1107 TRIBUNAL CANTONAL JS13.046191-140774 380 J U G E D E L E G U É E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 10 juillet 2014
Présidence de MmeC H A R I F F E L L E R , juge déléguée Greffier :MmeChoukroun
Art. 179 CC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.D., à Echallens, l’intimé au fond, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 7 avril 2014 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec B.D., née [...] à Echallens, la requérante au fond, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance du 7 avril 2014, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a rappelé le chiffre I de la convention du 12 juillet 2013, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrice de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante : « Parties conviennent de vivre séparées pour une durée indéterminée, à partir du 15 juillet 2013 (I), rappelé la convention passée à l’audience du 16 janvier 2014 entre les parties, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, dont la teneur est la suivante : Les parties conviennent de mettre en œuvre une expertise pédopsychiatrique et de la confier au Dr. [...] à Lausanne, la procédure concernant l’attribution du droit de garde étant suspendue dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise » (II), rappelé que le droit de garde sur les enfants du couple est attribué à leur mère (III), dit que la jouissance du domicile conjugal reste attribué à B.D.________ (IV), dit que A.D.________ pourra avoir ses enfants auprès de lui uniquement un week- end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, durant la moitié des vacances scolaires, à prendre de manière globale ou alternée moyennant un préavis donné trois mois à l’avance à la mère des enfants ; alternativement à Noël, Nouvel An, Pâques ou Pentecôte, à charge pour lui de prendre et de ramener les enfants en face de leur domicile (V) ; astreint A.D.________ à contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 5'081 fr., payable d’avance le 1 er de chaque mois à B.D.________ dès le 1 er novembre 2013, allocations familiales en plus (VI) ; interdit à A.D.________ de pénétrer dans le domicile conjugal sans y avoir été préalablement et expressément autorisé par B.D.________ (VII), déclaré la présente ordonnance, rendue sans frais ni dépens, immédiatement exécutoires, nonobstant appel ou recours (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX). Dans la limite du présent litige, le premier juge a considéré, en droit, que depuis le 31 octobre 2013, B.D.________ ne percevait que des allocations familiales par 900 fr., retenant que son minimum vital élargi
3 - s’élevait à 6'798 fr. et qu’elle accusait un découvert de 5'898 fr. (900 – 6'798). Il a refusé d’attribuer à B.D.________ un revenu hypothétique estimant qu’en l’absence de suspension de son droit aux indemnités de chômage, il y avait lieu de considérer qu’elle avait entrepris tout ce qu’on pouvait raisonnablement exiger d’elle pour retrouver un emploi. Pour fixer le montant de la contribution d’entretien, le premier juge a retenu que A.D.________ (ci-après : A.D.), percevait un salaire mensuel net de 11'097 fr. 90, part du 13 ème salaire comprise, et que son minimum vital élargi s’élevait à 6'015 fr., soit une base mensuelle de 1'200 fr., des frais de droit de visite par 150 fr., des frais de logement par 1'900 fr., des primes d’assurance-maladie de 368 fr., une franchise et participation aux frais médicaux par 25 fr., des frais de transport de 933 fr., des frais de leasing de 697 fr., des frais de repas par 195 francs et enfin des frais de 3 ème pilier par 547 francs. A.D. disposait dès lors d’un disponible de 5'082 fr. (11'097 – 6'015). Considérant que le découvert de B.D.________ était supérieur au solde disponible de A.D., le premier juge a conclu qu’il convenait d’attribuer le solde disponible de A.D. par 5'081 fr. à B.D.________ au titre de contribution d’entretien dès le 1 er
novembre 2013, date à partir de laquelle B.D.________ n’a plus touché d’indemnités de chômage. B.Par acte du 22 avril 2014, A.D.________ a interjeté appel contre cette ordonnance. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’il soit astreint à contribuer à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 4'500 fr., dès le 1 er novembre 2013. Par décision de la Juge déléguée du 26 juin 2014, l'assistance judiciaire a été accordée à B.D.________ sous la forme d’une exonération d'avances, d’une exonération des frais judiciaires et de l’assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Manuela Ryter Godel. Dans sa réponse du 4 juillet 2014, B.D.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel déposé par son époux.
