolgt, bei der sich herausgestellt habe, dass einer der Zwecke des darin bestanden habe, das EBITDA zu steuern.381

334 Das Schiedsgericht ist unter Berücksichtigung der Aussagen von

( der Auffassung, dass die Verwendung von wie das

374 KZE-3 Rz. 80.

375 Wortprotokoll, S. 202 Z. 1 ff., insbes. Z. 21-27: „Das ist genau dieser schmale Grat, auf dessen Suche wir waren, um seinerseits herauszufinden, ob irgendetwas stattgefunden hat, was wir nicht gebilligt hätten, aber auch herauszufinden, ob das stattgefunden hat, damit sein Tes- tat erteilen konnte. So, das war alles andere als einfach, um in ein Stadium zu kommen, wo man aus Indizien Beweise machen würde. Da waren wir - das kann ich ihnen versichern - am 22. Dezember noch lange nicht.“

376 KA, Rz. 7, 60 ff., 259; Duplik, Rz. 427 ff .; B-StnBE, Rz. 57.

377 KA, Rz. 64 ff .; Duplik, Rz. 236, 434 f .; B-StnBE, Rz. 54 ff. 378 KA, Rz. 74, 79; B-StnBE, Rz. 57.

379 Replik, Rz. 79 ff., 185 ff., 197 ff., 262, 272; K-StnBE, Rz. 136 ff .; KZE-3

Rz. 115 ff.

380 Replik, Rz. 188, 190; KZE-3 Rz. 110.

381 Replik, Rz. 197 f .; Beilage B-26, Folie 6; K-StnBE; Rz. 137.

an sich zulässig und nicht ungewöhnlich ist.382 Es kommt dabei für die Zulässigkeit auf die konkrete Verwendung des an. So führte aus: 383

„Im Mittelpunkt stand der Einsatz des , mit dem die Auswirkungen be- stimmter Buchungen auf die relevanten Steuerungskennzahlen (Key Perfor- mance Indicators, KPI) im Unternehmen simuliert wurden. Diese Art von Tä- tigkeit ist in Finanzabteilungen üblich, insbesondere wenn es um die Nachhal- tigkeit von umfangreichen Programmen geht.“

335

erklärte weiter, dass am 22. Dezember 2021 festgestellt werden konnte, dass der X. und der zum

keinen Zugang hatten oder dieses nicht verwendeten. Das habe zu diesem Zeitpunkt zu wichtigen Fragen wegen der damit verbundenen E-Mail-Kommunikation geführt und auch weitere kritische Nachfragen ausgelöst, die allerdings am 22. Dezember 2021 noch nicht zu einer hinreichenden Beurteilung der Bedeutung des geführt hätten.384 Diese Auf- bestätigt. 385 fassung wurde am Hearing auch von

336 Erst im Januar 2022 habe eine vertiefte Überprüfung der Arbeitsweise des stattgefunden. Es hätten zu diesem Zeitpunkt mehrere Sitzungen mit dem sowie mit mehreren seiner Teammitglieder stattge-

funden.386 Laut hat erst im Januar bzw. anfangs Februar 2022 als Ergebnis der weitergehenden Überprüfung festgestellt, dass die Haupt- funktion der -Dateien darin bestanden hat, die EBITDA-Auswirkungen bestimmter Rückstellungen zu simulieren. Dies sei an sich kein Indiz für Manipu- lationen, da Prognosen von einem erwartet wür- den. Indessen habe im Januar / anfangs Februar 2022 auch festgestellt, dass in einer der erhaltenen Dateien nicht das EBITDA, sondern der Rückstel- lungsbetrag berechnet wurde, der erforderlich ist, um ein bestimmtes EBITDA zu erreichen. Kombiniere man dieses Verständnis mit den Informationen aus den E-Mails, so scheine es, dass über die Prognosen hinaus weitere Schritte unter- nommen wurden, um Bewegungen bei den Rückstellungen zu ermitteln, die zu einer angestrebten EBITDA-Zahl führen würden.387

337 Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die von erwähnte Dar- stellung zutreffend. und haben demnach erst im Zuge der weiterführenden Untersuchungsschritte nach dem 22. Dezember 2021, d.h. Ende

382 KZE-3

Rz. 110-142.

383 KZE-3

Rz. 114.

384 KZE-3

Rz. 129.

385 Wortprotokoll, S. 202 Z. 5-14: „Es ist doch völlig normal, dass ein eine Aussage gegenüber dem Kapitalmarkt macht, auch eine Guidance abgibt, und dann seine Leute anhält, ihn über die Entwicklung der Realität im Verhältnis zu dieser Guidance ständig auf dem Laufenden zu halten, auch weil er ja zum Schluss, wenn es dann auseinanderläuft, darauf reagieren muss. Also, dass ein -Mitarbeiter dieses

, von dem ich damals zum ersten Mal gehört habe, hatte, war per se kein

, sondern das war per se etwas, womit er versucht hat, seinen Job zu machen; und das hat er mir auch versichert. Also, warum soll ich das nicht glauben?“

386

KZE-3

Rz. 125.

387 KZE-3

Rz. 127-128.

Januar / anfangs Februar 2022, die oben beschriebenen weiteren Erkenntnisse zur effektiven Benützung des erlangt. So enthält etwa die Update Presentation of Key Results von Ausführungen zum (als "

vom 3. Februar 2022 entsprechende “ be- , zeichnet).388 Dort wurde ausgeführt: „The relevant documents and communication analysed indicate that following the preliminary EBITDA calculations in the , suggestions were made to adapt provisions to meet EBITDA targets (utilising a backward-logical chain to derive provision amounts from EBITDA targets); Based on numbers analysed, there is indication that certain judgmental top side provision bookings and EBITDA target[s] were not wholly independent variables in the past". Auf Frage des Schiedsgerichts führte dazu am Hearing aus:389

„Also grundsätzlich, das ist eine Präsentation, die nach dem 22. erstellt wurde. Und auch dieser Schluss, dieser backward-logic chain, ja, der kam ja erst mit Abschluss der Analyse im Januar auf. Das vielleicht hier auch noch mal ein- gangs gesagt.

Schauen Sie, das ist ein , eine

die vom Bereich

geführt wurde - vornehmlich durch den . Es gab einige We- nige in seinem Umfeld, die auch zumindest davon wussten, ja, dass es diese überhaupt gibt. Das für sich ist für mich kein besonderes Indiz. Von einem ganz allgemein gesprochen, würde ich auch erwar- ten, dass er Zahlen analysiert erst einmal, sich vielleicht auch überlegt: Was sind Stellschrauben, um Zahlen zu beeinflussen? - Das heisst ja noch nicht, dass am Ende dann auch wirklich etwas gebucht wird, ja. Das heisst lediglich,

der hat sich überlegt: Wie kann das Ergebnis in eine Richtung ge- bracht werden? - Und die Frage, ob etwas legal, illegal am Ende vielleicht davon sein könnte, ja, die kommt eigentlich ja erst danach. [ ... ]

In einer funktionierenden Organisation - wenn ich das noch dazu sagen darf - sollte dann ja nichts Falsches am Ende passieren, ja. Der hat seine Aufgabe gemacht, und danach muss - sage ich mal - in der Entschei- dungskette jemand anderes mit diesen Informationen richtig umgehen, ja.“

338 Weiter ist hinreichend erstellt, dass erstmals in einem Memorandum von an X. ( ) vom 7. Februar 2022 eine Einteilung von konkre- ten Buchungen in drei Kategorien erfolgte (IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA- Steuerung, sonstige IFRS-widrige Buchungen und möglicherweise IFRS-widrige Buchungen). Gemäss handelte es sich bei der ersten Kategorie um Transaktionen, bei denen die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen nun darauf hindeuteten, dass es wahrscheinlicher ist als nicht («more likely than not»), dass sie im Bemühen, EBITDA zu beeinflussen, verbucht wurden.390

339 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 davon ausgehen durfte, dass das als ,

“ bezeichnete legiti- men Zwecken diente bzw. dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht davon ausgehen musste, dass aufgrund der bisherigen Abklärungen und Indizien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststand, dass das zum Zwe- cke einer Bilanzmanipulation eingesetzt worden war.

388 Beilage B-26, S. 6.

389 Wortprotokoll, S. 186 ff. Z. 12 ff. ); vgl. auch K-StnBE, Rz. 141.

390 Oben Rz. 156; Beilage K-13, S. 5.

340 Das Schiedsgericht teilt daher die Auffassung der Beklagten nicht, wonach die Ein- schätzung der Klägerin, dass am 22. Dezember 2021 noch nicht mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit festgestanden sei, dass es zu Falschbuchungen gekom- men sei, pflichtwidrig gewesen sei, „[v]or allem [ ... ] in Kombination mit der durch Urkunden belegten und eingestandenen Tatsache, dass die vom bestellten abweichenden Zahlen ja auch tatsächlich geliefert und publiziert wurden“, denn „[i]rgendwo musste es ja dann zu Manipulationen gekommen sein“.391

341 Wie bereits dargestellt, waren zum 22. Dezember 2021 die meisten der aus Sicht von erforderlichen Untersuchungsschritte noch nicht abgeschlossen; nur gerade 9,01% des Forensic Accounting Reviews und 5,44% aller anderen verein- barten Arbeitsstränge (Datenanalyse, steuerliche Analyse, IFRS Reporting Ana- lyse) waren vollendet.392 Insbesondere war der Stand der Untersuchung zur Ver- wendung des zum 22. Dezember 2021 nicht hinreichend fortgeschrit- ten und in den wesentlichen Punkten noch unzureichend geklärt, um daraus das Vorliegen einer kursrelevanten Tatsache ableiten zu können. Aufgrund des einge- grenzten, stark fokussierten Untersuchungsgegenstands waren in der initialen Un- tersuchungsphase bis zum 22. Dezember 2021 keine belastbaren Aussagen zur Frage eines unzulässigen EBITDA-Steering und zu diesem Zweck allenfalls vor- liegender absichtlicher Falschbuchungen möglich. Die notwendige Vernetzung der vorläufigen Untersuchungsergebnisse, die im Rahmen der verschiedenen Arbeits- stränge von und gesammelt worden waren, stand am 22. Dezember 2021 noch aus und erfolgte erst in den darauffolgenden Wochen und Monaten.393

iii) Hätte die Klägerin am 22. Dezember 2021 aus den auffälligen Kommunikationen in den Präsentationen schliessen müssen, dass es mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit zu absichtlichen Falschbuchungen gekommen ist?

342 Die Beklagte wirft der Klägerin vor, die auffälligen Kommunikationen in den Präsentationen vom 22. Dezember 2021 „herunterzuspielen“.394 Das Schiedsge- richt ist hingegen der Auffassung, dass das Vorliegen einzelner Kommunikationen, die von und in den Präsentationen vom 22. Dezember 2021 als auffällig eingestuft wurden, für sich nicht genügte, um mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit auf das Vorliegen von absichtlichen Falschbuchungen zu schlies- sen.

343 Dies wurde am Hearing von ( und

( bestätigt.395 So betonte etwa

, dass Accounting nicht in die auffälligen Kommunikationen involviert war396 und dass daher am

391 B-StnBE, Rz. 122 Fn. 11.

392 KZE-3 Rz. 22.

393 Vgl. dazu K-StnBE, Rz. 86-90.

394 Duplik, Rz. 420.

395 Siehe K-StnBE, Rz. 115-127.

96 Wortprotokoll, S. 161 Z. 31-32

22. Dezember 2021 noch ungeklärt war, ob diese Kommunikationen bzw. die dar- aus hervorgehenden Absichten effektiv zu Taten bzw. konkreten Buchungen ge- führt hatten.397

344 Mit Bezug auf die auf Folie 11 der ☒ und dem Workstream-Präsentation wiedergegebenen Kommunikation zwischen dem X.

☒ hob hervor, dass daraus noch nicht auf das Vorliegen von Falschbuchungen geschlossen werden konnte.398 Zur Verwendung des Worts „tar- get“ in dieser Kommunikation führte aus:399

„[I]ch würde hieraus gerne den Punkt der Targets aufgreifen [ ... ]. Das ist et- was, [ ... ] was wir als unglückliche Sprache hier bezeichnen würden. Das ist genau einer der Punkte, warum vielleicht diese E-Mail auch entsprechend identifiziert wurde. Aber nichtsdestotrotz muss man sich immer wieder über- legen: Wurde das tatsächlich gebucht? Sind diese Informationen zu weitergelangt. Und ohne jetzt die E-Mail im Detail zu kennen, ob ein einzelnes Wort wie Targets dann dem ☒ auffällt, das mag ich nicht zu beurteilen, ja.“

345

führte anlässlich seiner Befragung etwa zur auf Folie 50 der ☒ , " Work- stream-Präsentation wiedergegebenen Kommunikation aus, dass man dieser ent- nehmen könne, dass „[d]ie Personen, die in der Second Line of Defense sind, funktionieren“; „[e]s gibt eine ganze Reihe von Personen im Unternehmen, die die Hand heben und sagen: Hoppla, hier ist ein Problem. Ja, die war, glaube ich, bei sage“.400

macht seine Aussage, und man folgt der Aus-

346 Auch mit Bezug auf den auf Folie 9 der ☒ und dem Workstream-Präsentation wiedergege- benen Austausch zwischen dem erläuterte dass die bis zum 22. Dezember 2021 vor- liegende Informationslage nicht ausreichte, um zum Schluss zu kommen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (absichtliche) Falschbuchungen vorlagen.401 Ebenso erklärte glaubhaft, dass die auf Folie 28 der ☒ Workstream- Präsentation gezeigten Aussagen des ,

keine hinreichen- den Indizien für die Annahme darstellten, dass es bei X. zu absichtlichen Falschbuchungen gekommen war.402

Ergebnis

d. 347 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass am 22. Dezember 2021 nicht mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit erstellt war, dass die Klägerin eine unzulässige EBITDA-Steuerung praktizierte. Die Klägerin war befugt, im Lichte der Workflow-

397 Wortprotokoll, S. 160 Z. 19 - S. 161 Z. 2, S. 184 Z. 23 - S. 185 Z. 2 398 Wortprotokoll, S. 174 Z. 32 - S. 175 Z. 2 : „Also, unter der Annahme, dass es hier um die Kommunikation zwischen oder und geht, dann ist ja schon noch einmal wichtig, dass die Buchung durch durchgeführt wird, und die sind hier in dieser Kommunikation nicht involviert. Für mich muss man das auch noch entsprechend differenzieren, ja.“

399 Wortprotokoll, S. 181 Z. 27 - S. 182 Z. 2

400 Wortprotokoll, S. 110 Z. 14 - S. 111 Z. 20 401 Wortprotokoll, S. 113 Z. 4-24

402 Wortprotokoll, S. 118 Z. 10-18, S. 119 Z. 6-24, S. 120 Z. 31 - S. 121 Z. 2

Präsentationen vom 22. Dezember 2021 das Ergebnis weiterer Untersuchungen abzuwarten. In diesem Sinne standen die sich aus den Whistleblower-Meldungen ergebenden möglicherweise kursrelevanten Tatsachen am 22. Dezember 2021 in ihren wesentlichen Punkten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest.

348 Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Entscheid der Sanktionskommis- sion (SaKo) II/2023 i.S. SER vs. X .__ vom 12. April 2023 betreffend Verstösse ☒

gegen die Rechnungslegungsrichtlinie (Hervorhebung hinzugefügt):403

„[ ... ] The Sanctions Proposal does not provide sufficient substantiation of in- tent but mainly repeats certain other findings of the investigation. For example, allegations of whistle-blowers are no proof for intentional misstatements. It was for the investigation to investigate and determine whether the allegations raised were true and could be proven beyond reasonable doubt to represent an "intentional misstatement" of the Company's financial results. ... "

349 Die Klägerin handelte im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens, wenn sie auf- grund der gegebenen Umstände zum Zweck der Belastbarkeit der im Raum ste- henden Vorwürfe und des Kriteriums der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in Ab- stimmung mit ihren professionellen Beratern das Ergebnis weiterer Untersuchun- gen abwarten wollte.

4. Waren am 22. Dezember 2021 IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA Steuerung überwiegend wahrscheinlich?

a. Einleitung

350 Nach Ansicht der Klägerin konnte am 22. Dezember 2021 nicht festgestellt wer- den, ob die fraglichen Buchungen vorsätzlich erfolgt waren.404 Aus den identifizier- ten auffälligen Kommunikationen habe nicht geschlossen werden können, dass es tatsächlich zu absichtlichen Falschbuchungen gekommen sei.405

351 Nach Ansicht der Beklagten hatte die Klägerin bereits am 22. Dezember 2021 Kenntnis von Falschbuchungen und musste wissen, dass diese absichtlich vorge- nommen worden waren, um das EBITDA zu steuern. 406

b. Beurteilung

352 Wie bereits oben erwähnt, lagen erstmals am 7. bzw. 11. Februar 2022 Ergebnisse aus der Untersuchung vor, die ein Restatement von zuvor veröffentlichten Finanz- zahlen - und als Folge davon eine Verschiebung der Publikation des Integrated Report 2021 - als überwiegend wahrscheinlich notwendig erscheinen liessen.407 Zu diesem Zeitpunkt war aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten wei- teren Prüfungsarbeiten von erstmals in der Lage, „Non IFRS Compliant“-

403 Beilage K-31, Rz. 120.

404 KS, Rz. 84 ff.

405 Replik, Rz. 164 f., 169; K-StnBE, Rz. 114 ff.

406 KA, Rz. 257 ff .; Duplik, Rz. 426.

vom 7. Februar 2022 (referenziert

407 Siehe oben Rz. 156, 162 betreffend Memo von in Beilage K-13, S. 5 und Memo von vom 11. Februar 2022, Beilage B-29, Folie 5.

und „Possibly Non IFRS Compliant“-Buchungen zuhanden von X. zu präsen- tieren.408 In der Präsentation von vom 7. bzw. 11. Februar 2022 wurden auch erstmals „Unconfirmed Transactions“ identifiziert, „for which the ma- terial identified by the Investigation suggest[s] that it is more likely than not that such transaction was recorded as part of an effort to steer EBITDA“.409

353 Mit anderen Worten wurden identifizierte Buchungen, die als „unconfirmed transactions“ eingestuft wurden, erst im Rahmen des erweiterten Arbeitsplans, d.h. nach dem 22. Dezember 2021, dahingehend untersucht, ob es sich dabei mit über- wiegender Wahrscheinlichkeit um absichtlich herbeigeführte Falschbuchungen handelte. Buchungen, die bis zum 26. Januar 2022 im Rahmen des Fo- rensic Accounting Review identifiziert und als „Unconfirmed Transactions“ einge- stuft hatte, wurden in einem nächsten Schritt dahingehend überprüft, ob es sich hierbei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit um absichtlich herbeigeführte Falschbuchungen handelte. Erst auf der Grundlage dieses am 29. Januar 2022 festgelegten erweiterten Arbeitsplans (Updated Extended Work Plan) wurden die von als möglicherweise Non-IFRS Compliant identifizierten Transaktionen durch weitere Umfeldsuchen dahingehend geprüft, ob hier von absichtlich herbei- geführten falschen Buchhaltungseinträgen auszugehen sei.410

354 Darauf bezog sich auch die Diskussion an der Verwaltungsratssitzung vom 13. Februar 2022, an welcher Vertreter von von einem erhöhten Miss- brauchsrisiko („fraud risk“) sprachen.411

355 Insgesamt ist festzuhalten, dass am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch keine Buchungen als „Non IFRS Compliant Transactions - EBITDA Steering“ indentifiziert worden waren.

