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14.1999.41•Provisional release denied without original mortgage certificate
14.1999.41Autre juridiction3 févr. 2000Modified
Extrait par Omnilex
The creditor requested provisional release of opposition in mortgage enforcement based on a debt acknowledgment and a mortgage certificate. The debtor appealed after the first instance granted the request. The appellate court held that, under Art. 85 nRFF, opposition in pledge enforcement is presumed to cover both the claim and the pledge right, and that a mortgage certificate, as a negotiable instrument, must be produced in original form. Because only a photocopy was filed, the existence and scope of the pledge could not be verified. The appeal was admitted, the first-instance judgment was reformed, and the request for provisional release was rejected with costs against the creditor.
Art. 85 nRFF; Art. 965 CO; provisional release in pledge enforcement requires ex officio review of both the debt claim and the pledge right. In the absence of an express limitation, opposition is presumed to be directed against both elements. Where the pledged security is a negotiable instrument, production of the original is indispensable; a photocopy does not suffice to establish the existence, extent, or enforceability of the pledge. If the original mortgage certificate is not available at the adversarial hearing, the creditor lacks the necessary title for provisional release (consid. 1).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.1999.41
Data decisione, Autorità: 03.02.2000, CEF
Incarto n. 14.1999.00041
Lugano 3 febbraio 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 gennaio 1999 da
patr. dall'avv. __________
Contro
patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di Riviera;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Riviera con sentenza 29 marzo 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta.
Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF di Riviera, notificato il 1. ottobre 1998.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall'escussa che con atto 16 aprile 1999 ha postulato in via principale la reiezione dell'istanza ed in via subordinata l'accoglimento parziale dell'istanza limitatamente a fr. 130'000.--, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di Riviera la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 141'414.-- oltre interessi al 10% dal 1. giugno 1998, indicando quale titolo di credito: "Cartella ipotecaria di fr. 130'000.-- gravante in I grado le part. n. __________ e __________ RF di __________ a garanzia del capitale, spese, interessi di mora, tre interessi annuali scaduti."
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un riconoscimento di debito 24 marzo 1995 sottoscritto dalle parti (doc. F), in cui __________ si riconosce debitrice nei confronti della procedente dell'importo di fr. 130'000.-- garantito da una cartella ipotecaria di pari importo (doc. C) gravante in I grado le part. N. __________ e __________ RF di __________. La banca creditrice ha poi prodotto una convenzione per cartella ipotecaria sottoscritta dalle parti il 13 novembre 1996 (doc. H).
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito la mancata produzione della cartella ipotecaria in originale.
D. Con sentenza 29 marzo 1999 il Pretore del Distretto di Riviera ha ritenuto che il diritto di pegno non è stato contestato. In sede pretorile è poi stato considerato il riconoscimento di debito per l'importo di fr. 130'000.-- (doc. F), sottoscritto dall'escussa valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione, atteso che la debitrice non ha sollevato valide eccezioni atte ad inficiarlo.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
a) Ex art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio dell'opposizione.
L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).
c) Contrariamente a quanto ritenuto in sede pretorile, nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 nRFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulla cartella ipotecaria doc. C. Orbene nel caso di specie la procedente ha prodotto solo la fotocopia della predetta cartella ipotecaria. Questo modo di procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di una cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doc. C doveva necessariamente essere prodotta all'udienza di contraddittorio in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo di pegno. Pertanto mancando nel momento topico la cartella ipotecaria in originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare L'opposizione interposta dall'appellante è pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata dalla __________ va respinta e di conseguenza la sentenza pretorile riformata.
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 85 nRFF
pronuncia
I. L'appello 16 aprile 1999 di __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 29 marzo 1999 del Pretore del Distretto di Riviera è così riformata:
"1. L'istanza 12 gennaio 1999 della __________, è respinta.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 850.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Extrait par Omnilex
Whether the opposition was also presumed to contest the pledge right in mortgage enforcement
Yes. In enforcement by realization of pledge, the opposition is presumed to extend to both the claim and the existence of the pledge right unless expressly limited otherwise.
Under Art. 85 nRFF, the judge must examine ex officio whether both a debt acknowledgment and a valid pledge right exist, including on appeal.
Whether a photocopy of the mortgage certificate sufficed as title for provisional release
No. Because a mortgage certificate is a negotiable instrument, the original had to be produced at the adversarial hearing; without it, the existence, extent, and enforceability of the pledge could not be verified.
A security certificate falls under Art. 965 CO and can be exercised only against presentation of the original document; a photocopy is insufficient for proving the pledge right.
Whether the application for provisional release should be granted
No. The debtor's opposition was justified and the application had to be rejected.
The creditor failed to produce the original mortgage certificate, so the prerequisites for provisional release were not met.
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