1103 TRIBUNAL CANTONAL
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 24 octobre 2011
Présidence de M. PELLET, juge délégué Greffier :MmeNantermod Bernard
Art. 176 al. 1 CC; 308 al. 1 let b CPC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par T., à Lausanne, requérante, et sur l'appel interjeté par H., à Zeven (Deutschland), intimé, contre le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu le 18 août 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant les époux, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 août 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a attribué la garde de l'enfant [...], née le [...], à H.________ (I); dit que T., pourra avoir sa fille auprès d'elle un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou à l'Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne Fédéral, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, à charge pour elle d'aller la chercher là où elle se trouve et de l'y ramener (II); dit que la contribution d'entretien due par H. en faveur de T.________, est réduite à 2'350 francs, dès et y compris le 15 août 2011, pro rata temporis, montant payable par mois d'avance en mains de celle-ci (III); confirmé le prononcé de mesures d'extrême urgence du 18 juillet 2011 s'agissant de l'expertise pédopsychiatrique et de la désignation du SUPEA en qualité d'expert (IV); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V); compensé les dépens (VI) et déclaré le prononcé, rendu sans frais, immédiatement exécutoire. Relevant que, de l'avis même des parties, la garde partagée ne convenait pas à l'enfant, le premier juge a considéré que le père s'étant plus occupé de sa fille que son épouse et les grands-parents paternels apportant par leur présence l'aide dont leur fils avait besoin ainsi qu'à leur petite-fille la stabilité d'un cadre connu, il se justifiait, comme le préconisait la pédiatre, de confier la garde de [...] à son père, sous réserve de l'exercice usuel du droit de visite de la mère. Il a fixé la pension due à l'épouse selon la méthode dite du minimum vital avec répartition de l'excédent, refusé l'avis au débiteur requis par l'épouse au motif que la négligence du débirentier n'était pas établie, rejeté la conclusion en transfert du bail de l'appartement conjugal au seul nom de la requérante en raison du caractère prématuré de celle-ci au stade des mesures protectrices de l'union conjugale et refusé de prononcer la séparation de biens des époux au motif que les circonstances ne la justifiaient pas.
3 - B.1. Par acte motivé du 29 août 2011, accompagné de pièces, T., a fait appel contre le prononcé du 18 août 2011 et pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "Préliminairement : I.L'appel est admis. II.L'effet suspensif est accordé au présent appel, de sorte que le prononcé du Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne n'entre pas en force et est donc inapplicable jusqu'à droit connu sur le présent appel. Principalement : III.Les chiffres I à III du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne le 18 août 2011 sont réformés comme suit : I. La garde de l'enfant [...], née le [...] est confiée à T.. II. H.________ jouira d'un droit de visite sur sa fille fixé à dire de justice. III. La contribution d'entretien due par H.________ en faveur des siens est fixée selon toutes précisions apportées en cours d'instance. Subsidiairement : IV.Les chiffres I à III du prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne le 18 août 2011 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour une nouvelle décision dans le sens des considérants." Par décision du 31 août 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans l'appel de T.________, au motif que l'attribution du droit de garde de l'enfant [...] à son père n'était pas de nature à provoquer un dommage difficilement réparable (art. 315 al. 5 CPC [Code de procédure civile suisse du 19
4 - décembre 2008; RS 272]), d'autant plus que cette solution était préconisée par le pédiatre de l'enfant. Par prononcé du 24 août 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a accordé à T., le bénéfice de l'assistance judiciaire, avec effet au 23 août 2011, dans la procédure d'appel (I); dit que le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b. exonération des frais judiciaires; 1c. assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Jérôme Campart (II) et astreint T., à payer une franchise mensuelle de cinquante francs, à verser auprès du service compétent (III).
Dans sa réponse du 21 septembre 2011, l'intimé a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions de l'appelante. 2. Par acte motivé du 29 août 2011, H.________ a également fait appel contre le prononcé du 18 août 2011 et pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "A/ Principalement : I.-L'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 18 août 2011 par le Président du Tribunal civil d'arrondissement de Lausanne est réformée à ses chiffres II, V et VI en ce sens que : I) La contribution d'entretien en faveur de T., à charge de H., est fixée à CHF 2'000.- jusqu'au 30 septembre 2011. Passé cette date, plus aucune contribution d'entretien ne sera due par H.. II) Le bail à loyer portant sur l'appartement conjugal sis avenue d'[...], est transféré au seul nom de T.. III) La séparation de biens des parties est ordonnée (art. 185 al. 1 ch. 1 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]). IV) T., est tenue de fournir copie à son époux H. de toutes ses recherches d'emploi et du résultat de celles-ci et de lui transmettre copie de tous ses dossiers de candidature chaque 30 du mois, et ce dès le 30 juillet 2011 (art. 170 al. 2 CC).
