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Appeal against lifting of child guardianship

VWBES.2018.267Autre juridiction7 nov. 2018Dismissed

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The father challenged the Solothurn KESB's decision to lift a long-running child-protection guardianship concerning contact with his daughter. The court held that years of unsuccessful mediation, the mother's persistent refusal to cooperate, and the child's repeated rejection of contact meant the measure was no longer suitable or proportionate. The new requests filed after the appeal deadline were inadmissible, and a hearing was unnecessary. The appeal was dismissed insofar as entered. The father received legal aid; the mother's request for legal aid and party compensation was refused.

Regeste Omnilex

Art. 399 Abs. 2 ZGB, Art. 308 Abs. 1-2 ZGB, Art. 313 Abs. 1 ZGB; Aufhebung einer Beistandschaft betreffend persönlichen Verkehr bei Scheitern der Massnahme: Eine Beistandschaft ist aufzuheben, wenn sie über Jahre hinweg ihr Ziel nicht erreicht und wegen fehlender Kooperationsbereitschaft der Eltern sowie anhaltender Ablehnung des Kontakts durch das Kind keine realistische Eignung mehr zur Herstellung oder Stabilisierung des persönlichen Verkehrs besteht. Massgebend sind insbesondere Eignung und Verhältnismässigkeit; eine Massnahme, die keine Wirkung mehr entfaltet, ist nicht fortzuführen. Neue Begehren nach Ablauf der Beschwerdefrist sind unzulässig (vgl. Erwägungen 1.2, 3.2–3.5).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.267**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:08.11.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.498
Titel:** Aufhebung Beistandschaft**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 8. November 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Droeser In Sachen ** A.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Richard W. Allemann Beschwerdeführer gegen 1. ** KESB Region Solothurn,** 2. ** B.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga Beschwerdegegnerinnen betreffend ** Aufhebung Beistandschaft** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1.1 A.___ und B.___ sind die unverheirateten Eltern von C.___ (geb. am [...] August 2007). Mit Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Stadt Zürich vom 21. Februar 2013 wurde das Besuchsrechts zwischen C.___ und ihrem Vater festgelegt sowie eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Nachdem die Kindsmutter die Durchführung des Besuchsrechts konsequent verhindert hatte, wurde am 9. September 2014 das Besuchsrecht abgeändert: Dem Kindsvater wurde ein Besuchsrecht von maximal zehnmal nacheinander an jedem zweiten Samstag, begleitet während jeweils vier Stunden (Stufe 1), danach maximal zehnmal unbegleitet, jedoch mit begleiteten Übergaben, an jedem zweiten Samstag, von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr (Stufe 2), danach jedes zweite Wochenende von Samstag 8.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr (Stufe 3), zugestanden. Mit Strafbefehl vom 17. April 2015 wurde B.___ wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB mit einer Busse von CHF 200.00 bestraft. Am 4. Februar 2016 verfügte die KESB Stadt Zürich die gemeinsame elterliche Sorge, wobei C.___ unter die Obhut der Kindsmutter gestellt wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde der Kindsmutter wies der Bezirksrat Zürich am 17. November 2016 ab. 1.2 Da die Kindsmutter im 2017 ihren Wohnsitz nach Solothurn verlegte, übernahm die KESB Region Solothurn per 1. August 2017 die Beistandschaft von C.___ und setzte D.___ als Beiständin ein. Mit Entscheid vom 10. Oktober 2017 wies die KESB Region Solothurn die Anträge des Kindsvaters auf Vollstreckung des Beschlusses der KESB Stadt Zürich vom 9. September 2014 ab. Gleichzeitig wurde ein Verfahren zur Prüfung der Neuregelung des persönlichen Verkehrs und der Anpassung der bestehenden Kindesschutzmassnahmen eröffnet. Gestützt auf den Verlaufs- und Abklärungsbericht der Beiständin vom 9. Februar 2018 hob die KESB Region Solothurn die bestehende Beistandschaft für C.___ zufolge Aussichtslosigkeit der Massnahme per sofort auf. Der Bericht der Beiständin vom 9. Februar 2018 wurde als Schlussbericht entgegengenommen und genehmigt. 2. Dagegen liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Richard W. Allemann, mit Schreiben vom 25. Juni 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Rechtsbegehren: 1. Frau D.___ sei weiterhin als Beiständin von C.___ mit dem bisherigen Auftrag einzusetzen. 