AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 38.2012.13
Data decisione, Autorità: 02.09.2013, TCA
Titolo: Restit.ID ricevute a torto 2-11/11 poiché non conteggiato GI risultante da provvigioni come consulente immob.-attiv.non access.(iniziata dopo apert.TQ x riscoss.prest.).Entità GI=aliquota usuale x prof.e luogo(fr.20/h),poiché nonost. h svolte alcuni mesi percepito nulla.Non viol.dt info e consulenza
DIRITTO DI ESSERE SENTITOGUADAGNO INTERMEDIOINFORMAZIONE E CONSULENZARESTITUZIONE DI PRESTAZIONI art. 29 cpv. 2 COSTart. 22 agg. 23 LADIart. 24 LADIart. 95 LADIart. 25 LPGAart. 27 LPGAart. 52 LPGAart. 12 OPGA
Raccomandata
Incarto n. 38.2012.13
rs
Lugano 2 settembre 2013
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 febbraio 2012 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 19 dicembre 2011 la CO 1 (in seguito: la Cassa) ha ordinato ad RI 1 di restituire la somma di fr. 6'061.40, corrispondente a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo febbraio – novembre 2011.
A motivazione del proprio provvedimento la Cassa ha rilevato:
" (…)
Dal 7 febbraio 2011 lei lavora quale rappresentante presso la ditta __________. In data 30 giugno 2011 la cassa aveva richiesto alla ditta di voler inviare il modulo “Attestato del datore”. La __________ non ha mai dato seguito alla nostra richiesta e noi non abbiamo mai sollecitato il datore di lavoro alfine di poter ricevere quanto richiesto. La pratica, quindi, non è stata portata avanti dalla cassa, di conseguenza è stato preso in considerazione di solo un guadagno intermedio anziché di due.
Il 25 novembre 2011 il suo collocatore ci chiede se da febbraio a ottobre 2011 abbiamo tenuto conto del guadagno intermedio svolto presso la ditta __________. Da un controllo è risultato che la cassa non era in possesso di alcun formulario di guadagno intermedio. Si è quindi subito proceduto a una nuova richiesta dei guadagni intermedi da febbraio 2011 a novembre 2011. La cassa ha provveduto alla correzione del versamento delle indennità. Per la correzione abbiamo dovuto prendere in considerazione il salario usuale quale rappresentante di CHF 3'360.- al mese (secondo prassi del Tribunale federale) e rapportarlo alle ore effettivamente lavorate nel mese.
(…)” (Doc. 18)
1.2. Con decisione su opposizione del 10 febbraio 2012, la Cassa
ha aumentato l’importo chiesto in restituzione all’assicurato da
fr. 6'061.40 a fr. 7'613.75, osservando che:
" (…)
Nella correzione del salario la cassa ha quantificato in percentuale le ore lavorate e le ha calcolate sulla base salariale di CHF 3'360.--.
La direttiva in merito al calcolo del salario usuale, oltre al salario mensile di CHF 3'360.-- menziona un salario orario che è pari a CHF 20.00 lordi.
Il calcolo delle ore lavorate in base al salario orario comporta un aumento dell’importo da richiedere in restituzione.
Inoltre, inizialmente il datore di lavoro ha trasmesso il modulo “attestato di guadagno intermedio” indicando come salario zero, di conseguenza è stato effettuato il salario teorico conformemente al salario usuale, in un secondo tempo alla cassa è pervenuto un conteggio salario (mese di novembre 2011) dal quale si evince che il datore di lavoro ha versato una provvigione pari a CHF 4'242.80 lordi. Preso contatto col datore di lavoro lo stesso ha confermato il pagamento dell’importo e che si trattava di provvigioni maturate nel mese di novembre 2011.
Per questi motivi con lettera raccomandata del 5 gennaio 2012 la cassa ha provveduto a informare che non era da escludere che la decisione sarebbe stata a suo sfavore, segnatamente un importo da restituire superiore a quello stabilito nella decisione del 19 dicembre 2011.
Tramite comunicazione telefonica lei ha confermato di voler mantenere l’opposizione.
(…)” (Doc. E)
1.3. Contro la decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ne chiede l'annullamento, nonché il rinvio degli atti alla Cassa affinché renda una nuova decisione che tenga conto del reale guadagno intermedio, calcolato secondo i conteggi effettivi da lui forniti.
A sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha, segnatamente, addotto, avantutto che la Cassa avrebbe violato il suo diritto di essere sentito, in quanto, da una parte, gli è stato imposto un termine di un giorno per accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus.
Dall’altra, la decisione su opposizione farebbe completamente astrazione delle motivazioni di cui alla sua opposizione.
Il ricorrente ha, poi, rilevato di svolgere dal 7 febbraio 2011 un’attività accessoria quale consulente tirocinante presso la __________, in relazione alla quale non percepisce alcun salario, ma unicamente delle commissioni riferite alle vendite concluse.
Al riguardo egli ha precisato di aver comunicato lo svolgimento di tale attività sia alla Cassa che all’URC e che non aveva motivo di ritenere che la Cassa non acquisisse il conteggio delle sue entrate presso la menzionata società. Il medesimo ritiene, pertanto, che non possa - né debba - essergli imputata alcuna colpa e/o intenzione di tenere all’oscuro la Cassa in merito alla sua attività accessoria.
L’insorgente ha, inoltre, fatto valere che i conteggi originari delle indennità di disoccupazione versategli, essendo ampiamente diventati definitivi trascorsi 90 giorni dalla loro notifica, debbono divenire, non fosse che per una questione di sicurezza del diritto, definitivi anche per la Cassa, e ciò a maggior ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano o le potevano essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di diligenza.
A mente dell’assicurato la Cassa, a torto per due ragioni, ha applicato degli importi forfettari per calcolare il guadagno intermedio concernente l’attività presso la __________.
In proposito egli ha asserito, in primo luogo, che il contratto da lui stipulato con la __________ precisa che l’attività svolta è da ritenersi di tipo secondario e limitata a quella di aspirante consulente immobiliare e non certo di rappresentante salariato, come pure che prevede che la formazione riveste un ruolo fondamentale.
E’ stato, altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.
In secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile.
Egli ha concluso che in casu non può trovare conferma né il criterio di fr. 20.00 per ora, né il criterio del salario teorico di
fr. 3'360.00, dovendosi semmai la Cassa riferire ai dati reali messi a sua disposizione ed elencati nel conteggio allestito
dalla __________ (cfr. doc. I).
