1107
TRIBUNAL CANTONAL
JS14.024923-151774
647
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 14 décembre 2015
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée
Greffière :Mme Choukroun
Art. 10, 29, 85 al. 1 LDIP ; 5 CLaH96 ; 276 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par C., à [...],
requérante, contre la décision rendue le 12 octobre 2015 par la Présidente
du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause
divisant l’appelante d’avec B., à [...] (Portugal), intimé, la Juge
déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
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E n f a i t :
A.Par décision du 12 octobre 2015, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a déclaré irrecevables les requêtes de
mesures protectrices de l’union conjugale déposées les 19 juin 2014 et 3
juillet 2014 par C.________ contre B.________ (I), a dit que les ordonnances
de mesures protectrices de l’union conjugale rendues à titre
superprovisionnel les
19 juin 2014 et 4 juillet 2014 sont caduques (II), a rendu la décision sans
frais (III), chaque partie supportant ses dépens (IV) et a rayé la cause du
rôle (V).
En droit, le premier juge a relevé que le jugement de divorce
portugais, rendu le 21 avril 2015, avait prononcé le divorce des parties et
réglé les effets de celui-ci à l’exception des questions concernant l’enfant
mineure des parties. Il a constaté que les conditions de la reconnaissance
en Suisse de ce jugement portugais semblaient remplies au sens des art.
25 ss LDIP (loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; RS
291). La requête de mesures protectrices de l’union conjugale déposée le
19 juin 2014 par C.________ devait dès lors être déclarée irrecevable en
tant qu’elle portait sur l’autorisation à donner aux parties de vivre
séparément, sur l’attribution de la jouissance du domicile conjugal à celle-
ci et au versement d’une contribution d’entretien – qui étaient cependant
devenus sans objet puisque traités par le jugement de divorce portugais.
S’agissant des conclusions prises par la requérante ayant trait à l’enfant
mineure des parties et à l’interdiction de l’approcher faite à l’intimé
B., le premier juge a considéré qu’elles ne pouvaient plus être
examinées en Suisse que dans le cadre d’une action en complètement de
jugement de divorce, qui n’avait pas été introduite. En l’absence d’une
telle litispendance, le premier juge s’est considéré incompétent pour
examiner les conclusions prises par C. à titre de mesures
protectrices de l’union conjugale, et ayant fait l’objet des ordonnances de
mesures superprovisionnelles des 19 juin 2014 et 3 juillet 2014. Il a
déclaré ces conclusions irrecevables et a prononcé la caducité des
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mesures protectrices de l’union conjugales ordonnées à titre
superprovisionnel les 19 juin et 4 juillet 2014.
B.a) Par acte du 26 octobre 2015, C.________ a formé appel
contre cette ordonnance, concluant, sous suite de frais et dépens, à son
annulation, et au renvoi de la cause à la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de l’Est vaudois pour qu’elle fixe une audience de
mesures provisionnelles et statue sur les conclusions tendant à confier la
garde sur l’enfant [...], née le [...] 2012, à C.________ et à ordonner à
B.________ de verser une contribution d’entretien en faveur des siens d’un
montant fixé à dire de justice, allocations familiales en sus. C.________ a
préalablement requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire
pour la procédure d’appel. Elle a produit un bordereau de pièces.
Par courrier du 2 novembre 2015, la Juge déléguée de céans a
dispensé C.________ de l’avance de frais, la décision définitive sur
l’assistance judiciaire requise étant réservée.
Dans sa réponse du 16 novembre 2015, B.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel déposé par C.. Il a
également requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire,
l’avocate Ana Rita Perez lui étant désignée en qualité de conseil d’office
dans le cadre de la procédure d’appel.
Le 18 novembre 2015, la Juge déléguée de céans a informé
B. que la décision définitive sur l’assistance judiciaire requise était,
en l’état, réservée.
b) En date du 9 décembre 2015, C.________ a requis – avec
suite de frais et dépens – de la Juge déléguée de la Cour d’appel civile
qu’elle l’autorise, par voie de mesures superprovisionnelles et
provisionnelles, à pouvoir se rendre avec sa fille [...], née le [...] 2012, hors
de Suisse, dès le 12 décembre 2015, afin de passer les vacances de Noël
au Portugal et en Espagne.