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, d.h. die bisherige Beiständin, Frau D.___, sei bis auf Weiteres in ihrem Amt als Beiständin von C.___ mit dem bisherigen Auftrag zu belassen. 4. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Bestellung von Rechtsanwalt Dr. Richard W. Allemann als unentgeltlichen Rechtsbeistand. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. des Staates Solothurn. 3. Mit Schreiben vom 12. Juli 2018 verzichtete die Beiständin von C.___ auf eine Stellungnahme und verwies auf ihren Bericht vom 9. Februar 2018. Die KESB Region Solothurn schloss am 25. Juli 2018 auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. 4. Die Kindsmutter, vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, bestritt mit Stellungnahme vom 7. September 2018 die Ausführungen des Beschwerdeführers und liess begehren: 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 3. Der Kindsmutter sei für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Prozessführung, unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlichen Rechtsbeistand zu gewähren. 5. Mit Schreiben vom 12. September 2018 reichte der Beschwerdeführer Bemerkungen zur Stellungnahme der Kindsmutter ein und beantragte ergänzend zur Beschwerdeschrift: 1a. Der Auftrag der Beiständin sei dahingehend zu erweitern, dass sie Gespräche mit C.___ führen darf, ohne dass die Kindsmutter oder andere Personen anwesend sind. 1b. Der Kindsmutter sei ab dem Zeitpunkt von einem Monat nach dem Datum der Rechtskraft des Urteils für jeden Tag der Nicht-Erfüllung der konkreten Kontaktregelung gemäss dem Urteil und Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 17. November 2016 eine tägliche Ordnungsbusse in Höhe von CHF 100.00 aufzuerlegen. 6. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 Einführungsgesetz zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Gemäss Art. 450 b Abs. 1 ZGB beträgt die Beschwerdefrist dreissig Tage seit Mitteilung des Entscheids. Die Anträge sind innert Beschwerdefrist zu stellen (§ 145 Abs. 1 EG ZGB i.V.m. § 68 Abs. 1 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11]). Die Beschwerde vom 25. Juni 2018, welche Frau D.___ weiterhin als Beiständin von D.___ mit dem bisherigen Auftrag einzusetzen, eventualiter der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen verlangt, ist rechtzeitig erhoben worden. Auf diese ist einzutreten. 1.2 Die nachträglichen mit Eingabe vom 12. September 2018 gestellten Anträge, wonach der Auftrag der Beiständin dahingehend zu erweitern sei, dass sie Gespräche mit C.___ führen darf, ohne dass die Kindsmutter oder andere Personen anwesend sind sowie der Kindsmutter ab dem Zeitpunkt von einem Monat nach dem Datum der Rechtskraft des Urteils für jeden Tag der Nicht-Erfüllung der konkreten Kontaktregelung gemäss dem Urteil und Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 17. November 2016 eine tägliche Ordnungsbusse in Höhe von CHF 100.00 aufzuerlegen sei, sind nach der dreissigtägigen Beschwerdefrist erfolgt. Da neue Begehren, die den Streitgegenstand ausweiten oder verändern, während des Verfahrens nicht zulässig sind (§ 145 Abs. 1 EG ZGB i.V.m. § 68 Abs. 3 VRG), kann auf diese Anträge nicht eingetreten werden. 2. Der Beschwerdeführer ersucht um Parteibefragung. Dies würde die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung voraussetzen, was von ihm nicht verlangt wurde. Gemäss § 52 Abs. 1 VRG sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden. Nach § 71 VRG finden mündliche Verhandlungen nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie können jedoch, auf Antrag oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen, sofern dies als notwendig erachtet wird und Sinn macht. Im vorliegenden Fall wurden die Vorakten beigezogen und der Beschwerdeführer hat seinen Standpunkt in der Beschwerdeschrift sowie im Schreiben zur Stellungnahme der Kindsmutter ausführlich aufgezeigt. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht durch eine Parteibefragung anlässlich einer Verhandlung gewinnen könnte. Der Antrag ist deshalb abzuweisen. 3. Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB). Verändern sich die Verhältnisse, so sind die Massnahmen zum Schutz des Kindes der neuen Lage anzupassen (Art. 313 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 399 Abs. 2 ZGB hebt die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eine Beistandschaft auf Antrag der betroffenen oder einer nahestehenden Person oder von Amtes wegen auf, sobald für die Fortdauer kein Grund mehr besteht. 