5 -
un week-end sur deux, du vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures;
la moitié des vacances scolaires, étant précisé que durant les vacances d’été 2013, A.D.________ aura ses enfants les deux dernières semaines;
alternativement à Pâques ou Pentecôte, Noël ou Nouvel An. V.A.D.________ contribuera à l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 3'200 francs, allocations familiales en plus, payable d’avance le premier de chaque mois sur le compte de B.D., née [...], dès le 15 juillet 2013. Cette contribution est basée sur un revenu de A.D. de 11'488 fr. brut, treize fois l’an, allocations familiales et de formation non comprises, et d’indemnités journalières de chômage de 279 fr. 10 brut pour B.D., née [...]." 3.a) Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale datée du 24 octobre 2013, B.D., née [...] a pris les conclusions suivantes : "A titre de mesures protectrices de l’union conjugale I.Le chiffre V de la Convention de mesures protectrices de l’union conjugale du 12 juillet 2013, ratifiée le même jour pour valoir Prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, est modifié en ce sens que A.D.________ contribuera à l’entretien des siens par le versement dès le 1 er novembre d’une pension fixée à dires de justice. II.Interdiction est faite à A.D., sous menace de l’amende de l’article 292 CP, de pénétrer dans l’ancien domicile conjugal sis chemin [...] à 1040 Echallens. III.En conséquence, le chiffe IV de la Convention de mesures protectrices de l’union conjugal du 12 juillet 2013, ratifiée le même jour pour valoir Prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, est modifié en ce sens que A.D. pourra avoir ses enfants auprès de lui uniquement :
un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures;
durant la moitié des vacances scolaires, à prendre de manière globale ou alternée moyennant un préavis donné trois mois à l’avance à la mère des enfants;
alternativement à Noël, Nouvel An, Pâques ou Pentecôte;
6 - à charge pour lui de prendre et de ramener les enfants en face de leur domicile." b) Par procédé écrit du 6 janvier 2014, A.D.________ a rejeté l’intégralité des conclusions prises par son épouse dans son écriture du 24 octobre 2013. Reconventionnellement il a pris les conclusions suivantes : "I.Les époux continueront à vivre séparés. II.La garde sur les enfants C.D., né le [...] 1996, D.D., né le [...] 2000 et E.D., née le [...] 2005 est attribuée à leur père. III.La jouissance du domicile conjugal est attribuée à Serge A.D., un délai d’un mois étant imparti à son épouse pour quitter le domicile. IV.B.D.________ jouira d’un droit de visite sur ses enfants dont les modalités seront précisées en cours d’instance. V.B.D.________ versera une contribution d’entretien dont le montant sera précisé en cours d’instance. VI.Des dépens de première instance seront octroyés à l’intimé." c) Une audience de mesures protectrices de l’union conjugale s’est tenue le 16 janvier 2014, en présence des parties, chacune assistée de son conseil. Lors de cette audience, la conciliation a été tentée. Elle a abouti partiellement comme il suit : "I.Les parties conviennent de mettre en œuvre une expertise pédopsychiatrique et de la confier au Dr [...] à Lausanne. II.La procédure concernant l’attribution du droit de garde est suspendue dans l’attente du dépôt du rapport d’expertise." B.D.________ a en outre requis qu’il soit également statué sur les chiffres II et III de sa requête du 24 octobre 2013.
7 - 4.La situation des parties est la suivante : a) B.D.________ possède un master en ingénierie de l’environnement. Elle ne travaille pas et recherche un emploi. Elle ne touche plus les indemnités journalières de chômage, son droit ayant pris fin le 31 octobre 2013. Conformément au chiffre V de leur convention signée le 12 juillet 2013, elle se voit allouer les allocations familiales, celles-ci se montant à 9’000 fr. par mois. Elle vit dans l’ancienne maison conjugale, à Echallens, avec les trois enfants du couple. Ses charges incompressibles (minimum vital élargi) sont les suivantes :
base mensuelle1’350 fr.
base mensuelle pour les trois enfants1'600 fr.
frais de logement2'500 fr.
assurance maladie Mme et enfants651 fr.
frais de 3 ème pilier547 fr.
frais de recherche d’emploi150 fr. Total6’798 fr. Au vu des éléments qui précèdent, B.D.________ accuse un découvert de 5'898 fr. (900 fr. – 6'798 fr.). b) A.D.________ travaille chez [...] SA et perçoit un salaire mensuel net de 11'097 fr. 90, part au treizième salaire comprise. Il vit en colocation à Oulens-Echallens. Ses charges incompressibles (minimum vital élargi) sont les suivantes :
base mensuelle1’200 fr.
droit de visite150 fr.
frais de logement1'900 fr.
assurance maladie368 fr.
franchise et participation aux frais médicaux25 fr.
frais de transport933 fr.
leasing véhicule697 fr.
