1106
TRIBUNAL CANTONAL
JS11.046915-120746
302
J U G E D E L E G U E E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 28 juin 2012
Présidence de MmeCHARIF FELLER, juge déléguée
Greffière :Mme Nantermod Bernard
Art. 176 CC; 48 al. 1, 85 al. 1 LDIP; 2, 3 et 5 CLaH 96; 308 al. 1 let.
b CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par J., à
Montagnola, contre le prononcé rendu le 5 avril 2012 par la Présidente du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant
l'appelante d’avec X., à Pully, requérant, la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
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2 -
E n f a i t :
A.Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
5 avril 2012, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois a constaté que les époux vivaient séparés (I); confié la garde des
enfants [...], né le [...], et [...], né le [...], à X., leur père (II); dit
qu'J. jouirait d'un libre droit de visite sur ses enfants et, qu'à
défaut d'entente, elle pourrait les avoir auprès d'elle un week-end sur
deux et la moitié des vacances scolaires (III); ordonné à J.________ de
remettre à X.________ les cartes d'identité, passeports et permis de séjour
des enfants, ceci sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (Code pénal
suisse du 21 décembre 1937; RS 311), qui dispose que celui qui ne se sera
pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine
prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents
sera puni d'une amende (IV); autorisé X.________ à résilier le bail du
logement conjugal sis chemin des [...] (V); rendu le prononcé sans frais ni
dépens (VI) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
En droit, le premier juge a tout d'abord établi sa compétence
pour statuer sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale
déposée par X.________. Il a ensuite constaté que les époux vivaient
séparés.
S'agissant de l'attribution de la garde sur les deux enfants du
couple, le premier juge a considéré qu'il convenait d'attribuer la garde des
enfants au père, dès lors que l'ensemble des critères pour l'attribution de
la garde penchait nettement en faveur de cette solution. La mère des
enfants avait décidé de manière unilatérale de transférer la garde au père
et lui avait confié les enfants d'un jour à l'autre, sans lui donner le temps
de s'organiser, ce qui s'apparentait à un quasi abandon des enfants qui
avaient dû annoncer eux-mêmes à leur père la décision de leur mère. En
outre, la mère était partie s'installer au Tessin, alors qu'elle avait un travail
dans la région lausannoise. Selon le premier juge, ces éléments faisaient
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douter, si ce n'est de la capacité éducative de la mère, à tout le moins de
sa capacité à se préoccuper des intérêts des enfants et de sa volonté de
privilégier ses relations avec eux. Le premier juge a estimé que, si le père
travaillait certes à plein temps, il avait pris des dispositions nécessaires
pour être davantage auprès de ses enfants et pour que ceux-ci soient pris
en charge lorsqu'il n'était pas là. L'attribution de la garde au père
permettait ainsi d'assurer aux enfants la stabilité de leur cadre de vie.
Pour le juge de première instance, au vu des dires de la mère, qui a refusé
tout net quelque contact que ce soit avec le père, c'est celui-ci qui
favorisera le plus les relations avec l'autre parent. Enfin, selon les dires du
père non contestés par la mère, les enfants n'auraient pas manifesté le
souhait de retourner vivre auprès de leur mère.
S'agissant de la contribution d'entretien de l'appelante, le
premier juge a considéré que celle-ci travaillait à plein temps et qu'elle
semblait pouvoir subvenir à ses besoins, n'ayant ni allégué ni établi que
tel n'était pas le cas. Il a relevé qu'à part son salaire, sa situation
financière n'était pas connue. Il a donc rejeté sa conclusion en versement
d'une contribution d'entretien, ce d'autant qu'elle était libérée de toute
contribution en faveur des enfants.
B.Par acte motivé du 20 avril 2012, J.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, principalement à l'annulation du prononcé de
mesures protectrices de l'union conjugale du 5 avril 2012 en ce sens que
la garde des enfants [...], né le [...], et [...], né le [...], lui soit attribuée dès
le 1
er
juillet 2012; que X.________ jouisse d'un libre droit de visite sur ses
enfants, d'entente entre les parties, et qu'à défaut d'entente, il les ait
auprès de lui une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances
scolaires; que X.________ contribue à l'entretien de sa famille par le
versement, en mains d'J.________, dès le 1
er
juillet 2012, d'un montant de
8'350 fr., allocations familiales en sus, cette pension étant payable
d'avance, le premier de chaque mois, portant intérêt à 5% l'an dès chaque
échéance et étant indexée, et prenne en charge tous les frais judiciaires et
les dépens de première et deuxième instance. Subsidiairement, si les
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conclusions sur l'attribution de la garde à la mère devaient être rejetées,
J.________ a conclu au versement par X.________ d'une contribution à son
entretien de 3'645 fr. par mois, tous les frais judiciaires de première et
deuxième instance étant mis à la charge de ce dernier.