3.1.1 Dem Bericht der Beiständin vom 9. Februar 2018 ist zu entnehmen, dass ein auf den 31. August 2017 vereinbarter Hausbesuch von der Kindsmutter kurzfristig abgesagt worden sei. Sie sähe den Zweck eines Besuches zu Hause nicht ein und erachte ihn als unnötig. C.___ habe sich geweigert, mit der Beiständin allein zu sprechen und sei von der Grossmutter, die sie zum Besuch begleitet habe, in keiner Weise ermutigt worden, es zu versuchen, im Gegenteil. Laut Angaben der Kindseltern habe C.___ ihren Vater als Kleinkind neunmal jeweils am Wohnort der Kindsmutter und unter ihrer Aufsicht besucht. Danach seien keine Besuche mehr zu Stande gekommen. Der Kindsvater habe sich vergeblich um Kontakt bemüht. Er habe C.___ beispielsweise Fotos geschickt und versucht, ihr auf diesem Weg sich selber und seine Familie näher zu bringen. Gelungen sei es ihm nicht. Sowohl die Kindsmutter wie auch C.___ hätten sich negativ zu den Bildern geäussert. Seit Mandatsübernahme habe sich die Situation nicht verändert. Aus den Gesprächen mit der Kindsmutter und mit der Grossmutter habe die Beiständin sehr viel Negatives über den Kindsvater erfahren. Er werde mit Suchmittelkonsum in Verbindung gebracht. Weiter fühle sich die Kindsmutter von Landsleuten des Kindsvaters in Zürich beobachtet und verfolgt. Sie bezeichne den Kindsvater als «zufälligen Vater», der die Anerkennung ohne ihr Wissen und ohne ihr Einverständnis vorgenommen habe. Die Grossmutter erachte die Anerkennung von C.___ durch Herrn A.___ als illegal und misstraue den Resultaten der DNA-Analyse. Diese könne man ja ohne weiteres fälschen. Die Kindsmutter habe die Beiständin anlässlich des letzten Gesprächs sinngemäss wissen lassen, dass sie sich mit keinerlei Kontakten ihrer Tochter mit dem Kindsvater einverstanden erklären werde, auch nicht mit schriftlichen und Übergabe von Geschenken. Sie werde auch durch hohe Geldbussen nicht abgeschreckt. Aus den Gesprächen mit dem Kindsvater gehe hervor, dass er sich bereits früher intensiv um den Kontakt mit C.___ bemüht und gegen alle Widerstände angekämpft habe. Davon zeugten auch die umfangreichen Akten. C.___ sei seine einzige Tochter. Seine Familie stamme aus Tschechien. Eltern und Geschwister mit Familie seien seit Langem in der Schweiz und lebten in Zürich und Umgebung. Der Kindsvater erachte sich nicht als zufälligen Erzeuger von C.___. Seiner Ansicht nach habe es für beide gestimmt, als die Kindsmutter nach kurzer Beziehungsdauer schwanger geworden sei. Seine Beharrlichkeit in der Bemühung um Kontakt zu seiner Tochter begründe er damit, dass er sich später gegenüber seiner Tochter nicht rechtfertigen möchte. Er wolle sich nicht vorwerfen lassen, er hätte sich nicht gekümmert. Weiter bedrücke es ihn, wenn er daran denke, dass seine Familie ihr Grosskind, resp. ihre Nichte und Cousine nicht kennen lernen dürfe. Er erachte C.___ als gefährdet, weil sie durch häufige Wohnorts- und Schulwechsel viele Abbrüche erfahren habe und deshalb über kein stabiles kindsgerechtes soziales Netz verfüge. Er könne sich nicht erklären, weshalb er derart vehement ausgeschlossen und von seiner Tochter ferngehalten werde. Es stelle sich Fragen zur psychischen Gesundheit der Kindsmutter und der Grossmutter. Weiter wurde im Bericht zu C.___ festgehalten, dass sie als 11-Jährige die 6. Klasse der Primarschule im Schulhaus [...] besuche. Sie sei ein hochbegabtes Kind und werde im Sommer voraussichtlich vorzeitig in die Sek. P wechseln. Sie wirke älter als es der Jahrgang vorgebe. Dass sie in der Schule mit älteren Kindern zusammen sei, scheine sie nicht zu stören. Die Schule gefalle ihr, sie gehe gerne hin und fühle sich aufgenommen. C.___ werde tagsüber hauptsächlich von ihrer Grossmutter betreut, die seit der Geburt von C.___ präsent sei und im gleichen Haushalt lebe. Die Kindsmutter arbeite Vollzeit in Zürich. C.___ spiele Geige. Mit anderen Kindern sei sie vor allem in der Schule zusammen. In der Freizeit mache sie nicht ab. Von ihrem Vater habe sie gegenüber der Beiständin nur von «Herrn A.___» gesprochen. Er sei ihr fremd und sie wünsche keinen Kontakt. Es sei aufgefallen, dass C.___ auf Fragen der Beiständin zögerlich geantwortet und sich oft mit einem Seitenblick zur Grossmutter abgesichert habe. Dem Bericht der Beiständin ist weiter Folgendes zu entnehmen: «Wie äussert sich C.___ zum Kontakt zu ihrem Vater? Inwiefern ist sie in ihrer Willensbildung autonom? C.