1.4. Nella sua risposta di causa la Cassa ha proposto di respingere il ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.5. Il rappresentante del ricorrente si è nuovamente espresso in merito alla fattispecie con scritto del 15 marzo 2012 (cfr. doc. V).
1.6. Il 22 marzo 2012 la Cassa ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni in merito alla lettera del 15 marzo 2012 dell’assicurato (cfr. doc. VII).
1.7. Il doc. VII è stato trasmesso per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc. VIII).
1.8. Pendente causa il TCA ha interpellato la Cassa come segue:
" (…) vogliate, per cortesia, esporci il calcolo dettagliato da voi effettuato al fine di richiedere ad RI 1 la restituzione della somma di fr. 7'613.75 corrispondente a parte delle indennità di disoccupazione percepite da febbraio a novembre 2011.
In particolare vi chiediamo di precisare gli importi mensili dei guadagni intermedi conseguiti dall’assicurato svolgendo le due attività presso __________ e __________ da voi considerati.
Per quanto concerne i guadagni intermedi relativi all’attività presso __________ da febbraio a novembre 2011, vogliate, inoltre, indicare per ogni mese le modalità di conteggio, specificando il numero di ore di lavoro.” (Doc. IX)
Il 4 marzo 2013 la Cassa ha prodotto della documentazione e ha risposto che:
" (…)
__________:
L’attività presso la summenzionata società era remunerata a provvigioni, la cassa nel calcolo ha quindi preso in considerazione il salario usuale della categoria che ammonta a CHF 20.00 all’ora.
Per i mesi di febbraio, marzo, aprile, maggio e settembre 2011 la cassa ha applicato l’indicato salario orario per le ore lavorate che mensilmente il datore di lavoro trasmetteva alla cassa.
Nei mesi di luglio, agosto, ottobre e novembre 2011 la cassa ha invece considerato quale guadagno intermedio le provvigioni che l’assicurato ha percepito dal datore di lavoro.
Nella risposta di causa la cassa non ha trasmesso il conteggio mensile che la società __________ trasmetteva alla cassa. Ce ne scusiamo.
__________:
Così come si evince dai moduli “attestato di guadagno intermedio” il salario base ammontava a CHF 18.--, a tale salario la cassa ha aggiunto i festivi e le tredicesime computando il salario orario computabile di CHF 20.28.
Per il mese di luglio 2011 inoltre ha calcolato, oltre al salario, le indennità di vacanza.
In allegato le trasmettiamo il calcolo dettagliato per il periodo febbraio – novembre 2011 e il conteggio mensile delle ore lavorative presso la società __________.
In merito al calcolo effettuato per richiedere in restituzione la somma di CHF 7'613.75 alleghiamo una tabella riassuntiva dei pagamenti con i relativi conteggi.
Informiamo che la decisione di restituzione, inizialmente ammontava a CHF 6'061.40, in sede di opposizione la cassa ha avvertito l’assicurato di una probabile decisione a suo sfavore, lo stesso ha mantenuto la propria opposizione.
Per questo motivo sono state effettuate, per ogni mese, 3 registrazioni il primo pagamento, la correzione che ha generato la decisione di restituzione (data conteggio 20 dicembre 2011) e l’ultima correzione effettuata in sede di opposizione (data conteggio 7 febbraio 2012).” (Doc. X)
1.9. L’avv. __________, per conto dell’insorgente, ha preso posizione il 15 marzo 2013 al quale ha allegato il verbale di colloquio con l’URC del 14 marzo 2011 e i certificati di salario relativi alla __________ dei mesi di aprile, luglio, agosto, ottobre, novembre e dicembre 2011 (cfr. doc. XII; N1-7).
1.10. Il 12 aprile 2013 la Cassa ha formulato le proprie osservazioni al riguardo (cfr. doc. XIV).
1.11. La parte ricorrente si è nuovamente espressa in merito alla fattispecie con scritto del 25 aprile 2013 al quale è stata annessa della documentazione (cfr. doc. XVI; O1-17).
1.12. I doc. XVI e O1-17 sono stati trasmessi per conoscenza alla Cassa (cfr. doc. XVII).
in diritto
2.1. Il TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr. 7'613.75, corrispondente a parte alle indennità di disoccupazione percepite nei mesi da febbraio a novembre 2011.
2.2. Il ricorrente ha innanzitutto contestato il provvedimento del 10 febbraio 2012 emesso dalla Cassa innanzitutto per motivi d’ordine formale.
In effetti l’insorgente, con l’atto di ricorso, ha invocato una lesione del diritto di essere sentito, sostenendo che gli sarebbe stato imposto un termine di un solo giorno per accettare la decisione del 19 dicembre 2011 sotto minaccia di emettere una decisione su opposizione che configurasse una reformatio in pejus (cfr. doc. I pag. 3).
Al riguardo va osservato che giusta l’art. 52 LPGA, relativo all’opposizione:
" 1 Le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.
2 Le decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.
3 La procedura d’opposizione è gratuita. Di regola non sono accordate ripetibili.”
Ai sensi, poi, dell’art. 12 OPGA, concernente la decisione su opposizione:
" 1 L’assicuratore non è vincolato alle conclusioni dell’opponente. Può modificare la decisione a favore o a sfavore dell’opponente.
2 Se intende modificare la decisione a sfavore dell’opponente, concede a quest’ultimo la possibilità di ritirare l’opposizione.”
In una sentenza I 335/05 del 23 settembre 2005, pubblicata in DTF131 V 414, l’Alta Corte ha stabilito che l’art. 12 cpv. 2 OPGA sancisce l'obbligo, sviluppato dalla giurisprudenza, in forza del quale l'assicuratore, nel caso in cui si prospetti l’emanazione di una decisione su opposizione a sfavore dell’assicurato, non soltanto deve segnalargli il rischio di un incombente peggioramento della sua posizione (reformatio in peius) ma deve ugualmente renderlo attento della possibilità di ritirare l'opposizione. Questo doppio obbligo d'informazione verrebbe svuotato di ogni suo significato se (senza fare all'opponente le predette segnalazioni necessarie a garantire un equo procedimento) all'assicuratore sociale venisse concessa la facoltà di annullare o modificare, mediante la resa di una decisione di riesame nel senso di una reformatio in peius, la decisione contro la quale era stata interposta opposizione per poi stralciare, poiché divenuta priva di oggetto, l'opposizione appellandosi all'inesistenza della decisione iniziale.