5. War am 22. Dezember 2021 die Notwendigkeit eines Restatement überwie- gend wahrscheinlich?

a. Einleitung

356 Die Klägerin macht geltend, dass sie am 22. Dezember 2021 keine Kenntnis von Falschbuchungen gehabt habe. sei zu diesem Zeitpunkt noch weit davon entfernt gewesen, belastbare Aussagen zu einer möglichen IFRS-Widrigkeit der bis dahin geprüften Buchungen machen zu können.412 habe am 22. De- zember 2021 keinen ausreichenden Überblick über die Auswirkungen von poten-

408 Beilage B-29, Folien 6 ff.

409 Beilage B-29, Folie 5; siehe auch Beilage K-13, S. 5.

410 Beilage K-18, Memorandum von vom 15. März 2023, S. 5.

411 Beilage B-30, S. 4: „As X ._ 's auditor, responsibility is to express an opinion on the financial statements of the company. The audit is being conducted in accordance with Swiss and International audit standards, and is responsible for obtaining reasonable assurance that the financial statements taken as a whole are free from material misstatements, whether due to fraud or error. Due to certain conditions identified during the audit (Project investi- gation), the fraud risk is increased and requires to investigate further to obtain reasonable assurance that the financial statements are free from fraud or error. Therefore, as long as Pro-

ject is not finalized cannot express an opinion on the financial statements of X ._. "

412 K-StnBE, Rz. 91; Replik, Rz. 103, 130; KS, Rz. 59 ff., 84 ff.

tiell nicht-konformen Buchungen gehabt, zumal IAS 37 bei der Bildung bzw. Auflö- sung von Rückstellungen Ermessensspielräume zulasse und am 22. Dezember 2021 erst eine begrenzte Dokumentation vorgelegen sei. Aus diesen Gründen seien vertiefte Untersuchungshandlungen notwendig gewesen, um belastbare Aussagen über die IFRS-Konformität oder IFRS-Widrigkeit der Buchungen ma- chen zu können.413 Insbesondere bezüglich der in den Workstream-Präsentatio- nen vom 22. Dezember 2021 identifizierten auffälligen Kommunikationen sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen, ob diese Kommunikationen auch zu Falschbuchungen geführt haben.414 Am 22. Dezember 2021 seien somit blosse Indizien für möglicherweise nicht im Einklang mit IFRS stehenden Buchungen vor- gelegen.415 Auch in der Präsentation vom 3. Februar 2022 seien die geprüften Top- Side-Buchungen mit Blick auf die IFRS-Konformität noch als „unconfirmed“ einge- stuft worden.416

357

Ein Restatement sei am 22. Dezember 2021 nicht überwiegend wahrscheinlich gewesen, weil keine Feststellung vorgelegen habe, dass bestimmte Buchungen absichtlich in IFRS-widriger Weise vorgenommen oder sonstige wesentliche Falschbuchungen vorgenommen worden seien.417 Die blosse Möglichkeit eines Restatement sei keine kursrelevante Tatsache.418

358 Die Beklagte bringt vor, am 22. Dezember 2021 habe die Klägerin bereits um er- folgte IFRS-widrige Falschbuchungen gewusst.419 Zunächst sei erwiesen, dass die Anpassungswünsche des hinsichtlich der EBITDA-Marge stets erfüllt worden seien und dass mehrere Mitglieder des Managements ihren Untergebenen über Monate hinweg konkrete Anweisungen erteilt hätten.420 Zudem habe be- reits am 22. Dezember 2021 definitive Falschbuchungen identifiziert, nämlich über- höhte Rückstellungen für in 39

“421 sowie "

2021"422), teilweise ungerechtfertigte Rückstellungen im Zusammenhang mit , "

“ 17 "423) und weitere Rückstellungsbuchungen.424 Über zahlreiche weitere Buchungen hätten die Exper- ten zudem ernsthafte Zweifel über deren IFRS-Konformität geäussert.

413 Zum Ganzen Replik, Rz. 131.

414 KS, Rz. 85; K-StnBE, Rz. 91. 415 Replik, Rz. 132; K-StnBE, Rz. 104 ff. 416 Replik, Rz. 134 f.

417 KS, Rz. 98; Replik, Rz. 183 f., 314 f .; K-StnBE, Rz. 134 f.

418 Replik, Rz. 316 ff.

419 KA, Rz. 272.

420 KA, Rz. 276.

421 KA, Rz. 102 ff .; Beilage K-20, Folie 19; siehe vorne Rz. 141.

422 KA, Rz. 112 ff .; Beilage K-20, Folie 19; siehe vorne Rz. 141. 423 KA, Rz. 113 ff .; Beilage K-20, Folie 20; siehe vorne Rz. 141. 424 KA, Rz. 261, 278.

359 Der Einwand der Klägerin, dass diesen Erkenntnissen Aussagen der involvierten Personen entgegengestanden seien, wonach keine IFRS-widrigen Buchungen vorgenommen worden seien, sei unsubstantiiert, unbelegt und unglaubwürdig.425

360 Am 22. Dezember 2021 sei die voraussichtliche Notwendigkeit eines Restatement absehbar gewesen.426 Darüber hinaus stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass auch die blosse Möglichkeit eines Restatement für sich alleine genügt hätte, um eine Ad hoc-Meldepflicht auszulösen.427

b. Allgemeine Beurteilung

361

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die für ein Restatement vorausgesetzte Wesentlichkeit der Falschbuchung nach dem anwendbaren IFRS-Regelwerk eine quantitative oder eine qualitative sein kann und dass für die qualitative Wesentlich- keit vorausgesetzt ist, dass die Falschbuchungen in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit durch die massgeblich handelnden Personen, also absichtlich falsch, vorgenom- men wurden.428

362 Die Beklagte wirft der Klägerin in erster Linie vor, dass sie am 22. Dezember 2021 bereits Kenntnis von Falschbuchungen gehabt habe bzw. hätte wissen müssen, dass solche absichtlich vorgenommen worden waren, um die öffentlich auszuwei- sende EBITDA-Marge zu steuern.429 Die Beklagte behauptete zudem, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 auch davon hätte ausgehen sollen, dass die quantitative Wesentlichkeitsschwelle überschritten sein würde, da vom or- chestrierte breitflächige Manipulationen erstellt gewesen seien.430

363 Zu diesen Vorwürfen ist vorab auf die oben gemachten Ausführungen zu verwei- sen. Wie gesehen war für die Klägerin das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit (zu Recht) auch massgebend für die Beurteilung der Frage, ob es zu einem unzulässigen „Steering“ des EBITDA durch nicht IFRS-konforme Bu- chungen (namentlich Rückstellungen) gekommen ist.431 Gestützt auf die damals vorliegenden vorläufigen Untersuchungsberichte von und

kam die Klägerin damals zu Recht zum Schluss, dass die Möglichkeit von absicht- lichen Fehlbuchungen zwecks EBITDA-Steuerung noch nicht genügend unter- sucht war und keine absichtlichen Fehlbuchungen mit überwiegender Wahrschein- lichkeit festgestellt worden waren oder festgestellt werden konnten. Am 22. De- zember 2021 hatte keinen ausreichenden Überblick über die Auswirkun- gen von potenziell nicht-konformen Top-Side-Buchungen und konnte insbeson- dere nicht beurteilen, ob solche Buchungen auf Stufe lokaler Tochtergesellschaf ten wieder ausgeglichen oder sich dort ausgewirkt hatten.432 Auch weil die Bildung bzw. Auflösung der in Frage stehenden Rückstellungen gemäss IAS 37 Ermes- senspielräume zulassen und wie vorstehend dargelegt am 22. Dezember 2021

425 KA, Rz. 279. 426 KA, Rz. 253, 287 ff. 427 KA, Rz. 254, 303 ff.

28 Vgl. oben Rz. 280.

429 Vgl. etwa Duplik, Rz. 426. 430 Duplik, Rz. 426.

431 Vgl. oben Rz. 263 und oben G.IV.2. 432 KZE-3 Rz. 155.

erst eine begrenzte Dokumentation vorlag, waren für vertiefte Untersu- chungshandlungen unerlässlich, um zu belastbaren Aussagen über die IFRS-Kon- formität bzw. allfällige IFRS-Widrigkeit der analysierten Buchungen zu gelangen. 433

364

Wie dargestellt, lagen erstmals am 7. bzw. 11. Februar 2022 Untersuchungsergeb- nisse vor, die ein Restatement der zuvor veröffentlichten Finanzzahlen - und damit eine Verschiebung der Veröffentlichung des Integrierten Berichts 2021 - überwie- gend wahrscheinlich erscheinen liessen.434

365 Auch am Hearing bestätigte

( , dass in Bezug auf die un- tersuchten Buchungen am 22. Dezember 2021 noch keine ausreichenden Unterlagen hatte, um mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Meinung zur IFRS-Konformität mitteilen zu können, und dass noch vertiefte Abklärungen nötig gewesen seien.435

In den Interviews mit Mitarbeitern in Schlüsselfunktionen bei X. , wie z.B. mit

366 dem , dem und dem

, hatten die befragten Personen ausgesagt, dass die erfolgten Buchungen im Rahmen der zulässigen Bewertungsspielräume rechtmässig erfolgt waren.436 Aufgrund der Aussagen in diesen Interviews konnten, wie glaubhaft darlegte, weder die Vorwürfe der Falschbuchungen noch die Richtigkeit der Bu- chungen hinreichend (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) bestätigt werden.437

367 Im Rahmen der Workstream-Präsentation wurden auf zwei Folien lediglich in kursorischer Weise vereinzelte Top-Side-Rückstellungen dargestellt, die aufgrund des beschränkten Reviews bis am 22. Dezember 2021 einzeln betrachtet als möglicherweise nicht IFRS-konform identifiziert hatte Workstream-Präsen- tation, Folien 19 f.). Dazu gehörten insbesondere die nachfolgend erörterten Rück- stellungen, von denen die Beklagte behauptet, dass diese am 22. Dezember 2021 bereits als Falschbuchungen qualifiziert worden waren.438

C. Beurteilung einzelner Buchungen 66

368

In der Präsentation vom 22. Dezember 2021 wurde zur Rückstellung im Zusam- menhang mit dem ' festgehalten, dass bei der Rückstellung von CHF Mio. CHF Mio. als sog. „contingency“ ver- bucht wurden, sowie dass diese „contingency reserve“ grundsätzlich nicht von IAS 37 gedeckt sei. Zudem hielt die Präsentation fest, dass 16 Monate nach der Erfassung der Rückstellung die entsprechenden Pläne für das

noch nicht eingeleitet worden seien, was einen Verstoss gegen IAS 37

433 KZE-3 Rz. 155.

434 Vgl. oben Rz. 338, 352.

435 Wortprotokoll, S. 155 f. Z. 10 ff., S. 156 Z. 11-20

436 KZE-3 Rz. 41.

437 Vgl. KZE-3 Rz. 37-43.

438 8 Vgl. KA, S. 31-38; dazu eingehend KZE-3 Rz. 158-172.

darstellen könne. Schliesslich wurde auch festgehalten, dass es für den Ge- schäftsbereich zu einer überhöhten Rückstellung von CHF Mio. gekommen sei.439

369

Nach Ansicht der Beklagten war mit der Feststellung, dass auch 16 Monate nach Bildung der Rückstellung noch nicht eingelei- tet waren, bereits erstellt, dass die Voraussetzungen für die Ansetzung einer Rück- stellung von Anfang an nicht gegeben waren.440 Zudem sei der Einwand der Klä- gerin, dass valide Erklärungen aus Interviews vorlagen, unbeachtlich, da diese Aussagen offensichtlich wahrheitswidrig seien und auch von den Experten nicht als valide akzeptiert worden seien. 441

370

Die Klägerin führte dazu aus, dass die Frage der IFRS-Widrigkeit dieser Rückstel- lung am 22. Dezember 2021 noch offen gewesen sei, insbesondere weil (i) bis zum 22. Dezember 2021 der Fokus auf der Höhe der Rückstellung per Ende 2021 und nicht auf den Umständen ihrer erstmaligen Bildung im Jahr 2020 gelegen habe, (ii) nur eine begrenze Dokumentation zu dieser Rückstellung vorgelegen habe und (iii) verschiedene Führungskräfte in Schlüsselfunktionen erklärt hätten, dass die Rückstellung gerechtfertigt sei.442

371 Das Schiedsgericht ist der Auffassung, dass die vorstehend genannte Begründung der Klägerin überzeugt. Bei der , 13

" han- delte es sich um eine am 22. Dezember 2021 in Review befindliche auf globaler Ebene gebuchte Rückstellung für ein von der Geschäftsleitung von X ._ im Sommer 2020 beschlossenes Das als " . “ bezeichnete globale

sah einen

vor. Gemäss den Ausführungen von

lag der Fokus der bis zum 22. Dezember 2021 durchgeführten Analyse dieser Rückstel- lung - entsprechend dem Fokus der initialen Untersuchungsphase (der bevorste- hende Jahresendabschluss) - auf ihrer betragsmässigen Höhe per Ende 2021 und nicht auf den Umständen ihrer erstmaligen Bildung im Jahr 2020.443

Bezüglich der „contingency“ provisions (insbesondere bei den Buchungen

“ und 2021“)

führte am Hearing aus, dass eine contingency provision in den IAS nicht vorgesehen sei, weshalb diese contingency provisions als mögliches Problemfeld erkannt, nicht jedoch bereits als absichtliche Falschbuchung bestätigt habe.444 Auch führte am Hearing dazu aus, dass contingencies nach IAS nicht zulässig seien, es am 22. Dezember 2021 aber noch nicht klar gewesen sei, ob mit der Buchung etwas anderes gemeint sei und diese nur falsch

372

439 Zum Ganzen Beilage K-20, Folie 19; siehe auch vorne Rz. 141.

440 KA, Rz. 107. Die Beklagte bringt weiter vor, dass die klägerische Behauptung, wonach die über- höhte Rückstellung („overprovision“) noch nicht als IFRS-widrig bestätigt werden konnte, nicht nachvollziehbar sei. Die IFRS schreibe eine Rechnungslegung nach der True & Fair View vor, weshalb es gar keine „zulässige overprovision“ geben könne (Duplik, Rz. 399).

441 Duplik, Rz. 400 ff.

442 Replik, Rz. 142 ff .; KZE-3 Rz. 158 ff.

443 KZE-3 Rz. 158-162.

444 Wortprotokoll, S. 26 f. Z. 20 ff.

benannt worden sei. 445 erklärte, die Frage der IFRS-Konformität der Rückstellung sei am 22. Dezember 2021 noch offen gewesen. Unter anderem seien auch für die contingency am 22. Dezember 2021 noch keine validen Erklä- rungen vorgelegen und die Berechnung des zurückgestellten Betrages sei noch ausstehend gewesen. 446

373 Was die geführten Gespräche mit leitenden Führungskräften von X. vor dem 22. Dezember 2021 betrifft, so folgt aus der Aussage von dass diese Gespräche ein wichtiger Datenpunkt gewesen waren, aber die Einschätzung von nicht veränderten, wonach die Frage, ob es zu absichtlichen Falsch- buchungen gekommen sei, nur mittels weiterer Untersuchungsschritte hinreichend eruiert werden könne.447 ,

2021“

ii)

374 Bezüglich der Rückstellung " 2021“ wurde in der Prä- sentation vom 22. Dezember 2021 festgehalten, dass bei der Rückstellung von CHF Mio. CHF Mio. als „contingency“ gehalten worden sei und dass diese contingency grundsätzlich nicht von IAS 37 gedeckt sei.448

375

Die Klägerin trägt vor, auch bei dieser Rückstellung am 22. Dezember 2021 sei nicht abschliessend geklärt gewesen, ob sie IFRS-widrig sei, weil (i) der Fokus der Prüfung auf der Höhe der Rückstellung per Ende 2021 gelegen habe und nicht auf der Begründetheit ihrer Bildung, (ii) zu dieser Rückstellung erst eine sehr be- grenzte Dokumentation vorgelegen habe und (iii) verschiedene Führungskräfte in Schlüsselfunktionen erklärt hätten, dass die Rückstellung gerechtfertigt sei.449

376 Demgegenüber führt die Beklagte aus, dass der Einwand, wonach die IFRS-Kon- formität nicht abschliessend geklärt gewesen sei, unbeachtlich sei, da der Fokus der Untersuchung irrelevant sei und die Aussagen der Führungskräfte nicht ver- lässlich gewesen seien.450

377 Das Schiedsgericht stellt fest, dass sich die Prüfung der IFRS-Konformität der Top- side-Rückstellung " 2021“ am 22. Dezember 2021 nach wie vor in Review befand. Diese Rückstellung betraf ein Ende 2020 infolge des Verkaufs der X. -Business Units "

66 und " ' initiier-

Wie mit Bezug auf die Rück-

tes stellung “ lag der Fokus des Reviews der " " 2021“ durch auf ihrer betragsmässigen Höhe per Ende 2021 und nicht auf der Begründetheit ihrer erstmaligen Bildung und späteren Aufrecht- erhaltung. .

378 Gestützt auf die überzeugende Erklärung von ist das Schiedsge- richt der Auffassung, dass die Frage, ob dieser contingency eine absichtliche Falschbuchung zu Grunde lag, am 22. Dezember 2021 noch offen war bzw. nicht

445 Wortprotokoll, S. 157 Z. 7 ff.

46 KZE-3 Rz. 162.

447 KZE-3 Rz. 43, 157; Wortprotokoll, S. 155 f. Z. 10 ff., S. 156 Z. 11-20

448 Beilage K-20, Folie 19; siehe auch vorne Rz. 141. 449 Replik, Rz. 150 ff .; KZE-3

Rz. 163 ff. 450 Duplik, Rz. 404 f.

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden konnte. Für die Bewer- tung dieser Rückstellung stand im Vorfeld des 22. Dezembers 2021 mit dem Buchungsbeleg und einem Update zum aktuellen Status des erst eine sehr begrenzte und nicht zufriedenstellende Dokumen- tation zur Verfügung.451 Daher waren für eine belastbare Aussage zu dieser Rück- stellung weitere Untersuchungsschritte erforderlich.