8 -
frais de repas195 fr.
frais de 3 ème pilier547 fr. Total6’015 fr. Au vu de ce qui précède, A.D.________ présente un disponible de 5'082 fr. (11'097- 6'015), après déductions de ses charges incompressibles. E n d r o i t : 1.L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles sont assimilées aux mesures provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) (Colombini, JT 2013 III 131 n. 6a et les réf.), dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10’000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale étant régies par la procédure sommaire selon l’art. 271 CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
9 - d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.). 3.a) Il n’est pas contesté que la situation de l’intimée a notablement et durablement changé par rapport à celle qui prévalait le 12 juillet 2013, lorsque les parties ont convenu que l’appelant verserait un montant mensuel de 3'200 fr. à titre de contribution pour l’entretien des siens. L’appelant reproche cependant au premier juge d’avoir apprécié les faits de manière erronée s’agissant de son revenu. Il soutient que ce dernier, sans allocations familiales, serait de 11'047 fr. et non pas de 11'097 fr. 90 comme retenu par le premier juge. aa) Les allocations familiales ne doivent en principe pas être retenues dans la capacité contributive du débirentier ou du parent gardien, dès lors que ce sont les enfants qui en sont titulaires et qu’il doit en être tenu compte dans la fixation de l’entretien que leur doit le parent débiteur (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010, RMA 2010 p. 451). Elles sont cependant retranchées du coût d’entretien de l’enfant et doivent donc être déduites dans le calcul du minimum vital lors de la fixation de la contribution due par le parent non gardien pour l’entretien des siens (cf. ATF 137 III 59 c. 4.2.3 ; TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 c. 4.2.1. et réf.; TF 5A_51 1/2010 du 4 février 2011 c. 3). Ainsi, lors du calcul de la contribution d’entretien en faveur des enfants, il est arbitraire de ne pas déduire du minimum vital de l’enfant le montant équivalent à l’allocation pour enfant ou l’allocation de formation professionnelle (TF 5A_207/201 1 du 26 septembre 2011 c. 4.3.). bb) En l’espèce, on peine à comprendre le raisonnement de l’appelant. En effet, le montant des allocations familiales doit être déduit
10 - du coût d’entretien des enfants, dans le cadre du calcul de leur minimum vital. Il ressort des décomptes de salaires produits au dossier que l’appelant perçoit un salaire brut comprenant des allocations familiales par 900 fr., soit respectivement une allocation enfant de 380 fr., une allocation enfant de 210 fr. et une allocation de formation de 310 francs; après déductions des charges sociales, le salaire net est de 11’097 fr. 90. Il est donc exact d’affirmer, comme le fait l’ordonnance attaquée, que les allocations familiales sont en plus, soit qu’elles viennent s’ajouter au montant de 11’097 fr. 90 net. C’est également à juste titre que l’ordonnance tient ensuite compte de ce que l’intimée perçoit les allocations familiales, à raison de 900 fr. par mois, soit qu’elles sont déduites du coût d’entretien des enfants, et qu’elle répercute ce montant dans le calcul du découvert de l’intimée en le déduisant de ce découvert. Le moyen doit dès lors être rejeté. b) L’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte dans ses charges incompressibles d’un montant à titre d’impôts. Il soutient que, dès lors que le minimum vital des parties était assuré et qu’en tant que copropriétaire d’un immeuble, il risquait de voir sa part saisie s’il ne payait pas ses impôts. Il a estimé le montant de ceux-ci à 500 fr., devant, selon lui, être déduit de la pension due aux siens. ba) Lorsque la contribution est calculée conformément à la méthode dite du minimum vital avec répartition de l’excédent et que les conditions financières des parties sont favorables, il faut prendre en considération la charge fiscale courante à l’exclusion des arriérés d’impôts (TF 5A_302/2011 du 30 septembre 2011 c. 6.3.1, FamPra.ch 2012 p. 160; TF 5A_732/2007 du 4 avril 2008 c. 2.1). En revanche, si les moyens du débirentier sont insuffisants, il faut partir de son minimum vital, sans prendre en considération les impôts courants (ATF 127 III 68 c. 2b ; ATF 127 III 289 c. 2a/bb ; ATF 126 III 353 c. la/aa). Ces principes s’appliquent aussi aux mesures protectrices de l’union conjugale et aux mesures provisionnelles (cf. TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 c. 4.2.5 ; TF 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.2.3; TF 5A_383/2007 du 9 novembre 2007 c. 2).
