Burden of proof in damages claim against bankGénéré par IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1999.184

Data decisione, Autorità: 14.02.2000, IICCA

Incarto n. 12.1999.00184

Lugano 14 febbraio 2000/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.98.00196 (già 40/1998) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 17 marzo 1998 da

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rappr. dall'avv. __________

Contro

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rappr. dall'avv. __________

con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 270'610.- oltre interessi;

domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 1° settembre 1999 ha integralmente respinto, caricando all'attore la tassa di giustizia di fr. 4'000.-, le spese di fr. 380.- e le ripetibili di fr. 6'000.-;

appellante l'attore con atto di appello 22 settembre 1999 con cui chiede, previa l'assunzione dei testi __________, __________ e __________, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellante adesivamente la convenuta con atto ricorsuale 25 ottobre 1999 con cui chiede la reiezione dell'appello di parte avversa e l'accoglimento del proprio nel senso che le ripetibili a suo favore siano aumentate a fr. 14'000.-, protestando spese e ripetibili;

mentre l'attore con osservazioni 24 novembre 1999 postula la reiezione del gravame, pure protestando spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto

A. __________, artigiano del __________, ha affermato in petizione di essere da anni cliente del __________ -dapprima nella sua ragione sociale di __________ - verso la quale egli in oltre una decina di occasioni avrebbe convogliato parte dei proventi della propria attività. I vari trasporti di valuta dall'Italia alla Svizzera sarebbero stati organizzati dalla banca, tramite strutture esterne, e quest'ultima sarebbe stata garante dell'esito delle operazioni eseguite.

B. L'ultimo trasferimento di denaro, previsto per il 20 marzo 1997 ed organizzato secondo le solite modalità, concordate con il consulente della banca __________, si sarebbe tuttavia concluso negativamente per il cliente: l'attore riferisce in proposito di essersi puntualmente recato, a bordo della sua Mercedes , all'ora (11.00) e nel luogo indicato (), per consegnare al corriere della banca la somma di Lit. 280'000'000; verso mezzogiorno, invece di quest'ultimo, verosimilmente in ritardo, all'appuntamento si sono presentate due persone, che, esibendo dei falsi documenti di identificazione della Guardia di Finanza, lo hanno dapprima indotto a scendere dall'autovettura e in seguito, fingendo di volerlo tradurre presso la caserma dell'Arma, si sono impadroniti della sua auto, con tutto ciò che vi era contenuto, lasciandolo con un palmo di naso.

C. Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna della succursale luganese di __________ al pagamento di complessivi fr. 270'610.- oltre interessi, corrispondenti alla somma sottratta (Lit. 280'000'000), al valore dell'auto rubata (Lit. 30'000'000), al valore di un telefono cellulare presente nell'auto (Lit. 790'000) ed alla spesa per il rifacimento dei documenti di circolazione e della patente (Lit. 256'000).

A suo dire, la controparte sarebbe responsabile del danno da lui subito, in quanto organizzatrice e garante dell'operazione di trasferimento dei fondi, in particolare per il fatto che il corriere non si sarebbe presentato in orario, rispettivamente per non aver previsto e organizzato, in caso di impedimento di quest'ultimo, un altro corriere.

D. La convenuta resiste in causa, sollevando tutta una serie di obiezioni: essa contesta innanzitutto l'esistenza delle premesse di fatto e di diritto per una sua eventuale responsabilità contrattuale o extracontrattuale, segnatamente la versione dei fatti fornita dall'attore e l'esistenza di un danno, del nesso causale, della colpa e di una violazione contrattuale o di un atto illecito da parte sua; inoltre afferma di non essersi mai prestata ad operazioni di quel genere, attività per altro vietate dalla CDB, evidenziando che il tutto era semmai avvenuto per iniziativa personale di __________, che nell'occasione aveva agito contrariamente alle disposizioni interne alla banca e che dunque non la vincolava; in ogni caso, fosse vero il racconto dell'attore, il ritardo del corriere e la mancata organizzazione di un sostituto non sarebbero tali da innescare una sua responsabilità.

E. Il Pretore ha respinto la petizione, caricando all'attore la tassa di giustizia e le spese nonché l'indennità ripetibile di fr. 6'000.-.

Il giudice di prime cure ha in sostanza evidenziato come dall'istruttoria non fossero emersi sufficienti elementi a sostegno della tesi attorea: non vi era innanzitutto prova sufficiente dell'esistenza di un accordo finalizzato al trasferimento in Svizzera dei fondi dell'attore e in ogni caso, quand'anche __________ avesse effettivamente agito come sostenuto in petizione, l'istruttoria aveva provato che egli avrebbe agito in contrasto alle disposizioni interne alla banca, che dunque non ne sarebbe stata vincolata; ad ogni buon conto l'attore neppure aveva provato in modo convincente l'esistenza del danno di cui postulava il risarcimento.