”

iii)

„

379 Bezüglich der KG hielt die Präsentation " vom 22. Dezember 2021 fest, dass bei der Rückstellung für die Rückstellungen für einen Teil der Kosten allenfalls in anderen Perioden erfasst werden müssten sowie dass ein grosser Teil der Rückstellung erhöhte betreffe, die mit dem in Verbindung stehen könnten oder nicht. Zu- dem wurde festgehalten, dass die Rückstellung als zu hoch erscheine. Bezüglich der Rückstellung für wurde festgehalten, dass möglicherweise nicht alle der im März 2021 gebildeten Rückstellungen gemäss IAS 37 gerechtfer- tigt seien. 452

380 Nach Ansicht der Klägerin war am 22. Dezember 2021 erst eine beschränkte Do- kumentation zu diesen Rückstellungen vorhanden, weshalb die IFRS-Konformität weder positiv noch negativ bestätigt werden konnte.453

381 Die Beklagte führt aus, am 22. Dezember 2021 hätten ernsthafte Zweifel in Bezug auf die IFRS-Konformität der Rückstellung vorgelegen. In Bezug auf die Rückstel- lung für sei festgestanden, dass diese mindestens teilweise unge- rechtfertigt gewesen sei.454 Zudem hätten ernsthafte Zweifel an der IFRS-Konfor- mität genügt, um die Notwendigkeit eines Restatement zu begründen, insbeson- dere in Kombination mit dem sonstigen Wissen der Klägerin im damaligen Zeit- punkt. 455

382 Das Schiedsgericht hält fest, dass die Rückstellung "

“ am 22. Dezember 2021 bei in Review war. Dabei handelte es sich um eine Topside-Buchung, jedoch mit einem ausschliesslichen Bezug. Der erste Posten bezog sich auf Rückstellungen für in Zusammenhang mit

Der zweite betrifft .

Kosten für

456

383

Die Rückstellung " ", bei der am 22. Dezember 2021 festgestellt wurde, dass sie möglicherweise zu einer Verschiebung von Er-

451 KZE-3 Rz. 163-166.

452 Beilage K-20, Folie 20; siehe auch vorne Rz. 141.

453 Replik, Rz. 154 ff .; KZE-3

, Rz. 167 ff.

454 Duplik, Rz. 407 ff. 455 Duplik, Rz. 411.

456 KZE-3 Rz. 167.

gebnissen von Q1 nach Q3 2021 führen könnte, wäre für sich allein für das Halb- jahresergebnis nicht wesentlich gewesen.457 Auch in Bezug auf diese Rückstellung erklärte glaubhaft, dass bis zum 22. Dezember 2021 erst eine beschränkte Dokumentation von X .__ erhalten hatte. Auch insoweit ge- langte daher zum Schluss, dass die IFRS-Konformität weder positiv noch negativ bestätigt werden könne und dass vielmehr vertiefte Abklärungen erforder- lich seien, darunter insbesondere ein Review der den Buchungen zugrundeliegen- den Erklärungen und vertraglichen Dokumentationen und Belegen.458 Damit konnte auch hinsichtlich dieser Rückstellung am 22. Dezember 2021 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Falschbuchung ausgegangen wer- den.

iv)

”

„

384 In Bezug auf die 95

66 hielt die Präsentation vom 22. De- zember 2021 fest, dass diese Rückstellung, welche 6 Jahre alt war, im Jahr 2021 aufgelöst worden sei und dass es fraglich sei, ob die Rückstellung am 31. Dezem- ber 2020 noch gerechtfertigt gewesen sei.459

385

Gemäss der Klägerin konnte am 22. Dezember 2021 die IFRS-Konformität dieser Rückstellung aufgrund der begrenzten Dokumentationen und der bis dahin erst eingeschränkten Prüfung der Rückstellung nicht abschliessend beurteilt wer- den.460 Die Beklagte führt aus, für sei am 22. Dezember 2021 zumindest äusserst fraglich gewesen, ob die Rückstellung zum 31. Dezember 2020 noch ver- tretbar gewesen sei.

386 Das Schiedsgericht stellt fest, dass die , "

” sich bis zum 22. Dezember 2021 erst im Review durch das -Team befand und weiterer Abklärungen bedurfte. Sie betraf die Auflösung einer Rückstellung für ein ",

KE an einem X. im Zusammenhang mit der

461 Auch insoweit konnte die IFRS-Konformität aufgrund der erst begrenzt vorliegenden Dokumentation und unvollständigen Informationslage nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beurteilt werden.462 .

d. 387

Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass am 22. Dezember 2021 der Grossteil der aus Sicht von erforderlichen Untersuchungsschritte noch nicht abge- schlossen war, weshalb noch keine ausreichende Zeit hatte, die erforder- lichen Dokumentationen vollständig einzusammeln und eine belastbare Einschät- zung vorzunehmen.463 Eine hinreichende Beurteilung der IFRS-Konformität der

457 Beilage K-19, Memorandum von S. 4. ,

458 KZE-3 Rz. 168 f.

459 Beilage K-20, Folie 20; siehe auch vorne Rz. 141. 460 Replik, Rz. 158 ff .; KZE-3 ), Rz. 170 ff.

461 KZE-3

), Rz. 170; Beilage K-20A, ☒ Workstream-Präsentation, Folie 20.

462 KZE-3

Rz. 171-172.

463 KZE-3

Rz. 22 ff .; siehe auch vorne Rz. 119, wonach bis zum 22. Dezember 2021 etwa 10% der Gesamtzeit für die Untersuchung aufgewendet hatte.

identifizierten Buchungen erforderte eine genauere inhaltliche Überprüfung der Bu- chungen, bei der die Buchungen mit den einzelnen Sachverhalten vernetzt wurden und weitere Unterlagen und Dokumente zu den Hintergründen der Rückstellungen eingeholt werden mussten.464 Eine solche genauere Überprüfung konnte aufgrund des Untersuchungsstandes erst nach dem 22. Dezember 2021 erfolgen.465

388 Im Ergebnis war die IFRS-Widrigkeit bzw. - Konformität der untersuchten Buchun- gen zum 22. Dezember 2021 noch ungewiss und bedurfte weiterer Prüfungshand- lungen durch . Somit waren die als auffällig identifizierten Buchungen zum 22. Dezember 2021 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung einzustufen und die Notwendigkeit eines Restatement zu diesem Zeitpunkt nicht überwiegend wahrscheinlich.

6. War am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Integrität der klägerischen Buchführung bzw. von leitenden Füh- rungskräften nicht mehr gewährleistet war?

a. Einleitung

389 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass am 22. Dezember 2021 die In- tegrität der klägerischen Buchführung insgesamt in Zweifel stand und auch die In- tegrität von leitenden Führungskräften nicht mehr gewährleistet war.466

390 Die Klägerin habe unmittelbar im Anschluss an die Präsentationen vom 22. De- zember 2021 einschneidende Sofortmassnahmen im Personalbereich ergriffen und in der Folge verschiedene Personen zur Abgabe von Zusicherungen im Zu- sammenhang mit der Rechnungslegung als nicht mehr geeignet beurteilt.467 Die sofortige Suspendierung des sei nur deshalb unterblieben, weil die externen Berater X. darauf hinwiesen, dass dann eine Ad hoc-Meldung hätte publiziert werden müssen.468

391 Durch die Untersuchung sei aufgedeckt worden, dass das über das verfügte, welches dem Zweck gedient habe, die zu publizie- renden EBITDA-Kennzahlen vorherzubestimmen und mit zusätzlichen Buchungen in die gewünschte Richtung steuern zu können.469 Daran seien neben dem

zwei weitere Mitglieder der der ,

464 4 Vgl. KZE-3 ), Rz. 63: „Die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bildung und Auflösung von Rückstellungen kann somit nur dann abschliessend vorgenommen werden, wenn (i) das gesamte Bild des der Bildung oder Auflösung zugrundeliegenden Sachverhalts vorliegt, (ii) die jeweiligen rechtlichen Überlegungen für die lokalen wie für die globalen Rückstellungen umfas- send geklärt sind, sowie (iii) die darauf aufbauende Risikoeinschätzung vorliegt, die durch das Management vorzunehmen ist.“

465 KZE-3 Rz. 96 ff .; vgl. K-StnBE, Rz. 102 f .; Wortprotokoll, S. 156, Rz. 11 ff .: „,Mariella Orelli: War es Ihnen bis zum 22. Dezember möglich, eine Aussage darüber zu machen, ob diese Buchungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Falschbuchungen darstellten?, Zeuge : Nein, das war mir zu dem Zeitpunkt nicht möglich, und auch wenn man sich den weiteren Verlauf der Untersuchungen anschaut: Wir konnten diese Einschätzungen erst wirklich ganz am Ende im Februar treffen.“

466 KA, Rz. 248 ff., 251 ff.

467 KA, Rz. 251. 468 KA, Rz. 252. 469 KA, Rz. 259.

und , , beteiligt gewesen.470 Die Behauptung der Klägerin, in den durchgeführten Befragungen der Personen in Schlüsselfunkti- onen in den Bereichen sowie des bis zum 22. Dezember 2021 hätten diese die Vorwürfe von IFRS- widrigen Buchungen vehement mit plausiblen Argumenten bestritten, sei unbewie- sen geblieben.471

durch und der

392 Die Klägerin trägt vor, dass am 22. Dezember 2021 keine belastbaren Ergebnisse über die Integrität der Buchführung und der Führungskräfte von X. vorgele- gen hätten.472

393 Am 22. Dezember 2021 habe X. ☒ davon ausgehen können, dass das legitimen Zwecken diente. Das

sei von erst kurz vor dem 22. Dezember 2021 identifiziert worden.473 Der Einsatz interner Berechnungs- und Kontrollinstrumente wie des sei nichts Ungewöhnliches in -Abteilungen.474 Am 22. Dezember 2021 sei die konkrete Verwendung des noch nicht bekannt gewesen und es seien nachvollziehbare Erklärun- gen vorgelegen, die den Einsatz des als legitim erscheinen liessen. 475 Erst nach dem 22. Dezember 2021 habe sich vertieft mit dem befasst und die konkrete Verwendung analysieren können.476

394 Darüber hinaus sei die Integrität der Rechnungslegung am 22. Dezember 2021 nicht in Zweifel gezogen worden, da die betroffenen Leiter der Schlüsselfunktionen sowie der in den Gesprächen mit jeweils den Vorwurf, es seien IFRS-widrige Buchungen vorgenommen worden, bestritten hätten.477

395 Aus den am 22. Dezember 2021 beschlossenen personellen Massnahmen könne nicht auf das Vorliegen einer kursrelevanten Tatsache geschlossen werden. Die Suspendierung des sei nicht kursrelevant und

eine Suspendierung oder Entlassung des sei nicht zur Diskussion gestan-

den.478 In Bezug auf den argumentiert die Klägerin zudem, dass der in den Befragungen bis zum 22. Dezember 2021 die Vorwürfe von IFRS-widrigen Buchungen bestritten habe. Bis zum 22. Dezember 2021 seien auch keine Er- kenntnisse vorgelegen, welche die Aussagen des widerlegt hätten. Dass der ab dem 22. Dezember 2021 durch den Vorsitzenden des begleitet wurde, sei eine normale Vorsichtsmassnahme gewesen.479

b. Erwägungen

396 Die Frage, ob am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er- stellt war, dass die Integrität der klägerischen Buchführung bzw. von leitenden

470 KA, Rz. 259.

471 B-StnBE, Rz. 257 ff.

472 Replik, Rz. 321 ff.

473 Replik, Rz. 186; KZE-3

Rz. 116 ff.

474 Replik, Rz. 187; KZE-3

Rz. 110; KZE-5

Rz. 25.

475 Replik, Rz. 195 f .; K-StnBE, Rz. 137; KZE-5 Rz. 26.

476 Replik, Rz. 198; K-StnBE, Rz. 137.

477 K-StnBE, Rz. 153 ff .; Replik, Rz. 226; KS, Rz. 71 ff.

478 Zum Ganzen Replik, Rz. 323.

479 Zum Ganzen Replik, Rz. 201 ff.

Führungskräften nicht mehr gewährleistet war, beschlägt die folgenden Themen, welche nachstehend im Einzelnen diskutiert werden:

- Musste X.

( am 22. Dezember 2021 davon ausgehen, dass das zur EBITDA-Steuerung unter In- kaufnahme IFRS-widriger Buchungen und mit Wissen des wurde?

verwendet

- Unterlag X. aufgrund der am 22. Dezember 2021 beschlossenen So- fortmassnahmen im Personalbereich bzw. dem Kenntnisstand über die In- volvierung der betroffenen Führungskräfte in Schlüsselfunktionen (inkl. in ein mögliches EBITDA-Steering einer Ad hoc-Meldepflicht?

i) Musste X. am 22. Dezember 2021 davon ausgehen, dass das

zur EBITDA-Steuerung unter Inkaufnahme IFRS- ( widriger Buchungen und mit Wissen des verwendet wurde?

397

Bereits oben hat das Schiedsgericht erwogen, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 davon ausgehen durfte, dass das als bezeichnete legitimen Zwecken diente bzw. dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht davon ausgehen musste, dass aufgrund der bisherigen Abklärun- gen und Indizien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststand, dass das zum Zwecke einer Bilanzmanipulation eingesetzt worden war.480

398

Das Schiedsgericht ist unter Berücksichtigung der Aussagen von der Auffassung, dass die Verwendung von wie des an sich zulässig und nicht unüblich ist.481 Entscheidend für die Zuläs- (

sigkeit ist die konkrete Verwendung des

Aufgrund der Aussa-

gen von ergibt sich, dass am 22. Dezember 2021 festgestellt

wurde, dass der

und der keinen Zugang zum

hatten oder es nicht verwendeten. Zu diesem Zeit-

punkt führte das zu wichtigen Fragen bezüglich der E-Mail-Kommunikation.

Indessen konnten die Experten von und zum 22. Dezember

2021 noch nicht beurteilen, welche Bedeutung das wirklich hatte. Das wurde

auch von 482 und am Hearing bestätigt. 483 Erst im

Januar 2022 fand eine vertiefte Überprüfung der Arbeitsweise des

statt. und erlangten demnach erst im Zuge der weiterführen- den Untersuchungsschritte nach dem 22. Dezember 2021, d.h. Ende Januar / an- fangs Februar 2022, weitere Erkenntnisse zur effektiven Benützung des

. Unter Berücksichtigung dieser und anderer Umstände ist das Schiedsge- richt zum Schluss gekommen, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 nicht da- von ausgehen musste, dass aufgrund der bisherigen Abklärungen und Indizien mit

480 Oben Rz. 332 ff., insbesondere Rz. 339.

481 Oben Rz. 334; KZE-3

Rz. 110 ff.

482 führte am Hearing zum aus, dass am 22. Dezember 2021 zum Verwendungszweck noch keine belastbare Aussage möglich war (Wortprotokoll, S. 99 f. Z. 33 ff.). 483 Oben Rz. 335.

überwiegender Wahrscheinlichkeit feststand, dass das einer Bilanzmanipulation eingesetzt worden war.

zum Zwecke

ii) Unterlag X. ☒ aufgrund der am 22. Dezember 2021 beschlossenen Sofort- massnahmen im Personalbereich bzw. dem Kenntnisstand über die Involvierung der betroffenen (inkl. in ein mögliches EBITDA-Steering einer Ad hoc-Meldepflicht?

399 Auf der Folie 21 der Workstream-Präsentation wurden die zum damaligen Zeit- punkt vorläufig eingeleiteten personellen Abhilfe- und Absicherungsmassnahmen aufgeführt.484 Es wurde festgehalten, dass der

suspendiert wurde sowie dass der zu dem Zeitpunkt krankgeschrieben war. Weiter wurden alle Top-Side-Bu- chungen unter der Aufsicht des sätzlichen Überwachungsprozessen durch unterstellt. Zudem sollte ( ( ( zu- ( sämtliche Aktivitäten des

( eng überwachen, indem wöchentliche persönliche Sitzungen ab- gehalten werden, um angesichts der laufenden Untersuchung ein höheres Mass an Sicherheit für die Finanzdaten 2021 zu erreichen. Weitere Personalmassnah- men sollten ergriffen werden, wenn zusätzliche Erkenntnisse der Untersuchung dies erforderten. Schliesslich sollten die endgültigen personellen Konsequenzen nach Abschluss der Untersuchung im Einklang mit den Grundsätzen und Verfah- ren von X. ☒ festgelegt werden.

400

Zum Zeitpunkt der Update Präsentation vom 3. Februar 2022 war die Situation unverändert; die Suspendierung von (und andere „remediation mea- sures“) wurde mit dem Zweck begründet, die Integrität des Prozesses zur Erstel- lung der Jahresabschlüsse in voller Übereinstimmung mit den geltenden Rech- nungslegungsvorschriften sicherzustellen.485 Der wurde erst im März 2022 suspendiert. 486

401 Im vorliegenden Schiedsverfahren blieb die Einschätzung von vom 16. Dezember 2021 im Wesentlichen unwidersprochen, wonach (i) aufgrund einer per 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Revision der SIX-Ad hoc-Publizität die „per se“-kursrelevanten Tatbestände, wonach jegliche Wechsel im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung des Emittenten ad hoc mitgeteilt werden mussten, ab- geschafft wurden; und (ii) die Entlassung oder Suspendierung des in der kri- tischen Phase des Jahres (Dezember) eine entsprechende Ad-hoc-Meldepflicht auslösen würde.487 Nach der Revision ist somit in jedem Einzelfall (auch bei Per- sonalmutationen) zu prüfen, ob die Kursrelevanz gegeben ist. Seit der Revision ist davon auszugehen, dass „nur noch die wichtigsten Wechsel im Verwaltungsrat

484 Vgl. oben Rz. 142; Beilage K-20A, Folie 21 („The following Personnel Measures have been initiated pending the final outcome of the investigation and determination of appropriate person- nel consequences for identified policy violations and misconduct: [ ... ]"); Beilage K-18, S. 11.

485 Beilage B-26, Folie 17.

486 B-StnBE, Rz. 96 mit Verweis auf Beilage K-31, Rz. 111.

487 Siehe Beilage K-22, S. 6 f .; oben Rz. 115. Diese Einschätzung wird denn auch bestätigt im Beitrag von LULJETA MORINA / PETER KÜHN, Neue SIX Ad-hoc Regeln per 1. Juli 2021, https://www.vischer.com/know-how/blog/neue-six-ad-hoc-regeln-per-1-juli-2021-39079/ (abge- rufen am 21.01.2025).

(Präsident, Independent Lead Director, ggf. Vizepräsident) und der Geschäftslei- tung (CEO, CFO, und - je nach Technologielastigkeit - allenfalls CTO und For- schungschef) per Ad hoc-Mitteilung publiziert werden“ müssen.488 Ein Wechsel wird nur dann als ad hoc-pflichtig eingestuft, wenn neben anderen Voraussetzun gen wie der Kursrelevanz das Ausscheiden überwiegend wahrscheinlich er- scheint.489

402 Auch die Beklagte macht nicht geltend, dass die Suspendierung von zu einer Ad hoc-Pflicht geführt habe. Dessen Stellung war ge- (

genüber anderen Führungskräften, namentlich dem (

dem

( dem

(

dem

(

und na-

türlich dem

(

untergeordnet. Die Suspendierung von

war daher für sich alleine nicht kursrelevant. 490

403 Sonstige Personalmutationen wurden am 22. Dezember 2021 aufgrund des noch nicht weit fortgeschrittenen Untersuchungsstandes, insbesondere des nur gerin- gen Fertigstellungsgrads der Forensic Accounting Review (bloss 9,01%) sowie der Aussagen der betroffenen Personen vor dem 22. Dezember 2021 nicht getroffen und waren auch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in Aussicht zu neh- men.