7 - master soit déposé au plus tard à fin septembre 2011, à 2'600 fr. par mois dès le 1 er juin 2011. Les époux sont enfin convenus qu'un mandat d'évaluation soit confié au SPJ, afin de déterminer quelle solution de garde serait la plus adéquate s'agissant de l'enfant et ont requis du tribunal qu'il interpelle le pédiatre et l'institutrice de leur fille au sujet de la situation de [...]. 3.Le 5 juillet 2011, la Dresse [...], à Lausanne, pédiatre de l'enfant, a écrit au président du tribunal. Elle a tout d'abord précisé qu'elle avait été contactée par le père de la fillette le 8 avril 2011, la mère ayant accusé H.________ d'abus sexuel sur sa fille, accusation qui a ensuite été retirée après examen clinique de l'enfant. La praticienne estimait en substance qu'il serait bénéfique pour [...] que celle-ci demeure la semaine au domicile de son père et de ses grands-parents paternels, moyennant visites chez la mère durant les week-ends et les vacances. 4.Par requête du 5 juillet 2011, T.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale tendant, avec dépens, à la retenue sur le salaire du débiteur du montant de la pension convenue et de la prime d'assurance maladie de l'enfant (ces deux conclusions étant également prises par voie d'extrême urgence), à l'attribution de la garde sur [...], à la fixation du droit de visite du père ainsi que de la contribution de celui-ci à l'entretien des siens. A l'audience du 13 juillet 2011, H.________ a déposé des conclusions écrites qui tendaient, en substance et avec dépens, à la garde et à l'autorité parentale sur l'enfant, à l'exercice surveillé des relations personnelles de la mère, au service d'une contribution en faveur de l'épouse de 1'600 fr. par mois jusqu'au 30 septembre 2011, au transfert du bail à loyer au seul nom de T.________, à la séparation de biens des parties, à la fourniture par l'épouse de tous ses dossiers de candidature chaque trente du mois à compter du 30 juillet 2011, à la production du rapport médical établi par les médecins du CHUV concernant la
8 - consultation en urgence du 26 juin 2011 et au maintien du mandat d'évaluation confié au SPJ. Les parties et leurs conseils ont été entendus lors de cette audience, qui a donné lieu à la décision querellée. Celle-ci retenait en substance que T.________ avait entrepris peu après la naissance de [...] des études universitaires de lettres qui l'avaient occupée à plein temps durant des années, que l'enfant avait été placée en garderie jusqu'à ce que les parents de H.________ viennent, à fin février 2009, s'établir en Suisse pour s'occuper de leur petite-fille, que des liens très forts avaient été noués entre [...] et ses grands-parents et que, pour l'heure, le père vivait dans l'appartement pris à bail le 1 er février 2009 à l'avenue de [...], à Lausanne, avec ses parents qui s'occupaient de [...] durant ses heures de travail. Le prononcé relevait également que la mère avait terminé ses examens, sous réserve de la rédaction de son mémoire de Master qu'elle s'engageait à remettre fin septembre 2011, et qu'elle travaillait actuellement à mi- temps, parallèlement à ses études. Il faisait enfin référence au rapport du CHUV transmis le 25 juillet 2011 au président du tribunal, dont il ressortait que [...] avait été amenée en consultation le 26 juin 2011 par son père dont elle sollicitait la protection contre sa mère, qu'elle faisait une crise de nerfs et semblait souffrir de certains agissements de sa mère, dont en particulier le fait qu'elle s'occupait peu d'elle lorsqu'elle en avait la garde.