F. Con l'appello l'attore chiede, previa l'assunzione dei testi __________, __________ e __________, non sentiti rispettivamente licenziati prematuramente dal Pretore, l'accoglimento della petizione, asserendo in sostanza che gli stessi sarebbero in grado di provare tutte le circostanze costitutive del suo diritto.

G. Con le sue osservazioni ed appello adesivo la convenuta ha contestato la rilevanza degli argomenti sollevati nell'appello ed ha chiesto che l'indennità ripetibile a suo favore fosse aumentata a fr. 14'000.-, importo previsto dalla TOA per una causa di quel genere e valore.

La controparte ha postulato la reiezione dell'appello adesivo.

considerando

in diritto

1. L’art. 8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: IICCA 6 settembre 1993 in re C./G., 26 febbraio 1992 in re H./C.). In conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC).

L’art. 90 CPC stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi provato (Rep. 1989 p. 440; IICCA 31 luglio 1995 in re F./T. SA; Kummer, op. cit., n. 64 ad art. 8 CC).

Il principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC non esime però il giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare. La prova indiziaria è possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che la sua ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova completa (Rep. 1974 p. 128, 1973 p. 138; IICCA 12 dicembre 1989 in re M./H.). In tale eventualità il giudice può dedurre il proprio convincimento della certezza dei fatti che stanno a fondamento del rapporto giuridico litigioso anche da prove indirette o da indizi (DTF 90 II 227; IICCA 28 aprile 1997 in re T.L./S.H. SA., 26 agosto 1997 in re O./N.). Dovrà comunque trattarsi di un insieme concorde di indizi, da apprezzare nella loro globalità, fermo restando che anche in tal caso vale la regola secondo cui elementi probatori tra loro contraddittori si elidono a vicenda, con il risultato di lasciare senza prova la circostanza di fatto sulla quale vi sono le prove contrastanti (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 90, n. 7; IICCA 15 febbraio 1995 in re C. S.r.l./L. SA, 31 luglio 1995 in re F./T.N. SA, 11 agosto 1995 in re V./C.).

2. Giusta l’art. 42 cpv. 1 CO di regola chi pretende il risarcimento del danno ne deve fornire la prova.

Nel caso di specie ciò significa che l’attore, il quale pretende il risarcimento del danno, dovrà dimostrare, con prove certe oppure mediante tutta una serie di indizi convergenti, il buon fondamento della sua richiesta.

3. Il Pretore ha ritenuto, ancorché solo in via abbondanziale, che l'attore non avesse ossequiato l'onere della prova che gli incombeva con riferimento al danno da lui subito, concludendo così, anche per questo motivo, per la reiezione della petizione.

Il rilievo -come vedremo- è solo parzialmente corretto: nondimeno rimane senz'altro corretta la conclusione che egli ne ha tratto, atteso che le posizioni di danno che sono state comprovate non sono comunque in nesso causale con le eventuali omissioni imputate alla convenuta.

3.1 Nulla agli atti prova innanzitutto che l'attore al momento dei fatti fosse effettivamente in possesso dei Lit. 280'000'000, che avrebbero dovuto essere consegnati al corriere, tanto è vero che nemmeno nelle denunce penali inoltrate in Italia (doc. E) -della cui rilevanza probatoria si dirà in seguito- egli ha ritenuto di evidenziare questa circostanza.

Pur potendosi comprendere i motivi (di ordine valutario e fiscale) che hanno indotto l'attore a tacere questa circostanza all'autorità penale, appare nondimeno inverosimile che egli non sia stato in grado di versare a questa Camera civile non solo la prova certa, ma anche solo un indizio circa l'esistenza di questa ingentissima somma: che nessuno, sia esso un dipendente (segretario) o il commercialista dell'attore, fosse a conoscenza rispettivamente fosse stato informato dell'esistenza di tale importo appare francamente improbabile; d'altro canto se, come affermato in petizione, tali importi costituivano parte del guadagno proveniente dalla sua attività artigianale nel settore dei mobili, egli avrebbe potuto tranquillamente superare l'eventuale difficoltà nel reperire la relativa documentazione -circostanza per altro da lui asserita per la prima volta solo e quindi in maniera irrituale in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC)- ad es. richiamando la sua contabilità, comprovando il suo giro d'affari, chiamando come testi i suoi principali clienti, il tutto per cercare di fondare nel giudice il convincimento dell'esistenza di tale somma. Avendo egli omesso ogni sforzo in tal senso, la conclusione non può che essere quella che l'esistenza a quel momento della somma contestata non risulta sufficientemente provata.

Il fatto che l'attore avesse preannunciato a __________ la consegna di quell'importo e che nelle precedenti occasioni egli avesse sempre portato quanto concordato non modifica in alcun modo questo stato di fatto: __________, che non era a __________ quel giorno, non può in effetti provare se rispettivamente quale somma l'attore avesse effettivamente con sé a quel momento.

3.2 L'attore fa inoltre valere un danno di Lit. 30'000'000 per il furto della sua Mercedes __________, vecchia di ca. 10 anni.