404 Was die Anhörung der betroffenen Führungskräfte von X. vor dem 22. De- zember 2021 betrifft, so wurde bereits oben festgehalten, dass aufgrund der Aus- sagen in diesen Interviews gemäss weder die Vorwürfe der Falschbuchungen noch die Richtigkeit der Buchungen hinreichend (mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit) bestätigt werden konnten.491 Am Hearing führte aus, dass bei den Befragungen auch berücksichtigt wurde, dass die Aussagen reine Schutzbehauptungen sein könnten, dass die Beurteilung der Aus- sagen der Befragten jedoch eine Analyse im Nachhinein erforderte.492

405 In Bezug auf den wälte von

( argumentiert die Beklagte, dass die An- am 16. Dezember 2021 bereits davon ausgingen, dass

der nicht mehr vertrauenswürdig sei und entlassen würde.493 Die Klägerin

488 88 LULJETA MORINA / PETER KÜHN, id., Ziff. 3, die anfügen, es bleibe abzuwarten, „ob vorsichtige Emittenten eher an der bisherigen - immerhin klaren - Praxis festhalten werden“.

489 LULJETA MORINA / PETER KÜHN, id., Ziff. 3, zum alten Recht: „So musste stets unmittelbar das (überwiegend wahrscheinliche) Ausscheiden einer solchen Person kommuniziert werden, auch bevor ein allfälliger Nachfolger gefunden wurde (dessen Ernennung eine erneute umgehende Publikationspflicht auslöste).“

90 KS, Rz. 230; Replik, Rz. 323; von der Beklagten nicht bestritten, siehe KA, Rz. 527 und Duplik, Rz. 581.

491 Oben Rz. 366; KZE-3 Rz. 37-43.

492 Wortprotokoll, S. 46 Z. 5 ff .: „[ ... ] Also, dass Personen, wenn sie im Feuer stehen, ihre Darstel- lung machen - Sie können das als „Schutzbehauptungen“ natürlich bezeichnen -, das ist doch vollkommen klar. So gehe ich in ein Interview. Ich erwarte doch nicht, dass der jetzt irgen- detwas sagt, was ihn total belastet. Das wäre ja naiv. Das heisst, ich gehe mit dieser kritischen Einstellung rein, höre mir an, was er mir zu sagen hat, und danach bewerte ich es. Ob das jetzt Schutzbehauptungen sind oder nicht, das erweist dann so etwa die Analyse im Nachhinein.“

493 B-StnBE, Rz. 277 f.

habe den nur deshalb nicht sofort suspendiert, weil dann eine Ad hoc-Mel- dung notwendig gewesen wäre.494

406

Das Schiedsgericht kann sich indessen dieser Ansicht nicht anschliessen. Im Memo vom 20. Dezember 2021 wurde ausdrücklich festgehalten, dass zu dem Zeitpunkt noch keine Entscheidungen der zuständigen Organe über per- sonelle Konsequenzen getroffen worden seien. 495 Das -Memo vom 8. Februar

2022, insbesondere die Chronologie der Anhörungen des auf S. 2 dieses Memos, zeigt, dass die Befragung und Untersuchung zum am 22. Dezember 2021 nicht abgeschlossen war und die Ergebnisse der Befragung vom Dezember 2021 noch unklar waren.496 Daraus folgt, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die entsprechende „Tatsache“ jedenfalls noch nicht in den „wesentlichen Punkten“ kannte. Die Klägerin war daher im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens be- rechtigt, weitere Untersuchungen durchzuführen, um mehr Klarheit über die ver- dächtigen Kommunikationen zu erhalten, auch wenn die Zusicherungen des nur schwer mit gewisser Korrespondenz, die in der Präsentation vom 22. Dezem- ber 2021 gezeigt wurde, vereinbar waren.

407 Am Hearing sagten

sowie zudem aus, dass eine Suspendierung oder Entlassung des im Dezember 2021 auch nicht dis- kutiert wurde.497 Daraus und aus den oben geschilderten weiteren Abklärungen, die namentlich im -Memo vom 8. Februar 2022 mündeten, folgt, dass die Be- hauptung der Beklagten, die Klägerin habe den nur deshalb nicht sofort sus- pendiert, weil dann eine Ad hoc-Meldung notwendig gewesen wäre, unbewiesen ist.

408 In Bezug auf den

( argumentiert die Be-

auf- klagte, dass seine Erklärungen zum Verwendungszweck des grund der identifizierten auffälligen Kommunikationen, an denen er beteiligt war, nicht als glaubwürdig eingeschätzt werden konnten.498 Auch auf die Aussagen des

( habe sich die Klägerin nicht verlassen dürfen, da dieser am 22. Dezember 2021 hätte suspendiert werden sollen und nur nicht suspendiert worden sei, weil er bereits krankgeschrieben war.499 Bezüglich des ( hält die Beklagte fest, dass die Klägerin bei der Befragung hätte erkennen müssen, dass seinen Versicherungen nicht geglaubt werden könne, da der an der IFRS- Konformität festhielt, obwohl er mit E-Mails konfrontiert wurde, die zeigten, dass er aktiv von Informationen zu potenziell IFRS-widrigen Buchungen ausgeschlossen wurde.500

494 KA, Rz. 252; Duplik, Rz. 159.

495 Beilage K-22, S. 7: "However, to date, no decisions have been made by the competent corporate bodies on personnel consequence".

496 Siehe auch Beilage B-26, Folie 16, wo festgehalten wird, dass die definitive Beurteilung des am 3. Februar 2022 noch ausstand.

497 Wortprotokoll, S 209 f. Z. 30 ff .; Wortprotokoll, S. 43 f. Z. 31 ff.

498 B-StnBE, Rz. 315 ff.

499 B-StnBE, Rz. 300 ff.

500 B-StnBE, Rz. 287 f.

409 Dieser Argumentation ist nach Ansicht des Schiedsgerichts nicht zu folgen. Was die Rolle des betrifft, ist dem entgegenzuhalten, dass im -Memo vorgeschlagen wurde, ihn an Stelle des als „assurance provider“ einzusetzen.501

410 Zudem erfolgte eine eingehende Beurteilung der sog.

“ erst im Rahmen der Update Präsentation vom 3. Februar 2022.502 Die Beurteilung des

( und ( )

stand am 3. Februar 2022 noch aus und erfolgte erst mit der Update Präsentation vom 11. Februar 2022 bzw. mit dem -Memo vom 8. Februar 2022.503 Dies zeigt, dass am 22. Dezember 2021 diese zusätzlichen Abklärungen und Befunde noch nicht vorlagen und daher die Klägerin zu diesem Zeitpunkt jedenfalls die be- hauptete Tatsache noch nicht in den wesentlichen Punkten kannte. Somit lagen am 22. Dezember 2021 noch keine belastbaren Ergebnisse zur Integrität der lei- tenden Führungskräfte vor.

411 Schliesslich ist nicht dokumentiert bzw. bekannt, wie am 22. Dezember 2021 die Präsentationen einschätzte.504 Es ist indessen aktenkundig, dass die Diskus- sion mit andauerte und erst später, am 3. Februar 2022, aufgrund der zusätzlichen Erkenntnisse eine Anpassung der Risikobewertung vornahm.505 Die Diskussionen dauerten bis zur Sitzung vom 11. Februar 2022 an. Es ist davon auszugehen, dass diese Gespräche in guten Treuen geführt wurden und die Klägerin aufgrund der Äusserungen von

bis dann von einer realisti- schen Möglichkeit ausgehen konnte, dass das Testat dennoch abgeben würde.

C. Ergebnis

412 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass am 22. Dezember 2021 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen war, dass die Integrität der klägerischen Buchführung oder der leitenden Führungskräfte nicht mehr ge- währleistet war.

7. Begründete der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine umfassende ex- terne Untersuchung lief, welche beunruhigende Zwischenergebnisse er- bracht hatte und noch vertieft werden musste, eine Ad hoc-Meldepflicht?

a. Einleitung

413 Nach Ansicht der Beklagten war die Tatsache, dass am 22. Dezember 2021 eine Untersuchung lief, bei der sich aufgrund der vorläufigen Untersuchungsergebnisse

501 Beilage B-21, S. 14: "In order to avoid even the impression that assurance for X ._ 's 2021 financials is being provided by a whose conduct is subject to increased scrutiny in the course of the Investigation and whose credibility, therefore, might be questioned, we recom- mend X_'s and the as substitute assurance providers"; siehe auch Beilage B-29, Folie 13.

502 Siehe Beilage B-26, Folie 16; vgl. vorne Rz. 151.

503 Beilage B-29, Folie 12 und 13; siehe vorne Rz. 157 ff. und 165.

504 Vgl. B-StnBE, Rz. 74 ff, 336 ff., 240 ff.

505 Beilage K-13, S. 5: „Des Weiteren teilt mit, dass die Risikobewertung aufgrund der Unter- suchung aktualisiert wurde“.

herausstellte, dass die Untersuchung keinesfalls ergebnislos verlaufen würde und auch noch andauern würde, als kursrelevante Tatsache zu werten.506

414 Dem hält die Klägerin entgegen, eine laufende Untersuchung stelle per se keine kursrelevante Tatsache dar, solange keine belastbaren Ergebnisse vorliegen.507 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass am 22. Dezember 2021 die Un- tersuchung erst angelaufen war, wodurch zum damaligen Zeitpunkt erst vorläufige und bruchstückhafte Untersuchungsergebnisse vorlagen.508 Am 22. Dezember 2021 seien blosse Indizien vorgelegen, die weitere umfangreiche Untersuchungs- handlungen erforderten.509 Insbesondere bei den identifizierten auffälligen Kom- munikationen sei am 22. Dezember 2021 nicht bekannt gewesen, ob diese Kom- munikationen zu Buchungen geführt hatten.510 Somit seien am 22. Dezember 2021 keine „konkrete Zwischenresultate“ vorgelegen, welche zur einer Ad hoc-Pflicht geführt hätten.511

b. 415

Beurteilung

Das Schiedsgericht hält fest, dass eine interne Untersuchung kein per se Tatbe- stand für eine ad hoc-Pflicht darstellt; massgeblich sind immer die jeweiligen Um- stände und insbesondere die Frage, ob die Emittentin von einer kursrelevanten Tatsache in den wesentlichen Punkten Kenntnis hat. Die Klägerin hatte zu prüfen, ob die vorhandenen Indizien genügend abgeklärt und erhärtet waren bzw. ob eine mögliche kursrelevante Tatsache mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststand.

416 Die Untersuchung ist gerade das Mittel, um zu prüfen, ob eine (kursrelevante) Tat- sache vorliegt, weshalb die Untersuchung selbst nicht meldepflichtig sein kann. Vorliegend trifft zu, dass am 22. Dezember 2021 die Untersuchung mit den exter- nen Experten erst angelaufen war, so dass zum damaligen Zeitpunkt erst vorläu- fige und bruchstückhafte Untersuchungsergebnisse vorlagen, die nach Ansicht der Experten, welcher sich die Klägerin anschloss, weiter abzuklären waren. Im Übri- gen ist hinsichtlich der „beunruhigenden Zwischenergebnisse“ auf die vorstehen- den Ausführungen zu verweisen.

Ergebnis

C. 417 Der Umstand, dass am 22. Dezember 2021 eine umfassende externe Untersu- chung lief, welche beunruhigende Zwischenergebnisse erbracht hatte und noch vertieft werden musste, begründete keine Ad hoc-Meldepflicht.

06 KA, Rz. 255 f .; B-StnBE, Rz. 49, 137 ff.

507 KS, Rz. 158 ff .; Replik, Rz. 302 ff .; K-StnBE, Rz. 44.

508 KS, Rz. 51 ff .; Replik, Rz. 96 ff. Am 22. Dezember 2021 war mit dem Untersuchungsgegenstand beschäftigt, siehe oben Rz. 119.

ca. sechs Wochen

509 KS, Rz. 70.

510 KS, Rz. 72, 76; Replik, Rz. 98 ff.

11 KS, Rz. 192 ff.

VI. Bestand am 7. Februar 2022 eine ad hoc-Meldepflicht (Eventualstandpunkt Beklagte)?

418 Als höchstvorsorglichen Eventualstandpunkt macht die Beklagte, wie oben ausge- führt, geltend, dass spätestens am 7. Februar 2022 eine kursrelevante Tatsache vorgelegen habe. Indem die Klägerin erst am 14. Februar 2022 eine Ad hoc-Mit- teilung veröffentlicht habe, habe sie die Ad hoc-Pflicht verletzt.512

419 Am 7. Februar 2022 (ein Montag) erhielt ein Memorandum von

(

, worin zum ersten Mal eine Ein- teilung von konkreten Buchungen in die Kategorien „IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA-Steuerung“, „sonstige IFRS-widrige Buchungen“ und „mögliche IFRS- widrige Buchungen“ erfolgte.513 Damit war die Wahrscheinlichkeitsschwelle („more likely than not“) grundsätzlich gegeben und eine Ad hoc-Meldepflicht hätte auf- grund des von X .__ mit ihren Beratern vereinbarten Massstabs514 bestanden.

420 Gemäss der Beklagten hat diese neue Information bei der Klägerin keine ad hoc- relevante Handlungen ausgelöst (z.B. Konsultation von Beratern, Verfassen eines Entwurfs, Traktandierung der Ad hoc-Frage in den internen Gremien, etc.).515

421 Das Schiedsgericht ist jedoch der Ansicht, dass die Klägerin berechtigt war, die entsprechende Ad-hoc-Mitteilung erst am 14. Februar 2022 (einem Montag) vor Börsenbeginn zu veröffentlichen, und zwar aus folgenden Gründen.

422 Zunächst ist festzuhalten, dass am 7. Februar 2022 des das entsprechende Memorandum von

als Vorsitzender

erhalten hatte.516 Für die Beurteilung der Ad hoc-Meldepflicht war vorliegend vorab das Ad hoc-Komitee bestehend aus

, dem und dem

intern zuständig. 517

X. ☒

bzw. muss also eine an- gemessene kurze Zeitperiode eingeräumt werden, um die Ergebnisse aus dem Memorandum vom 7. Februar 2022 innerhalb des Ad hoc-Komitees intern zu be- sprechen. Grundsätzlich geltend mindestens drei bis fünf Kalendertage als ange- messen.518

512 Vgl. oben Rz. 213 ff., 216 ff. Dort auch zum prozessualen Antrag der Klägerin, das Schiedsge- richt habe diesen Eventualstandpunkt der Beklagten nicht zuzulassen.

513 Vgl. oben Rz. 156. Das Schiedsgericht stellt fest, dass die Klägerin gegen die Editionsverfügung des Schiedsgerichts vom 8. Juli 2024 betreffend das Memorandum von vom 7. Februar 2022 (oben Rz. 62) verstossen hat, indem sie am 12. Juli 2024 erklärte, dieses Me- morandum nicht einzureichen. Die Beklagte hat folgenden Antrag gestellt (vgl. B-StnBE, Rz. 205, 207): „All das ist in Bezug auf den klägerischen Kenntnisstand am 7. Februar 2022 so zu würdigen, dass die Behauptungen der Beklagten über den Inhalt dieses Memorandums, wie er sich der klägerischen Stellungnahme entnehmen lässt (Beilage K-13, S. 5; KA, Rz. 174; Duplik, Rz. 396, 423), als bewiesen zu betrachten sind.“ Das Schiedsgericht gibt diesem Antrag statt, d.h. der Sachverhalt wie oben in Rz. 156 dargelegt gilt als erstellt.

514 Vgl. oben Rz. 258 ff.

515 B-StnBE, Rz. 208 ff.

516 Vgl. Beilage K-13, S. 5; oben Rz. 156.

517 Vgl. oben Rz. 277.

518 Vgl. oben Rz. 272.

423 Zudem muss die Zuständigkeit des Verwaltungsrates mitberücksichtigt werden. Zwar war das Ad hoc-Komitee vorab zuständig für die Beurteilung der Ad hoc- Meldepflicht und eine formelle Delegation zum Gesamtverwaltungsrat war nicht vorgesehen.519 Dies ist so zu verstehen, dass das Ad hoc-Komitee für alle „nega- tiven“ Entscheide (d.h. einen Entscheid, dass keine Ad hoc-Meldepflicht besteht) zuständig war. Ein „positiver“ Entscheid, dass eine Ad hoc-Meldepflicht besteht, konnte jedoch nur vom Verwaltungsrat getroffen werden (auf Empfehlung des Ad hoc-Komitees). So führte etwa aus: „Und wir als hätten uns schwergetan, am Board vorbei so eine Entscheidung zu treffen. Das Entscheidungsgremium bei der X. ist das Board, nicht das .

Kein Komitee bei X. hat eine eigene tatsächliche Entscheidungsbefugnis. Die Entscheidungsbefugnis rührt nur aus der Sachkenntnis und der Fachkenntnis, und deswegen bereiten wir Entscheidungen vor, und denen folgt das Board in der Re- gel“.520 Es muss also der Klägerin auch die benötigte Zeit zugestanden werden, einen Entscheid vom Verwaltungsrat einzuholen, bevor eine Ad hoc-Meldung ver- öffentlicht werden kann.

424 Weiter ist zu beachten, dass bereits im Zeitplan von vom 3. Februar 2022 vorgesehen war, dass die Untersuchungsergebnisse bis zum 7. Februar 2022 vorliegen sollten und danach noch Zeit eingeplant wurde bis zum 11. Februar 2022 (ein Freitag), um die Ergebnisse auszuwerten und entsprechende Ent- scheide zu treffen.521 Die Einschätzung des Swiss Corporate/Disclosure Counsel war gemäss Präsentation vom 3. Februar 2022 am 9. Februar 2022 (Mittwoch) vorgesehen, d.h. 2 Tage vor dem 11. Februar 2022 (Freitag). 522

425 Schliesslich ist das Schiedsgericht der Auffassung, dass X. im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens befugt war, den Termin mit vom 11. Februar 2022 (Freitag) abzuwarten, und nicht verpflichtet war, bereits vorher eine Ad hoc- Meldung zu publizieren. Denn wenn entschieden hätte, das Testat zu ertei- len, hätte dies die Situation grundlegend verändert und die Ad hoc-Meldung hätte anders formuliert werden müssen. Die zu erwartende Marktpreisbeeinflussung der Meldung wäre viel weniger stark ausgefallen, hätte das Testat doch noch erteilt.