___ lehnt den Kontakt zu ihrem Vater mit Vehemenz ab. Sie ist in einem starken Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem aus Mutter und Grossmutter bestehenden familiären Umfeld. Aufgrund der Vorgeschichte und des Alters kann sie diesbezüglich keinen eigenen Willen entwickeln und durchsetzen. » «Unter welchen Voraussetzungen kann der persönliche Kontakt ausgeübt und können die Besuche wiederaufgenommen werden? Der Kindsvater hat nie ein ordentliches Besuchsrecht ausgeübt, resp. Besuche und Kontaktmöglichkeiten wurden ihm nie gewährt. Auch unter behördlichem Druck ist es bis anhin nicht gelungen, eine Kontaktanbahnung mit Ziel Installation eines üblichen Besuchsrechts in die Wege zu leiten. Damit die Besuche aufgenommen werden könnten, braucht es eine Haltungsänderung der Kindsmutter (und der Grossmutter) sowie die Möglichkeit, sich ein genaueres Bild über die Lebenssituation der Beteiligten zu machen. » «Haben sich die Verhältnisse geändert, so dass die aktuell gültige Besuchsregelung als nicht mehr tragfähig oder nicht mehr realisierbar zu beurteilen ist? Aus Sicht der Beiständin wäre die aktuell gültige Besuchsregelung für eine stufenweise Annäherung von Kind und Kindsvater sehr wohl geeignet, aber nicht umsetzbar, solange wie die Kooperationsbereitschaft nicht bei beiden Elternteilen vorhanden ist. » «Falls ja, kann eine neue gemeinsam getragene Besuchsrechtsregelung gefunden werden und wie sieht diese aus (evtl. Einreichung eines unterzeichneten gemeinsamen Antrags der Eltern)? S. oben. » «Falls eine Änderung angezeigt ist, wie soll das Besuchsrecht bei Uneinigkeit der Eltern von der KESB Region Solothurn entschieden werden? Gibt es überhaupt eine Regelung, welche sich als tragfähig und realisierbar erweisen könnte? Der Kindsvater hat Beharrlichkeit in seinen Bemühungen um einen Kontakt zu seiner Tochter bewiesen. In Bezug auf die Umsetzung hat er sich flexibel gezeigt. Die Kindsmutter hat mehrmals in aller Deutlichkeit formuliert, dass sie sich gegen jeglichen Kontakt der Tochter mit dem Kindsvater wehren werde, koste es was es wolle. Aufgrund des bisherigen Verlaufs scheint es keine Regelung zu geben, die von der Kindsmutter mitgetragen würde und folglich auch realisierbar wäre. » «Ist die Beistandschaft weiterhin die geeignete und notwendige Massnahme zur Unterstützung bei der Regelung und Umsetzung des persönlichen Verkehrs und zur Unterstützung der Eltern in der Sorge um ihre Tochter? Werden weitere Massnahmen (freiwillig oder behördlich) als notwendig und geeignet erachtet? Aus Sicht der Beiständin ist die aktuelle Massnahme nicht geeignet, um die gesetzten Ziele zu erreichen. Damit ist es weder der aktuellen noch der vorherigen Beiständin gelungen, etwas zu bewegen. Der Widerstand der Kindsmutter (und der Grossmutter) gegen die Massnahme ist zu stark und hat mittlerweile gar militante Züge angenommen. Unterstützung ist nur möglich, wenn ein Minimum an Kooperationsbereitschaft vorhanden ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Beiständin fällt eine Stellungnahme zum zweiten Teil der Frage schwer. Freiwillige Massnahmen sind in Anbetracht der Situation kein Thema. Es stellt sich höchstens die Frage, ob eine behördlich angeordnete Begutachtung angezeigt wäre (s. auch Antwort auf die nächste Frage). » «Sind weitere wesentliche Umstände zur Person oder Situation relevant? Der Beiständin stellt sich die Frage, wie es C.___ wirklich geht und wie gut sie sich mit ihrer Familien- und Lebenssituation zurechtfindet. Sie scheint vor allem in ihrer Freizeit wenig oder gar keinen Kontakt zu anderen Kindern zu haben. Ihre schulische Situation (Hochbegabung, Schulalltag unter wesentlich älteren Kindern) isoliert sie zusätzlich. Wie aus dem Gespräch der Beiständin mit C.___ und der Grossmutter zu schliessen ist, wird C.___ stark kontrolliert. Da sich die Kindsmutter auf den Standpunkt stellte, die Aufgabe der Beiständin beschränkten sich auf die Besuchsregelung und ihren Standpunkt entsprechend kommunizierte, flossen die Infos aus der Schule nicht mehr. » 3.1.2 Die KESB Region Solothurn begründet ihren Entscheid vom 22. Mai 2018 damit, feststehe, dass der Kontakt zwischen dem Kindsvater und C.___ bereits seit Jahren unterbrochen sei. Die insgesamt wenigen persönlichen Kontakte hätten in Begleitung stattgefunden, als C.___ drei- oder vierjährig gewesen sei. Der letzte Kontakt liege somit rund sieben bis acht Jahre zurück. Gemäss Aktenlage habe mittels der errichteten Beistandschaft in all den Jahren keine Verbesserung der Situation erreicht werden können. Ebenfalls hätten die von der damals zuständigen KESB Stadt Zürich ergriffenen Vollstreckungsmassnahmen bei der Kindsmutter keine Haltungsänderung bewirkt. Gemäss Einschätzung der KESB Region Solothurn könnten die zur Verfügung stehenden Kindesschutzmassnahmen im Bereich des persönlichen Verkehrs keine unterstützende Wirkung entfalten, solange seitens der Kindsmutter jegliche Kooperationsbereitschaft fehle. Dies habe sich auch während der Mandatsführung durch die neue Beiständin bestätigt. Hinzu komme, dass C.