In concreto con decisione del 19 dicembre 2011 la Cassa ha chiesto all’assicurato la restituzione della somma di fr. 6'061.40, corrispondente a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione percepite in troppo, per il periodo febbraio – novembre 2011, in quanto quale guadagno intermedio per l’attività svolta presso la __________ è stato computato il salario forfettario di fr. 3'360.-- al mese rapportato alle ore effettivamente lavorate in ogni singolo mese (cfr. doc. 18).
Con decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha poi aumentato l’importo chiesto in restituzione a fr. 7'613.75, poiché, quale base per il calcolo del guadagno intermedio conseguito presso __________, invece dell’importo mensile di fr. 3'360.--, ha computato l’ammontare orario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore in cui l’insorgente ha lavorato (cfr. doc. E).
La situazione del ricorrente con l’emissione della decisione su opposizione del 10 febbraio 2012, rispetto a quanto deciso con l’ordine di restituzione del 19 dicembre 2011, è pertanto peggiorata, dal profilo dell’entità dell’importo da rimborsare alla Cassa.
Tuttavia agli atti risulta una lettera inviata da __________ della Cassa all’assicurato del seguente tenore:
" Mi riferisco alla nostra decisione del 19 dicembre 2011, che lei ha impugnato tempestivamente con l’opposizione del 21 dicembre 2011.
La informo che, dopo un esame sommario dei fatti determinanti, non posso escludere una decisione a suo sfavore, segnatamente un importo in restituzione superiore a quello stabilito con decisione del 19 dicembre 2011.
Per questa ragione, conformemente all’articolo 12 capoverso 2 dell’ordinanza sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (OPGA), le concedo la possibilità di ritirare l’opposizione, comunicandolo per iscritto, entro il 12 gennaio 2012, al sottoscritto.
Se ritira l’opposizione, l’importo richiesto in restituzione resta quello deciso il 19 dicembre 2011.
Trascorso il termine assegnato, pronuncerò la decisione su opposizione.” (Doc. 22)
La data riportata in tale scritto è il 10 settembre 2010 (cfr. doc. 22).
Il ricorrente stesso, nel ricorso, ha comunque indicato di aver ricevuto l’11 gennaio 2012 uno scritto datato 10 settembre 2010 con il medesimo contenuto di quello appena esposto (cfr. doc. I), peraltro allegato con altra documentazione all’impugnativa (cfr. doc. L).
Inoltre dalle carte processuali emerge una conferma/ricevuta di una raccomandata inviata all’insorgente il 5 gennaio 2012 da __________ (cfr. doc. 22).
Ne discende con tutta probabilità che la Cassa, il 5 gennaio 2012, ha spedito all’assicurato la raccomandata di cui sopra, avvertendolo che non poteva essere escluso che con l’emissione della decisione su opposizione l’importo da restituire venisse aumentato e assegnandogli un termine fino al 12 gennaio 2012 per ritirare l’opposizione.
Il ricorrente ha contestato che gli sia stato concesso un solo giorno per accettare la decisione del 19 dicembre 2011 e, quindi, per ritirare l’opposizione (cfr. doc. I).
In verità la parte resistente non ha assegnato un termine di un giorno, quest’ultimo è piuttosto risultato dal fatto che l’invio raccomandato del 5 gennaio 2012 non è stato ritirato immediatamente.
Va, inoltre, evidenziato che il 18 gennaio 2012 __________ ha comunque trasmesso all’assicurato un messaggio di posta elettronica, con cui gli ha comunicato che:
" in merito alla nostra raccomandata dove indicavamo che non era da escludere una decisione con una maggiorazione dell’importo in restituzione le comunichiamo che ci occorre uno scritto dove ci informa di ritirare l’opposizione” (Doc. 23)
Nonostante questo ulteriore avviso e il colloquio telefonico intercorso tra l’insorgente e __________, a cui le parti unanimemente hanno fatto riferimento (cfr. doc. I; III), l’opposizione non è stata ritirata.
In simili condizioni, occorre concludere, da un lato, che l’assicurato è stato debitamente informato sia del fatto che l’importo da restituire avrebbe potuto essere aumentato, che della possibilità di ritirare l’opposizione interposta contro l’ordine di restituzione del 19 dicembre 2011.
Dall’altro, che lo stesso ha avuto sufficiente tempo per ritirare l’opposizione, se questa fosse stata la sua reale intenzione.
In proposito giova rilevare che il ricorrente mai in ogni caso ha preteso che la sua volontà era quella di ritirare la propria opposizione.
2.3. Una lesione del diritto di essere sentito è stata fatta valere pure implicitamente, sostenendo che la Cassa, nella decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 farebbe completamente astrazione delle motivazioni di cui all’opposizione inoltrata dall’assicurato (cfr. doc. I pag. 3).
Il diritto di essere sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (cfr. STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2.; STFA I 475/01 del 13 giugno 2003 consid, 2.1.; STFA H 192/00 del 10 giugno 2002; DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Ansruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
Nella presente fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa Corte non ravvisa delle lacune dal profilo della motivazione della decisione su reclamo contestata.
Nella fattispecie, alla luce dei principi giurisprudenziali appena esposti, questa Corte non può ravvisare delle lacune dal profilo della motivazione della decisione impugnata, atteso che da quest'ultima emerge chiaramente il motivo per cui la Cassa ha chiesto all’insorgente la restituzione della somma di fr. 7'613.75, corrispondenti a parte delle indennità di disoccupazione percepite da febbraio a novembre 2011, ovvero che è stato computato un guadagno intermedio relativo all’attività svolta per __________ calcolato facendo riferimento all’importo orario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore mensili in cui l’assicurato ha effettivamente lavorato.
Del resto l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha potuto rendersi conto della portata della decisione su opposizione emessa nei suoi confronti, visto che l'ha impugnata dinanzi a questo Tribunale.
La censura sollevata dal ricorrente non risulta, dunque, fondata.
2.4. Il 1° aprile 2011 è entrata in vigore la quarta revisione della LADI, accettata dal popolo il 26 settembre 2010 (cfr. FF N. 38 del 23 settembre 2008 pag. 6761 segg.; RU N. 12 del 22 marzo 2011 pag. 1167 segg.).
Nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA C 333/05 del 6 marzo 2006 consid. 1; DTF 130 V 445; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166).
Nel caso in esame la Cassa ha ordinato la restituzione di parte delle indennità di disoccupazione percepite dall’assicurato nel periodo febbraio – novembre 2011.