426 Die damals vorgenommene Beurteilung von X. (vorab von ge- stützt auf die Empfehlungen der Berater), den Termin mit

abzuwarten, er- scheint insbesondere angesichts der Höhe der per 11. Februar 2022 festgestellten IFRS-widrigen Buchungen zur EBITDA-Steuerung (sowie der sonstigen IFRS-wid- rigen Buchungen), welche insgesamt und bezogen auf den Ertrag von X ._ be- scheiden (ob quantitativ [knapp] „material“ oder „immaterial“ bleibt letztlich unklar und kann hier offen bleiben)523 ausfielen, als legitim. Für das Jahr wurden

519 Vgl. oben Rz. 277.

520 Wortprotokoll, S. 243, Z. 26 ff.

521 Vgl. Beilage B-26, Folie 21; Wortprotokoll, S. 65 ff. Z. 8 ff.

522 Vgl. oben Rz. 153.

523 Die quantitative Wesentlichkeit war bei X. bei einer Auswirkung auf die Kennziffer EBITDA auf jährlicher Basis von mindesten CHF Millionen gegeben (vgl. KS, Rz. 83; KA, Rz. 408 f .; Replik, Rz. 182 [mit Verweis auf IAS 8.41, Beilage B-11]; Duplik, Rz. 424 f.). Unter Berücksich-

Buchungen in der Höhe von CHF Mio. in die Kategorie IFRS-widrige Buchun- gen zur EBITDA-Steuerung eingeteilt, für das Jahr 2021 gar keine.524

427 Aus den genannten Gründen war X. ☒ berechtigt, nach dem 7. Februar 2022 mit der Ad hoc-Meldung noch einige Tage zuzuwarten, um die intern benötigten Entscheide einzuholen sowie den Termin mit vom 11. Februar 2022 abzu- warten. Da der 11. Februar 2022 ein Freitag war, konnte X. die Ad-hoc-Mit- teilung zu Recht am darauf folgenden Montag, dem 14. Februar 2022 (vor Börse- neröffnung) veröffentlichen.525

VII. Ergebnis zu den klägerischen Rechtsbegehren 1A) und 1B); Feststellungs- interesse

428 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität nicht verletzt hat, indem sie zu diesem Zeitpunkt keine Ad hoc-Mitteilung bekanntgegeben hat. Damit sind die klägeri- schen Rechtsbegehren 1.A) und 1.B) (oben Rz. 93) grundsätzlich gutzuheissen.

tigung des Entscheids SaKo II/2023 vom 12. April 2023 (betr. Verstösse gegen die Rechnungs- legungsrichtlinie), Beilage K-31, Rz. 104-107, 120, bleibt indessen unklar, ob die Korrekturen quantitativ wesentlich („material“) waren. Gemäss dem SaKo-Entscheid war die quantitative Wesentlichkeit entgegen der Auffassung von SER, aber im Einklang mit der Position von X. zu bejahen (id., Rz. 120): „The fact of a restatement is also not proof [of intentional miss- tatements] neither as the restatement was needed for quantitative considerations irrespective of qualitative arguments only as alleged by SER." Zur Position von X. ☒ ,

siehe Rz. 105: „X. ☒ takes a contrary view on this in its statement of 27 February 2023: „The quantitative materiality applied on an annual basis was CHF million in terms of EBITDA impact ( ... Audit Report on 2021 Consolidated Financial Statement .. ), The corrections ultimately made af- fected the 2020 EBITD by approximately CHF million, which means that a restatement of the 2020 financial statements had to be made anyway, regardless of any qualitative factors or assessment. [ ... ]" Siehe auch Rz. 121: "Nevertheless, the cumulative impact of the errors iden- tified by the investigation did result in a need to restate 2020 consolidated financial statements as the total amount of the adjustments exceeded the limit for recording adjustments." Vgl. auch B-StnBE, Rz. 170. Gemäss K-StnBE, Rz. 161 war indessen die quantitative Wesentlichkeit am 11. Februar 2022 aus Sicht der mit der Untersuchung betrauten Fachleute nach wie vor nicht gegeben (unter Verweis auf Wortprotokoll, S. 255:26-27 ): „Beträge waren so klein relativ zur Grösse von X. ☒

. .

524 Vgl oben Rz. 163-164; Beilage B-29, Memo vom 11. Februar 2022, Folien 6, 8, 10. Für das Jahr 2020 wurden CHF Mio. in die Kategorie sonstige IFRS-widrige Buchungen und CHF Mio. in die Kategorie möglicherweise IFRS-widrige Buchungen eingeteilt. Für das Jahr 2021 wurden CHF Mio. in die Kategorie sonstige IFRS-widrige Buchungen und CHF Mio. in die Kategorie möglicherweise IFRS-widrige Buchungen eingeteilt. Wie sich am Schluss der Untersuchung herausstellte, führten die Anpassungen in der Jahresrechnung 2020 zu einem Anstieg des EBITDA um (nur) CHF Millionen und des Nettoertrags aus fortgeführ ten Geschäftsbereichen um CHF Millionen (oben Rz. 183); vgl. auch Beilage K-24, Ad hoc- Mitteilung von X. vom 27. April 2022 („X. ☒ , S. 2: "

“

525 Vgl. Wortprotokoll, S. 243 Z. 23 ff .: „Zeuge : Nein, der Entscheid, Ad-hoc zu ge- hen, konnte bis Sonntag [13. Februar 2022] verschoben werden, weil wir sowieso am Freitag [11. Februar 2022] erst nach Börsenschluss rausgegangen wären, und wir sind ja am Montag [14. Februar 2022] vor Börsenöffnung rausgegangen.“

429 Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin ein hinreichendes Feststellungsinteresse habe, welches sich auch auf Elemente der Begründung erstreckt. Sie führte aus:526

„Wenn das Schiedsgericht die beiden Teil-Rechtsbegehren der Klägerin "Es sei Ziff. 1 des SaKo-Entscheids aufzuheben" (und damit auch alle für sie ne- gativen Feststellungen der SaKo) und "Es sei davon abzusehen, X ._ im Zusammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachver- halts zu sanktionieren" gutheissen würde, so hätte die Klägerin keinerlei dar- über hinausgehendes schützenswertes Interesse mehr, dass das Schiedsge- richt im Dispositiv des Schiedsspruchs auch noch feststellt, was die Klägerin alles nicht falsch gemacht hat. Und wie sorgfältig und richtig sie handelte. Das ergäbe sich dann daraus, dass sie nicht sanktioniert wurde (sowie aus der Begründung für eine Nicht- oder Milder-Sanktionierung).“

430 Demgegenüber führt die Klägerin aus, dass sie sehr wohl ein schutzwürdiges In- teresse an der Beurteilung ihrer Feststellungsbegehren habe, nachdem der SaKo- Entscheid im Dispositiv ausdrücklich auf die (angebliche) Verletzung von Art. 53 KR Bezug nehme und insbesondere auch ihren Zeitpunkt nenne sowie das angeb- liche Verschulden von X. qualifiziere.527

431

Dispositivziffer 1 des SaKo-Entscheids lautet wie folgt: „1. Die Sanktionskommis- sion stellt fest, dass die X. im Zusammenhang mit der verspäteten Pub- likation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 die Vorschriften zur Ad hoc- Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAHP grobfahrlässig verletzt hat, indem sie es unterlassen hat, am 22. Dezember 2021 im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung zu informieren, dass eine Untersuchung von Buchungspraktiken im Zusammen- hang mit Hinweisen von Whistleblowern läuft und konkrete Zwischenresultate vor- liegen.“

432 Dispositivziffer 1 des SaKo-Entscheids enthält damit auch die Begründungsele- mente, welche im klägerischen Rechtsbegehren 1A) enthalten sind, mit Ausnahme des Passus „oder die angebliche voraussichtliche Notwendigkeit eines "Restate- ment von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen"“. Der SaKo-Entscheid hält in der Begründung fest, „dass die Whistleblower-Meldungen nicht haltlos waren und zu Konsequenzen führen müssten, auch wenn Tatsache und Umfang eines Restate- ments noch nicht abschliessend geklärt waren“.528 Indessen hielt die SaKo auch fest, dass die Beklagte im Verfahren vor der SaKo als Fazit festhielt, „dass X. am 22. Dezember 2021 nicht nur Kenntnis davon hatte, dass möglicherweise ein Restatement von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen notwendig sein wird, son- dern sichere Kenntnis davon hatte, dass zumindest in Bezug auf den Halbjahres- bericht 2021 ein Restatement erfolgen musste.“529

433 Damit ist für das Schiedsgericht erstellt, dass die Klägerin ein hinreichendes Fest- stellungsinteresse hat für ihr Rechtsbegehren 1A). Im Übrigen ist festzuhalten,

526 Duplik, Rz. 36.

527 K-StnBE, Rz. 22, mit Verweis auf SaKo-Entscheid, Dispositivziffer 1.

528 SaKo-Entscheid, Rz. 73; siehe auch Rz. 77: „X. hatte zu dies Zeitpunkt von diesen Tatsa- chen in deren wesentlichen Punkten Kenntnis, trotz der Unsicherheit betreffend der konkreten Auswirkungen auf den Abschluss.“

529 SaKo-Entscheid, Rz. 64.

dass die Anforderungen an das Feststellungs- bzw. Rechtsschutzinteresse in der Schiedsgerichtsbarkeit im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeit reduziert sind.530

434 Das klägerische Rechtsbegehren 1B) (oben Rz. 93) ist insofern umzusetzen, als Dispositivziffer 3 des SaKo-Entscheids (oben Rz. 189), soweit sie sich auf den Sachverhalt gemäss Dispositivziffer 1 des SaKo-Entscheids bezieht, aufzuheben ist.

VIII. Rechtsbegehren 2 der Klägerin: falsche Publikation des Geschäftsberichts 2021

1. Übersicht; Verfahren vor der SaKo

435 In Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheids stellte die SaKo fest, „dass die X. im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des «Integrated Report 2021» am 2. Juni 2022 gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAhP fahrlässig verstossen hat, indem X. den «Integrated Report» nicht in Form einer Ad hoc-Mitteilung publizierte.“531

436 Die SaKo erwog, dass „die via Push-System (Art. 8 Abs. 1 RLAHP) versendete Medienmitteilung vom 2. Juni 2022 nicht als «Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR» gekennzeichnet [war]. Auch wurde diese nicht an SER via Connexor Report- ing eingereicht. Die Medienmitteilung vom 2. Juni 2022 wurde an SER zudem nicht via die E-Mail-Adresse «adhoc@six-group.com» eingereicht, welche vom Emitten- ten zur Übermittlung einer Ad hoc-Mitteilung an SER benutzt werden kann, sollte Connexor Reporting aus technischen Gründen nicht zur Verfügung stehen (Art. 12a Abs. 1 RLAHP). Die Medienmitteilung wurde nicht auf der Webseite des Emittenten im Verzeichnis für Ad hoc-Mitteilungen aufgeschaltet (Pull-System). Die auf der Webseite im Verzeichnis «Investor News» aufgeschaltete Medienmit- teilung war nicht als «Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR» gekennzeichnet.“532 Weiter hielt die SaKo fest, dass dabei das Gebot der Fairness und der Gleichbe- handlung, welches der Ad hoc-Publizität zugrunde liege, nicht schwer verletzt wor- den sei, da die Informationen grundsätzlich verfügbar gewesen seien. Es handle sich beim Verstoss um einen Formfehler, der aber angesichts der expliziten Re- geln einen klaren Verstoss darstelle.533

437 Das Verhalten von X. beim Verstoss gegen die Vorschriften der Ad hoc-Pub- lizität beurteilte die Sako als fahrlässig. X .__ sei von SER im Rahmen des Ent- scheides vom 26. April 2022 explizit darauf hingewiesen worden, den Integrated Report 2021 mittels Ad hoc-Mitteilung zu publizieren. Deshalb sei schwer ver- ständlich, weshalb X. die Formvorschriften dennoch nicht eingehalten habe,

530 Vgl. STEFAN LEIMGRUBER, Die negative Feststellungsklage vor internationalen Schiedsgerichten mit Sitz in der Schweiz, 2014, S. 127, 132 ff. (Ziff. 3: „Reales Interesse an der Feststellung als Minimalanforderung“).

531 Beilage K-1, S. 1.

532 Zum Ganzen Beilage K-1, Rz. 83.

533 Zum Ganzen Beilage K-1, Rz. 89.

obschon sie keine besondere Belastung darstellen würden.534 Den Verstoss gegen die Formvorschriften bei der Ad hoc-Publizität hat die SaKo aufgrund der Wesent- lichkeit eines Geschäftsberichts als „klare und wesentliche, nicht aber schwere Verletzung der Regularien“ gewertet.535 Die Sanktionsempfindlichkeit der Klägerin wurde von der SaKo als niedrig eingeschätzt.536

438 In Dispositivziffer 3 des SaKo-Entscheids wurde für den Sachverhalt aus Disposi- tivziffer 1 des SaKo-Entscheids (verspätete Publikation der Ad hoc-Mitteilung) und den Sachverhalt aus Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheids (falsche Publikation des Geschäftsberichts 2021) eine kombinierte Busse von CHF 500'000 gespro- chen.537 Die SIX Exchange Regulation AG verlangte in ihrem Sanktionsantrag eine Busse von total CHF bestehend aus einer Busse von CHF (ver- spätete Publikation der Ad hoc-Mitteilung) und einer Busse von CHF

(fal- sche Publikation des Geschäftsberichts 2021).538

2. Parteistandpunkte

a. Standpunkt der Klägerin

439

Die Klägerin beantragt, sie sei für den fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschrif- ten zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids mit einer vom Schiedsgericht nach Ermessen festzulegenden Busse von nicht mehr als CHF zu sanktionieren und Ziff. 3 des SaKo-Entscheids sei, soweit sich diese auf den Sachverhalt gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids beziehe, in diesem Sinne anzupassen.

440 Eine Busse von nicht mehr als CHF sei namentlich gerechtfertigt, weil (i) X. den Geschäftsbericht in voller Übereinstimmung mit den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität veröffentlich habe, mit Ausnahme der formellen Anforderun gen (Bezeichnung als Ad hoc-Mitteilung und Einreichung an SER via Connexor Reporting und/oder E-Mail), und (ii) weil sämtliche kursrelevanten Informationen schon zuvor durch Vorabpublikation am 19. Mai 2022 bekannt gemacht worden seien.539 In der Substanz habe X. die Voraussetzungen der Ad hoc-Publizität eingehalten und das Fehlen einzig der Kennzeichnung als Ad hoc-Mitteilung falle nicht ins Gewicht.540 Weiter habe X. sämtliche Marktteilnehmer und Medien zeitgerecht, gleichzeitig, in vollem Umfang und über die richtigen Kanäle über sämtliche relevanten Informationen informiert und es hätten zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Zweifel bei Marktteilnehmern bestehen können, worum es sich bei diesen Informationen handelte.541 Zudem seien in der Klägerin bekannten Fällen

534 Beilage K-1, Rz. 106.

535 Beilage K-1, Rz. 113. 536 Beilage K-1, Rz. 118. 537 Beilage K-1, S. 1; siehe auch Rz. 119.

538 Beilage K-4, S. 29 Ziff. 3 und 4.

539 KS, Rz. 261 f.

540 KS, Rz. 263, 266.

541 KS, Rz. 266.

andere Emittenten, bei denen die Marktteilnehmer nicht zeitgleich über kursrele- vante Tatsachen informiert worden seien, mit wesentlich geringeren Bussen oder gar nicht sanktioniert worden.542

441 Weiter argumentiert die Klägerin, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 2 RLAhP, wonach „Ge- schäfts- und Zwischenberichte gemäss Art. 49 und Art. 50 KR, [ ... ] stets mit einer Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR zu veröffentlichen sind“, keine genügende Grundlage im von der FINMA zu genehmigenden KR habe und diesem widerspre- che. Dafür spreche insbesondere die per 1. Februar 2024 in Kraft getretene Revi- sion des KR und der RLAhP, mit welcher die Beklagte Art. 4 Abs. 2 Satz 2 RLAhP in den neuen Art. 53 Abs. 1ter KR überführt hat.543

442 Des Weiteren sei Ziff. 2 des SaKo-Entscheids bezüglich des fahrlässigen Verstos- ses der Klägerin gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität, „in Rechtskraft er- wachsen“, weshalb die Beklagte nicht verlangen könne, dass das Schiedsgericht der Klägerin nun Grobfahrlässigkeit zur Last lege.544 Der Vorwurf der Beklagten der Grobfahrlässigkeit sei gestützt auf das Vertragsverhältnis mit der Klägerin un- zulässig und vom Schiedsgericht nicht zu hören.545

b. Standpunkt der Beklagten

443 Die Beklagte beantragt die Sanktionierung der Klägerin mit einer kombinierten Busse von CHF .

444 Das Verschulden der Klägerin bezüglich der Publikation des Geschäftsberichts 2021 sei entgegen dem SaKo-Entscheid nicht als fahrlässig, sondern als grobfahr- lässig zu qualifizieren. Es sei nämlich nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz der klaren Formvorschriften den Geschäftsbericht nicht als Ad hoc-Mitteilung publizierte. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin auf dieses Formerfordernis mit Schreiben vom 26. April 2022 hingewiesen worden sei und bereits in der Vergangenheit wegen einer Verletzung der Ad hoc-Bestimmungen sanktioniert worden sei.546

445 Weiter sei die Verletzung der Ad hoc-Meldepflicht entgegen dem SaKo-Entscheid eine schwerwiegende, da die Klägerin nicht blosse Formalitäten, sondern grund- legende Anforderungen an die Publikation einer Ad hoc-Mitteilung verletzt habe, sodass die Veröffentlichung des Geschäftsberichts am 2. Juni 2022 schon gar nicht als Ad hoc-Mitteilung zu verstehen sei.547

446 Aus der Revision des KR und der RLAhP könne zudem weder ein Eingeständnis einer ungenügenden Grundlage durch die Beklagte - zumal es sich bei Börsenre- gularien nicht um staatliches, sondern um Vertragsrecht handle - noch ein An- spruch auf Herabsetzung der Busse abgeleitet werden.548

542 KS, Rz. 267 f.

543 Zum Ganzen KS, Rz. 269 ff .; Replik, Rz. 357 f.

544 Replik, Rz. 350 ff.

545 Replik, Rz. 355. 546 KA, Rz. 354 ff .; Duplik, Rz. 618.

547 Duplik, Rz. 616.

548 KA, Rz. 556 ff; vgl. Duplik, Rz. 620 ff.

447 Schliesslich seien weder die Beklagte noch das Schiedsgericht in einer Weise an die Feststellungen der SaKo gebunden, dass das Schiedsgericht den von der Be- klagten erhobenen Vorwurf der groben Fahrlässigkeit nicht hören dürfte.549

C. Fazit

448 Aufgrund der Parteivorbringen ist unstreitig, dass die Klägerin die Ad-hoc-Publizi- tätsvorschriften verletzt hat, indem sie den Geschäftsbericht (Integrated Report) 2021 nicht in Form einer Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Strittig ist jedoch ins- besondere (i) ob die Klägerin fahrlässig oder grobfahrlässig handelte (bzw. ob das Schiedsgericht überhaupt befugt wäre, auf Grobfahrlässigkeit zu erkennen) und (ii) die Höhe der Busse, mit welcher der Verstoss zu sanktionieren ist.