L'appelante a produit vingt-trois pièces, dont une procuration
et le prononcé querellé, à l'appui de son mémoire.
Dans sa réponse du 23 mai 2012, l'intimé a conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet de l'appel.
A l'appui de son mémoire, X.________ a produit quatre pièces.
Le 6 juin 2012, les enfants ont été entendus par la Juge
déléguée de la Cour d'appel civile en présence d'une interprète français-
italien conformément à la requête de l'appelante. Le procès-verbal de
l'audition des enfants a été transmis aux parties pour détermination.
L'appelante a déclaré ne pas avoir de remarques particulières à formuler.
L'intimé ne s'est pas déterminé dans le délai imparti à cet effet.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base du
prononcé querellé complété par les pièces du dossier :
1.X., né le [...], et J., née J.________ le [...],
ressortissants italiens, se sont mariés le [...] en Italie. Ils sont les parents
de deux garçons : [...], né le [...], et [...], né le [...].
La famille a quitté [...] pour s'installer à [...] au mois de juillet
- [...] a été inscrit à l'[...], tandis que son frère [...] a été admis à l'[...].
2.Les époux se sont séparés au mois de mai 2011, les enfants
demeurant auprès de leur mère.
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Selon les explications concordantes des époux rapportées
dans le prononcé querellé, J.________ a informé son époux le 2 octobre
2011, sans préavis, que les enfants vivraient désormais avec lui, compte
tenu du fait qu'elle n'avait pas les moyens financiers de s'en occuper.
Le 6 octobre 2011, J.________ a déposé auprès du Tribunal de
Milan une demande en séparation et aliments. Une audience a été fixée au
3 avril 2012.
Depuis lors, [...] ont vécu auprès de leur père, qui a dû
s'organiser d'un jour à l'autre. C'est ainsi que X.________ a pu convenir
avec son employeur d'une réduction de ses déplacements à l'étranger. Le
21 décembre 2011, il a engagé une jeune femme italienne de vingt-deux
ans, [...], qui, durant la semaine, prend en charge les enfants après l'école
jusqu'au retour de leur père du travail et pourvoit à la tenue du ménage,
pour une durée hebdomadaire de vingt-quatre heures.
De son côté, J.________ voyait les enfants quand elle le
souhaitait.
3.Le 6 décembre 2011, X.________ a adressé au Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois une requête de mesures
protectrices de l'union conjugale, aux termes de laquelle il concluait à
l'autorisation de vivre séparé de son épouse pour une durée indéterminée,
à ce que la garde de [...] lui soit confiée (cette conclusion a également été
prise à titre de mesures superprovisionnelles), J.________ bénéficiant d'un
libre droit de visite sur ses enfants, à exercer, à défaut d'entente, un
week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires, à
l'attribution du domicile conjugal à l'épouse, moyennant qu'elle en paie le
loyer et les charges, autorisation lui étant faite de s'y rendre afin de
récupérer divers objets lui appartenant, et au versement d'une
contribution en faveur de son épouse de 1'500 fr. par mois.
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Le 8 décembre 2011, statuant par voie de mesures
superprovisionnelles en application de l'art. 265 CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que la garde des enfants était
attribuée à leur père, déclaré le prononcé immédiatement exécutoire, dit
qu'il resterait en vigueur jusqu'à décision prévue à l'art. 265 al. 2 CPC et
ordonné l'assignation des parties à une audience de mesures protectrices
de l'union conjugale. Le même jour, elle a requis production en mains
d'J.________ de la pièce 51 relative aux fiches de salaire de la prénommée
pour le mois de mars à décembre 2011.
Par dictée au procès-verbal de l'audience du 22 février 2012,
J.________ a conclu à l'irrecevabilité de la requête de mesures protectrices
de l'union conjugale, les tribunaux suisses, notamment le Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois, n'étant pas compétents. A titre
subsidiaire, pour le cas où la compétence de la Présidente devait être
reconnue, elle a conclu à ce que la garde de [...] lui soit confiée dès la fin
de la scolarité 2012, soit à partir du mois de juillet 2012, et à ce que le
père bénéficie d'un libre droit de visite sur les enfants et contribue à son
entretien par le versement d'une pension mensuelle de 11'000 fr., payable
d'avance le premier de chaque mois. En ce qui concerne les autres
conclusions prises par X., J. a conclu au versement en sa
faveur d'une pension de 2'500 fr. par mois. Interrogée par la présidente,
elle a déclaré qu'elle habitait via [...], au Tessin.
X.________ a conclu au rejet des conclusions prises par
J.________. Il a complété sa conclusion relative à l'attribution de la garde
sur les enfants en ce sens qu'ordre soit donné à son épouse, sous la
menace des peines d'amende prévues à l'art. 292 CP (Code pénal suisse
du 21 décembre 1937, RS 311.0) de lui remettre les cartes d'identité,
passeports et permis de séjour des enfants.