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Par télécopie du 11 décembre 2015, B.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mesures
superprovisionnelles et provisionnelles déposée par C..
Reconventionnellement, il a conclu à ce que la Juge déléguée de la Cour
d’appel civile l’autorise à avoir sa fille auprès de lui du 21 décembre 2015
à 9h00 jusqu’au 28 décembre 2015 à 19h00, subsidiairement du 14
décembre 2015 à 9h00 jusqu’au 16 décembre 2015 à 19h00, à charge
pour la mère d’amener l’enfant et de le reprendre au domicile du père, rue
[...], [...] [...].
Par télécopie du même jour, C. s’est prononcée sur les
déterminations de B.________ relatives à son appel. Elle a au surplus conclu
au rejet des conclusions reconventionnelles prises par ce dernier.
Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11
décembre 2015, la Juge déléguée de céans a admis partiellement la
requête formée le
9 décembre 2015 (I), a autorisé C.________ à voyager hors de Suisse du
12 décembre 2015 au 4 janvier 2016 avec l’enfant [...], née le [...] 2012,
notamment pour se rendre au Portugal ainsi qu’en Espagne (II), a ordonné
à C., afin de permettre l’exercice du droit de visite du père, sauf
meilleure entente entre les parties, d’amener l’enfant Jessica au domicile
portugais de B., sis rue [...] à [...] (Portugal), et d’y rester avec elle
le 14 décembre 2010 de 10h00 à 12h00, puis de 15h00 à 17h00 (III), a
ordonné à C.________ de ramener l’enfant au domicile paternel
susmentionné en date des 15 et 16 décembre 2015, chaque fois à 9h00 et
de l’y laisser à la compagnie de son père chaque fois jusqu’à 15h00 (III
bis), a ordonné à B., dès et y compris le 16 décembre 2015 à
15h00, de remettre l’enfant à C., laquelle sera dès lors autorisée à
se rendre où bon lui semble avec l’enfant jusqu’au 4 janvier 2015 (recte :
4 janvier 2016), y compris (III ter), a dit que les frais et dépens de la
décision suivaient le sort de la procédure d’appel (IV) et a déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire (V).
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Par télécopie du 15 décembre 2015, B.________ a informé la
Juge déléguée de céans, par l’intermédiaire de son conseil, que C.________
n’aurait pas respecté l’injonction qui lui avait été faite au chiffre III bis de
l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11 décembre 2015.
C.________ s’est déterminée par télécopie du 16 décembre
c) Les conseils des parties ont transmis leurs listes
d’opérations par télécopies du 17 décembre 2015.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de la
décision complétée par les pièces du dossier :
1.C., née le [...] 1976 et B., né le [...] 1983, se
sont mariés au Portugal.
De cette union est né un enfant, [...], le [...] 2012.