Par prononcé d'extrême urgence du 18 juillet 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a ordonné une expertise pédopsychiatrique de l'enfant, désigné le Service de Psychiatrie de l'Enfant et de l'Adolescent (SUPEA) en qualité d'expert, avec pour mission de faire toute proposition sur l'attribution de la garde et du droit de visite. 5.a) Par lettre du 19 août 2011, [...], Doyen de la Faculté des lettres de l'Université de Lausanne a confirmé que T.________ était inscrite comme étudiante régulière du programme de la Maîtrise universitaire en lettres, depuis le semestre d'automne 2010, qu'il lui restait à effectuer son
10 - saisie pour les montants de 171 fr. 75 et 162 fr. 50. Par lettre du 15 août 2011, Assura a attesté que les primes d'assurance maladie concernant T.________ étaient à jour au 30 août 2011. Le 28 août 2011, la Direction des services industriels a adressé à H.________ un avis de coupure en raison de factures impayées (188 fr.) concernant l'appartement de l'avenue d'[...]. b) Le 7 juillet 2011, la direction de l'enfance, de la jeunesse et de la cohésion sociale a confirmé aux parties l'inscription de leur fille à l'Accueil pour enfants en milieu scolaire (APEMS) à raison de trois fois par semaine, pour le prix de 8 fr. 55 le midi. c) Par courriel du 6 octobre 2011, H.________ a fait savoir à son épouse qu'il s'était installé avec [...] dans le nord de l'Allemagne, à [...], [...], au début du même mois. Le même jour, T.________ a reçu copie d'un courrier adressé à son mari par l'établissement primaire de [...], qui faisait état de l'absence de l'enfant à l'école depuis le lundi 3 octobre 2011. T.________ n'a pas revu sa fille depuis le début du mois d'octobre 2011. Elle ignore quand ni comment elle va pouvoir exercer ses relations personnelles, compte tenu de l'éloignement de sa fille et du coût en résultant. Par lettre du 11 octobre 2011, le SPJ a fait savoir au président du tribunal qu'il n'avait été informé du déménagement de H.________ et de sa fille en Allemagne, et de la scolarisation de l'enfant dans ce pays, que le 6 octobre 2011, par courriel que le prénommé leur avait adressé. 6.a) H.________ a été engagé, selon contrat de travail du 19 octobre 2009, en qualité de professeur spécialisé auprès de l'[...]. Selon avenant du 12 septembre 2011, sa charge hebdomadaire moyenne de travail a été ramenée à 80% depuis le 1 er octobre 2011, sans autre
11 - modification du contrat initial. Par lettre du 31 août 2011, la direction de l'[...] a attesté que les membres de son corps professoral n'étaient pas soumis à un contrôle strict de leur temps de travail. H.________ dispense actuellement ses cours à Fribourg les mercredi et jeudi. Il se rend d'Allemagne en Suisse par le train, durant la nuit du mardi au mercredi, et quitte Fribourg le jeudi soir, toujours par le train de nuit. Il dit être à la recherche d'un emploi en Allemagne. Le traitement de H., depuis le 1 er avril 2011, est de 10'013 fr. 45, servi treize fois l'an, non comprise une allocation familiale de 150 fr. par mois. Compte tenu des déductions légales (1'416 fr. 15), son gain net est ainsi de 8'597 fr. 30 par mois (10'013 fr. 45 - 1'416 fr. 15). Mensualisé, il représente la somme de 9'313 fr. 75, hors allocations familiales. H. est imposé à la source. Selon les fiches de salaires qu'il produit, le montant déduit à ce titre était de l'ordre de 1'450 fr. jusqu'en juin 2011 et a passé à 1'796 fr. 30 dès le 1 er juillet 2011. Les primes d'assurance maladie auprès de H.________ auprès d'Assura sont de 341 fr. 65, celles de [...] de 114 fr. 80. b) Selon attestation du 10 octobre 2011, [...], inscrits dès le 17 janvier 2009 auprès du service du contrôle des habitants de la ville de Lausanne, ont quitté cette localité le 29 septembre 2011 pour se domicilier [...], en Allemagne. H.________ et sa fille les y ont rejoints. Ces quatre personnes se sont établies dans l'ancien appartement de vacances des grands-parents [...], que [...] connaissait pour y avoir déjà séjourné. Le 4 octobre 2011, la Commune de [...] a attesté de la domiciliation dans cette localité, dès le 1 er octobre 2011, de H.________ et de [...]. [...] fréquente l'école primaire publique de [...], depuis le 5 octobre 2011. Selon attestation de la rectrice de l'établissement, du 14 octobre 2011, [...] est une écolière très attentive, avide d'apprendre, qui ne souffre d'aucune difficulté à suivre les cours en allemand et à s'exprimer correctement, autant verbalement que grammaticalement.