___ gegenüber der Beiständin wie auch anlässlich der Anhörung vor der KESB Region Solothurn Kontakte zu ihrem Vater mit einer grossen Vehemenz ablehne. Eine Beeinflussung des Kindswillens sei vorliegend für die KESB Region Solothurn offensichtlich. Dennoch sei der von C.___ geäusserte Wille zu respektieren und die Einflussmöglichkeiten durch externe Einwirkung wie eine Beiständin, Weisungen oder Vollstreckungsmassnahmen seien als nicht erfolgsversprechend zu werten. Zusätzlicher Abklärungsbedarf bestünde nicht, da die Sachlage in Bezug auf den persönlichen Verkehr zwischen C.___ und ihrem Vater, möge diese positiv oder negativ sein, ausreichend bekannt sei. Die Eignung der bestehenden Beistandschaft zur Sicherstellung des Kindswohls im Rahmen des persönlichen Verkehrs sei daher unter dieser Sachlage eindeutig zu verneinen und damit fehle eine notwendige Voraussetzung für die Fortsetzung der bestehenden Kindesschutzmassnahme. Auch seien keine weiteren Kindesschutzmassnahmen indiziert, da der KESB Region Solothurn aktuell keine klaren Anhaltspunkte vorliegen würden, welche auf eine ernstliche Kindswohlgefährdung hindeuten würden. 3.1.3 Der Beschwerdeführer führte dagegen zusammenfassend in seiner Beschwerde vom 25. Juni 2018 aus, trotz zahlreicher Bemühungen und Entscheiden der zuständigen Kindesschutzbehörden und Gerichte habe der Beschwerdeführer seine leibliche Tochter seit rund siebeneinhalb Jahren nicht gesehen. Dies verstosse in eklatanter Weise sowohl gegen das Kindeswohl von C.___ als auch gegen das gesetzliche Recht sowohl des Beschwerdeführers als Vater als auch von C.___ als Kind, eine gegenseitige persönliche Beziehung aufzubauen und zu unterhalten. Der Grund hierfür liege allein im Verhalten der Kindsmutter, welche die rechtskräftigen Entscheide der Kindesschutzbehörden bzw. Urteile der Gerichte missachte und gegenüber jedem Versuch des Beschwerdeführers, sein gesetzliches Besuchsrecht hinsichtlich seiner Tochter auszuüben, aktiven und/oder jedenfalls passiven Widerstand leiste. Indem die KESB Region Solothurn nun auch die bestehende Beistandschaft für C.___ aufheben wolle, verunmögliche sie es dem Beschwerdeführer faktisch, jemals eine persönliche Beziehung zu seiner Tochter aufzubauen und zu unterhalten, was in stossender Weise gegen das Kindswohl von C.___ und das gegenseitige gesetzliche Besuchsrecht des Beschwerdeführers und von C.___ verstosse. Dabei scheue sich die KESB Region Solothurn, obwohl sie dafür zuständig wäre, das von den vormals zuständigen Zürcher Kindesschutzbehörden und Gerichten konkret entschiedene und weiterhin rechtskräftig bestehende Besuchsrecht des Beschwerdeführers aufzuheben, was offensichtlich widersprüchlich sei (venire contra factum proprium). 3.1.4 Mit Stellungnahme vom 7. September 2018 hielt die Kindsmutter insbesondere fest, C.___ habe anlässlich der Anhörung vom 19. April 2018 klar und eindeutig deponiert, dass ihr Wille nicht beeinflusst sei und der Beschwerdeführer genügend Chancen erhalten habe. Zudem wolle sie den Beschwerdeführer nicht sehen, da er ein Fremder für sie sei. Der Wille des hochbegabten elfjährigen Mädchens, welches den Entwicklungsstatus einer dreizehnjährigen aufweise und auch auf dieser Stufe die Schule besuche, sei eindeutig und demzufolge auch zu beachten. Das Besuchsrecht als solches lasse sich nicht vollstrecken, sondern nur die Übergabe des Kindes. Eine direkte Vollstreckung müsse wohl wegen Unvereinbarkeit mit dem Kindswohl verneint werden. Ebenso sei ein Besuchsrechtsbeistand kein Vollstreckungsorgan. Nach Lehre und Rechtsprechung sei auf den direkten Zwang zu verzichten, da in rechtlicher Hinsicht der direkte Zwang sich immer gegen die obhutsberechtigte Person zu wenden habe. Faktisch richte sich der Zwang jedoch gegen das Kind selbst, weshalb auf die Anwendung von direktem Zwang gegenüber urteilsfähigen Kindern verzichtet werden sollte. Aus diesen Gründen habe die Vorinstanz so und eben nicht anders entschieden. In der Tat rüge der Beschwerdeführer die Aufhebung der Massnahme ohne auszuführen, welche Unterstützungsmassnahmen aus seiner Sicht geeignet wären. Damit verletze er die ihm obliegende Substanziierungspflicht. 