2.a) Le 19 juin 2014, C.________ a déposé une requête de
mesures superprovisionnelles sur mesures protectrices de l’union
conjugale, prenant les conclusions suivantes, sous suite de frais et
dépens :
« SUR MESURES SUPERPROVISIONNELLES
Interdire à Monsieur B.________ d'approcher C.________ à moins de 50
(cinquante) mètres et lui enjoindre de se détourner d'elle en cas de rencontre
fortuite ;
Ordonner à Monsieur B.________ de quitter le domicile conjugal dans un délai
de 24 heures dès la notification du prononcé à intervenir et de remettre, dans
le même délai, à Madame C., toutes les clefs du domicile conjugal en
sa possession ;
Attribuer la jouissance du domicile conjugal, sis [...] à [...], à Madame
C., à charge pour elle d'en payer le loyer et les charges, dès la
notification du prononcé à venir;
Dire qu'en cas de besoin, la police locale sera tenue de prêter main forte à
Madame C.________ pour assurer l'exécution de l'ordre mentionné au chiffre III
ci-dessus sous simple présentation du prononcé à venir ;
Assortir l'interdiction et les injonctions décernées aux chiffres I) et II) ci-
dessus de la menace à l'intimé de la peine d'amende prévue à l'article 292 du
Code pénal en cas d'insoumission à une décision de l'autorité ;
Confier la garde sur l'enfant [...], née le [...] 2012, à Madame [...] ;
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Ordonner à Monsieur B.________ de verser une contribution d'entretien en
faveur des siens d'un montant de CHF 1 '600.-, allocations familiales en sus,
payable sous trois jours ouvrables en mains de Madame C.________ dès
notification du prononcé à intervenir;
SUR MESURES PROTECTRICES DE L'UNION CONJUGALE ET APRES
AUDITION DES PARTIES
Autoriser Madame C.________ et Monsieur B.________ a vivre séparément ;
Attribuer la jouissance du domicile conjugal, sis ruelle de Verte-Rive 6 à
1814 Clarens, à Madame C., à charge pour elle d'en payer le loyer et
les charges;
Confier la garde sur l'enfant [...], née le [...] 2012, à Madame C. ;
Ordonner à Monsieur B.________ de verser une contribution d'entretien en
faveur des siens d'un montant de CHF 1 '600.-, allocations familiales en sus,
payable d'avance le premier de chaque mois sur le compte de Madame
C.________ dont le numéro de compte sera donné en cours d'instance ;
Interdire à Monsieur B., sous la menace de la peine d'amende
prévue à l'art 292 du Code pénal en cas d'insoumission à une décision de
l'autorité, d'approcher à moins de 50 mètres de Madame C.. »
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 19
juin 2014, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois a interdit à B.________ d’approcher C.________ à moins de 50
mètres et lui a enjoint de se détourner d’elle en cas de rencontre fortuite
sous peine de l’amende prévue par l’art. 292 CPC qui stipule que celui qui
ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée par une autorité ou
un fonctionnaire compétent sera puni de l’amende (I), a ordonné à
B.________ de quitter le domicile conjugal dans un délai de 48 heures dès la
notification de la présente ordonnance et de remettre à C.________ toutes
les clés du domicile conjugal sous peine de l’amende prévue par l’art. 292
CPC qui stipule que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée par une autorité ou un fonctionnaire compétent sera puni de
l’amende (II), a dit que le domicile conjugal sis [...] à [...] est attribué à
C., à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges (III), a dit
que la garde de l’enfant [...], née le [...] 2012 est attribuée à sa mère
C. (IV), a imparti un délai de sept jours dès notification de
l’ordonnance à B.________ pour se déterminer sur la requête d’exécution
forcée requise (V), a sursis à statuer sur la mesure d’exécution forcée
requise jusqu’à réquisition de la partie la plus diligente (VI), a ordonné
l’assignation des parties à une audience de mesures protectrices de
l’union conjugale par citations séparées (VII), a déclaré l’ordonnance
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immédiatement exécutoire et dit qu’elle restera en vigueur jusqu’à
décision sur la requête de mesures protectrices de l’union conjugale (VIII).
b) Le 3 juillet 2014, C.________ a requis, à titre provisionnel et
superprovisionnel, de la Présidente du tribunal de première instance
qu’elle ordonne à [...] SA, dernier employeur de son époux, de lui verser
directement le solde du dernier salaire dû à celui-ci, d’un montant
d’environ 1'900 francs.
Par ordonnance du 4 juillet 2014, la Présidente du Tribunal civil
de l’arrondissement de l’Est vaudois a ordonné à la société [...] SA, avenue
[...] à [...], de verser en mains de C.________ le solde du dernier salaire de
B., d’un montant d’environ 1'900 fr. (I), a déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire et dit qu’elle resterait en vigueur jusqu’à
décision sur la requête de mesures protectrices de l’union conjugale (II), a
ordonné l’assignation des parties à l’audience de mesures provisionnelles
et de mesures protectrices de l’union conjugale, d’ores et déjà appointée
au 17 juillet 2014 (III) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(IV).