Di conseguenza i nuovi disposti introdotti dalla quarta revisione della LADI tornano applicabili nel caso concreto unicamente per i mesi da aprile a novembre 2011.
2.5. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo, in vigore fino al 31 marzo 2011, la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
Dal 1° aprile 2011 il tenore dell’art. 95 cpv. 1 LADI è il seguente:
" La domanda di restituzione è retta dall’articolo 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui agli articoli 55 e 59cbis capoverso 4.”
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.6. L’art. 22 cpv. 1 LADI, che non ha subito modifiche a seguito della quarta revisione della LADI, stabilisce che l’indennità giornaliera intera ammonta all’80 per cento del guadagno assicurato. L’assicurato riceve inoltre un supplemento corrispondente agli assegni legali per i figli e per la loro formazione, convertiti in un importo giornaliero, ai quali avrebbe diritto se si trovasse in un rapporto di lavoro. Il supplemento è pagato soltanto se durante la disoccupazione non sono versati gli assegni per i figli.
Giusta il cpv. 2 della disposizione appena citata, valido fino al 31 marzo 2011, ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a. non hanno obblighi di mantenimento nei confronti di figli;
b. beneficiano di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c. non sono invalidi (art. 8 LPGA).
Dal 1° aprile 2011 il tenore dell’art. 22 cpv. 2 è il seguente:
" Ricevono un’indennità giornaliera pari al 70 per cento del guadagno assicurato gli assicurati che:
a. non hanno obblighi di mantenimento nei confronti di figli di età inferiore ai 25 anni;
b. beneficiano di un’indennità giornaliera intera, il cui importo supera i 140 franchi; e
c. non riscuortono una rendita di invalidità corrispondente almeno a un grado di invalidità del 40 per cento."
Il Consiglio federale adegua l’aliquota minima di cui al capoverso 2 lettera b di regola ogni due anni all’inizio dell’anno civile, secondo i principi dell’AVS (art. 22 cpv. 3 LADI).
L'art. 23 cpv. 1 LADI, rimasto invariato anche dopo il 1° aprile 2011, stabilisce che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
Secondo, poi, l’art. 24 cpv. 1 LADI, che non è stato modificato in occasione della quarta revisione della LADI, è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI, il cui tenore non è stato modificato a far tempo dal 1° aprile 2011, è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
2.7. Nella presente evenienza l’assicurato (nato il 12 gennaio 1975) è stato alle dipendenze della __________ di __________ dal 20 agosto 2009 al 31 marzo 2010 (dal 20 agosto al 31 ottobre 2009 a tempo parziale e dal 1° novembre al 31 marzo 2010 a tempo pieno) in qualità di consulente finanziario (cfr. doc. 3).
Il rapporto di impiego è stato disdetto dal datore di lavoro il 16 febbraio 2010 per il 31 marzo 2010 (cfr. doc. 3).
L’insorgente, il 10 aprile 2010, si è annunciato per il collocamento (cfr. doc. III).
Egli ha dichiarato di percepire un reddito da un’altra occupazione esercitata a titolo dipendente a ore presso __________ di __________ (attività di merchandising; cfr. doc. 12), iniziata nel gennaio 2009 (cfr. doc. III; 4; 5).
Tale attività non è stata esercitata nel mese di agosto 2010, ma è stata ripresa nel mese di settembre 2010 (cfr. doc. III; 8; 11; 12).
Il reddito ottenuto dall’attività presso la __________ è stato considerato dalla Cassa quale guadagno intermedio nel calcolo delle indennità compensative spettanti all’assicurato nel lasso di tempo febbraio – novembre 2011 (cfr. doc. III).
Più precisamente, ritenute le ore effettuate presso __________ (cfr. doc. 12) e una retribuzione oraria di fr. 20.28 (cfr. doc. X), è stato tenuto conto di fr. 2'869.62 per il mese di febbraio 2011 (h 141.50 x fr. 20.28), di fr. 1'766.19 per il mese di marzo 2011 (h 87.09 x fr. 20.28), di fr. 1'902.87 per il mese di aprile 2011 (h 93.83 x fr. 20.28), di fr. 495.24 per il mese di maggio 2011 (h 24.42 x fr. 20.28), di fr. 1'823.37 per il mese di giugno 2011 (h 89.91 x fr. 20.28), di fr. 2'381.63 per il mese di luglio 2011 (h 52.25 x fr. 20.28 + fr. 1'322 indennità vacanze), di fr. 1'325.10 per il mese di agosto 2011 (h 65.34 x fr. 20.28), di fr. 1'870.83 per il mese di settembre 2011 (h 92.25 x fr. 20.28), di fr. 870.42 per il mese di ottobre 2011 (h 42.92 x fr. 20.28) e di fr. 1'363.83 per il mese di novembre 2011 (h 67.25 x fr. 20.28; cfr. doc. 25, 12).
2.8. Il ricorrente, inoltre, nel febbraio 2011 ha concluso un contratto di lavoro con la __________ di __________ con effetto dal 7 febbraio 2011.
Il contratto prevede, da un lato, che lo stesso svolgesse la funzione di consulente immobiliare (stagiaire, praticante) nel servizio esterno (“Der Arbeitnehmer erfüllt die Funktion eines angehenden Immobilienberaters (Trainee resp. Pratikant) im Aussendienst.”; cfr. doc. 15 p.to 2.1).
Dall’altro, che si trattava di un’attività accessoria in relazione alla quale la formazione aveva la priorità (“Die Tätigkeit des Arbeitnehmers erfolgt ausdrücklich im Rahmen einer nebenberuflichen Tätigkeit , in welcher auch die Ausbildung im Vordergrund steht.”; doc. 15 p.to 2.2).
Per quanto concerne il tempo di lavoro, le parti hanno concordato che, visto che si era confrontati con un’attività accessoria, non veniva definito alcun tempo di lavoro regolare e che l’estensione dell’attività era stabilita tramite accordo delle parti (cfr. doc. 15 p.to 4.1).
Relativamente alla retribuzione, nel contratto è stato contemplato che la pretesa di salario del lavoratore consisteva esclusivamente in provvigioni per le mediazioni concluse e che non vi era un tetto massimo dell’entità delle provvigioni.