Ayant appris par les enfants, ce qui lui a été confirmé à
l'audience du 22 février 2012, que son épouse avait quitté le 1
er
janvier
2012 l'appartement conjugal pour s'installer au Tessin, alors qu'il en payait
-
7 -
toujours le loyer (3'760 fr. par mois), il a modifié sa conclusion en
attribution du logement conjugal à l'épouse en ce sens qu'il est autorisé à
résilier le bail de l'appartement sis chemin des [...], et conclu à ce qu'ordre
soit donné à son épouse de lui remettre les objets énumérés dans sa
requête, puis retiré sa conclusion en versement d'une pension en faveur
d'J..
4.Les enfants rencontrent leur mère à quinzaine, au Tessin,
chacun des parents les amenant ou les y recherchant.
Les époux n'ont aucun contact entre eux, toutes les
informations leur étant transmises par leurs avocats. A l'audience du 22
février 2012, J. a déclaré qu'elle refusait catégoriquement de
parler à son mari et qu'elle passerait toujours par l'intermédiaire des
conseils. X.________ n'est pas opposé à ce que la mère voie davantage les
enfants.
Les époux n'envisagent pas déménager dans les mois à venir.
5.X.________ travaille pour l'entreprise [...]. Selon les bulletins de
salaire produits pour les mois de janvier à novembre 2011, il a perçu un
salaire mensuel brut moyen de 16'940 fr. en chiffres ronds (186'326 : 11),
auquel s'ajoutent deux allocations pour enfants de 400 fr. (2 x 200 fr.),
une contribution à l'assurance maladie de 503 fr. 55, une participation
privée à une voiture de service de 510 fr. 95 et des frais forfaitaires de
représentation de 1'250 francs. A ce montant se sont encore ajoutés un
bonus brut de 35'304 fr. 60 perçu en février 2011 ainsi qu'un "gain sur
stock-option" brut de 4'589 fr. 40 et un "gain SO vesté à l'étranger" de
20'172 fr. 75, figurant sur la fiche de salaire du mois de juillet 2011. Les
retenues légales usuelles de 12.75% ont amputé le salaire brut de 2'499
fr. 57. Enfin, les impôts ont été retenus à la source, à raison de 26% en
moyenne du revenu brut. Il n'y a pas eu de treizième salaire.
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8 -
X.________ vit avec ses deux enfants à [...], dans un
appartement qui lui coûte 1'920 fr. par mois. Il s'acquitte par ailleurs
toujours du loyer de l'appartement conjugal sis au chemin des [...] (3'760
fr.) et paie 1600 euros par mois (1'920 fr. environ) à titre d'intérêts
hypothécaires pour une maison à [...], dont il est propriétaire et qu'il a
mise en vente. Le salaire de la baby sitter est de 1'500 fr. mois. Il a conclu
le 7 décembre 2011 un crédit cashgate de 15'000 fr., aux redevances
mensuelles de 933 fr. 60. L'écolage de l'[...] que fréquente [...] est de
1'270 fr. par mois, y compris le réfectoire; celui de l'[...] où est inscrit [...]
se monte à 30'860 fr. par année scolaire, transports en bus de l'école et
repas compris.
Les primes d'assurance maladie de [...] sont de 127 fr. 50 par
mois, celles de [...] étant de 93 fr. 35. Le 24 février 2012, les médecins
[...], du cabinet d'orthodontie [...], ont établi un devis relatif à un
traitement pour [...] se situant entre 7'500 fr. et 8'200 fr., non compris la
documentation initiale de 1'200 fr. et les frais du laboratoire de 850 fr. à
950 francs.
6.J.________ travaille actuellement pour la société [...]. Sa fiche de
salaire pour le mois de janvier 2012 fait état d'un revenu brut de 6'154 fr.,
dont à déduire une déduction dite "Correzione entrata/uscita" de 1'846 fr.
20, et mentionne que les impôts sont retenus à la source à hauteur de 490
fr. 30 ("Deduzione mensile IF TI"). Sa situation financière pour la période
précédant son déménagement au Tessin est inconnue; J.________ n'a en
effet pas donné suite à la réquisition de production ordonnée le 8
décembre 2011 relative à ses fiches de salaire concernant son emploi
dans la société [...].
J.________ est locataire à [...], depuis le 1
er
janvier 2012, d'un
appartement de trois pièces et demie au loyer mensuel de 2'150 francs.
Ses primes d'assurance maladie sont de 541 fr. 05 par mois, dont 374 fr.
05 pour l'assurance de base.