12 - Selon l'auteur du courrier, la fillette montre un très bon comportement social et présente une attitude amicale, ouverte et équilibrée. E n d r o i t : 1.1.1 L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Formés en temps utile par des parties qui y ont intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr. (art. 308 et 92 CPC), les présents appels sont recevables. 1.2 Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à l'art. 277 al. 1 CPC sont remplies – soit qu'il y ait connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente à la modification – et, cumulativement, que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op. cit., p. 140). Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime d'office est applicable, les conclusions des parties n'étant que des propositions qui ne lient pas le juge (Reetz/Hilber, ZPO-Komm, n. 76 ad art. 317 CPC).
13 - En l'espèce, les conclusions ne sont pas nouvelles ou portent sur des questions qui doivent être examinées d'office. 1.3 L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, ibid., p. 136). 1.4 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., pp. 136-137). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, ibid., pp. 136-137). Toutefois, des novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, ibid., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd., n. 2415 p. 438, JT 2011 III 43). En l'espèce, le couple ayant un enfant mineur, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (Hohl, op. cit., nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par les appelants doivent donc
14 - être considérées comme des novas susceptibles d'être examinés par le juge de l'appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC. 2.2.1 L'appelant H.________ conteste la compétence de la Cour de céans, faisant valoir que sa fille [...] n'a pas sa résidence habituelle en Suisse et qu'elle est scolarisée en Allemagne, dont elle est originaire et où elle est officiellement domiciliée depuis le 1 er octobre 2011. 2.2 A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP (Loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987, RS 291), en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96, RS 0.211.231.011). Cette convention, entrée en vigueur le 1 er juillet 2009 pour la Suisse et, pour l'Allemagne le 1 er janvier 2011, régit notamment l’attribution, l’exercice et le retrait total ou partiel de la responsabilité parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit de garde, comprenant le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence, ainsi que le droit de visite, comprenant le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (art. 3 let. a et b). Elle s'applique aux enfants à partir de leur naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 al. 1). Sous réserve de l’art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle (art. 5 al. 2).
15 - Si la CLaH ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection du mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4 e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 c. 4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1). Lorsqu'un mineur déplace sa résidence habituelle dans une autre Etat contractant alors que l'instance est pendante en appel, devant une autorité pouvant revoir la cause tant en fait qu'en droit, cette autorité perd la compétence pour statuer sur les mesures de protection (ATF 132 III 486 c. 2.3.1). Le caractère illicite du déplacement n'exclut pas, à lui seul, la constitution d'une nouvelle résidence habituelle de l'enfant dans le pays où il a été amené. Toutefois, un tel séjour demeure précaire tant qu'il existe une perspective favorable au retour de l'enfant auprès du titulaire du droit de garde (ATF 117 II 334). L'art. 7 CLaH 96 prévoit d'ailleurs qu'en cas de déplacement illicite de l'enfant, les autorités de l'Etat contractant
16 - dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat. En l'espèce, l'effet suspensif n'ayant pas été accordé à l'appel, le déplacement n'apparaît pas illicite. Toutefois, il importe que l'autorité d'appel saisie puisse contrôler la régularité de la décision sur la garde fondant la licéité du déplacement. D'autre part, le déménagement intervenu il y a moins d'un mois apparaît trop récent pour qu'il puisse fonder un changement de la résidence habituelle (cf. TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 c. 5.3 et réf., in FamPra.ch 2006 p. 474, qui admet qu'un séjour de six mois crée en principe une résidence habituelle; d'autres auteurs exigent un séjour minimal de trois mois, cf. Westenberg, Basler Kommentar, n. 23 ad art. 20 LDIP; Siehr, Einführung in das internationale Privatrecht – Allgemeiner Teil, 2è éd., no 206 p. 115), d'autant que le père partage son temps entre Fribourg où il travaille et l'Allemagne. A cela s'ajoute qu'à teneur de l'art. 11 CLaH 96, dans tous les cas d’urgence, les autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouve l’enfant ou des biens lui appartenant sont compétentes pour prendre les mesures de protection nécessaires (al. 1). Les mesures prises en application du paragraphe précédent à l’égard d’un enfant ayant sa résidence habituelle dans un Etat contractant cessent d’avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des art. 5 à 10 ont pris les mesures exigées par la situation (al. 2; ATF 118 II 184, JT 1994 I 539). Les mesures prises par les autorités d'un Etat contractant sont reconnues de plein droit dans les autres Etats contractants, la reconnaissance pouvant cependant être refusée pour les motifs prévus à l'art. 23 al. 2 CLaH 96 (art. 23 al. 1 CLaH 96). La situation d'urgence de l'art. 11 CLaH 96 n'est pas conçue aussi restrictivement, s'agissant d'un enfant, que celle de l'art. 10 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes (RS 0.211.232.1), des mesures de protection s'avérant en effet