Il datore di lavoro garantiva un importo di fr. 1'000.-- lordi al mese, che sarebbe stato pagato anche nel caso di una pretesa provvigioni pari a zero o in ogni caso di importo inferiore a fr. 1'000.--. Qualora la pretesa di provvigioni fosse stata più elevata della somma di fr. 1'000.--, la differenza tra l’ammontare effettivo della provvigione e l’importo di fr. 1'000.-- sarebbe servito dapprima a compensare quanto versato dal datore di lavoro nei mesi precedenti in cui la pretesa di provvigioni era minore di fr. 1'000.--. Comunque la garanzia di fr. 1'000.-- sarebbe stata applicata solo nel caso in cui fossero state effettuate 10 ore alla settimana, rispettivamente 40 ore al mese (cfr. doc. 15 p.to 6.1, 6.2).
Dalle carte processuali emerge, per quanto attiene al periodo febbraio – novembre 2011, che l’assicurato, nel mese di febbraio 2011, ha lavorato 12 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/1; 16/2; 17), nel mese di marzo 2011 ha lavorato 37.25 ore e non ha ricevuto alcuno stipendio (cfr. doc. 16/3; 16/4; 17), nel mese di aprile 2011 ha lavorato 34.25 ore e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 380.-- (cfr. doc. 16/5; 16/6; 17), nel mese di maggio 2011 ha lavorato 33.75 ore e non ha ricevuto alcuna retribuzione (cfr. doc. 16/7; 16/8; 17), nel mese di giugno 2011 ha lavorato 22 ore e non ha ricevuto alcun salario (cfr. doc. 16/9; 16/10; 17), nel mese di luglio 2011 ha lavorato 1 ora e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 3’452.-- (cfr. doc. 16/11; 16/12; 17), nel mese di agosto 2011 ha lavorato 35.5 ore e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 2’368.-- (cfr. doc. 16/13; 16/14; 17), nel mese di settembre 2011 ha lavorato 22 ore e non gli è stata versata alcuna provvigione (cfr. doc. 16/15; 16/16; 17), nel mese di ottobre 2011 ha lavorato 21.75 ore e gli è stata corrisposta una provvigione di fr. 4’624.-- (cfr. doc. 16/17; 16/18; 17), nel mese di novembre 2011 ha lavorato 31.75 ore e gli è stata bonificata una provvigione di fr. 4'542.80 (cfr. doc. 26; 16/20; 17).
La Cassa, come visto nei fatti, ha richiesto nei mesi di novembre e dicembre 2011 (cfr. doc. 13, 14) - a seguito della domanda del collocatore - gli attestati di guadagno intermedio alla __________, la quale non era stata sollecitata successivamente al primo suo invito del giugno 2011 (cfr. doc. 18; E).
La parte resistente, dopo aver preso atto degli attestati di guadagno intermedio allestiti dalla __________, segnatamente del fatto che per alcuni mesi - nonostante l’attività lavorativa presso tale società - l’assicurato non aveva percepito alcunché (cfr. doc. 16), in un primo tempo, nella decisione di restituzione del 19 dicembre 2011, ha considerato un guadagno intermedio conteggiato sulla base di un salario usuale quale rappresentante di fr. 3'360.-- mensili rapportato alle ore effettivamente lavorate nel mese (cfr. doc. 18).
Con la decisione su opposizione del 10 febbraio 2012 la Cassa ha, poi, tenuto conto di un salario usuale orario forfettario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore svolte dal ricorrente nei mesi in cui non ha percepito alcuna provvigione (febbraio, marzo, maggio, giugno e settembre 2011) o una provvigione molto esigua (per il mese di aprile 2011 per 34.25 ore effettuata ha ricevuto una provvigione di fr. 380.--; cfr. doc. 16/5; 16/6; 17; 21=E).
Più precisamente la Cassa ha preso in considerazione un guadagno intermedio conseguito presso __________ per il mese di febbraio 2011 di fr. 240.-- (fr. 20 x 12 h), per il mese di marzo 2011 di fr. 745.-- (fr. 20 x 37.25 h), per il mese di aprile 2011 di fr. 685.-- (fr. 20 x 34.25 h), per il mese di maggio 2011 di fr. 675.-- (fr. 20 x 33.75 h), per il mese di giugno 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h) e per il mese di settembre 2011 di fr. 440.-- (fr. 20 x 22 h; cfr. doc. 25).
L’insorgente ha contestato il modo di procedere dell’amministrazione, asserendo, in primo luogo, che il contratto da lui stipulato con la __________ precisa che l’attività svolta è da ritenersi di tipo secondario e limitata a quella di aspirante consulente immobiliare e non certo di rappresentante salariato, come pure che prevede che la formazione riveste un ruolo fondamentale.
E’ stato, altresì, puntualizzato che non sussistono garanzie in merito alla corresponsione di compensi che permettano di raggiungere e/o superare il minimo vitale, tanto che nessun salario è stato versato, dal momento che la sola remunerazione percepita ha corrisposto all’incasso delle provvigioni che, pur ammontando nel mese di novembre 2011 a fr. 4'242.80 lordi, nei mesi precedenti sono state molto minori, quando non addirittura inesistenti.
In secondo luogo, l’assicurato sostiene che, visto che i conteggi precisi riferiti a ogni mese in cui ha svolto attività accessoria esistono e sono sempre esistiti, andavano semplicemente utilizzati e applicati, in modo da allestire i relativi estratti da sottoporre regolarmente all’assicurato. Ciò non è però stato fatto. A mente del ricorrente applicare ora un guadagno valutato sulla base di criteri meramente teorici, oltretutto con effetto retroattivo e in perfetto dispregio della sua buona fede, appare del tutto inaccettabile (cfr. doc. I; consid. 1.3.).
2.9. Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile evidenziare che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. Un assicurato deve restituire la prestazione che gli è stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione. Il problema della buona fede è infatti oggetto di esame nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. DTF 122 V 134 consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STFA P 17/02 del 2 dicembre 2002; STFA P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il fatto, poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla cassa è ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione – ad esempio a un errore di calcolo di una prestazione – ed è precisamente per permettere di correggere tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di prestazioni versate a torto (cfr. STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2; DTF 124 V 382 consid. 1).
Al riguardo cfr. pure STCA 38.2005.23 del 19 maggio 2005 consid. 2.7.
Nel caso di specie la Cassa, quando in un primo tempo ha calcolato l’entità delle indennità compensative spettanti all’assicurato per il periodo febbraio-novembre 2011, non ha tenuto conto dei redditi derivanti dall’attività dipendente presso __________, bensì unicamente dei guadagni intermedi conseguiti presso __________ (cfr. doc. 18; E; consid. 2.7.).