c) Les 22 mai et 17 juin 2015, soit dans le délai plusieurs fois
prolongé, B. s’est déterminé, respectivement en portugais puis en
français, sur la requête de mesures protectrices de l’union conjugale
déposée par C.________ le
19 juin 2014. Il a produit la copie d’un jugement de divorce portugais
rendu le 21 avril 2015, en l’absence de C.________, laquelle était
représentée par son conseil, ainsi que sa traduction en français. Dans ce
jugement, le juge portugais – saisi à une date non déterminée – a
prononcé le divorce par consentement mutuel des parties, a pris acte du
fait que celles-ci avaient renoncé réciproquement à une pension et avaient
admis qu’il n’y avait pas de domicile familial. Le juge portugais a
également pris acte des déclarations des parties selon lesquelles « la
réglementation des responsabilités parentales de la fille du couple étaient
en train d’être réglées devant la justice Suisse, avec une audience
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judiciaire appointée au 15 mai ». Il n’a dès lors pas statué sur les
modalités de la prise en charge de l’enfant commune mineure des parties.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures protectrices de l’union conjugale, qui doivent
être considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l’art. 308
al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272),
dans les causes non patrimoniales ou dans les affaires patrimoniales dont
la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de10’000 fr. au
moins (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale,
comme celles de mesures provisionnelles, sont régies par la procédure
sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC et selon l’art. 271 CPC par renvoi de
l’art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales. L’appel, écrit et motivé,
doit ainsi être introduit auprès de l’instance d’appel dans les dix jours (art.
311 CPC) à compter de la notification de la motivation (art. 239 CPC).
L’appel relève de la compétence d’un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi
d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales,
le présent appel est formellement recevable.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 2 ss ad
art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base
des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad
art. 310 CPC). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini
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s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (CACI
14 mars 2011/12 c. 2 in JT 2011 III 43).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 et les références citées).
Les conditions restrictives posées par l’art. 317 al. 1 CPC pour
l’introduction de faits ou de moyens de preuve nouveaux s’appliquent de
même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple
peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la
maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et références citées). Il n’est
cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans
tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même
concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_445/2014 du 28
août 2014 consid. 2.2 ; TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid.
4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2).
c) En l'espèce, dès lors que la cause porte sur la question des
relations personnelles en faveur d’une enfant mineure, le litige est régi par
la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC, les parties devant
néanmoins collaborer à la procédure (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces produites par
l’appelante sont dès lors recevables et il en sera tenu compte dans la
mesure utile à l’examen du litige.
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3.L’appelante reproche au premier juge d’avoir violé l’art. 276
CPC en clôturant la procédure de mesures protectrices de l’union
conjugale ouverte le
19 juin 2014 sans statuer sur les conclusions prises les 19 juin et 3 juillet
2014 et en déclarant caduques les mesures protectrices prononcées les 19
juin et 4 juillet 2014, alors que le jugement de divorce portugais n’a pas
été reconnu en Suisse.
Compte tenu du jugement de divorce prononcé au Portugal
entre les parties le 21 avril 2015, il convient d'examiner si le premier juge
était – comme il l’a retenu – incompétent pour statuer par voie de mesures
protectrices, notamment sur les questions relatives à l’enfant mineure du
couple laissées expressément ouvertes par les juges portugais, et si les
mesures protectrices prononcées les 19 juin et 4 juillet 2014 sont
devenues caduques.
3.1La reconnaissance du jugement de divorce doit être examinée
à titre préjudiciel par l’autorité saisie (Däppen/Mabillard, Basler
Kommentar IPRG, 3
e
éd., Bâle 2013, nn. 14 et 15 ad art. 29 LDIP et les réf.
citées).
L’art. 2 ch. 3 de la Convention sur la reconnaissance des
divorces et des séparations de corps, conclue à la Haye le 1
er
juin 1970
(RS 0.211.212.3) – signée par la Suisse et le Portugal respectivement en
1975 et en 1985 – dispose que les divorces et séparations de corps sont
reconnus dans tout autre Etat contractant, sous réserve des autres
dispositions de la présente Convention, si, à la date de la demande dans
l'Etat du divorce ou de la séparation de corps, les deux époux étaient
ressortissants de cet Etat.