17 - plus souvent nécessaires eu égard aux soins que nécessitent les enfants (Jametti Greiner, Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, in FamPra.ch 2008, pp. 277 ss, spéc. 289). Si les autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouve l'enfant sont compétents pour prendre les mesures de protection nécessaires dans tous les cas d'urgence, ces mesures ne cessant d'avoir effet que lorsque les autorités compétentes en vertu des art. 5 à 6 CLaH 96 ont pris les mesures exigées par la situation (art. 11 al. 1 et 2 CLaH 96), cela doit valoir a fortiori pour des mesures prises par l'autorité de l'ancienne résidence habituelle dans un cas d'urgence comme en l'espèce. La requête de déclinatoire doit en conséquence être rejetée. 3.3.1 L'appelante T.________ considère en substance que la décision entreprise est juridiquement incorrecte en ce qui concerne le droit de garde et le droit de visite et ne respecte pas le bien de l'enfant, critère déterminant pour attribuer la garde à un parent. Elle estime que le premier juge a mal apprécié les critères pour déterminer l'intérêt de l'enfant, en particulier la stabilité et les conditions de vie, ainsi que les capacités éducatives respectives des parents et celles permettant la favorisation des contacts avec l'autre parent, et qu'il a fondé sa décision sur la seule constatation que les parents de l'intimé s'étant occupés de l'enfant, il faudrait confier la garde de [...] à son père, aidé par ses parents à qui l'enfant serait très attachée. 3.2 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut notamment confier l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce
18 - sont applicables par analogie (Verena Bräm, Zürcher Kommentar, 2 ème éd., nn. 89 et 101 ad art. 176 CC cité in TF 5A_693/2007 du 18 février 2008; Chaix, Commentaire Romand, Code civil I, n. 19 ad art. 176 CC). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 c. 5.3; ATF 117 lI 353 c. 3; 115 Il 206 c. 4a et 317 c. 2; FamPra.ch 2006 n° 20 p. 193; FamPra.ch 2008 n° 104 p. 981). Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait ("faktische Obhut"). La jurisprudence n'opère généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse, les interventions médicales et autres orientations déterminantes, c'est-à- dire propres à influencer le cours de la vie de l'enfant, comme p.ex. la pratique d'un sport de haut niveau, le passager de l'école publique à un enseignement privé ou en cas d'entrée dans un internat ou dans un
19 - établissement strictement confessionnel (ATF 136 III 353 c. 3.2., JT 2010 I 491). Sous réserve d'abus de droit (p.ex. un déménagement sans motifs plausibles, uniquement destiné à compromettre les relations personnelles entre l'enfant et l'autre parent), le titulaire de la garde est fondé à déménager avec les enfants, même à l'étranger sans autorisation du juge. Si le bien de l'enfant l'exige, l'autorité tutélaire ou le juge des mesures protectrices peuvent cependant prendre les dispositions adéquates pour la protection de l'enfant. L'époux titulaire de la garde peut se voir interdire d'emmener l'enfant hors du pays, en vertu d'instructions au sens de l'art. 307 al. 3 CC, pour autant que le bien de l'enfant soit gravement menacé par ce déménagement. Tel ne sera le cas que dans des hypothèses particulières, p.ex. si l'enfant souffre d'une pathologie pour laquelle les traitements médicaux ne pourraient lui être administrés dans le nouveau pays de résidence envisagé; ou en cas d'enracinement très fort de l'enfant en Suisse alors qu'il n'aurait pratiquement pas de lien avec le nouveau pays; ou encore lorsque l'enfant est proche de la majorité, alors que l'on pourrait prévoir que, aussitôt celle-ci atteinte, il reviendrait en Suisse. En ce qui concerne les enfants plus âgés, leur avis jouera un rôle important. Pour le surplus, les difficultés initiales d'intégration, une nouvelle scolarisation et/ou l'obstacle linguistique ne constituent normalement pas une grave menace du bien de l'enfant. Même si la difficulté pratique d'exercer un droit de visite s'accroît proportionnellement à la distance qui sépare les intéressés, cela ne constitue pas un motif en soi d'interdire à l'époux titulaire de la garde de déménager à l'étranger, du moins si des relations personnelles avec l'autre parent restent possibles à l'avenir et si le déménagement est objectivement fondé. Il conviendra alors d'adapter l'exercice du droit de visite à cette situation, p.ex en aménageant des week-ends moins fréquents mais plus longs ou en accordant un droit plus étendu pour les vacances afin de compenser des week-ends de visite plus espacés (ATF