3.2 Übergeordnetes Ziel jeder Beistandschaft im Zusammenhang mit dem persönlichen Verkehr ist, dass das Kind einen angemessenen Kontakt zu beiden Eltern pflegen kann. Versucht ein Beistand während mehrerer Jahre erfolglos, den persönlichen Kontakt einzurichten oder zu stabilisieren, stellt sich die Frage, ob die Beistandschaft die geeignete Massnahme ist, das Ziel des persönlichen Kontakts zu erreichen. Sind die Eltern grundsätzlich nicht fähig und willens, die Vermittlung und Anleitung des Beistandes anzunehmen, so ist die Beistandschaft gescheitert respektive nicht geeignet zur Zielerreichung und muss aufgehoben werden (Daniel Rosch/Christiana Fountoulakis/Christoph Heck [Hrsg.]: Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Bern 2016, S. 345 N 815; vgl. auch Christiana Fountoulakis/Kurt Affolter-Fringeli/Yvo Biderbost/Daniel Steck [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich Basel Genf 2016, S. 578 N 15.43). 3.3 Für C.___ bestand seit dem Jahr 2013 eine Beistandschaft. Aufgaben der Beiständin waren bis letzthin folgende: - die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen; - das begleitete Besuchsrecht zu organisieren, zu koordinieren und dessen Finanzierung sicher zu stellen; - die Ausübung des Besuchsrechtes zu begleiten und zu überwachen; - bei Konflikten zwischen den Eltern das Besuchsrecht betreffend zu vermitteln; - bezüglich der Modalitäten des Besuchsrechts (z.B. Nachholen ausgefallener Besuchstage) im Konfliktfall für die Eltern verbindlich zu entscheiden; - bei gutem Verlauf einen früheren Wechsel von einer Stufe zur nächsten anzuordnen und die Modalitäten der Ausübung des Besuchsrechts (Festlegung des Besuchstages, des Besuchsortes, der Übergaben etc.) für die Eltern verbindlich festzulegen; - mit den Eltern bei Eintritt von Stufe 3 einvernehmlich eine Feiertags-und Ferienbesuchsregelung zu treffen bzw. bei Uneinigkeit der Eltern Antrag an die KESB zu stellen; - die Beiständin wird ersucht, eine allfällige Verweigerung der Besuche zu protokollieren und der KESB unverzüglich Meldung zu erstatten. 3.4 Unbestritten ist, dass der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter C.___ seit Jahren unterbrochen ist. Der letzte persönliche Kontakt mit ihr in Form von begleiteten Besuchen fand im Jahre 2010 statt, d.h. als C.___ drei- oder vierjährig war. Den Akten ist zu entnehmen, dass sich die Kindsmutter seit Jahren vehement gegen einen persönlichen Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter wehrt und jegliche Kooperationsbereitschaft diesbezüglich missen lässt (vgl. Beschlüsse der KESB Stadt Zürich vom 21. Februar 2013, 9. September 2014 und 4. Februar 2016; Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 17. November 2016; Bericht der Beiständin vom 9. Februar 2018). Seitens der Behörden wurde alles versucht, um die Beistandschaft bzw. deren Aufgabe erfolgversprechend durchzusetzen. So wurden gegenüber der Kindsmutter eine Weisung mit Strafandrohung und eine Busse ausgesprochen (vgl. Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Januar 2016), ohne dass das gewünschte Ziel erreicht worden wäre. Trotz der Einsetzung eines Beistandes und wiederholter Vermittlungsversuche über Jahre hinweg, haben weder die Spannungen zwischen den Kindseltern von C.___ abgebaut werden können, noch war ansatzweise ein Entgegenkommen der Kindsmutter zu erkennen. Auch die Möglichkeit weiterer Strafdrohungen oder höherer Bussen scheint angesichts der Vorgeschichte nicht erfolgversprechend und hätte lediglich eine Kriminalisierung der Kindsmutter zu Folge, was ganz offensichtlich nicht im Interesse des Kindes ist. Anzufügen ist, dass C.___, jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt, ihren Vater gar nicht sehen will. Zwar ist von einer autonomen Willensbildung grundsätzlich erst ab dem 12. Lebensjahr auszugehen (BGE 5A_404/2015 E. 5.2.5). Auch darf die Regelung des angemessenen gegenseitigen Verkehrs des Kindes mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil nicht allein vom Willen des Kindes abhängen, insbesondere, wenn dessen Haltung hauptsächlich durch den obhutsberechtigten Elternteil beeinflusst wird. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang weiter erwogen, die Urteilsfähigkeit eines unter 12-jährigen Kindes, dem die Reife fehle, Entscheide zu treffen, die sein Empfinden einbezögen, und das aufgrund des jahrelangen Loyalitätskonflikts wegen der zerstrittenen Eltern stark verunsichert sei, müsse relativiert werden (BGE 5A_459/2015 E. 6.2.2). Es hat aber auch festgehalten, wenn allerdings ein Kind sich nachdrücklich und wiederholt aufgrund eigener Erfahrungen den Kontakten mit Vater oder Mutter widersetze, seien solche Kontakte zugunsten des Kindeswohls zu verweigern (BGE 5A_459/2015 a.a.O.; mit Hinweis auf BGE 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006, E. 3.2.1). Selbst wenn vorliegend eine starke Beeinflussung von C.