449 Da die Höhe der Busse massgeblich vom Verschulden der Klägerin abhängt,550 stellt sich vorab die Frage, ob das Schiedsgericht an die Feststellung gemäss Dis- positivziffer 2 des Sako-Entscheides, wonach die Klägerin fahrlässig gegen die Ad hoc Publizität verstossen hat, gebunden ist.

3. Kognition des Schiedsgerichts: ist die Feststellung der Fahrlässigkeit ge- mäss Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheides bindend?

450 Eingangs sei auf die bereits oben (Rz. 233 ff.) dargelegten Erwägungen des Schiedsgerichts zu seiner Kognition im vorliegenden Verfahren verwiesen: Es hat grundsätzlich de novo zu entscheiden, mit unbeschränkter Kognition und gegebe- nenfalls unter Berücksichtigung neuer Beweise, nach Massgabe der Ziffern 4.5, 4.7 (2) und 5.1 SchO. Daher ist auch für die Beurteilung der Frage, ob das Schieds- gericht an die Feststellungen im SaKo-Entscheid in Dispositivziffer 2 gebunden ist, eine Auslegung der Parteianträge erforderlich.

451 Die Klägerin beantragte bereits in ihrer Einleitungsanzeige und seither fortlaufend,551 dass sie „für den fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids mit einer vom Schieds- gericht nach Ermessen festzulegenden Busse von nicht mehr als CHF zu sanktionieren und Ziff. 3 des SaKo-Entscheids, insoweit sich diese auf den Sachverhalt gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids bezieht, in diesem Sinne anzupassen“ sei.

452 Demgegenüber beantragt die Beklagte, dass die Klägerin zu verpflichten sei, ihr „eine Busse [im Sinne einer Gesamtbusse]552 in der Höhe von CHF zu bezahlen.553 Daraus schliesst die Klägerin sinngemäss, dass sich das Rechtsbegehren der Beklagten lediglich auf Dispositivziffer 3 des SaKo- “

549 Duplik, Rz. 619; siehe auch Duplik, Rz. 120 ff.

550 Vgl. unten Rz. 462 ff.

551 Vgl. oben Rz. 92 ff.

552 KA, Rz. 357.

553 Vgl. oben Rz. 96 ff; vgl. auch Dispositivziffer 3 des SaKo-Entscheides.

Entscheides554 bezieht, nicht aber auf Dispositivziffer 2,555 bzw. dass die Beklagte bloss die Bestätigung des SaKo-Entscheides betreffend die Höhe der Busse beantragt. Die Feststellung der SaKo, dass die Klägerin einen fahrlässigen Verstoss begangen hat, sei somit - sinngemäss - „in Rechtskraft erwachsen“ und nicht Streitgegenstand.556

453

Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist indessen bei der Feststel- lung des Streitgegenstandes - der im Übrigen durch die Rechtsbegehren der Par- teien und dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt definiert wird (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff)557 - nicht allein auf den Wortlaut der Parteianträge ab- zustellen.558 Rechtsbegehren sind vielmehr, wie alle Prozesshandlungen, nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Be- gründung.559

454 Vorliegend hat die Beklagte in der Klageantwort560 und in der Duplik561 ihr Rechts- begehren unter anderem damit begründet, dass die Klägerin grobfahrlässig ge- handelt habe. Die Beklagte hat nicht bloss eine Bestätigung des SaKo-Entschei- des beantragt, sondern soweit nötig eine Abänderung der Feststellungen der SaKo.562 Nach Art. 61 Abs. 2 KR hängt die Höhe der auszusprechenden Busse massgeblich vom Verschulden der Emittentin ab.563 Zudem sieht Ziffer 4.5 SchO vor, dass beide Parteien neben Aufhebung und Bestätigung des SaKo-Entschei- des auch eine Abänderung verlangen können.

455 Aus dem Gesagten folgt, dass der Streitgegenstand auch die Frage umfasst, ob die Klägerin fahrlässig oder grobfahrlässig gehandelt hat. Das Schiedsgericht hat gemäss Ziffern 4.5 und 5.1 SchO im Rahmen der Parteianträge volle Kognition, um darüber zu befinden, und ist nicht an die das Verschulden betreffenden Fest- stellungen in Dispositionsziffer 2 des SaKo-Entscheids gebunden.

554 Beilage K-1, S. 1: "Die X. ☒ wird für die beiden Verstösse im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen mit einer Busse in der Höhe von CHF 500'000 sanktioniert."

555 Beilage K-1, S. 1: „Die Sanktionskommission stellt fest, dass die X. ☒ [ ... ] gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität [ ... ] fahrlässig verstossen hat, indem X. ☒ den «Integrated Report» nicht in Form einer Ad hoc-Mitteilung publizierte.“

556 Replik, Rz. 351-356.

557 Vgl. BGE 144 III 452 E. 2.3.2 S. 457.

558 Auch wenn diese - ebenfalls nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung - so be- stimmt formuliert sein müssen, dass sie bei Gutheissung der Klage zum Urteil erhoben werden können; bspw. BGE 148 III 322 E. 3.2 S. 325.

559 Bspw. Urteil des Bundesgerichts 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 3.3 (m.w.H.).

560 KA, Rz. 356 f.

561 Duplik, Rz. 618.

562 KA, Rz. Rz. 357: „Auch in Bezug auf diese vom Sanktionsentscheid abweichende Beurteilung des klägerischen Verstosses verlangt die Beklagte - aus denselben Gründen wie oben (Rz. 349 - 351) - keine Erhöhung des Gesamt-Bussenbetrages. Sie ersucht aber wiederum das Schiedsgericht, das ihrer Meinung nach grobe Verschulden der Klägerin im Zusammenhang mit den vorstehend erwähnten Reglements-Verletzungen zu berücksichtigen, sollte es bezüglich anderer Bemessungs-Kriterien für die Sanktionshöhe nicht dem Standpunkt der Beklagten fol- gen (vgl. dazu oben Rz. 352).“

563 Vgl. unten Rz. 458 ff.

456 Im Rahmen des Verschlechterungsverbots nach Ziffer 4.5 SchO ist im Übrigen festzustellen, dass das neue Rechtsbegehren der Beklagten (Grobfahrlässigkeit) betreffend Verschulden nicht über den ursprünglichen Sanktionsantrag (Eventual- vorsatz)564 hinausgehen kann. Der ursprüngliche Sanktionsantrag der Beklagten im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Integrated Report 2021 am 2. Juni 2022 lautete auf eine Busse in der Höhe von CHF ; 565 eine höhere Busse aufgrund dieses Verstosses allein würde gegen das Verschlechterungsverbot verstossen. Die Klägerin beantragt zudem, dass sie „mit einer [Busse] von nicht mehr als CHF zu sanktionieren“ sei und gesteht somit die Festsetzung ei- ner Busse an sich ein. Im Resultat muss das Schiedsgerichts jedenfalls auf eine Busse erkennen (Minimum), die aber höchstens CHF betragen kann (Ma- ximum).

4. Handelt es sich bei Art. 4 Abs. 2 RLAhP um eine genügende Sanktionsgrund- lage?

457

Ob der per se-Tatbestand gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 RLAhP566 als Grundlage für einen Verstoss gegen Art. 53 KR567 ausreicht, kann vorliegend offenbleiben. Dies betrifft nämlich die Frage, ob die Klägerin überhaupt gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität (d.h. Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAhP)568 verstossen hat. Der Verstoss an sich ist aber vorliegend unbestritten (siehe oben Rz. 448),569 und das Schiedsgericht hat deswegen im Rahmen der Parteianträge eine Busse festzuset- zen (siehe oben Rz. 456). In dem Sinne hat die Klägerin - zumindest im Ergebnis - Art. 4 Abs. 2 Satz 2 RLAhP als gültige Sanktionsgrundlage anerkannt. Ohnehin wurde sie mit Schreiben vom 26. April 2022 ausdrücklich aufgefordert, den Ge- schäftsbericht 2021 nach den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität zu veröffentli- chen.570 Die Klägerin hat dagegen keine Einwände erhoben.

458 Im Übrigen wirkt sich Art. 4 Abs. 2 Satz 2 RLAhP nicht auf die Bemessung der Sanktion aus. Diese erfolgt unbestrittenermassen gemäss Art. 61 Abs. 2 KR, wo-

564 Beilage K-4, S. 29 Ziff. 2: „Es sei festzustellen, dass die X. im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des «Integrated Report 2021» am 2. Juni 2022 gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAhP eventualvorsätzlich verstossen hat, indem X. den «Integrated Report» nicht im Rahmen einer Ad hoc-Mitteilung publizierte.“

565 Beilage K-4, S. 29 Ziff. 4.

566 Siehe Beilage B-8, S. 3: „Abgesehen von Geschäfts- und Zwischenberichten gemäss Art. 49 und Art. 50 KR, die stets mit einer Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR zu veröffentlichen sind, gibt es keine Tatsachen, deren Bekanntwerden als stets kursrelevant einzustufen ist.“

567 Siehe Beilage B-6, S. 19.

568 Vgl. Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheids.

569 Vgl. Replik, Rz. 351: „Die Klägerin hat bereits in der Klage die Gründe dargelegt, weshalb der Vorwurf der SaKo ungerechtfertigt ist. Sie hatte sich dennoch entschieden, Dispositivziffer 2 nicht anzufechten (siehe KS, Rz. 259).“; vgl. auch KS, Rz. 261: „X .__ veröffentlichte den "Integrated Report 2021" - dabei handelte es sich um X. s Geschäftsbericht 2021 - in voller Übereinstimmung mit den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität, mit Ausnahme der in Rz. 68 des Sanktionsantrags (Beilage K-4) genannten formellen Anforderungen (Bezeichnung als Ad hoc-Mitteilung; Einreichung an SER via Connexor Reporting und/oder E-Mail).“

570 Beilage B-42, S. 1.

nach bei der Festsetzung einer Busse (i) die Schwere des Verstosses, (ii) das Ver- schulden und (iii) die Sanktionsempfindlichkeit des Betroffenen zu berücksichtigen sind (dazu sogleich).571.

5. Sanktion

459

Wie oben erwähnt (Rz. 456), hat das Schiedsgericht eine Busse von höchstens CHF festzusetzen. Zum Vorgehen sei vorab erwähnt, dass das Schieds- gericht sich bei der Festsetzung der Busse am Aufbau des SaKo-Entscheides ori- entiert. Diesen ergänzt es jedoch analog der aktuellen Rechtsprechung des Bun- desgerichts zur Begründung von Strafen nach Art. 50 StGB,572 so dass die „Straf- zumessung“ nachvollziehbar ist.

460 In diesem Sinne wäre der SaKo im Übrigen zu empfehlen, künftig in ihren Ent- scheiden oder zumindest in den Erwägungen die Sanktionen einzeln aufzuführen und zu begründen, wie dies der Praxis bei der Bildung von Gesamtstrafen oder Zusatzstrafen entspricht, anstatt sich damit zu begnügen, „unter Berücksichtigung aller Faktoren“ eine angemessene Sanktion „für beide Vergehen zusammen“ fest- zusetzen. Andernfalls ist für das angerufene Schiedsgericht nicht mehr nachvoll- ziehbar, welcher Teil der Sanktion auf welchen Verstoss entfällt, insbesondere wenn es einzelne Verstösse anders beurteilt als die SaKo.

461 Gemäss Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR kann gegen den Emittenten eine Busse von bis zu CHF 1 Mio. (bei Fahrlässigkeit) bzw. CHF 10 Mio. (bei Vorsatz) ausgesprochen werden. Die Bemessung der Sanktion erfolgt nach Art. 61 Abs. 2 KR. Das Schieds- gericht berücksichtigt somit und soweit überhaupt umstritten: (i) das Verschulden der Klägerin, (ii) die Schwere des Verstosses und (iii) ihre Sanktionsempfindlich- keit.

a. Verschulden

462

Die SaKo berücksichtigte im Rahmen des Verschuldens (i) die „Art der Begehung“, (ii) das „Verhalten nach der Verletzung“ und (iii) das „Verhalten in den vorange- gangenen Jahren“. Die Erwägungen der SaKo bestreitet die Beklagte wie erwähnt dahingehend, dass die „Art der Begehung“ grobfahrlässig, nicht bloss fahrlässig gewesen sei. Die übrigen Punkte blieben unbestritten.

463 Was die „Art der Begehung“ betrifft, so stellte die SaKo in ihrem Entscheid nament- lich fest (Hervorhebung im Original):573

„Wie oben ausgeführt, hat der Emittent gegen Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 Abs. 2 RLAHP verstossen, indem er den Integrated Report 2021 nicht mit einer Ad hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Beim Integrated Report 2021 handelt es sich um einen per se-Tatbestand. Erschwerend kommt hinzu, dass der Emittent

571 Beilage B-6, S. 23 (Art. 61 Abs. 2 KR): "Das zuständige Organ zieht bei der Festsetzung der Sanktion namentlich die Schwere des Verstosses und des Verschuldens in Betracht. Bei der Festsetzung der Bussenhöhe berücksichtigt das zuständige Organ zusätzlich auch die Sankti- onsempfindlichkeit des Betroffenen."

572 BGE 141 IV 244 E. 1.2.2 S. 246: „Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begrün- dung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB). Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vor- genommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist.“ Vgl. bspw. auch BGE 142 IV 265 E. 2.4.3 S. 270 f. und BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20.

573 Beilage K-1, Rz. 106.

im Rahmen des Entscheids vom 26. April 2022 von SER explizit darauf hin- gewiesen wurde, den Integrated Report 2021 mittels Ad hoc-Mitteilung zu publizieren. Es ist schwer verständlich, weshalb X. ☒ die klaren Formvor- schriften dennoch nicht einhielt, obschon sie keine besondere Belastung dar- stellen. Insgesamt beurteilt die Sako das Handeln des Emittenten als fahrläs- sig.“

464

Fahrlässig handelt, wie die SaKo richtig festgestellt hat, „wer die Folge seines Ver- haltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rück- sicht genommen hat“.574 Nach Lehre und Rechtsprechung liegt grobe Fahrlässig- keit vor, „wenn die verletzten Sorgfaltspflichten elementarer Natur waren, sich je- dem vernünftigen Menschen in der gleichen Lage aufdrängen mussten“ und das Verhalten des Fehlbaren damit schlechterdings unverständlich erscheint.575

465 Vorliegend stellte die X. ☒ am 19. April 2022 ein Ausnahmebewilligungsge- such, um die Publikation des Geschäftsberichts 2021 bis zum 15. Juni 2022 auf- schieben zu können.576 Dieses wurde ihr mit Schreiben vom 26. April 2022 na- mentlich mit folgendem Vorbehalt bewilligt:577

„SIX Exchange Regulation AG behält sich vor, allenfalls den Handel mit Ef- fekten von X .__ vorübergehend einzustellen, wenn diese ihren Geschäfts- ☒ bericht 2021 nicht bis spätestens Mittwoch, 15. Juni 2022, 23.59 Uhr nach den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität (Art. 53 Kotierungsreglement i.V.m. Richtli- nie betr. Ad hoc-Publizität) veröffentlicht und bei SIX Exchange Regulation AG einreicht.“

466 Am 2. Juni 2022 veröffentlichte X. ☒ ihren Geschäftsbericht 2021 per E-Mail mit dem Betreff „X. ☒ presents Integrated Report 2021“. Die E-Mail enthielt ei- nen Link, bei dessen Anklicken sich in einem separaten Fenster der Geschäftsbe- richt 2021 öffnete. Der Begriff „Ad-hoc-Mitteilung“ taucht an keiner Stelle (E-Mail oder Website) auf, und die Klägerin hat auch nicht die vorgeschriebene Meldeplatt- form verwendet.578

467 Wie die SaKo weiter korrekt feststellte, kann von kotierten Gesellschaften Kenntnis und die Einhaltung von börsenrechtlichen Regularien inklusive der einschlägigen Formvorschriften erwartet werden (Sorgfaltspflicht).579 Insofern ist der Klägerin je- denfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

468 Gesamthaft betrachtet erachtet das Schiedsgericht das Verhalten der Klägerin hin- gegen knapp noch nicht als grobfahrlässig. So wurde die Klägerin zwar ausdrück- lich auf die Notwendigkeit, den Integrated Report nach den Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR zu veröffentlichen, diese hielt sie aber „in der Substanz“ und mit Ausnahme der Kennzeichnung gem. Art. 53 Abs. 2bis KR580

574 Beilage K-1, Rz. 95; vgl. insb. Art. 12 Abs. 3 StGB.

575 Vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4C.92/2007 vom 31. Juli 2007, E. 3.2 und 5.2 (m.w.H.).

576 Beilage B-41; vgl. oben Rz. 179.

577 Beilage B-42, S. 1; vgl. oben Rz. 180.

578 KA, Rz. 233, 320-324; Beilage B-44; Beilage K-6; vgl. auch die entsprechende Medienmittei- lung, Beilage B-46; vgl. oben Rz. 184.

579 Beilage K-1, Rz. 96.

580 Diese Bestimmung lautet: „Die Bekanntgabe der Information über kursrelevante Tatsachen hat einleitend die Klassifikation als «Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR» zu enthalten.“

auch ein. Das Verhalten der Klägerin erscheint deshalb nicht grobfahrlässig bzw. „geradezu schlechterdings unverständlich“, weil sie sämtliche kursrelevanten In- formationen schon zuvor durch Vorabpublikation am 19. Mai 2022 (Release der Finanzzahlen) mittels Ad hoc-Mitteilung bekannt gemacht hatte.581

469 Betreffend die „Art des Verschuldens“ bestätigt das Schiedsgericht somit den SaKo-Entscheid insofern, dass es sich um eine fahrlässige Verletzung handelt. In Anwendung von Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR ist bei Fahrlässigkeit maximal eine Busse von CHF 1 Mio. aufzuerlegen. Das (gerade noch) nicht grobfahrlässige Handeln der Klägerin wirkt sich mildernd aus, so dass die Busse in der unteren Hälfte des Strafrahmens anzusiedeln ist.