11 - bb) En l’espèce, la situation financière des parties ne saurait être considérée comme favorable, au sens de la jurisprudence, au vu du manco important de l’intimée et des enfants du couple, qui subsiste après déduction des 900 fr. d’allocations familiales. Il n’y a ainsi pas lieu de tenir compte d’une charge fiscale courante, si elle devait exister, ce qui ne ressort pas des pièces du dossier. Partant, ce moyen doit être rejeté. 4.De manière implicite, l’appelant reproche au premier juge d’avoir tenu compte dans les charges de l’intimée d’un loyer de 2'500 fr., soutenant que cette dernière « devrait admettre qu’en raison de la séparation, elle n’a plus les moyens de vivre dans une villa et que celle-ci devrait être vendue ». a) Les frais de logement dont il faut tenir compte sont en principe les frais de logement effectifs ou raisonnables compte tenu d’un certain nombre de critères. Est déterminant le coût d’un logement raisonnable eu égard aux prix moyens de location d’un objet de même taille et aux moyens de l’intéressé, ainsi qu’à ses besoins et à sa situation économique concrète (Bastons Buletti, L’entretien après divorce: méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 Il 85). b) En l’espèce, le premier juge a retenu que l’intimée s’étant vue attribuer la garde des enfants, elle a également obtenu la jouissance du logement conjugal sis à Echallens, dont elle doit payer le loyer et les charges. De ce fait, ses frais de logement s’élèvent à 2'500 francs. Cette analyse ne prête pas le flanc à la critique, à ce stade, en ce qui concerne le logement de l’appelante et de ses trois enfants. En effet, elle tient notamment compte de l’attribution de la garde des enfants à la mère, du fait que les frais de logement sont des frais effectifs, que le logement en question est occupé par quatre personnes ainsi que de la situation économique de l’intimée qui n’a pas retrouvé du travail. Le moyen de l’appelant relatif à la vente de la villa familiale relève au
12 - demeurant de la liquidation du régime matrimonial. Au surplus, les frais du logement occupé par l’intimée et ses trois enfants ne paraissent pas excessifs, compte tenu du marché du logement à Echallens. On relève en particulier que l’appelant assume à lui seul un loyer en colocation de 1’900 fr. par mois, dans le même lieu. Au vu de ce qui précède, ce moyen doit être rejeté. 5.L’appelant soutient enfin que l’intimée n’aurait pas fait tout ce qu’on pouvait raisonnablement attendre d’elle pour retrouver du travail et sous entend qu’il conviendrait de lui attribuer un revenu hypothétique. Il ne peut toutefois être suivi dans la mesure où il ressort des pièces du dossier, notamment de chômage, que l’intimée a rendu vraisemblable ses efforts consentis en vue de la recherche d’un nouvel emploi suite à son licenciement consécutif à sa maladie. Le fait qu’elle ait vécu une période d’incapacité de travail à la suite d’une maladie, puis une période de chômage laisse présumer des difficultés concrètes à retrouver un emploi (cf. TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 c. 4.2). Cela dit, on ne peut qu’encourager l’intimée à persévérer dans ses recherches d’emploi comme cela a été le cas jusqu’à présent. 6.a) En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance entreprise confirmée. b) Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, qui doivent être arrêtés à 1’200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). c) L’intimée, qui est représentée par un conseil d’office, a droit à des dépens de deuxième instance, lesquels peuvent être fixés à 900 fr. (art. 7 al. 1 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]), et mis à la charge de l’appelant.
13 - d) Il y a lieu de fixer l'indemnité du conseil d'office de l’intimée, Me Manuela Ryter Godel, pour le cas où elle ne pourrait obtenir le paiement des dépens qui lui ont été alloués. Par courrier du 10 juillet 2014, Me Manuela Ryter Godel a produit une liste de ses opérations faisant état de 4 heures 10 consacrées à l’exercice de son mandat, notamment 10 minutes à l’ouverture du dossier, 10 minutes pour adresser un courrier au Tribunal de céans s’agissant de sa liste des opérations et enfin 10 minutes pour faxer sa liste des opérations. Le poste "ouverture du dossier" fait partie des frais généraux, au même titre que celui intitulé "rédaction d'une liste des opérations" qui est une opération de clôture de dossier. Ces deux postes n'ont pas à figurer dans une liste d'assistance judiciaire (CREC 2 octobre 2012/344; CREC 14 novembre 2013/377). Par ailleurs, le temps indiqué pour le fax adressé le 10 juillet 2014 (qui correspond à un forfait par lettre) est excessif et doit être ramené à 5 minutes. En définitive, on retiendra 3 heures 45 d'activité d'avocat. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'indemnité allouée à Me Manuela Ryter Godel sera arrêtée à 675 fr. d’honoraires, à laquelle il convient d’ajouter un montant de 21 fr. 60 à titre de débours, ainsi que la TVA par 55 fr. 70, soit un montant total de 752 fr. 30. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
14 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.D.. IV. L’indemnité d’office de Me Manuela Ryter Godel, conseil de l’intimée, est arrêtée à 752 fr. 30 (sept cent cinquante deux francs et trente centimes), débours et TVA compris. V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au conseil d’office mise à la charge de l’Etat. VI. L’appelant, A.D., doit verser à l’intimée B.D.________ la somme de 900 fr. (neuf cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. VII. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière :
15 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Laurent Gilliard, (pour A.D.), -Me Manuela Ryter Godel, (pour B.D.). La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois. La greffière :