___ durch die Kindsmutter und die Grossmutter in dieser Frage anzunehmen ist, scheinen auch unter diesem Aspekt die Fortführung der Massnahme und der erzwungene Kontakt des Kinds mit seinem Vater momentan nicht zielführend. 3.5 Vor diesem Hintergrund kann die Beiständin ihre Aufgaben nicht erfüllen. Die Besuchsrechtsbeistandschaft ist somit offensichtlich nicht mehr das geeignete Mittel, um das angestrebte Ziel – nämlich regelmässige Besuche bzw. Kontakt zwischen Vater und Tochter herzustellen – herbeizuführen. Damit ist die Massnahme auch nicht mehr verhältnismässig im Sinne der Prinzipien des Verwaltungsrechts, wonach eine Massnahme neben derer Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinne auch geeignet sein muss, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Eine Massnahme, die keine Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet, ist ungeeignet (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/ St. Gallen 2016, § 8, insb. N 522; vgl. auch Handbuch Kindes-und Erwachsenenschutz, a.a.O., S. 32 N 21). Dies ist vorliegend der Fall. Für die Weiterführung der Beistandschaft besteht daher kein Grund mehr, weshalb sie durch die Vorinstanz zurecht aufgehoben wurde. Das heisst jedoch nicht, dass das Gericht das Verhalten der Kindsmutter gutheisst. Eine allfällige Neuregelung des Sorgerechts oder eine Obhutsumteilung, weil die Mutter nicht gewillt oder in der Lage ist, den Kontakt der Tochter zum Vater zu ermöglichen und zu fördern, ist jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). 4.1 Der als unentgeltliche Rechtsbeistand eingesetzte Rechtsanwalt Dr. Richard W. Allemann hat mit Kostennote vom 12. Oktober 2018 einen Aufwand von CHF 4'286.50 (22 Stunden à CHF 180.00 inkl. MWST) geltend gemacht. Dieser Aufwand ist überhöht. Für die Erstellung der Beschwerde erscheint ein Aufwand von 6 Stunden und für die Erstellung der weiteren Stellungnahme, inklusive Studium der Stellungnahme der Gegenparteien sowie die Besprechung mit dem Klienten, ein solcher von 3 Stunden ausreichend, abzüglich des Aufwandes für das Fristerstreckungsgesuch von 0.15 Stunden. Dies ergibt eine Entschädigung von insgesamt CHF 3'101.75 (16 Stunden à CHF 180.00 plus MWST), welche durch den Kanton Solothurn zu bezahlen ist; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 4.2.1 Die Kindsmutter ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Nach § 76 Abs. 1 VRG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen. B.___ hat ein Nettoeinkommen pro Monat von CHF 5'790.60. Demgegenüber macht sie Auslagen von monatlich CHF 4'967.80 geltend. Diese sind jedoch um CHF 2'244.00 zu kürzen (Unterstützung Mutter CHF 900.00 und Kosten Kinderbetreuung CHF 350.00 sind nicht belegt sowie Halbierung des Mietzinses CHF 994, da die Mutter von B.___ ebenfalls in der Wohnung lebt). Daraus resultiert ein Überschuss von CHF 3'066.80. Es fehlt demnach am Erfordernis der Bedürftigkeit. Zudem handelt es sich vorliegend nicht um einen komplexen Fall, welcher zur Wahrung der Rechte eines Rechtsbeistandes bedarf. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung kann deshalb nicht bewilligt werden kann. 4.2.2 Nach § 77 VRG und Art. 122 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO hätte grundsätzlich der Beschwerdeführer die Parteikosten der Gegenpartei zu tragen. Angesichts des jahrelangen Widerstand leistenden Verhaltens der Beschwerdegegnerin wäre dies aber offensichtlich unbillig, weshalb Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zur Anwendung gelangt und der Antrag um Ausrichtung einer Parteientschädigung abzuweisen ist. Die Beschwerdegegnerin hat ihre Parteikosten selbst zu tragen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF1’500.00 zu tragen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Dr. Richard W. Allemann, wird auf CHF 3'101.75 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleiben dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO). 4. Das Gesuch von B.___ um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltlicher Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 5. Der Antrag von B.___ um Ausrichtung einer Parteientschädigung wird abgewiesen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Droeser