20 - 136 III 353 c. 3.3, JT 2010 I 491; TF 5A_456/2010 du 21 février 2011 c. 3.2. et 5.2., RMA 2011 p. 294) 3.3 Après avoir rappelé les principes jurisprudentiels régissant l'attribution de la garde et les relations personnelles, le premier juge a retenu que durant la vie commune, les époux avaient adopté une répartition spécifique des tâches, la mère reprenant dès après la naissance de sa fille de longues études universitaires tout en exerçant une activité lucrative, certes réduite, et le père travaillant à plein temps. Dès lors, l'enfant avait été placé en garderie puis, dès mars 2009, gardés par les grands-parents paternels venus s'installer d'Allemagne en Suisse, à la demande de leur fils. Malgré le jeune âge de [...], et se référant à l'avis de la pédiatre, pour qui il serait bénéfique que l'enfant demeure auprès de son père, et au rapport du CHUV du 25 juillet 2011 faisait état d'une grande souffrance de la petite fille ensuite d'une visite à sa mère, il a privilégié la stabilité offerte à l'enfant par H.________ et ses parents et en a déduit que la garde devait être attribuée au père, pour les motifs préconisés par la jurisprudence, la mère bénéficiant d'un droit de visite usuel. Aucun motif particulier ne justifiait en effet la surveillance des relations personnelles. Ces considérations sont adéquates et peuvent être confirmées. 3.4 En l'espèce, le déménagement de H.________ en Allemagne, le 1 er octobre 2011, avec sa fille et ses parents, constitue indéniablement un fait nouveau au sens de l'art. 317 al. 1 CPC. Les conditions légales de son admission sont manifestement remplies, de sorte qu'il y a lieu d'en tenir compte. Cela étant, même si cet élément nouveau n'est pas négligeable, il convient cependant d'en relativiser la portée. L'enfant vit dans un pays qu'elle connaît et dont elle est originaire, tout comme son père et ses grands-parents, et dont elle pratique aisément la langue orale et écrite. Sa scolarisation est harmonieuse, de même que son intégration sociale. Ses résultats sont satisfaisants. [...] vit avec ses grands-parents et son père, dont le travail ne le retient en Suisse que deux jours par semaine. Les éléments de stabilité pour l'enfant n'ont donc pas changé. Aucune menace grave du bien de l'enfant n'est établie.
21 - Enfin, même si la difficulté pratique de la mère d'exercer son droit de visite est accrue, cela ne constitue pas un motif d'interdire au titulaire de la garde de déménager. Dès lors, mis en balance avec l'ensemble des autres éléments que le premier juge a pris en considération, ce seul fait nouveau n'est pas de nature à modifier l'analyse adéquate à laquelle celui- ci s'est livré. Enfin, les pièces produites par l'appelante, constituées de témoignages écrits relatifs à la qualité des relations qu'elle entretient avec sa fille, ne sauraient justifier une modification d'une appréciation qui paraît adéquate dans son résultat. Dès lors, ce premier moyen de T.________ doit être rejeté. 4.4.1 L'appelant H.________ reproche au premier juge d'avoir inclus dans le calcul de son salaire les allocations familiales qu'il perçoit, d'avoir injustement réduit les frais allégués pour l'entretien de sa fille et d'avoir à tort rejeté sa conclusion tendant à ordonner à son épouse de lui remettre copie de ses recherches d'emploi tous les trente du mois, dès juillet 2011, et celle en suppression de toute pension à compter du 1 er
octobre 2011. Il conclut dès lors à la réduction à 2'000 fr. de la pension due jusqu'au 30 septembre 2011, puis à sa suppression. De son côté, T.________ conclut à la fixation d'une contribution à son entretien et à celui de sa fille. 4.2 Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil du 10 décembre 1907; RS 210), le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Dans la mesure où des enfants sont concernés, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les effets de la filiation (art. 176 al. 3 CC), notamment au regard des art. 276 al. 1 et 2 et 285 al. 1 CC (TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1 et réf. citées). Pour déterminer le montant de la contribution à partir des revenus et charges du débiteur d'entretien, le législateur n'a pas arrêté de
22 - mode de calcul pour ce faire. L'une des méthodes que préconise la doctrine et qui est considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières moyennes, tant que dure le mariage, est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]), auquel les dépenses non strictement nécessaires sont ajoutées, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre les époux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4; TF 5A_515/2008 du 1 er décembre 2008 c. 2.1), notamment lorsque les enfants vivent alternativement avec chacun d'eux (TF 5P.103/2004 du 7 juillet 2004 c. 5.3). Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien en se fondant, en principe, sur le revenu effectif du débiteur, Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 et références citées). La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations; les critères permettant de déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'étant de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 précité c. 4a; TF 5C_40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1 partiellement paru aux ATF 129 III 577; TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.3; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 3.1). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 précité c. 4c/bb; ATF 126 III 10 c. 2b, JT 2000 I 121; ATF 129 III 577 c. 2.1.1 non publié; TF 5A_345/2010 du 24 juin 2010 c. 3.2.2 et références citées).