3.2A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des
mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives
suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des
décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye
du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la
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reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité
parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96;
RS 0.211.231.011).
Cette convention, entrée en vigueur en 2009 pour la Suisse et
en 2011 pour le Portugal, a notamment pour objet de déterminer l'Etat
dont les autorités ont compétence pour prendre des mesures tendant à la
protection de la personne ou des biens de l'enfant, singulièrement pour
prononcer des mesures portant sur le droit de garde et les relations
personnelles (art. 1 al. 1 let. a, 3 let. b et 5 à 14 CLaH96; TF 5A_40/2014
du 17 avril 2014 consid. 4.2). Elle s'applique aux enfants à partir de leur
naissance et jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de 18 ans (art. 2 CLaH
96).
Elle prévoit que ce sont les autorités, tant judiciaires
qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de
l'enfant qui sont compétentes pour prendre les mesures tendant à la
protection de sa personne ou de ses biens (art. 5 ch. 1 CLaH 96). Sous
réserve de l’art. 7 relatif au déplacement ou non-retour illicite de l’enfant,
en cas de changement de résidence habituelle de l’enfant dans un autre
Etat contractant, sont compétentes les autorités de l’Etat de la nouvelle
résidence habituelle (art. 5 ch. 2 CLaH 96). Toutefois, les autorités d’un
Etat contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre
des mesures de protection de la personne ou des biens de l’enfant doivent
s’abstenir de statuer si, lors de l’introduction de la procédure, des mesures
correspondantes ont été demandées aux autorités d’un autre Etat
contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en
cours d’examen (art. 13 al. 1 CLaH 96 ; Schwander, Basler Kommentar
IPRG, 3
e
éd., Bâle 2013, n. 59 ad art. 13 CLaH 96).
3.3Aux termes de l'art. 276 CPC, le tribunal du divorce ordonne
les mesures provisionnelles nécessaires (al. 1). Les mesures ordonnées
par le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont
maintenues et le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur
modification ou leur révocation (al. 2).
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Selon l'art. 268 al. 2 CPC, l'entrée en force de la décision sur le
fond entraîne la caducité des mesures provisionnelles.
Les mesures provisionnelles selon l’art. 276 CPC sont
généralement des mesures de réglementation pour lesquelles il n’est
exigé ni urgence particulière, ni la menace d’une atteinte ou d’un
préjudice difficilement réparable (Tappy, CPC commenté, op. cit., n. 32 ad
art. 276 CPC). En principe, les mesures protectrices de l'union conjugale
peuvent être ordonnées jusqu'à la litispendance du procès en divorce (ATF
95 II 74 consid. 2c). Elles restent toutefois en vigueur après l'ouverture de
la procédure de divorce aussi longtemps qu'elles ne sont pas modifiées
par des mesures provisionnelles, même si les mesures protectrices de
l'union conjugale sont ordonnées après l'ouverture de l'action en divorce
(ATF 101 II 1), ces mesures constituant alors des mesures provisoires (ATF
134 III 326 consid. 3.4 et 3.6). Une mesure protectrice continue ainsi de
déployer ses effets au-delà de la litispendance lorsque le juge du divorce
prononce le divorce par une décision partielle sans toutefois statuer sur
les effets du divorce qui font également l'objet de mesures protectrices.
Ce principe est également applicable lorsqu'un jugement étranger
consacrant le divorce entre en force, mais que le juge étranger ne s'est
pas prononcé sur certains effets accessoires – dans l’arrêt cité, les
questions relatives aux enfants
(TF 5A_40/2014 du 17 avril 2014 consid. 4.2 et les réf. citées). La
procédure de mesures protectrices de l'union conjugale ne devient ainsi
pas sans objet du seul fait de l'ouverture d'un procès en divorce (ATF 129
III 60, JT 2003 I 45).