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9 -
L'appelante produit enfin deux pièces dont il ressort que les
frais annuels des établissements scolaires privés qu'elle a approchés près
de son domicile au [...] est de 28'520 fr. s'agissant de l'école américaine
[...] (pour [...]) et de 7'900 fr. pour la [...] (pour [...]).
Dans un courriel adressé le 24 avril 2012 à X.________, l'Ecole
[...] a déclaré qu'elle avait une liste d'attente et ne pouvait en
conséquence pas garantir l'admission d'un enfant en degré cinq.
7.De l'audition des enfants par la juge déléguée, en rapport avec
les motifs du considérant 6 let. a in fine du prononcé querellé, il est
ressorti que leur environnement actuel, scolaire et extrascolaire leur
convenait.
E n d r o i t :
1.1L'appel est recevable contre les prononcés de mesures
protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des
décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans
les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à
10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des
conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant
l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op. cit., p. 126).
S'agissant des prestations périodiques, elles doivent être capitalisées
suivant la règle de l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la
procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art.
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314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV
173.01]).
1.2Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2
let. a CPC) et portant sur des conclusions, qui capitalisées selon l'art. 92 al.
2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr, le présent appel est formellement
recevable.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l'appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(Tappy, ibid. p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi
défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle
(JT 2011 III 43 c. 2).
2.2En application de l'art. 317 al. 1
er
CPC, les faits et moyens de
preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions
cumulatives sont réalisées: ils sont invoqués ou produits sans retard (let.
a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe au
plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin,
CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 317).
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour
l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux s'appliquent
également aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus
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11 -
souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la
maxime d'office (JT 2011 III 43). En l'espèce, dès lors que le couple a deux
enfants mineurs, le litige - en tant qu’il porte sur la garde des enfants - est
régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 292 CPC (Hohl, Procédure
civile, Tome II, 2
e
éd., n. 2414 p. 438). S’agissant de la contribution
d’entretien du conjoint, il n’est pas soumis à la maxime d’office, mais à la
maxime inquisitoire limitée et à la maxime de disposition (arrêt
5A_750/2010 du 24 janvier 2011 c. 2.1).
Selon la jurisprudence, la maxime inquisitoire impose
l’obligation au juge, et non aux parties, d’énoncer et d’établir les faits
déterminants (ATF 128 III 411). Celui-ci n’est pas lié par les faits allégués
et les offres de preuve et peut donc tenir compte de faits non allégués
(ATF 107 II 233). La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les
parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits
de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130
III 102, c. 2.2 ; Haldy, CPC Commenté, n. 7 ad art. 55 CPC). La maxime
inquisitoire étant un principe relatif à l'établissement des faits (ATF 137 III
617 c. 5.2), et non une garantie de nature formelle, la partie n'a pas de
droit inconditionnel à ce que la juridiction d'appel administre les preuves
que le premier juge n'a pas ordonnées; par contre, elle peut reprocher à
celui-ci de n'avoir pas instruit l'affaire conformément à cette maxime, grief
qui ressortit à la violation du droit (art. 310 let. a CPC; TF 5A_609/2011 du
14 mai 2012 c. 3.2.1; TF 5A_651/2011 du 26 avril 2012 c. 4.3.2 in fine).
Conformément au principe de disposition, l'existence du procès, ainsi que
son objet dépendent des parties. Celles-ci fixent librement ce qu'elles
veulent réclamer dans les conclusions de leurs écritures. Le tribunal ne
peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qu'elle demande
(art. 58. al. 1 CPC; Hohl, op. cit. n. 1158 p. 215). Le corollaire de ce
principe en matière d'établissement des faits est la maxime des débats;
elle impose aux parties l'obligation d'alléguer les faits, de contester les
faits allégués par la partie adverse et d'indiquer les moyens de preuve à
l'appui des faits qu'elles allèguent (Hohl, ibid., n. 1159 p. 216)
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12 -
2.3En l'espèce, les parties ont produit de nouvelles pièces à l'appui
de leur mémoire respectif. Une partie de celles-ci étant antérieures à
l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 22 février
2012, la question de leur recevabilité se pose puisqu'elles auraient dû être
produites en première instance. Les pièces produites sont recevables en
tant qu'elles concernent le litige relatif aux enfants mineurs. Quant aux
pièces 17 et 23 produites par l'appelante, qui ont trait à la conclusion en
entretien de l'épouse, leur recevabilité sera examinée plus amplement ci-
après (cf. c. 5.4).
2.4L’appel est principalement réformatoire. L’autorité d’appel ne
peut qu’à titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance,
lorsqu’un élément essentiel de la demande n’a pas été examiné ou si
l’état de fait doit être complété sur des points essentiels (Tappy, op. cit., in
JT 2010 III 148).
2.5Enfin, n'étant pas nouvelles, les conclusions sont recevables.