470 Die Feststellungen der SaKo zum „Verhalten nach der Verletzung“582 und dem „Verhalten in den vorangegangenen Jahren“583 sind unangefochten geblieben, und das Schiedsgericht sieht im Übrigen keinen Anlass, diesbezüglich vom SaKo-Ent- scheid abzuweichen. Die „proaktive und kooperative“ Mitwirkung der Klägerin im SaKo-Verfahren wirkt sich somit eher mildernd auf die Höhe der Busse aus. Der einschlägige Eintrag im Sanktionsregister dagegen verschärfend.

b. Schwere der Verletzung

471 Was die Schwere der Verletzung betrifft, so schloss die SaKo in ihrem Entscheid auf eine „klare und wesentliche, nicht aber schwere Verletzung“.584 Die Beklagte bringt vor, es handle sich um eine „schwerwiegende“ Verletzung der Ad hoc-Mel- depflicht.585 In ihrem ursprünglichen Sanktionsantrag schloss die Beklagte auf eine „klare und schwere Verletzung“.586 Die Klägerin argumentiert, dass sie reine „Formfehler“ begangen habe und dass darin „keine schwere Verletzung der Regu- lation zu erblicken“ sei.587

472 In der Begründung des SaKo-Entscheides äusserte sich die SaKo wie folgt (Her- vorhebung im Original): 588

„Die Finanzmarktaufsichtsbehörde erwartet von den Schweizer Börsen, dass sie alle Börsenregeln mit strikten Sanktionen durchsetzen. Nur so kann die Selbstregulierung ihre Glaubwürdigkeit bewahren. Die Sako hat daher in ihren Entscheiden bereits verschiedentlich darauf hingewiesen, dass tendenziell höhere Bussen ausgesprochen werden und dass somit frühere Sanktionen nicht automatisch als Referenzwerte beigezogen werden können. Dabei geht es insbesondere auch um einen präventiven Effekt [ ... ]. Rein symbolische

581 KS, Rz. 261 f .; in KA, Rz. 545 f. nicht bestritten.

582 Beilage K-1, Rz. 107 f., insb. 108: „Das Verhalten des Emittenten nach der Verletzung wirkt sich nach Einschätzung von SER neutral auf die Höhe der Busse aus. Entsprechend ist es bei der Festlegung der zu verhängenden Sanktion nicht verschärfend zu berücksichtigen (Art. 60 KR).“

583 Beilage K-1, Rz. 109 f., insb. 110: „Damit [dem Entscheid der Sanktionskommission vom 2. Au- gust 2019 wegen fahrlässiger Verletzung der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität] handelt es sich um einen einschlägigen Eintrag im Register, welcher sich bei der Bemessung der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zu fällenden Busse verschärfend auswirkt.“

584 SaKo-Entscheid, Rz. 113.

585 Vgl. oben Rz. 445.

586 Beilage K-4, Rz. 90.

587 Replik, Rz. 354; vgl. oben Rz. 440.

588 Beilage K-1, Rz. 92, 111 und 113.

Sanktionen vermögen die Glaubwürdigkeit der Selbstregulierung nicht zu ge- währleisten. Die Sako wird daher weiterhin den gesamten Sanktionsrahmen stärker ausschöpfen. [ ... ]

Die Ad hoc-Publizität soll sicherstellen, dass die Emittenten die Öffentlichkeit in wahrer, klarer und vollständiger Weise über massgebliche Ereignisse aus ihrem Tätigkeitsbereich informieren (Art. 1 RLAHP). Die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität sind für einen ordentlichen Börsenablauf zentral. Sie bezwe- cken unter anderem die Herstellung grösstmöglicher Chancengleichheit und Transparenz sowie Prävention von Insiderhandel [ ... ]. Es geht hier um ein zentrales Element einer modernen Börsenregulierung. Sie schafft nicht nur ein «level playing field» sondern wirkt auch Insiderdelikten entgegen. Die Ver- letzung der Regeln zur Ad hoc-Publizität ist daher im Grundsatz stets gravie- rend [ ... ].

Beim Geschäftsbericht handelt es sich um eine äusserst relevante Publikation eines Emittenten. Das Issuers Committee hat mit seinem Rundschreiben Nr. 1 vom 10. März 2021 hinsichtlich der revidierte Bestimmungen im Bereich der Ad hoc-Publizität und der Corporate Governance (IC-RS1) diesen Standpunkt noch einmal erläutert. Was die Veröffentlichung des Integrated Reports 2021 betrifft, kann festgestellt werden, dass die Informationen für die Marktteilneh- mer zugänglich und die Gleichbehandlung der Investoren somit gewährleistet waren. Die Marktteilnehmer müssen sich aber darauf verlassen können, dass auch die Formalitäten gemäss den Regularien eingehalten werden. Davon hängt die Glaubwürdigkeit der Selbstregulierung ab. Im Rahmen der Selbst- regulierung müssen an alle Beteiligten hohe Anforderungen gestellt werden, soll sie nicht entwertet werden. Verstösse gegen die Formalitäten sind daher und - im vorliegenden Fall auch aufgrund der Wesentlichkeit eines Geschäfts- berichts - als klare und wesentliche, nicht aber schwere Verletzung der Regularien zu werten.“

473 Das Schiedsgericht schliesst sich diesen Feststellungen der SaKo vollumfänglich an. So handelt es sich vorliegend um eine klare Verletzung der Ad hoc-Publizitäts- vorschriften, da die Klägerin den „Integrated Report 2021“ in Verletzung von Art. 53 Abs. 2bis KR offensichtlich nicht einleitend als „Ad hoc-Mitteilung gemäss Art. 53 KR“ klassifiziert hat.589

474 Es handelt sich auch um eine wesentliche Verletzung, da die Wesentlichkeit von Ad hoc-Publizitätsbestimmungen nicht zu unterschätzen ist, gerade wenn diese relevante Publikationen eines Emittenten, namentlich Geschäftsberichte, betref- fen. Wie die SaKo richtig festgestellt hat, müssen sich Marktteilnehmer „aber da- rauf verlassen können, dass auch die Formalitäten gemäss den Regularien einge- halten werden“. Insofern erscheint es notwendig, die Verletzung von Formvor- schriften, namentlich Art. 53 Abs. 2bis KR, nicht bloss „symbolisch“ zu sanktionie- ren.

475 Schliesslich handelt es sich um keine schwere Verletzung, in dem Sinne, dass die „materiellen Anforderungen“ der Ad hoc-Publikationspflicht eingehalten wurden. Wie erwähnt stellte die Klägerin bereits in ihrer Ad hoc-Meldung vom 19. Mai 2022 in Aussicht, den Geschäftsbericht 2021 am 2. Juni 2022 zu veröffentlichen.590

589 Vgl. oben Rz. 184.

590 Vgl. oben Rz. 183, 468.

476 Nach dem Gesagten beurteilt das Schiedsgericht das Verhalten der Klägerin als klare und wesentliche, nicht aber schwere Verletzung von Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 Abs. 2 RLAhP.

C. Sanktionsempfindlichkeit

477 Die SaKo schloss in ihrem Entscheid für beide Verstösse gemeinsam auf eine „niedrige Sanktionsempfindlichkeit“.591 Diese Feststellung blieb vorliegend unbe- stritten und das Schiedsgericht sieht keinen Anlass, davon abzuweichen.

d. Ergebnis

478 Nach dem Gesagten bestätigt das Schiedsgericht im Ergebnis die wesentlichen Erkenntnisse des SaKo-Entscheides. Allerdings hat es die SaKo in ihrem Ent- scheid unterlassen, die Busse von CHF 500'000 auf die beiden Verstösse aufzu- teilen. Immerhin kann festgestellt werden, dass die SaKo dem Sanktionsantrag betreffend die behauptete verspätete Publikation der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 (Antrag: CHF 592 in der Begründung praktisch vollstän- dig entsprochen hat (vgl. Beilagen K-4 und K-1). Dagegen ist sie vom Sanktions- antrag betreffend Veröffentlichung des «Integrated Report 2021» am 2. Juni 2022 (Antrag: CHF in wesentlichen Teilen abgewichen (fahrlässig statt even- tualvorsätzlich; „klare und wesentliche, nicht aber schwere Verletzung“). Im Sinne einer blossen Orientierungshilfe ergibt sich daraus für den Anteil betreffend In- tegrated Report 2021 eine Busse von CHF 593 .

479 Im Rahmen der oben genannten Erkenntnisse, seines eigenen Ermessens und der Parteianträge legt das Schiedsgericht - unter Berücksichtigung des Verschuldens, der Schwere der Verletzung und der Strafempfindlichkeit - die Busse auf CHF 100'000.00 fest.

IX. Rechtsbegehren 3 der Klägerin: Gebühren Vorverfahren

480 In Dispositivziffer 4 des SaKo-Entscheides wurden X. Gebühren der SER für den Sanktionsantrag von CHF und die Kosten der SaKo für das Sanktions- verfahren von CHF (total: CHF auferlegt.594

481 Die Klägerin beantragt, ihr sei „im Zusammenhang mit dem fahrlässigen Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids ein vom Schiedsgericht nach Ermessen festzulegender Anteil an den Gebühren von SER und den Kosten der SaKo von gesamthaft nicht mehr als CHF aufzuerlegen“.595 Ihre Position begründet sie damit, dass bezüglich Dispositivzif- fer 1 des SaKo-Entscheides keine Verletzung vorliege und ihr nur die anteiligen

591 Beilage K-1, Rz. 116 ff.

592 Oben Rz. 438.

593 CHF 500'000 (kombinierte SaKo-Entscheid Busse; Dispositivziffer 3)

- CHF (Strafantrag bezgl. 14. Februar 2022; Beilage K-4 S. 29 Ziff. 3)

= CHF (Anteil betreffend Integrated Report 2021)

594 Beilage K-1, S. 1 Ziff. 4.

595 Vgl. oben Rz. 92 ff.

Gebühren und Kosten für den von Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheides erfass- ten Sachverhalt aufzuerlegen seien. Sie anerkennt indessen eine anteilige Auftei- lung im Verhältnis „2 zu 1“, d.h. einen Drittel des Aufwands.596

482 Die Beklagte verlangt demgegenüber, dass „die Kosten des Sanktionsverfahrens in der Höhe von CHF “ der Klägerin aufzuerlegen seien.597 Dies begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Klägerin beide Verletzungen, d.h. gemäss Dispositivziffern 1 und 2 des SaKo-Entscheides, zu verantworten habe.598

483 Unbestritten sind somit die Höhe der Gebühren von CHF und der Kosten von CHF die grundsätzlich anteilige Aufteilung der Gebühren und Kosten im Verhältnis „2 zu 14599 und dass auch im Sanktionsverfahren Gebühren und Kos- ten nach dem (anteiligen) Obsiegen der Parteien verlegt werden.

484 Wie dargelegt, hat die Klägerin im Zusammenhang mit der Ad hoc-Mitteilung vom 14. Februar 2022 entgegen Dispositivziffer 1 der SaKo-Entscheidung nicht gegen die Ad hoc-Publizitätsvorschriften verstossen.600 Folglich sind ihr die darauf entfal- lenden Gebühren und Kosten auch nicht aufzuerlegen. Dispositivziffer 4 des SaKo- Entscheides ist entsprechend anzupassen und die Verlegung neu vorzunehmen. Das Schiedsgericht erachtet angesichts der ungleich aufwändigen Aufarbeitung der beiden Sachverhalte die von der Klägerin vorgeschlagene Aufteilung „im Ver- hältnis ,2 zu 1“ als angemessen.

485 Die Gebühren der SER für den Sanktionsantrag in Höhe von CHF werden zu einem Drittel (= CHF der Klägerin auferlegt. Die Kosten der SaKo für das Sanktionsverfahren in Höhe von CHF werden ebenfalls zu einem Drittel (= rund CHF der Klägerin auferlegt. Die gesamten Gebühren und Kosten zu Lasten der Klägerin belaufen sich damit auf CHF .

H. Kosten des Schiedsverfahrens

I. Kosteneingaben der Parteien

1. Kosteneingaben der Klägerin

486 Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin folgende Kosten geltend:601

Kosten

Betrag

Anwaltskosten

CHF (inkl. Mwst)

596 KS, Rz. 274 ff .; Replik, Rz. 359 f.

597 Vgl. oben Rz. 96 ff.

598 KA, Rz. 358 und 563; Duplik, Rz. 623 und 625.

599 Vgl. insbesondere KS, Rz. 276: „X ☒ ist bereit, eine Aufteilung im Verhältnis "2 zu 1" - womit ein Drittel des Aufwands auf den von Ziff. 2 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt entfällt - zu akzeptieren, obwohl das Verhältnis deutlich ungleicher sein dürfte und vermutlich eher im Bereich "5 zu 1" (oder noch ungleicher) anzusiedeln ist.“

600 Vgl. oben Rz. 428 ff.

601 1 K-Kosteneingabe; K-ergänzende Kosteneingabe; Beilage K-35; Beilage K-36; Korrektur der Kosteneingabe per E-Mail, vgl. oben Rz. 81.

Reise- und Hotelkosten der Zeugen

CHF

EUR

Honorare der Zeugen

CHF (inkl. Mwst)

EUR 602 (inkl. Mwst)

Kostenvorschüsse

CHF

Kosten Räumlichkeiten und Verpflegung während Verhandlung

CHF 603

Kosten für die Protokollierung der Ver- handlung

EUR

Total

CHF EUR

487

In ihrer Stellungnahme vom 5. November 2024 zur klägerischen Kosteneingabe brachte die Beklagte vor, dass die Anwaltskosten der Klägerin in der Höhe von CHF disproportional seien und der angemessene Aufwand bei höchs- tens CHF zu veranschlagen sei.604 Zudem sei die Kosteneingabe nachzu- bessern, da die Mehrwertsteuer abzuziehen sei.605

488 In ihrer ergänzten Kosteneingabe vom 27. November 2024 nahm die Klägerin die Ausführungen der Beklagten zur Vorsteuerabzugsberechtigung zur Kenntnis, merkte aber an, dass die Klägerin bereits in der Klage vom 15. November 2023 den Zuspruch einer angemessenen Entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer be- antragt habe.606 Weiter sei der geltend gemachte Aufwand der Klägerin entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht disproportional.607

489 Zur Frage der Mehrwertsteuer erwiderte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2024, dass sie von Beginn an die vollumfängliche Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren beantragt habe und der Zeitplan erst jetzt Eingaben zu den Kosten vorgesehen habe.608 Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens stehe die Mehrwertsteuer auf den Anwaltsrechnungen ohnehin nicht zu, weil die Klägerin sonst den bezahlten Mehrwertsteuerbetrag zweimal zurückerhalten würde: einmal in Form des Vorsteuerabzugs und einmal in Form einer Zahlung durch die Beklagte.609

602 Vgl. Beilage K-36, S. 1.

603 Vgl. Beilage K-36, S. 1.

604 B-Stellungnahme Kosteneingabe, S. 1 ff.

605 05 B-Stellungnahme Kosteneingabe, S. 3.

606 K-ergänzende Kosteneingabe, S. 1.

607 K-ergänzende Kosteneingabe, S. 1.

608 K-ergänzende Kosteneingabe, S. 2.

609 09 B-ergänzende Stellungnahme Kosten, S. 1 ff.

2. Kosteneingaben der Beklagten

490 In ihrer Kosteneingabe macht die Beklagte die folgenden Kosten geltend:610

Kosten

Betrag

Anwaltskosten

CHF (exkl. MwSt)

Einschreibegebühr für die Ernennungs- instanz (Ziff. 8.1 lit. d SchO)

CHF

Kosten für die Protokollierung der Ver- handlung (Ziff. 8.1 lit. e SchO)

EUR

Total

CHF EUR

491 Die Klägerin hat keine Stellungnahme zur Kosteneingabe der Beklagten einge- reicht.

II. Erwägungen des Schiedsgerichts zu den Verfahrenskosten

492 Ziffer 8.1 SchO definiert die Kosten des Schiedsverfahrens folgendermassen (Her- vorhebung hinzugefügt):

„Die Kosten des Schiedsverfahrens umfassen:

(a) die Honorare des Schiedsgerichts, die für jedes Mitglied im Schiedsspruch einzeln anzugeben sind;

(b) die vernünftigen Auslagen der Mitglieder des Schiedsgerichts;

(d) die Kosten der Ernennungsinstanz;

(e) die angemessenen Aufwendungen der Parteien für ihre Vertretung und andere Auslagen im Zusammenhang mit dem Schiedsverfahren.“

493 Ziffer 8.4 SchO lautet zudem:

,1 Das Schiedsgericht setzt die Kosten des Schiedsverfahrens im Endschieds- spruch fest.

2 Die unterliegende Partei muss grundsätzlich die Kosten des Schiedsverfah- rens tragen. Das Schiedsgericht kann jedoch die Kosten zwischen den Par- teien anders aufteilen, wenn es dies unter Berücksichtigung aller Umstände für angemessen erachtet.“

494 Demnach hat das Schiedsgericht vorab die Verfahrenskosten im engen Sinne (Ho- norar und Auslagen der Schiedsrichter und der Sekretärin; Ziff. 8.1 lit. a-c SchO) festzusetzen und zu verlegen. In einem zweiten Schritt setzt das Schiedsgericht

610 10 B-Kosteneingabe; Beilage B-56; Beilage B-57; Beilage B-58.

die angemessenen Parteikosten (Ziff. 8.1 lit. e SchO; inkl. Kosten der Ernennungs- instanz nach Ziff. 8.1 lit. d SchO)611 fest und verlegt auch diese.

1. Verfahrenskosten

495

Die Kosten des Schiedsgerichts werden wie folgt festgesetzt:612

Kosten

Betrag

Honorar der Schiedsrichter

CHF 613

Auslagen der Schiedsrichter und der Sek- retärin des Schiedsgerichts

CHF 614

Honorar der Sekretärin des Schiedsge- richts

CHF 615

Total

CHF

496 Vorliegend dringt die Klägerin hinsichtlich Rechtsbegehren 1 und 3 vollständig und hinsichtlich Rechtsbegehren 2 teilweise durch.

497 Betreffend der klägerischen Rechtsbegehren 1.A) und 1.B) hat das Schiedsgericht festgestellt, dass die Klägerin am 22. Dezember 2021 die Vorschriften zur Ad-hoc Publizität nicht verletzt hat und das Dispositiv des SaKo-Entscheides entspre- chend anzupassen ist (oben Ziff. G.VII), womit die Klägerin in ihren diesbezügli- chen Hauptanträgen obsiegt (vgl. oben Rz. 92 ff.).

498 Betreffend Rechtsbegehren 2 (falsche Publikation des Geschäftsberichts 2021) hat die Klägerin eine Busse von „nicht mehr als CHF " beantragt (vgl. oben Rz. 92 ff.). Die Beklagte beantragte demgegenüber eine Sanktion in Höhe von (gesamthaft) CHF (vgl. oben, Rz. 96 ff), was der kombinierten Busse ge- mäss SaKo-Entscheid entspricht.616 Das Schiedsgericht hat die Busse betreffend die Verletzung der Ad hoc-Publikationspflicht am 2. Juni 2022 indessen auf CHF 100'000 festgesetzt (oben, Rz. 479).

499 Betreffend Rechtsbegehren 3 hat die Klägerin die anteilmässige Auferlegung der Kosten des Sanktionsverfahrens von „gesamthaft nicht mehr als CHF ' be- antragt (vgl. oben Rz. 92 ff.). Dagegen hat die Beklagte verlangt, dass die Kosten des SaKo-Verfahrens von CHF vollständig der Klägerin aufzuerlegen sind (vgl. oben, Rz. 96 ff). Das Schiedsgericht hat die gesamten Gebühren und Kosten

611 Die Beklagte leistete vorliegend die Einschreibegebühr für die Ernennungsinstanz von CHF und machte diese in ihrer Kostennote als Parteikosten geltend.