Sennonché egli non ha minimamente provato il valore dell'auto, ciò che egli avrebbe potuto tranquillamente fare con una perizia privata o con quella giudiziaria -egli in questa sede non ha censurato il rifiuto da parte del primo giudice della domanda peritale N. 3 avente per oggetto tale questione, né ha chiesto l'assunzione di quella prova- di modo che egli non può in alcun modo pretenderne la rifusione.

3.3 Di seguito egli pretende il risarcimento di Lit. 790'000 per il furto del telefono cellulare __________ che egli teneva nell'auto. La fattura concludente per quell'importo (doc. G) si riferisce tuttavia al telefonino che l'attore ha acquistato in epoca successiva, il 28 marzo 1997, in sostituzione di quello asseritamente rubato: nulla per contro è dato a sapere sul modello di quest'ultimo e sul suo valore, circostanze che avrebbero potuto tranquillamente essere chiarite e quindi dimostrate dall'attore, ad es. rivolgendosi al rivenditore oppure facendo capo alla prova documentale o peritale -per inciso, egli nemmeno ha censurato in questa sede il rifiuto da parte del primo giudice della domanda peritale N. 4 avente per oggetto tale questione, né ha chiesto l'assunzione di quella prova-. In tali circostanze la somma in questione non può essergli attribuita.

3.4 Quanto alle spese per il rifacimento dei documenti di circolazione e della patente, quantificati in Lit. 256'000, le stesse sono state per contro debitamente provate (doc. F).

È tuttavia evidente che queste spese -come del resto quelle relative all'auto ed al telefono cellulare, appena esaminate- non sono assolutamente in relazione di nesso causale con le omissioni imputate alla convenuta: in effetti, tali danni sarebbero occorsi all'attore anche nel caso in cui il furto fosse intervenuto dopo l'eventuale corretta consegna della somma al corriere, rispettivamente in qualsiasi altro momento, il che esclude che la convenuta possa esserne resa responsabile.

4. A prescindere da quanto precede, nemmeno l'esistenza del furto in quanto tale -che il giudice di prime cure ha invece ritenuto verosimile- è stato sufficientemente provato.

Il solo allestimento di una denuncia penale (doc. E), che in sostanza altro non è che il riassunto delle dichiarazioni del denunciante e che come tale costituisce dunque una semplice allegazione di parte e la richiesta di rifacimento di una nuova patente e di nuovi documenti di circolazione (doc. F) non provano infatti ancora l'avvenuto furto quel giorno e nelle circostanze narrate dall'attore. Pur ammettendo la difficoltà pratica nel dimostrare tale circostanza -che in effetti si sarebbe prodotta in un luogo appartato e senza testimoni- questa Camera ritiene che quanto fatto dall'attore per provare quel furto sia troppo poco: l'attore, se non altro, avrebbe quanto meno potuto richiamare gli atti del procedimento penale in Italia, anche solo per la legittima curiosità di sapere a che punto fosse l'inchiesta, mentre egli -fatta salva la denuncia- se ne è completamente disinteressato.

5. Ciò posto, non torna conto riassumere in questa sede il teste __________ rispettivamente assumere i testi __________ e __________ (art. 322 lett. b CPC): il primo, a prescindere dalla legittimità o meno del suo prematuro licenziamento da parte del giudice di prime cure, se anche potesse eventualmente riferire questioni rilevanti, non è tuttavia in grado, non essendo stato presente a __________ al momento dei fatti, di provare l'esistenza del danno patito dall'attore rispettivamente l'esistenza del furto; analoghe considerazioni valgono per gli altri due testimoni, che tutt'al più potevano riferire in merito alle precedenti operazioni di trasporto di fondi (cfr. verbale UP).

6. Con l'appello adesivo la convenuta censura l'attribuzione a suo favore di un'indennità ripetibile di soli fr. 6'000.-, postulandone l'aumento a fr. 14'000.-.

La richiesta è sicuramente fondata: l'art. 9 TOA prevede infatti per un importo litigioso come quello qui in discussione un'indennità ripetibile dal 5 all'8% e d'altro canto non vi è motivo per ridurre tale percentuale, non essendo ovviamente in presenza di un importo particolarmente elevato.

7. Ne discende la reiezione dell'appello principale e l'accoglimento di quello adesivo, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 22 settembre 1999 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 2'450.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 2'500.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 3'000.- per ripetibili.

III. L’appello adesivo 25 ottobre 1999 di __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 1° settembre 1999 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

2. La tassa di giustizia in fr. 4'000.- e le spese di fr. 380.-, da anticiparsi dall'attore, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 14'000.- a titolo di ripetibili.

IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 280.-

b) spese fr. 20.-

Totale fr. 300.-

da anticiparsi dall’appellante adesivamente, sono poste a carico dell’appellato adesivamente, che rifonderà alla controparte fr. 300.- per ripetibili.

V. Intimazione a: __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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