3.1La décision de première instance a établi que les deux parties
sont italiennes. La cause présente ainsi un élément d'extranéité qui
impose de vérifier la compétence des autorités judiciaires saisies et le
droit applicable, ce d'autant plus que l'appelante a déclaré avoir ouvert, le
6 octobre 2011, une procédure de séparation en Italie.
3.2Selon l’art. 46 LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le
droit international privé; RS 291), les autorités judiciaires ou
administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile, celles de la
résidence habituelle de l’un des époux sont compétentes pour connaître
des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage,
lesquelles englobent les mesures protectrices de l'union conjugale
(Bucher, Le couple en droit international privé, n. 180).
-
13 -
Constatant que les deux époux étaient domiciliés en Suisse, le
premier juge a admis sa compétence pour statuer sur les mesures
protectrices de l'union conjugale requises le 6 décembre 2011.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les deux époux sont
domiciliés en Suisse, dans le canton de Vaud s'agissant de l'intimé. Les
autorités judiciaires suisses de ce canton, en particulier la Juge déléguée
de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal, sont donc compétentes pour
statuer sur les mesures protectrices de l'union conjugale intéressant les
parties. Du reste, l'appelante ne conteste plus la compétence du juge
suisse.
3.3 Les effets du mariage sont régis par le droit de l'Etat dans
lequel les époux ont leur domicile (art. 48 al. 1 LDIP). En l'espèce, les
époux étant domiciliés en Suisse, c'est le droit suisse qui est applicable.
3.4A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des
mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives
suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des
décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye
du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la
reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96;
RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur en 2009 pour la Suisse et
l'Italie, régit notamment l’attribution, l’exercice et le retrait total ou partiel
de la responsabilité parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit
de garde, comprenant le droit portant sur les soins de la personne de
l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence, ainsi
que le droit de visite, comprenant le droit d’emmener l’enfant pour une
période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (art.
3 let. a et b CLaH 96). Elle s'applique aux enfants à partir de leur
naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2 CLaH
96). Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires
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qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de
l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures tendant à la
protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Dans la
mesure des compétences qui leur sont attribuées par cette convention, les
autorités doivent appliquer leur loi (art. 15 ch. 1 CLaH 96).
Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle,
l'on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne
physique a sa résidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant
une certaine durée, même si cette durée est de prime abord limitée, tout
en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection du
mineur (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
e
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281).
Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à
l’endroit où la personne intéressée a le centre de ses relations
personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais de
circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa
présence dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence
habituelle des personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi
pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 c.
4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 c. 3.1). Toutefois, la notion de
résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la
présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant
se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut
simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a
la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 c. 4.4 et réf.; TF 5C.272/2000 et
5C.273/2000 du 12 février 2001 c. 3b et réf.; ATF 129 III 288 c. 4.1).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la résidence habituelle
des enfants [...] est située en Suisse. Les autorités judiciaires suisses sont
donc compétentes pour statuer sur les questions de l'attribution du droit
de garde et du droit de visite, le droit suisse étant ainsi applicable.
- 15 -
3.5 En principe, les mesures protectrices de l'union conjugale
peuvent être ordonnée jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF
95 II 74 c. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après l'ouverture de la
procédure de divorce aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées par
des mesures provisionnelles, même si les mesures protectrices de l'union
conjugale sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce (ATF 101
II 1), ces mesures constituant alors des mesures provisoires (ATF 134 III
326 c. 3.4 et 3.6). La procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale ne devient ainsi pas sans objet du seul fait de l'ouverture d'un
procès en divorce (ATF 129 III 60). C'est également le cas pour le juge
suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui ne cesse d'être
compétent, après l'ouverture d'un procès en divorce à l'étranger, qu'au
moment où le juge étranger a ordonné des mesures provisoires pour la
durée du procès et que celles-ci ont été déclarées exécutoires en Suisse
(ATF 104 II 246).
En l'espèce, les mesures protectrices de l'union conjugale ont
été requises le 6 décembre 2011, soit à une date postérieure à la saisine
par J.________ du tribunal en Italie. Le juge milanais saisi de cette action -
dont on ignore s'il s'agit de l'équivalent de mesures protectrices de l'union
conjugale ou d'une action au fond - n'a pas encore réglé la situation
provisoire mais, en tous les cas, d'éventuelles mesures provisionnelles
devraient encore être déclarées exécutoires en Suisse pour que le juge
suisse ne soit plus compétent. Dans ces conditions, les autorités judiciaires
suisses demeurent compétentes pour statuer sur les mesures protectrices
de l'union conjugale requises le 6 décembre 2011 par X.________.