612 Zum Stundensatz, vgl. oben Rz. 16.

613 = CHF

(CHF /Stunde x Stunden) für

+ CHF

(CHF

Stunde x

Stunden) für

+ CHF

(CHF

Stunde x Stunden) für

614 = CHF

(Bankspesen für Treuhandkonto) + CHF

(Reisespesen) + CHF

(Verpfle- gungskosten).

615 = CHF Stunde x

Stunden.

616 Vgl. Dispositivziffer 3 des SaKo-Entscheids; Beilage K-1, S. 1.

zu Lasten der Klägerin indessen auf CHF festgesetzt (oben, Rz. 485), womit es dem klägerischen Antrag entspricht.

500 Gemäss Ziffer 8.4 (2) SchO muss somit grundsätzlich die Beklagte die Verfahrens- kosten tragen. Da die Klägerin jedoch mit ihrem Rechtsbegehren 2 nur teilweise durchgedrungen ist, dieser Punkt aber zugleich nur einen kleinen Teil des Verfah- rensaufwandes ausmacht, erachtet das Schiedsgericht eine Kostenverteilung von 95% zu Lasten der Beklagten und zu 5% zu Lasten der Klägerin als angemessen. Im Übrigen vermögen weder die „Weigerung [der Klägerin] zur Auseinanderset- zung [in ihren Rechtsschriften] mit den Ausführungen der Beklagten Punkt für Punkt“,617 noch der Verstoss der Klägerin gegen die Editionsverfügung des Schiedsgerichts vom 8. Juli 2024 betreffend das Memorandum von vom 7. Februar 2022618 eine mutwillige Prozessführung zu begründen, nach der vom Grundsatz der Ziffer 8.4 (2) Satz 1 SchO abzuweichen wäre.

501

Demnach ist die Beklagte zur Bezahlung von 95% der Verfahrenskosten (CHF und die Klägerin zur Bezahlung von 5% der Verfahrenskosten (CHF verpflichtet. Die Parteien haben insgesamt einen Kostenvorschuss von CHF (vgl. oben Rz. 16 ff.) geleistet. Die Verfahrenskosten von

CHF werden diesem entnommen. Die Beklagte hat der Klägerin CHF 619 für den von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu bezahlen.

2. Parteikosten

502 Die Verfahrenskosten werden vorliegend zu 95% der Beklagten und zu 5% der Klägerin auferlegt (vgl. oben Rz. 500). Das Schiedsgericht sieht keinen Anlass, im Rahmen der Parteikosten von dieser Verteilung abzuweichen. Vorab sind jedoch die angemessenen Kosten der Parteien für ihre Vertretung und andere Auslagen im Zusammenhang mit dem Schiedsverfahren festzusetzen (Ziff. 8.1 lit. e SchO).

a. Anwaltskosten

503 Die Klägerin macht zunächst Anwaltskosten von CHF (inkl. Mwst) gel- tend.

504 Da die Klägerin unbestrittenermassen zum Vorsteuerabzug berechtigt ist,620 fallen ihr auch in tatsächlicher Weise keine Kosten in Form der Mehrwertsteuer auf den Anwaltskosten an. Die geltend gemachte Mehrwertsteuer ist somit nach dem massgeblichenen Steuersatz abzuziehen. Die von der Klägerin geltend gemach- ten Anwaltskosten ohne Mehrwertsteuer betragen somit CHF 621 So- weit die Klägerin vorbringt, die Beklagte habe den Abzug der Mehrwertsteuer ver- spätet beantragt,622 ist festzuhalten, dass die Klägerin zwar seit der Klageschrift die „Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer“ beantragt

617 Vgl. Duplik, Rz. 625.

618 Oben Fn. 513.

619 = CHF - CHF

620 Vgl. Art. 28 ff. Mehrwertsteuergesetz (MWSTG).

621 Beilage K-35, S. 1.

622 Vgl. oben Rz. 416 ff.

hat,623 die Beklagte aber ebenfalls seit der Einleitungsantwort die (vollständige) Abweisung der Klage beantragt hat.624 In dem Sinne geht das Schiedsgericht auch nicht über die (rechtzeitig) gestellten Parteianträge hinaus (ne ultra petita), wenn es dem Antrag der Beklagten bezüglich des Vorsteuerabzugs stattgibt, zumal die Kosteneingaben und allfällige Stellungnahmen dazu gemäss Zeitplan erst nach dem Hearing vorgesehen waren.625

505

Das Schiedsgericht bestimmt nach pflichtgemässem Ermessen, welches Honorar für die Parteivertretung es noch für angemessen hält.626 Als Anhaltspunkte können insbesondere der ortsübliche Stundensatz, die Dauer des Schiedsverfahrens, die Komplexität der Streitigkeit, der Streitwert und der Aufwand der Gegenseite die- nen.

506

Die Eingaben der Klägerin umfassen eine Klageschrift mit 64 Seiten, eine Replik mit 82 Seiten und eine Stellungnahme zum Beweisergebnis (Post-Hearing Brief) mit 67 Seiten, inklusive 36 Beilagen und fünf umfangreiche Zeugenerklärungen. Am 8. Juli 2024 fand ein ganztägiges Hearing statt. Der Verfahrensgegenstand betrifft zwar einen sehr komplexen Sachverhalt, der aber bereits im SaKo-Verfah- ren behandelt und zumindest teilweise aufgearbeitet wurde. Dasselbe gilt auch für die sich stellenden Rechtsfragen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Anwaltskosten nur etwas mehr als einen Drittel der Anwaltskosten der Klägerin ausmachen, wenn auch der Beklagten aufgrund ihrer Parteistellung und der Tatsache, dass sie keine eigenen Zeugen benannt hat, ge- ringere Kosten entstanden sein mögen. Bezüglich des Streitwertes waren sich die Parteien schliesslich lediglich einig, dass dieser nicht einfach mit der Busse von CHF Mio. gleichgesetzt werden kann. Insbesondere für die Klägerin hat dieses Verfahren offensichtlich einen wesentlich höheren Streitwert, der jedoch nicht be- ziffert wurde bzw. nicht beziffert werden kann.

507 Vor diesem Hintergrund kommt das Schiedsgericht zum Schluss, dass die geltend gemachten Anwaltskosten der Klägerin von CHF (exkl. MwSt) um % auf einen angemessenen Betrag von CHF zu reduzieren sind. Dem- gegenüber und den gleichen Überlegungen folgend erachtet das Schiedsgericht die von der Beklagten geltend gemachten Anwaltskosten von CHF (exkl. MwSt; vgl. oben Rz. 490) als angemessen.

b. Auslagen und Honorar der Zeugen

508 Weiter macht die Klägerin Reise- und Hotelkosten für ihre Zeugen von insgesamt CHF und EUR sowie ein Zeugenhonorar für

623 Vgl. oben Rz. 93 ff.

624 Vgl. oben Rz. 96 ff.

625 Vgl. Zeitplan gemäss Ziff. 4.1 (3) SchO.

626 Vgl. Ziff. 8.1 lit. e SchO; bspw. auch Art. 38 lit. e Swiss Rules (2021) oder Art. 38 (1) ICC Rules of Arbitration (2021); STACHER/CHASSOT, in: Zuberbühler/Müller/Habegger (Hrsg.), Swiss Rules of International Arbitration, 3. Auflage, Zürich/Genf 2023, Art. 38 Rz. 36; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 4. Auflage, Bern 2021, §24 Rz. 1622 ff.

von EUR und für von CHF geltend.627 Die Kos- ten von Zeugen zählen praxisgemäss zu den zu entschädigenden Parteikosten, soweit sie tatsächlich anfallen und angemessen sind.628

509 Das Schiedsgericht erachtet die geltend gemachten Reise- und Hotelkosten von und im Rahmen ihrer Befragung am 8. Juli 2024 (vgl. oben Rz. 58 ff.) als angemessen. Aus der Beilage K-36 ergibt sich zudem, dass 629 und 630 der Klägerin ein Honorar für ihre Befragung am 8. Juli 2024 in Rechnung gestellt haben; im Übrigen (und ent- gegen der Angabe in der klägerischen Kostennote) offenbar exkl. MwSt.631 Auch dieses ist angemessen.

C. Übrige Kosten

510 Zuletzt macht die Klägerin weitere im Laufe des Verfahrens angefallene Kosten geltend für (i) den einbezahlten Kostenvorschuss von insgesamt CHF , (ii) Räumlichkeiten und Verpflegung während der Verhandlung von total CHF und (iii) die Hälfte der Protokollierungskosten für die Verhandlung in Höhe von EUR Mit Ausnahme des einbezahlten Kostenvorschusses, der im Rahmen der Verfahrenskosten behandelt wird (vgl. oben Rz. 501), gehören diese Kosten praxisgemäss zu den zu entschädigenden Parteikosten. Sie sind tatsäch- lich angefallen und ohne Weiteres angemessen. .

511 Die Beklagte macht ihrerseits die Einschreibegebühr für die Ernennungsinstanz (vgl. Ziff. 8.1 lit. d SchO) von CHF und die Kosten für die Protokollierung der Verhandlung von EUR geltend. Auch diese Kosten sind tatsächlich angefallen und ohne Weiteres angemessen.

d. Zwischenfazit und Parteikostenverlegung

512 Somit setzt das Schiedsgericht die angemessenen Parteikosten der Klägerin auf insgesamt CHF 632 und EUR fest. Die angemessenen Par- teikosten der Beklagten werden auf CHF und EUR festge- setzt. Entsprechend der bereits im Rahmen der Verfahrenskosten vorgenomme- nen Kostenverteilung (oben Rz. 496 ff.) und dem Grundsatz von Ziff. 8.4 (2) SchO folgend, werden die angefallenen angemessenen Parteikosten unter Berücksichti- gung aller Umstände zu 95% der Beklagten und zu 5% der Klägerin auferlegt. Die Beklagte hat demnach der Klägerin CHF 633 und EUR 634 zu

627

ist Partner von im Bereich

und

ist Partner bei

; vgl. Replik, Rz. 6.

628 Vgl. bspw. Art. 38 lit. d Swiss Rules (2021); Swiss Rules Commentary-STACHER/CHASSOT, Art. 38 Rz. 27 f .; vgl. auch BERGER/KELLERHALS, §24 Rz. 1622 ff.

629 Beilage K-36, S. 10 f.

630 Beilage K-36, S. 13.

631 Vgl. oben Rz. 486; Beilage K-36 Discount) = EUR (exkl. VAT); Beilage K-36, S. 13

S. 10: EUR (Rate) > (hours) x ☒ ☒ %

„Amounts shown are in CHF and excluding VAT“.

632 = CHF + CHF

+ CHF

633 = CHF

x 0.95.

634 = EUR

× 0.95.

bezahlen. Die Klägerin hat der Beklagten CHF 635 und EUR

636 zu bezahlen. Die gegenseitigen Ansprüche werden verrechnet und die Beklagte ver- pflichtet, der Klägerin insgesamt CHF 637 und EUR 638 zu be- zahlen.

III. Fazit

513

Nach dem Gesagten setzt das Schiedsgericht die Verfahrenskosten auf CHF fest. Die Kosten des Schiedsverfahrens werden in Anwendung von Ziff. 8.4 (2) SchO zu 95% der Beklagten und zu 5% der Klägerin zur Bezahlung auferlegt. Die Verfahrenskosten werden dem Kostenvorschuss der Parteien ent- nommen und die Beklagte wird im Umfang von CHF zur anteilmässigen Rückzahlung des klägerischen Kostenvorschusses verpflichtet. Die gegenseitigen Ansprüche aus den angemessenen Parteikosten werden verrechnet und die Be- klagte verpflichtet, der Klägerin insgesamt CHF und EUR zu bezahlen.

I. Dispositiv des Schiedsspruchs

514

Gestützt auf vorstehende Erwägungen erkennt das Schiedsgericht:

1. Ziffer 1 des Entscheids SaKo IV/2023 der Sanktionskommission der SIX Group AG vom 11. Mai 2023, datiert vom 13. Juni 2023 (SaKo-Entscheid), wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die X. am 22. De- zember 2021 aufgrund der Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 5 RLAhP keine Pflicht traf, im Rahmen einer Ad hoc- Mitteilung über den von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachverhalt zu informieren, weder in Bezug auf die laufende "Untersuchung von Bu- chungspraktiken im Zusammenhang mit Hinweisen von Whistleblowern", noch in Bezug auf angeblich vorliegende "konkrete Zwischenresultate" oder die angebliche voraussichtliche Notwendigkeit eines "Restatement von zuvor veröffentlichten Finanzzahlen", und dass die X. im Zu- sammenhang mit dem von Ziff. 1 des SaKo-Entscheids erfassten Sachver- halt demzufolge keine Vorschriften zur Ad hoc-Publizität verletzt hat.

2. Ziffer 3 des SaKo-Entscheids, soweit sie sich auf den Sachverhalt gemäss Ziffer 1 des SaKo-Entscheids bezieht, wird aufgehoben.

635

= CHF

× 0.05.

636

= EUR

× 0.05.

637

= CHF - CHF

638

= EUR

Die X.

3. ☒ wird für den Verstoss gegen die Vorschriften zur Ad hoc- Publizität gemäss Ziff. 2 des SaKo-Entscheids (Feststellung, dass die X. ☒

im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des „Integrated Re- port 2021" am 2. Juni 2022 gegen die Vorschriften zur Ad hoc-Publizität gemäss Art. 53 KR i.V.m. Art. 4 ff. RLAHP fahrlässig verstossen hat, indem

X. ☒ den «Integrated Report» nicht in Form einer Ad hoc-Mitteilung publizierte) mit einer Busse von CHF 100'000.00 sanktioniert; Ziff. 3 des SaKo-Entscheids wird in diesem Sinne angepasst.

4. Ziffer 4 des SaKo-Entscheides wird wie folgt angepasst: Der ☒

wird ein Betrag von insgesamt CHF als Anteil an den Gebühren der SIX Exchange Regulation AG für den Sanktionsantrag und den Kosten der Sanktionskommission für das Sanktionsverfahren auferlegt.

5. Die Kosten des Schiedsverfahrens, festgesetzt auf CHF werden zu 95% der Beklagten und zu 5% der Klägerin auferlegt. Die Kosten werden dem von den Parteien geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Die Be- klagte wird verurteilt, der Klägerin CHF für die anteilmässige Rück- erstattung des von der Klägerin geleisteten Vorschusses zu bezahlen. 6. Die angemessenen Parteikosten der Klägerin, festgesetzt auf CHF und EUR werden zu 95% der Beklagten auferlegt. Die angemessenen Parteikosten der Beklagten, festgesetzt auf CHF und EUR werden zu 5% der Klägerin auferlegt. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin CHF und EUR zu bezahlen 7. Alle anderen Rechtsbegehren und Anträge der Parteien werden abgewie- sen.

Zürich (Schiedsort), den 28. Februar 2025

Für das Schiedsgericht:

(Schiedsrichter)

(Vorsitzender)

(Schiedsrichter)

Arbitration award in the matter of SaKo-IV/2023

Regest

Texte intégral

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungen

A. Die Parteien und deren Vertreter

I. Klägerin

II. Beklagte

B. Das Schiedsgericht

C. Prozessuales

III. Anwendbares materielles Recht

D. Prozessgeschichte

F. Sachverhalt

I. Tabellarische Übersicht der wichtigsten Ereignisse und Dramatis personae

II. Die Whistleblower-Meldungen und die initiale Phase der Untersuchung

III. Präsentation der Ergebnisse vom 22. Dezember 2021

Specific questions raised for legal assessment

The results of the legal analysis by Swiss Corporate/Disclosure Counsel are expected to be submitted on February 9, 2022"

G. Erwägungen des Schiedsgerichts

I. Übersicht

II. Zusammenfassung der Parteistandpunkte

1. Standpunkte der Klägerin

III. Zu den prozessualen Anträgen der Klägerin und der Beklagten

1. Zum Antrag der Klägerin, der Eventualstandpunkt der Beklagten betreffend eine Verletzung der Ad hoc-Pflicht am 7. Februar 2022 sei unzulässig

2. Zum Antrag der Beklagten in B-StnBE, Rz. 99

IV. Die Ad hoc-Pflicht nach Art. 53 KR

2. Die kursrelevante Tatsache und das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit („more likely than not“)

„,2.1 Kenntnis in den wesentlichen Punkten als Ergebnis eines internen Prozesses

b. Kenntnis in den wesentlichen Punkten als Ergebnis eines internen Prozes- ses und Kriterium der überwiegenden Wahrscheinlichkeit

C. Interne Kompetenzordnung bei der Klägerin

d. Voraussichtliche Notwendigkeit eines „Restatement“ von zuvor veröffent- lichten Finanzzahlen

4. Pflichtgemässes Ermessen der Emittentin

b. Gemäss dem Schiedsgericht anwendbarer Massstab

5. Sanktion und Verschulden

V. Bestand am 22. Dezember 2021 eine ad hoc-Pflicht (Rechtsbegehren 1 der Klägerin)?

1. Folgte die Klägerin in formeller Hinsicht einem plausiblen Entscheid- prozess?

C. Ergebnis

3. Erwiesen sich am 22. Dezember 2021 die Whistleblower-Meldungen als „im Kern zutreffend“ und stellte dies eine kursrelevante Tatsache dar?

C. War am 22. Dezember 2021 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen, dass die Klägerin eine unzulässige EBITDA-Steuerung praktizierte?

Ergebnis

4. Waren am 22. Dezember 2021 IFRS-widrige Buchungen zur EBITDA Steuerung überwiegend wahrscheinlich?

5. War am 22. Dezember 2021 die Notwendigkeit eines Restatement überwie- gend wahrscheinlich?

Ergebnis

Beurteilung

Ergebnis

VI. Bestand am 7. Februar 2022 eine ad hoc-Meldepflicht (Eventualstandpunkt Beklagte)?

VII. Ergebnis zu den klägerischen Rechtsbegehren 1A) und 1B); Feststellungs- interesse

VIII. Rechtsbegehren 2 der Klägerin: falsche Publikation des Geschäftsberichts 2021

1. Übersicht; Verfahren vor der SaKo

3. Kognition des Schiedsgerichts: ist die Feststellung der Fahrlässigkeit ge- mäss Dispositivziffer 2 des SaKo-Entscheides bindend?

4. Handelt es sich bei Art. 4 Abs. 2 RLAhP um eine genügende Sanktionsgrund- lage?

5. Sanktion

H. Kosten des Schiedsverfahrens

2. Kosteneingaben der Beklagten

II. Erwägungen des Schiedsgerichts zu den Verfahrenskosten

1. Verfahrenskosten

2. Parteikosten

a. Anwaltskosten

C. Übrige Kosten

III. Fazit

I. Dispositiv des Schiedsspruchs

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