Mots-clés

child protectionpersonal contactguardianshipbest interests of the childproportionalitylegal aidprocedural admissibilityparental cooperation

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the appeal against the lifting of the guardianship was admissible and well-founded

Solution extraite

The appeal was admissible only insofar as it challenged the original decision; it was otherwise rejected on the merits because the guardianship was no longer suitable or effective.

Motifs extraits

The court held that a child-protection guardianship must be lifted when it no longer serves its purpose. After years of failed attempts, continued parental non-cooperation and the child's repeated rejection of contact made the measure ineffective and disproportionate.

Question juridique clé

Whether the existing guardianship for regulating personal contact had to continue

Solution extraite

No. The guardianship did not remain an appropriate means to achieve regular contact between father and daughter.

Motifs extraits

The court found that repeated mediation and enforcement efforts had failed for years, the mother refused cooperation, and even external pressure would not likely change the situation. The measure therefore lacked suitability and proportionality.

Question juridique clé

Whether the additional requests filed out of time could be examined

Solution extraite

No. The new requests exceeded the thirty-day appeal period and expanded the dispute impermissibly.

Motifs extraits

New claims that enlarge or alter the subject matter of the dispute are not allowed after expiry of the appeal deadline.

Question juridique clé

Whether the father was entitled to a hearing or party examination

Solution extraite

No. The request was denied because the record was sufficient and no additional relevant findings were expected.

Motifs extraits

Under the applicable procedural rules, the court is not bound by evidence motions and decides on the file unless a hearing is necessary. Here, the written record already allowed a decision.

Question juridique clé

Whether the father qualified for legal aid and appointed counsel

Solution extraite

Yes. He was granted legal aid and his counsel's fee was fixed and to be paid by the canton.

Motifs extraits

The court accepted indigence and necessity of representation for the father, but reduced the claimed fee as excessive.

Question juridique clé

Whether the mother qualified for legal aid and legal representation

Solution extraite

No. Her financial situation showed no indigence and the case did not require counsel for protection of her rights.

Motifs extraits

After correcting unsupported expenses, the court found a monthly surplus and thus no need-based entitlement.

Question juridique clé

Whether the mother was entitled to party compensation

Solution extraite

No. Although costs would normally follow the event, the court found it unfair to award compensation in light of the long-standing conflict behavior.

Motifs extraits

The court applied the fairness exception and left each side to bear its own costs.

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