4.1L’appelante invoque tout d'abord l’arbitraire dans
l’appréciation des faits par le premier juge relative aux critères
d'attribution de la garde des enfants. Elle fait valoir qu’elle a choisi de
confier [...] à leur père afin de ne pas les faire changer d’école en cours
d’année dans le but de les perturber le moins possible. Son geste
constituerait une preuve du fait qu’elle est prête à tout pour le bien de ses
-
16 -
enfants, même à en être séparée temporairement. Elle aurait cependant
toujours manifesté la volonté de les récupérer dès la fin de l’année
scolaire en cours, soit à partir du mois de juillet 2012, ainsi que le
démontrent notamment ses conclusions subsidiaires prises lors de
l'audience du 22 février 2012.
4.2En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices
ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement
attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union
conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la
procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes
posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (TF 5A_561 du 1
er
décembre 2009 c. 3.1; Chaix,
Commentaire Romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC; Bräm,
Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il
comprend en particulier la faculté de déterminer le lieu de résidence et le
mode d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a; ATF 120 Ia 260 c. 2
et les références citées). En cas de vie séparée des père et mère, le
domicile légal de l'enfant se trouve auprès de celui des parents auquel le
droit de garde a été attribué (art. 25 al. 1 CC). Le droit de choisir le lieu de
séjour, élément essentiel du droit de garde, comprend la scolarisation de
l'enfant au domicile du parent titulaire du droit de garde (ATF 136 III 353 c.
3.2). Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de
l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles
entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents,
leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper
ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas
échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il
convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est
la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires
-
17 -
à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique,
moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son
attribution à l'un des deux parents. A capacités équivalentes, il n'est pas
arbitraire d'attribuer le droit de garde au parent qui a démontré depuis
plusieurs mois qu'il pouvait s'occuper de l'enfant; la disponibilité d'un
parent à collaborer avec l'autre pour ce qui a trait à l'enfant jouera un rôle
déterminant (RDT 2008 p. 354).
La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt supérieur de
l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des
critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale,
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et
enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à
prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant,
les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de
choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à
même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et
intellectuel (ATF 136 I 178 c. 5.3). Ce dernier critère revêt un poids
particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont
similaires (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 3.1).
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de
participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour
le juge d'établir les faits (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 5.1).
L'audition d'un enfant est possible dès qu'il a six ans révolus (ATF 133 III
553, c. 3; 131 III 553 c. 1.2.3). Les vœux exprimés par un enfant doivent
être pris en considération, lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle
est prise par un enfant dont l'âge et le développement – en règle générale
à partir de l'âge de douze ans révolus (cf. s’agissant de l’attribution de
l’autorité parentale dans le cadre d’un divorce arrêt 5A_119/2010 du 12
mars 2010 c. 2.1.3 et la jurisprudence citée) – permettent d'en tenir
compte (TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4, FamPra.ch 2011 p. 491).
La prise en compte de l'avis de l'enfant ne signifie pas qu'il faille lui
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18 -
demander s'il veut continuer à vivre auprès de son père ou de sa mère,
mais que le juge doit plutôt se faire une idée de l'importance qu'ont les
parents aux yeux de l'enfant (arrêt 5A_793 du 14 novembre 2011 c. 3.1 et
les références).
Dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de
l'union conjugale, la doctrine accorde un poids particulier à la stabilité de
l'environnement de l'enfant. En effet, à la différence de la situation après
divorce, qui engendre dans la plupart des cas une nouvelle orientation
pour les intéressés, en particulier pour les enfants, il convient en mesures
protectrices de l'union conjugale de ne pas modifier sans nécessité cet
environnement. Si la protection de l'enfant n'impose pas une autre
solution, il y a lieu de choisir les modifications les moins importantes
possibles et de donner un poids particulier à la continuation des relations
avec ses frères et sœurs, avec les camarades de classe et les amis, ainsi
qu'au maintien de l'environnement scolaire et des loisirs (Juge délégué
CACI du 23 janvier 2012 c. 3 et les références, spéc. Bräm, Commentaire
zurichois, n. 76 ad art. 176 CC, p. 618). Selon la jurisprudence, en cas de
disponibilité égale des parents, la stabilité et le lieu de séjour peuvent être
déterminants (TF 5A_905/2011 du 28 mars 2012, c. 2.5).
4.3En l'espèce, le premier juge a estimé que l'ensemble des
critères penchait nettement en faveur de l'attribution de la garde au père,
la mère ayant décidé unilatéralement, d'un jour l'autre, de confier la garde
des garçons à leur père et de quitter la région lausannoise pour le Tessin,
ce qui s'apparentait à un quasi abandon des enfants, qui avaient dû
annoncer eux-mêmes à leur père la décision maternelle, et faisait douter
de la capacité de la mère à se préoccuper des intérêts des enfants, de sa
volonté de privilégier les relations avec eux et, dès lors qu'elle refusait
tout contact avec son époux, de son intention de favoriser les relations
personnelles. Il relevait au surplus que selon les dires du père, non
contestés par la mère, les enfants n'avaient pas manifesté le souhait de
retourner vivre chez leur mère.