Il ricorrente sostiene che la sua attività presso __________ fosse accessoria quale consulente tirocinante (cfr. doc. I).
Tuttavia tale attività è iniziata nel febbraio 2011, ossia dopo l’apertura del termine quadro per la riscossione delle prestazioni (1.4.2010 – 31.3.2012; cfr. consid. 2.7.; 2.8.; doc. 42), per cui il guadagno percepito va considerato quale guadagno intermedio, indipendentemente dall’entità dei redditi e senza ulteriori approfondimenti (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007 consid. 4.2.; B. Rubin "Assurance-chômage". Ed. Schultess, Zurigo-Basilea-Ginevra 2006 pag. 328), e non quale guadagno accessorio che ai sensi dell’art. 24 cpv. 3 non va tenuto conto ai fini della determinazione delle indennità compensative.
Conseguentemente le entrate connesse allo svolgimento dell’occupazione presso __________ andavano considerate, unitamente ai redditi percepiti in relazione all’attività presso __________, nel calcolo delle indennità di disoccupazione a cui l’assicurato aveva diritto.
La Cassa, nonostante la __________ non avesse dato seguito alla sua richiesta di trasmettere il modulo “Attestato del datore di lavoro” formulata nel mese di giugno 2011 quando è venuta a conoscenza di tale attività (cfr. doc. III), non ha sollecitato tale invio fino al mese di novembre 2011, allorché a seguito della domanda del collocatore, si è fatta spedire dalla società gli attestati di guadagno intermedio relativi all’insorgente (cfr. doc. 18; E; 16).
Omettendo di sollecitare senza indugio la __________, la Cassa ha commesso un errore manifesto perlomeno per quanto riguarda il periodo luglio-novembre 2011.
La rettifica dei relativi conteggi iniziali delle indennità di disoccupazione riveste, del resto, un’importanza particolare.
Per i mesi precedenti, da febbraio a giugno 2011, sono in ogni caso, adempiuti, i presupposti della revisione processuale (cfr. consid. 2.5.).
In effetti nel giugno 2011, quando la Cassa ha saputo dell’attività lavorativa svolta presso la __________ (cfr. doc. III), sono emersi dei fatti nuovi atti a indurre a una conclusione giuridica diversa rispetto al calcolo iniziale delle indennità compensative.
Il ricorrente, da un profilo oggettivo, ha perciò effettivamente percepito a torto parte delle indennità di disoccupazione afferenti all’arco di tempo febbraio-novembre 2011 che deve essere rimborsata.
Priva di fondamento risulta la censura ricorsuale secondo cui “… essendo i conteggi originari ampiamente cresciuti in giudicato, dal momento che divengono definitivi trascorsi 90 giorni dalla loro notifica, non fosse che una questione di sicurezza del diritto, gli stessi debbono divenire definitivi anche per la Cassa. A maggior ragione se i fatti per i quali ne emana dei nuovi le dovevano o le potevano essere noti, qualora avesse agito dimostrando un minimo di diligenza” (doc. I pag. 5).
Infatti le decisioni passate in giudicato nel caso di un errore manifesto possono essere riconsiderate, rispettivamente qualora siano scoperti nuovi fatti o nuove prove atti a indurre a una conclusione giuridica differente, possono essere oggetto di una revisione processuale.
Inoltre l’adempimento delle condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono attribuite prestazioni, come appena visto, costituisce il presupposto per procedere a emettere un ordine di restituzione (cfr. consid. 2.5.).
Pure ininfluente è l’asserzione secondo cui l’assicurato avrebbe agito in buona fede, avendo tempestivamente annunciato alla Cassa e all’URC l’occupazione presso __________ (cfr. doc. I).
A prescindere dalla circostanza che la Cassa ha indicato di essere venuta a sapere di tale attività nel mese di giugno 2011 (cfr. doc. III) e quindi quattro mesi dopo l’inizio della stessa (cfr. consid. 2.8.), la questione della buona fede, conformemente a quanto esposto in precedenza, esula dalla presente vertenza.
In effetti la decisione su opposizione impugnata si limita a confermare l’ordine di restituzione di parte delle indennità di disoccupazione ricevute nel periodo febbraio – novembre 2011 emesso il 19 dicembre 2011 (cfr. doc. 18; E).
La buona fede, per contro, costituisce uno dei presupposti per ottenere il condono (cfr. art. 4 OPGA).
Rimane comunque impregiudicata la possibilità per l'interessato di postulare il condono, in merito al quale per costante giurisprudenza è possibile pronunciare una decisione solo al momento della crescita in giudicato formale della decisione di restituzione, ritenuto che unicamente in quel caso tale obbligo è stabilito definitivamente (cfr. STF 9C_211/2009 del 26 febbraio 2010; STF 8C_130/2008 dell'11 luglio 2008; STF 8C_617/2009 del 5 novembre 2009).
2.10. Occorre ora stabilire se l’importo chiesto in restituzione sia corretto.
In proposito deve essere esaminato se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno, debba in ogni caso corrispondere almeno all'aliquota usuale per la professione ed il luogo in cui l'attività è esercitata, conformemente a quanto stabilito dalla Cassa, o se invece vada preso in considerazione a questo scopo solo il reale reddito percepito dall'assicurato durante il periodo febbraio-novembre 2011, come da lui sostenuto.
Come già esposto sopra (cfr. consid. 2.6.), secondo l’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato.
Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), in una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999 ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.-- pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione concreta.
La nostra Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:
" (...)
La precedente istanza ha pure illustrato in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2; cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31 dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183 consid. 3c).
b) La Corte cantonale si è fondata sulla summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di fr. 2’750.--.
(...).”
Contestualmente il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25, pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Inoltre l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali
Dunque il salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo giorno d’inizio dell’attività.
Sempre il TFA, in una decisione non pubblicata del 31 dicembre 1998, ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.
Con giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108, l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un guadagno minimo.
Infine in una sentenza C 65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente percepito, ha osservato:
" (…) Nella sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli usi professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.
In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli usi professionali e locali (DTF 120 V 253 consid. 5e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono applicabili i salari medi nella branca in questione (DTF 120 V 245 consid. 3c, 252 consid. 5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).
(…) con l'inserimento del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).” (La sottolineatura è del redattore)
2.11 La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione (Circolare ID) in vigore dal gennaio 2007 al p.to C134 ha indicato che:
" Se il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario in uso per questo genere di impiego.
