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Public procurement appeal dismissed; no recusal breach, no unlawful low bid

ZZ.1999.49Autre juridiction23 févr. 1999Dismissed

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Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

X. AG challenged the award of facade works by Zweckverband ARA, asking for annulment of the award, repetition of the procurement, and suspensive effect. The court held that the alleged conflict of interest of the association president was not established and that no recusal breach was shown. It further held that the winner’s bid was not unlawful merely because it was very low; such a bid only calls for scrutiny and did not meet the stricter unfair-competition criteria invoked by the appellant. The appeal was dismissed.

Regeste Omnilex

§ 117 Gemeindegesetz; § 8 VRG; § 176 Gemeindegesetz; Art. 2 and Art. 3 lit. f UWG; § 24 SubV; procurement appeals and low bids: a recusal obligation requires a proven personal interest or prior substantive involvement in the matter; a merely institutional or indirect link is insufficient. In public procurement, an unusually low offer is not per se inadmissible or excludable, but only a warning sign prompting inquiry as to compliance and performance capability. For an unfair low-price offer under Art. 3 lit. f UWG, repeated below-cost offerings and advertising emphasis are required; a one-off tender offer does not satisfy that provision (consid. 5-6).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** ZZ.1999.49**
Instanz:Schätzungskommission
Entscheiddatum:24.02.1999
FindInfo-Nummer:O_SK.2014.3
Titel:** Submission**
Resümee:** Die Kantonale Schätzungskommission entscheidet als einzige Beschwerdeinstanz über öffentliche Beschaffungen. §§ 8 und 11 SubG. Es liegt keine Verletzung der Ausstandspflicht vor, wenn der Präsident der Vergabebehörde gleichzeitig Partner in derjenigen Unternehmung ist, welche mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt ist. Ein Angebot ist nicht schon dann auszuschliessen, wenn es ungewöhnlich niedrig ist ("Unterangebot").**
SOG 1999 Nr. 49 Die Kantonale Schätzungskommission entscheidet als einzige Beschwerdeinstanz über öffentliche Beschaffungen. §§ 8 und 11 SubG. Es liegt keine Verletzung der Ausstandspflicht vor, wenn der Präsident der Vergabebehörde gleichzeitig Partner in derjenigen Unternehmung ist, welche mit der Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt ist. Ein Angebot ist nicht schon dann auszuschliessen, wenn es ungewöhnlich niedrig ist ("Unterangebot"). Im Zusammenhang mit der Erneuerung seiner Anlagen führte der Zweckverband ARA ein Submissionsverfahren durch. Am 4. Januar 1996 schrieb er für die 1. Ausbauetappe verschiedene Arbeiten, so auch den Fassadenbau aus. Am 12. Juni 1998 reichte die Firma X. AG als eine von drei Bewerberinnen ihre Offerte ein. Mit Schreiben vom 3. Juli 1998 (Eingangsstempel: 7. Juli 1998) teilte die A. Ingenieure AG im Namen des Zweckverbandes der Firma X. AG mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne. Mit Schreiben vom 16. Juli 1998 liess die X. AG durch ihren Anwalt Beschwerde einreichen und stellte darin die Rechtsbegehren, (1.) der Vergabeentscheid sei aufzuheben, (2.) das Submissionsverfahren sei zu wiederholen und korrekt durchzuführen und (3.) der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Zweckverbandes ARA. Zur Begründung wurde u.a. folgendes ausgeführt: Der Präsident des Zweckverbandes sei gleichzeitig Partner in derjenigen Firma, welche die Bauleitung habe und faktisch das Submissionsverfahren durchführe. Er hätte deshalb in den Ausstand treten müssen. Die Firma, welche den Zuschlag erhalten hat, habe ein unzulässiges Unterangebot eingereicht. So hätte diese den Posten 391.902 (SP 18 Wellblech) für Fr. 2.- pro Quadratmeter offeriert, obschon dieser Posten Wellblech nur von der Firma B. AG zu einem Preis von Fr. 16.- pro Quadratmeter erhältlich sei. Auch der Posten 492.907 (Dachrandabdeckungen in Alu) sei für Fr. 81.- pro Laufmeter bei einem Einkaufspreis von Fr. 405.80 angeboten worden. Diese Firma hätte vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen. Aus den Erwägungen: 3. Am 22. September 1996 ist der Kanton Solothurn der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IvöB, BGS 721.53) beigetreten. Am 1. April 1997 ist sodann das kantonale Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54) in Kraft getreten. Gemäss § 1 und 2 SubG unterstehen die Zweckverbände der Gemeinden im Sinne von § 166 Gemeindegesetz nicht dem Submissionsgesetz, es sei denn, sie hätten Aufträge in den Bereichen der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie in der Telekommunikation gemäss übergeordnetem Recht oder solche Aufträge zu vergeben, welche zu mehr als der Hälfte vom Kanton oder Bund subventioniert werden. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die zu vergebenden Arbeiten erreichen auch den Schwellenwert von Art. 7 IvöB nicht, was zur Anwendung der IvöB führen würde. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden oder ihre Zweckverbände im Beschaffungswesen rechtlich ungebunden wären und die Aufträge willkürlich vergeben dürften. Vielmehr unterstehen sie unmittelbar dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02) und haben für dessen Einhaltung zu sorgen. Insbesondere gilt es, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der Anbietenden (Art. 3 und 5 Abs.1 BGBM) zu beachten. Neben dem Binnenmarktgesetz sind aber auch die Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes sowie die aus der Verfassung hergeleiteten allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie z.B. das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs, zu beachten (vgl. Häfelin/Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz. 2129 ff.). (...) 5. Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung der Ausstandspflichten darin, dass der Präsident des Zweckverbandes, gleichzeitig Partner in der mit der Bauleitung betrauten Firma, sich am Submissionsverfahren beteiligt haben soll. Die Ausstandsregelung für den Präsidenten des Zweckverbandes findet sich in § 117 Gemeindegesetz (in Verbindung mit § 8 VRG und § 176 Gemeindegesetz, BGS 131.1). Danach hat eine Person in Ausstand zu treten, wenn sie (oder Verwandte von ihr) an der zu behandelnden Angelegenheit ein persönliches Interesse besitzt oder wenn sie sich schon in anderer amtlicher Stellung oder aufgrund eines privatrechtlichen Mandats mit der Sache befasst hat. Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt, dass sich der Präsident als Partner der mit der Bauleitung beauftragten Firma mit dem Submissionsverfahren befasst hat. Es ist auch kein persönliches Interesse des Präsidenten an der Auswahl der Anbieter ersichtlich, noch vermochte die Beschwerdeführerin einen Verdacht auf eine solche Interessenkollision zu begründen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welche Interessenkollisionen es beim Vergabeentscheid geben könnte, wenn der andere Partner seiner Firma Arbeiten im Zusammenhang mit der Durchführung des Submissionsverfahrens übernommen hat. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Y. AG, welche den Zuschlag erhalten hat, ein (unzulässiges) Unterangebot gemacht hat. Die eingetroffenen Angebote sehen gemäss Öffnungsprotokoll wie folgt aus (Netto-Offerten): | 1. Rang: | Y. AG | Fr. 171'079.25 | 100% | | --- | --- | --- | --- | | 2. Rang: | Beschwerdeführer | Fr. 251'741.76 | 147% | | 3. Rang: | Z. AG | Fr. 276'173.70 | 161% | Die Beschwerdeführerin erblickt namentlich gestützt auf einzelne Positionen in der Offerte ein rechtswidriges Unterangebot. Der Begriff des "Unterangebots" ist nicht einheitlich. Traditionellerweise ist von einem Unterangebot die Rede, wenn die Leistung zu einem unter den Gestehungskosten liegenden Preis angeboten wird. Im öffentlichen Beschaffungswesen wird der Begriff oft gebraucht für ein besonders niedriges Angebot, welches über die Verletzung von Vorschriften zustande kommt. Bei dieser Definition ist der Begriff "unzulässiges Unterangebot" also ein Pleonasmus. Bereits das GATT-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen - das jedoch hier nicht zur Anwendung kommt - hat sich mit der Problematik besonders niedriger Angebote befasst: In Artikel XIII Ziffer 4. lit. A wird bestimmt: Um für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, muss ein Angebot bei der Öffnung den wesentlichen Anforderungen der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen entsprechen und von Anbietern eingereicht worden sein, die die Teilnahmebedingungen erfüllen. Erhält eine Beschaffungsstelle ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, kann sie beim Anbieter Erkundigungen einziehen und sicherstellen, dass er die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsmodalitäten erfüllen kann. In der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IvöB), welchem der Kanton Solothurn 1995 beigetreten ist, werden Grundsätze für die Vergabe aufgestellt: Es sind dies die Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter, der wirksame Wettbewerb, Verzicht auf Abgebotsrunden, Beachtung der Ausstandsregeln, Beachtung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen, Gleichbehandlung von Frau und Mann sowie Vertraulichkeit von Informationen (vgl. Art. 11 IvöB). Das Submissionsgesetz äussert sich nicht zum Thema Unterangebot. Dagegen nimmt die Verordnung über öffentliche Beschaffungen (SubV) die hiervor zitierte GATT-Bestimmung wieder auf und bestimmt Folgendes: Ist ein Angebot ungewöhnlich niedriger als andere, kann die Auftraggeberin beim Anbieter oder bei der Anbieterin Erkundigungen einholen, um sich zu vergewissern, dass dieser oder diese in der Lage ist, die Teilnahmebedingungen einzuhalten und die Auftragsbedingungen zu erfüllen (§ 24 SubV). Damit steht fest, dass ein sehr niedriges Angebot nicht automatisch ein (unzulässiges) Unterangebot darstellen muss. Es stellt lediglich ein Hinweis für den Auftraggeber dar, weitere Abklärungen zu treffen. Diese Abklärungen sollen einerseits verhindern, dass einem Anbieter der Zuschlag erteilt wird, welcher die einschlägigen Bestimmungen nicht einhält. Andrerseits dienen sie auch dem Schutz des Auftraggebers in dem Sinn, als sie verhindern sollen, dass der Zuschlag auf Grund einer Offerte geschieht, welche gar nicht eingehalten werden kann. Allerdings ist vorliegend zu betonen, dass weder das GATT-Abkommen, noch die IvöB, noch Submissionsgesetz und -verordnung des Kantons Solothurn hier direkt Anwendung finden. Dagegen setzt das von der Beschwerdeführerin erwähnte Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) dem Wettbewerb gewisse Schranken. Wie weit eine Verletzung von UWG-Vorschriften im Submissionsverfahren vor der Kantonalen Schätzungskommission direkt zur Aufhebung eines Zuschlags führen müsste, kann aus den nachstehenden Gründen jedoch offengelassen werden. Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 3 lit. f handelt u.a. unlauter, wer "ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anbietet, diese Angebote in der Werbung besonders hervorhebt und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern täuscht; Täuschung wird vermutet, wen der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt." Das Gesetz verlangt somit, dass die Angebote wiederholt unter den Einstandspreisen erfolgen und diese in der Werbung besonders hervorgehoben werden müssen. Dieser Tatbestand ist bei einzelfallbezogenen (Unter-)Angeboten bei Submissionen nicht erfüllt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner: Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 725). Es ist beweismässig nicht erstellt und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Firma L. AG, welche den Zuschlag erhalten hat, wiederholt unter dem Einstandspreis offeriert und dafür auch noch Werbung macht. Die Rüge eines unzulässigen Unterangebots erweist sich ebenfalls als unbegründet. * Schätzungskommission, Urteil vom 24. Februar 1999*
1. Rang:Y. AGFr. 171'079.25100%
2. Rang:BeschwerdeführerFr. 251'741.76147%
3. Rang:Z. AGFr. 276'173.70161%

Mots-clés

public procurementrecusalconflict of interestlow bidunfair competitionequal treatmentnon-discriminationtender award

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the award had to be annulled because the association president should have recused himself due to his partnership in the engineering firm handling the tender process.

Solution extraite

No recusal breach was established; there was no proof that the president personally handled the procurement or had a personal interest in the award outcome.

Motifs extraits

A recusal duty arises only where a person has a personal interest or has previously dealt with the matter in another official or private capacity. The alleged connection was too remote and unsupported by evidence.

Question juridique clé

Whether the winning bid was unlawful because it was allegedly an impermissibly low bid and should have been excluded.

Solution extraite

No. A very low bid is not automatically unlawful; at most it triggers further inquiry. The procurement-law low-bid concept was not directly applicable here, and the UWG threshold for unfair low-price conduct was not met.

Motifs extraits

The court distinguished a merely low bid from an unlawful underbid. It held that the applicable rules do not require exclusion of a single low offer absent repeated below-cost pricing and special advertising; such elements were neither proven nor alleged.

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