-
19 -
4.4Il est vrai que l’appelante avait, dans ses conclusions
subsidiaires du 22 février 2012, conclu à ce que les enfants lui soient
confiés dès la fin de la scolarité 2012, soit à partir du mois de juillet 2012,
le terme de quasi abandon apparaissant ainsi inadéquat, ne serait-ce du
reste qu’au regard de la préservation des relations futures entre les
enfants et leur mère à laquelle ils sont tout aussi attachés qu’à leur père
selon l’idée qu’a pu s’en faire la Juge déléguée de la Cour de céans lors de
leur audition. Cependant, le premier juge avait également tenu compte
des explications concordantes des parties à l’audience du 22 février 2011,
selon lesquelles l’appelante avait informé sans préavis l’intimé, le 2
octobre 2011, qu’elle lui confiait les enfants du fait qu’elle n’avait pas les
moyens financiers pour s’en occuper, les enfants habitant depuis lors chez
leur père. Ces éléments ne sont pas remis en cause en tant que tels par
l’appelante. Le premier juge s’est également appuyé sur le fait que
l’appelante avait quitté son emploi dans la région pour aller s’installer au
Tessin. Il a également relevé que, compte tenu du refus de l’appelante de
communiquer avec le père autrement qu’à travers son avocat, il
apparaissait que celui-ci favoriserait le plus les relations avec l'autre
parent.
L’appelante allègue avoir pris des dispositions pour s’installer
dans un lieu qui dispose d’écoles équivalentes à celles fréquentées
actuellement par ses fils situées près de son domicile. S’agissant de
l’école [...] choisie pour l’aîné des enfants, [...], le trajet envisagé
augmentera d’un kilomètre, de sorte que cet élément n’apparaît pas
comme déterminant en l’espèce. Quant à l’école [...] proposée par
l’appelante pour l’enfant [...] - qui fréquente l’[...] située à une trentaine
de kilomètres de son domicile à [...] (entre 22km et 29 km pour un seul
trajet suivant le parcours choisi, ce qui représente une demie heure
environ en voiture/bus) - si celle-ci est située à 1.5 km du domicile de
l’appelante, le gain en temps sera substantiel. Toutefois, cette école ne
semble pas disposer de disponibilités pour accueillir [...]. Par ailleurs,
hormis la longueur – toute relative quant au facteur temps - du trajet
effectué par celui-ci actuellement, qu’il n’a du reste pas spécialement
relevée lors de son audition, d’autres éléments entrent en considération
-
20 -
au regard de l’intérêt de l’enfant, tels le maintien du nouvel
environnement scolaire, qui a changé il y a deux ans seulement en
l’espèce. Dès lors qu’une grande partie de la journée des enfants se
déroule en milieu scolaire (les attestations établies par les établissements
fréquentés font état des repas de midi pris à l'école), l’environnement
scolaire stable relativise aussi le critère de la disponibilité des parents qui,
en l’espèce, travaillent les deux à plein temps (cf. en matière de divorce
TF 5A_793/2010 du 14 novembre 2011). Il en va de même de l’influence
contestée par l’appelante de la jeune fille au pair sur l'éducation et le
soutien des enfants. En outre, les difficultés initiales d’intégration ou de
langue semblent avoir été surmontées pour les deux enfants. De toute
manière, elles ne représentent, en règle générale, pas un danger sérieux
pour l’intérêt de l’enfant (cf. s’agissant de mesures provisoires en matière
de divorce arrêt 5A_643/2011 du 22 novembre 2011).
Ainsi, au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu, en l’état, de
modifier l’attribution de la garde des enfants telle que fixée par le premier
juge. Mal fondé, le moyen est rejeté, tout comme les conclusions
principales concernant la contribution d’entretien.
5.
5.1L’appelante conclut à titre subsidiaire à l’octroi d’une
contribution d’entretien s’élevant à 3'645 fr., avec intérêts. Elle avait déjà
pris des conclusions subsidiaires tendant au versement d’une contribution
d’entretien de 2'500 fr. devant le premier juge.
5.2Les mesures protectrices de l'union conjugale sont ordonnées
à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des
moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple
vraisemblance (ATF 127 III 474 c. 2b/bb). Il suffit donc que les faits soient
rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis
par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à
l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 c. 5; TF 5A_508/2011 du 21
novembre 2011 c. 1.3). Le juge se fonde sur les moyens de preuve
-
21 -
immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 c. 2.3 in limine; TF
5A_497/2011 du 5 décembre 2011 c. 3.2; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011
c. 4.2 in fine; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 c. 3.2; TF 5A_720/2009 du 18
janvier 2010 c. 5.3).