La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle direttive emesse dalle associazioni professionali.
Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito.
Nel caso di una rimunerazione commisurata alle prestazioni (provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non corrisponde al lavoro prestato.
Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di "periodo di pratica" un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo.
Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il salario effettivamente versato.
Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 segg.; DLA
1998 n. 49 pag. 286 segg.; DTFA, causa S. del 14.6.2004, C 297/03; DTFA, causa
Giova evidenziare che la Prassi LADI/ID C134, valida dal gennaio 2013 - che ha sostituito il p.to C138 della Circolare ID del 2007 - corrisponde al tenore del testo precedente.
Relativamente alla giurisprudenza è tuttavia stato precisato che:
" Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei primi mesi non è stato percepito alcun reddito)
DTFA del 27.7.2005, C 308/02 (Un‘attività non può essere considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione, ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e competenze professionali)
DTF del 3.4.2009, 8C_774/2008 (Anche se l’assicurato non percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un salario usuale per la professione o il ramo)”
Sulla portata delle direttive amministrative, cfr. DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125; STF 2C_105/2009 del 18 settembre 2009; STF E 1/06 del 26 luglio 2007 consid. 4.3.).
2.12. Come esposto sopra (cfr. consid. 2.10.; 2.11.) quando – come in concreto – il salario viene fissato in provvigioni, non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non corrisponde al lavoro prestato.
Nel caso di specie l’assicurato per alcuni mesi, da febbraio a giugno 2011 e nel mese di settembre 2011, non ha percepito alcunché nonostante le ore di lavoro prestate e nel mese di aprile 2011 ha ricevuto un salario non proporzionato alle ore svolte (fr. 380 per 34.25 ore di lavoro; cfr. consid. 2.8.).
In simili condizioni, deve essere applicato il salario conforme agli usi professionali e locali - anche in relazione ai mesi in cui non ha percepito alcunché (cfr. DLA 2002 N. 13 pag. 108; 1998 N. 33 pag. 179; cfr. consid. 2.10.).
L’applicazione in casu da parte della Cassa del salario minimo per collaboratori nel settore della consulenza finanziaria attivi nel servizio esterno di fr. 20.--/ora (cfr. C 139/06 del 13 ottobre 2006 consid. 2.2.; consid. 2.10.) risulta corretta se si pone mente, da un lato, al fatto che l’attività di consulente immobiliare nel servizio esterno svolta per __________ dall’assicurato - che del resto in precedenza è stato attivo qual consulenze finanziario (cfr. consid. 2.7., 2.8.) - presenta delle analogie con la funzione di consulente finanziario nel servizio esterno.
Dall’altro, alla sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 con cui il TF ha confermato il salario ipotetico di fr. 20/ora applicato a un “wine broker” la cui attività consisteva nel concludere e negoziare affari per il suo datore di lavoro, rilevando che tale funzione era assimilabile a un’occupazione svolta in seno al servizio esterno di un’impresa.
A ragione, dunque, la Cassa ha ricalcolato le indennità compensative spettanti all’assicurato per i periodi di controllo da febbraio a novembre 2011 conteggiando, oltre ai guadagni intermedi mensili conseguiti dal ricorrente presso __________ (cfr. consid. 2.7.), i guadagni intermedi per l’attività svolta presso __________, determinati, per i mesi in cui nonostante le ore di lavoro svolte non ha percepito alcunché o uno stipendio troppo esiguo, tenendo conto di un salario orario di fr. 20.-- moltiplicato per le ore effettuate in ogni periodo di controllo (cfr. doc. 25; 41-50).
Ne discende che l’assicurato per il mese di febbraio 2011 non aveva diritto ad alcuna indennità di disoccupazione, come del resto già stabilito in prima battuta (cfr. doc. 41; 40), per il mese di marzo 2011 egli aveva diritto a fr. 790.65 invece di fr. 1'333.85 (cfr. doc. 42; 40), per il mese di aprile 2011 a fr. 503.35, invece di fr. 1'000.40 (cfr. doc. 43; 40), per il mese di maggio 2011 a fr. 1'658.15, invece di fr. 2'155.05 (cfr. doc. 44; 40), per il mese di giugno 2011 a fr. 47.45, invece di fr. 614.30 (cfr. doc. 45; 40), per il mese di luglio 2011 ad alcunché, invece di fr. 658.80 (cfr. doc. 46; 40), per il mese di agosto 2011 ad alcunché, invece di fr. 1'657.40 (cfr. doc. 47; 40), per il mese di settembre 2011 a fr. 814.65, invece di fr. 1'153.30 (cfr. doc. 48; 40), per il mese di ottobre 2011 ad alcunché, invece di fr. 1'762.90 (cfr. doc. 49; 40), per il mese di novembre 2011 ad alcunché, invece di fr. 1’092 (cfr. doc. 50; 40).
Le indennità di disoccupazione effettivamente spettanti all’assicurato da febbraio a novembre 2011 ammontano complessivamente a fr. 3'814.25.
Il numero delle ore svolte, come pure i nuovi conteggi delle indennità in quanto tali non sono peraltro stati contestati dall’assicurato.
Di conseguenza l’importo di fr. 7'613.75 (fr. 11'428 indennità ricevute - fr. 3'814.25 indennità di diritto; cfr. doc. 41-50) chiesto in restituzione a titolo di indennità di disoccupazione percepite indebitamente dal mese di febbraio al mese di novembre 2011 si rivela corretto.
2.13. Il ricorrente ha fatto valere che, se la Cassa avesse chiesto tempestivamente i conteggi alla __________ e gli avesse senza indugio comunicato le conseguenze relative al quantum a cui egli avrebbe avuto diritto quale indennità di disoccupazione, egli avrebbe potuto decidere di non intraprendere tale attività (cfr. doc. I pag. 5).
Va, dunque, verificato se la non conoscenza delle ripercussioni di un’attività retribuita a provvigioni sull’entità delle indennità compensative possa costituire nella presente evenienza un valido motivo per non richiedere all’assicurato il rimborso della somma di fr. 7'613.75.
Al riguardo giova rilevare che il TF, in una sentenza 8C_774/2008 del 3 aprile 2009 consid. 4, già menzionata sopra, ha indicato che:
" (…) L'assuré doit assumer lui-même les conséquences qui résultent de la législation sur l'assurance-chômage s'il accepte une activité dont le salaire est inférieur aux usages professionnels locaux (arrêt C 55/01 du 30 octobre 2001 consid. 1), sous réserve d'une violation de l'obligation de renseigner selon l'art. 27 LPGA”.