23 - 4.3 En l'occurrence, le premier juge a astreint l'appelant à contribuer à l'entretien de son épouse par le service d'une pension mensuelle de 2'350 fr. dès le 15 août 2011, pro rata temporis, payable d'avance le premier de chaque mois. Il a retenu que H.________ réalisait un salaire net mensualisé de 7'899 fr., sans préciser que ce montant incluait une allocation familiale ni que les impôts étaient prélevés à la source. Il a estimé que les frais engendrés par la présence des grands-parents au domicile du prénommé étaient en partie compensés par l'économie des frais de garde qui incombaient au débiteur, en sorte que seul un montant de 500 fr. pouvait être retenu à ce titre, et que la présence de [...] auprès de son père justifiait de s'écarter du partage par moitié du solde disponible après prélèvement des minima vitaux des époux (ATF 114 II 26, JT 1991 I 334). 4.4 En l'espèce, la contribution a été calculée en conformité avec la méthode de la répartition des excédents et ce ne sont pas les quelques modifications concernant l'augmentation de la retenue des impôts à la source (qui en principe ne sauraient être pris en considération [Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4è éd., no 982 p. 571-572]) ni la répartition des allocations familiales, dont le cumul est du reste interdit selon l'art. 6 LAFam (Loi fédérale sur les allocations familiales du 24 mars 2006; RS 836.2), qui doivent modifier l'appréciation du premier juge. En outre, il est trop tôt pour fixer une limite dans le temps au versement de la contribution d'entretien, les époux n'étant séparés que depuis fin janvier 2011 et T.________ n'ayant pas encore achevé ses études, à l'entreprise desquelles H.________ n'apparaît pas s'être opposé, et ayant établi qu'elle n'était pas responsable du retard dont se prévaut l'appelant pour refuser le paiement de toute pension dès le 1 er octobre 2011. Partant, l'obligation faite à la crédirentière de prouver ses recherches d'emploi est prématurée. La décision du premier juge échappe par conséquent à la critique et peut être confirmée.