5.3Le premier juge a constaté que l'épouse travaillait à plein
temps, qu’elle semblait pouvoir subvenir à ses besoins et qu’elle n’avait ni
allégué ni établi que tel n’était pas le cas. Considérant qu’à part son
salaire, on ignorait tout de la situation financière de l’appelante, il a rejeté
sa conclusion en versement d’une contribution d’entretien, ce d’autant
qu’elle était libérée de toute contribution en faveur des enfants.
5.4Dans la mesure où les conclusions de l’épouse relatives à
l’allocation d’une contribution d’entretien en sa faveur excèdent celles
prises en première instance s’élevant à 2500 fr., elles sont de toute
manière irrecevables, cette contribution d’entretien n’étant pas soumise à
la maxime d’office, mais à la maxime inquisitoire restreinte et à la maxime
de disposition (arrêt 5A_750/2010 du 24 janvier 2011 c. 2.1 et 2.2, cf. ci-
dessus c. 2.2).
En l’espèce, le premier juge avait ordonné, sur requête de
l’époux requérant, la production par l’épouse de la pièce 51, soit les fiches
de salaire pour les mois de mars à décembre 2011. A l’audience du 22
février 2012, l’épouse s’était contentée de produire la fiche de salaire du
mois de janvier 2012, sans établir sa situation financière ni étayer plus
avant le montant de 2'500 fr. qu'elle réclamait.
L’appelante, assistée par un mandataire professionnel en
première instance déjà, produit un certain nombre de pièces en appel. La
rigueur des principes dégagés quant aux novas de l’art. 317 CPC peut
certes être atténuée à l’égard de la partie négligente, notamment lorsque
la procédure est gouvernée par la maxime inquisitoire atténué ou simple
(art. 55 al. 2 CPC ; Jeandin, CPC commenté, n. 4 ad art. 317 CPC), comme
dans le cadre des mesures protectrices et des mesures provisionnelles
(Tappy, CPC commenté, n. 3 et 4 ad art. 272 CPC et n. 11 ad art. 276
-
22 -
CPC). Cela vaut en particulier pour les faux novas, soit les faits qui
existaient déjà lors de la fixation du litige devant la première instance (art.
229 CPC qui ne s’applique en tant que tel jamais en appel, cf. Tappy, CPC
commenté, n. 31 ad art. 229 CPC); il incombe dès lors au plaideur qui
désire les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait
preuve de la diligence requise comme déjà mentionné. L’appelante ne fait
pas valoir en appel que le premier juge n’aurait pas respecté la maxime
inquisitoire (limitée), mais produit des pièces censées établir sa situation
financière, sans expliquer la raison pour laquelle elle ne les a pas
produites devant le premier juge, notamment le bail à loyer conclu le 13
décembre 2011 (pièce 23), soit avant l’audience du 22 février 2012, ou
l’attestation d’assurance du 25 juin 2011 (pièce 17), qui sont irrecevables.
S’agissant de son salaire, elle produit en appel une nouvelle fois la fiche
du mois de janvier 2012, cette pièce laissant apparaître un montant de
1'846 fr.20 sous la rubrique "correzione entrata/uscita", qui ne correspond
manifestement pas à l’impôt à la source et aux déductions sociales
comme le prétend l’appelante, de sorte que l’on ignore toujours le
montant exact de son salaire net qui pourrait s'élever à 5'024 fr. 70 par
mois. En effet, les déductions totalisent 1'160 fr. 65, dont 490 fr. 30 à titre
d’impôt mensuel (Deduzione mensile IF TI). Cela étant, l'appelante ne rend
pas vraisemblable qu'elle ne serait pas en mesure d'assumer son propre
entretien, d'autant qu'elle est libérée de toute contribution en faveur des
enfants dont l'intimé assume seul l'entretien.
Cela étant, il convient de rejeter le moyen de l’appelante.
5.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté. Succombant,
l’appelante doit supporter les frais judiciaires (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à
1’000 fr. (art. 107 al. 1 let. c CPC).
Il se justifie enfin de fixer les dépens dus à l'intimé, qui n'a pas
produit de liste d'opérations, à 1'200 fr. (art. 107 al. 1 let. c CPC).
-
23 -
Par ces motifs,
la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. Le prononcé est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr.
(mille francs) sont mis à la charge de l'appelante J..
IV. L'appelante J. versera à l'intimé X.________ la somme
de 1'200 fr. (mille deux cents francs), à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du 3 juillet 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
- 24 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Stefano Fabro (pour J.),
-Me Marc-Aurèle Vollenweider (pour X.).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.
La greffière :