L’art. 27 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) che regola la “Informazione e consulenza” ha il seguente tenore:
" 1 Gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.
2 Ognuno ha diritto, di regola gratuitamente, alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi. Sono competenti in materia gli assicuratori nei confronti dei quali gli interessati devono far valere i loro diritti o adempiere i loro obblighi. Per le consulenze che richiedono ricerche onerose, il Consiglio federale può prevedere la riscossione di emolumenti e stabilirne la tariffa.
3 Se un assicuratore constata che un assicurato o i suoi congiunti possono rivendicare prestazioni di altre assicurazioni sociali, li informa immediatamente."
L'art. 27 LPGA sancisce, in particolare, per l'amministrazione un dovere di carattere collettivo, generale e permanente di fornire informazioni (cpv. 1) e il diritto soggettivo e individuale dell'assicurato alla consulenza (cioè un parere su ciò che conviene fare) su un caso preciso, che può essere fatto valere in giustizia (cpv. 2) (Su questi aspetti cfr. in particolare STFA del 14 settembre 2005 nella causa Regionales Arbeitsvermittlungszentrum Rapperswil c/ F., C 192/04, consid. 4.1., pubblicata in DTF 131 V 472 e in SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31; STFA del 9 maggio 2006 nella causa V., C 241/04, consid. 6; STFA del 28 ottobre 2005 nella causa W., C 157/05, consid. 4.2.; E. Imhof - CH Zünd, "ATSG und Arbeitslosenversicherung" in SZS 2003 pag. 291 seg. (306); E. Imhof, "Anhang zur Vertiefung von art. 27 ATSG über Aufklärung, Beratung und Kenntnisgabe" in SZS 2002 pag. 315 seg. (315-318); R. Spira, "Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales art. 27 LPGA" in SZS 2001 pag. 524 seg. (527); U. Kieser, "ATSG - Kommentar", ad art. 27 pag. 317 e pag. 318-321).
In materia di assicurazione contro la disoccupazione questa disposizione della LPGA ha apportato notevoli miglioramenti per gli assicurati nel senso che l'obbligo di informare non è più limitato ad alcuni aspetti puntuali, fissati nelle disposizioni legali (cfr. DTF 124 V 125, in particolare 221-222; DLA 2000 pag. 95) ma è stato generalizzato (cfr. E. Imhof - Ch. Zünd, art. cit, in STZ 2003 pag. 307).
Il capoverso 1 dell’art. 27 LPGA prevede un obbligo di informazione generale e permanente nei confronti di una cerchia indeterminata di persone, che non deve avvenire unicamente su richiesta degli interessati, bensì regolarmente e d’ufficio, e a cui viene fatto fronte ad esempio tramite la consegna di opuscoli informativi, direttive, inserzioni, internet, ecc. (cfr. STFA C 241/04 del 9 maggio 2006 consid. 6; DTF 131 V 476 consid. 4.1.=SVR 2006 ALV Nr. 9 pag. 31; DLA 2002 pag. 194).
Per quanto concerne il diritto alla consulenza enunciato all'art. 27 cpv. 2 LPGA, va segnalato che ogni assicurato può esigere che il proprio assicuratore gli fornisca, gratuitamente, consulenza in merito ai suoi diritti e obblighi (cfr. DLA 2007 pag. 193 segg.). Quest'obbligo concerne soltanto l'ambito di competenza dell'assicuratore in questione e le informazioni possono esse fornite anche da non giuristi, come del resto prima dell'entrata in vigore della LPGA. Contrariamente alle informazioni di carattere generale, la consulenza deve riferirsi al caso specifico (cfr. FF 1999 IV 3953).
Inoltre tale diritto non è limitato alle persone assicurate, tuttavia deve esistere uno stretto rapporto con l'assicurazione interpellata, nel senso che la consulenza deve riferirsi a diritti e doveri che già esistono o che possono sorgere tra la persona che ha richiesto le informazioni e l'assicurazione interessata (cfr. U. Kieser, op. cit., ad art. 27 n. 18 pag. 321).
Il TF, con sentenza C 36/06 e C 39/06 del 16 aprile 2007, pubblicata in DTF 133 V 249, in DLA 2007 N. 10 pag. 193 e SVR 2007 ALV Nr. 20, ha, tuttavia, stabilito che fintanto che, nel prestare l'usuale attenzione, non può riconoscere che la situazione in cui si trova la persona assicurata è tale da pregiudicarne il diritto alle prestazioni, l'assicuratore non ha un obbligo di informazione e di consulenza ai sensi dell'art. 27 LPGA.
Dall’art. 27 LPGA nemmeno si può dedurre che, prima di emettere una decisione negativa, occorre concedere all’assicurato l’occasione di modificare la sua situazione nel caso in cui, viste le circostanze, egli on adempia uno dei presupposti da cui dipende il diritto all’indennità di disoccupazione.
In concreto fino al mese di novembre 2011 la Cassa non sapeva che l’assicurato svolgeva un’attività retribuita a provvigioni non avendo mai ricevuto prima i relativi attestati di guadagno intermedio (cfr. doc. 18; E).
Pertanto la parte resistente non era nella condizione di fornire all’assicurato informazioni precise e pertinenti riguardo al modo di procedere per determinare le indennità compensative nel caso di provvigioni.
E’ vero che la Cassa non ha sollecitato il datore di lavoro a inviare la documentazione necessaria.
E’ altrettanto vero, però, che l’insorgente nei mesi di luglio e agosto 2011 ha ricevuto delle provvigioni di fr. 3'452, rispettivamente di fr. 2'368.-- (cfr. doc. 25), non ha informato la Cassa, soprattutto, dal profilo del diritto all’informazione e alla consulenza e non ha chiesto all’amministrazione delucidazioni circa le ripercussioni in ambito dell’assicurazione contro la disoccupazione di un’attività retribuita a provvigioni.
Nella presente evenienza, perciò, non è ravvisabile una violazione del diritto all’informazione e consulenza ex art. 27 LPGA da parte della Cassa.
2.14. Alla luce di tutto quanto esposto, il TCA ritiene che a giusta ragione la Cassa ha ordinato al ricorrente la restituzione della somma di fr. 7'613.75, corrispondente a parte delle indennità di disoccupazione versategli dal mese di febbraio al mese di novembre 2011.
La decisione su opposizione impugnata deve, conseguentemente, essere confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
Il ricorso è respinto.
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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