24 - 5.5.1 H.________ reproche au premier juge d'avoir rejeté sa conclusion en séparation de biens. Il se fonde sur des factures laissées en souffrance par son épouse ainsi que sur la notification d'un commandement de payer pour des arriérés de primes d'assurance- maladie. 5.2 Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 3 CC, en cas de suspension de la vie commune, lorsque les circonstances le justifient, le juge prononce la séparation de biens des époux. 5.3 En l'espèce, le premier juge a constaté que si certaines factures n'avaient pas été honorées par T., en relation notamment avec les primes d'assurance maladie de [...], il n'était pas possible en l'état du dossier d'en imputer l'unique responsabilité à l'épouse, ce d'autant que les revenus de cette dernière étaient d'environ cinq fois inférieurs à ceux de son conjoint et que les parties étaient dans l'incapacité totale de communiquer s'agissant de la répartition des factures incombant à chacune d'elle. 5.4 Ce raisonnement du premier juge est convaincant et doit être confirmé. Il est en effet prématuré de considérer que T. est insolvable. Cette dernière n'a pas encore fait l'objet de saisies et à supposer même qu'un commandement de payer lui ait effectivement été notifié, il ne constitue pas encore la preuve de son insolvabilité. Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté sur ce point également. 6.L'appelant reproche enfin au premier juge de n'avoir pas fait droit à sa conclusion en transfert du bail de l'appartement conjugal au seul nom de son épouse. Aux termes de l'art. 121 al. 1 CC, lorsque la présence d'enfants ou d'autres motifs importants le justifient, le juge peut attribuer à l'un des époux les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant
25 - sur le logement de la famille, pour autant que cette décision puisse raisonnablement être imposée à l'autre conjoint. Contrairement à ce que soutient l'appelant, en cas de mesures protectrices de l'union conjugale, ce sont les règles de l'art. 176 al. 1 CC qui s'appliquent, l'application de l'art. 121 al. 2 CC étant réservée au seul divorce (Gloor, Basler Kommentar, n. 3 ad art. 121 CC). Les motifs du premier juge, complets et convaincants, doivent être confirmés. A supposer que le loyer ne soit pas payé, et dès lors que la responsabilité de l'appelant est engagée, celui-ci pourra compenser avec la contribution d'entretien due à l'épouse les montants versés au titre de loyers, cela en vertu de l'art. 121 al. 2 CC, ce qu'il a du reste déjà fait dans le passé. L'appel doit en conséquence être rejeté sur ce dernier point également. 7.Au vu de ce qui précède, les appels sont rejetés et le prononcé attaqué confirmé. 8.Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Ils sont fixés d'office (art. 105 CPC) selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). En règle générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ). Toutefois, en droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, soit en équité (art. 107 al. 1 CPC). En l'espèce, les deux appels étant rejetés, il y a lieu de compenser les dépens.
26 - Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]) pour chacun des deux appels, sont laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let b CPC). 9.Par prononcé du 24 août 2011, T.________ a obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel. Il résulte de la liste des opérations effectuées par Me Jérôme Campart que le temps consacré à l'exercice de son mandat pour la période du 23 août au 24 octobre 2011 est de 20 heures 50, la vacation par vingt-cinq minutes étant incluse. Le temps consacré aux nombreuses conférences avec la cliente est toutefois excessif. Il faut retenir un temps justifié consacré à la procédure d'appel de dix-huit heures de travail, y compris une heure d'audience. Le tarif horaire étant de 180 fr. (art. 2 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire ne matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), le montant de l'indemnité allouée au conseil d'office de l'appelante est de 3'607 fr. 20, selon le décompte suivant :
18 heures de travail Fr. 3'240.--
débours forfaitaires 100.--
TVA au taux 2011 de 8% 267.20 Par prononcé du 9 septembre, H.________ a obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel. Selon la liste des opérations produite par Me Amandine Torrent, le temps consacré à l'exercice de son mandat pour la période du 29 août au 21 octobre 2011 est de 16 heures 30. Il peut équitablement être arrondi à dix-huit heures, dont une heure consacrée à l'audience du 24 octobre 2011. Ainsi, le montant de l'indemnité allouée au conseil d'office de l'appelant est de 3'607 fr. 20, selon le décompte précité, le montant des débours (la liste des opérations fait état d'un montant de 103 fr. 10) étant arrêté forfaitairement à cent francs. Dans la mesure de l'art. 123 CPC, les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
27 - Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L'appel de T., est rejeté. II. L'appel de H. est rejeté. III. Le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 août 2011 est confirmé. IV. Les frais de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l'appelante T.________ et à 600 fr. (six cents francs) pour l'appelant H., sont laissés à la charge de l'Etat. V. Les dépens de deuxième instance sont compensés. VI. L'indemnité d'office de Me Jérôme Campart, conseil de l'appelante T., pour la procédure de deuxième instance est fixée à 3'607 fr. 20 (trois mille six cent sept francs et vingt centimes), TVA et débours inclus. VII. L'indemnité d'office de Me Amandine Torrent, conseil de l'appelant H.________ pour la procédure de deuxième instance est fixée à 3'607 fr. 20 (trois mille six cent sept francs et vingt centimes), TVA et débours inclus.
28 - VIII. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat. IX. L'arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Jérôme Campart (pour T.), -Me Amandine Torrent (pour H.). Le juge délégué de la Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
29 - Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
Service de protection de la jeunesse (SPJ)
Service universitaire de Psychiatrie de l'Enfant et de l'Adolescent (SUPEA). Le greffier :