C’est le début de la litispendance qui détermine la compétence
du juge des mesures protectrice de l’union conjugale. C'est également le
cas pour le juge suisse des mesures protectrices de l'union conjugale qui
ne cesse d'être compétent, après l'ouverture d'un procès en divorce à
l'étranger, qu'au moment où le juge étranger a ordonné des mesures
provisoires pour la durée du procès et que celles-ci ont été déclarées
exécutoires en Suisse. Le juge des mesures provisionnelles peut aussi
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compléter les mesures provisionnelles ordonnées avant la litispendance
sur les points non réglés par le jugement de divorce (ATF 104 II 246; Juge
délégué CACI 12 juin 2012/277 ; Tappy, CPC commenté, op. cit., nn 42, 46
et 50 ad art. 276 CPC et les réf. citées). S'il n'y a pas de conflit de
compétence, il importe peu que, en raison du temps nécessaire au
traitement du dossier par le tribunal, la décision de mesures protectrices
ait été rendue avant ou après la litispendance de l'action en divorce
(ATF 138 III 646 consid. 3.3.2, confirmant l'arrêt Juge délégué CACI 6
février 2012/59).
Aux termes de l’art. 10 LDIP sont compétents pour prononcer
des mesures provisoires soit les tribunaux ou les autorités suisses qui sont
compétents au fond (let. a), soit les tribunaux ou les autorités suisses du
lieu de l'exécution de la mesure (let. b).
Le champ d'application de cette disposition est ainsi plus
restreint (Bucher, Commentaire romand, Loi sur le droit international
privé, Bâle 2011,
n. 15 ad art. 10 LDIP; Dutoit, Droit international privé suisse, Supplément à
la 4
e
éd., Bâle 2011, n. 3 ad art. 10 LDIP), dès lors que désormais, le juge
suisse qui n’est pas compétent au fond ne peut ordonner des mesures
provisionnelles dans les litiges internationaux qu'à la condition de se
trouver au lieu d'exécution des mesures à prendre. L’art. 10 LDIP consacre
une disposition similaire à l’art. 13 CPC. Il s’agit de permettre au juge sur
place de pouvoir prendre immédiatement la mesure qui s’impose et qui
doit être exécutée au plus vite. Le lieu d’exécution correspond au lieu où
les mesures doivent être prises, comme par exemple le lieu où un bien
doit être saisi (Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 7 ad art. 13 CPC) ou
notamment le domicile ou la résidence de la personne qui est astreinte à
fournir une prestation ou à qui une interdiction est faite (cf. Berti, Basler
Kommentar, Bâle 2013, 2
e
éd., n. 10 ad art. 13 CPC). Cette disposition
permet ainsi au juge suisse de statuer à titre provisoire afin d’octroyer des
mesures au lieu d’exécution, en cas d’urgence et de nécessité, pour
prévenir toute lacune de la protection offerte par le droit (cf.
ATF 134 III 326 consid. 3.4, JT 2009 I 215 ; FamPra.ch 2008, p. 669 ; TF
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5A_762/2011 du 4 septembre 2012 consid. 5.3.5; TF 5C.7/2007 du 17 avril
2007 consid. 6.2; Bucher, op. cit., n. 5 ad art. 62 LDIP et n. 18 ad art. 10
LDIP). La doctrine considère dès lors que le juge suisse doit toujours
pouvoir régler l’entretien et l’attribution du logement, ainsi que la
provision ad litem associée à la procédure provisionnelle, si aucune
mesure n’est à attendre du tribunal étranger saisi de l’action en divorce
(Bucher, op. cit., n. 5 ad art. 62 LDIP; Jametti Greiner, Fam-Komm
Scheidung, Band II: Anhänge, Berne 2011, 2
e
éd., Anh. IPR n. 46, pp. 614
ss).
3.4En l’espèce, l’appelante vit en Suisse avec sa fille [...], née le
[...] 2012, dont elle assume la prise en charge. La compétence du juge
suisse pour statuer sur les questions relatives au sort de l’enfant ne peut
dès lors être remise en question, en application de l’art. 10 LDIP.
Par ailleurs, alors que l’appelante avait saisi les autorités
suisses d’une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale, l’intimé a
ouvert une action en divorce au Portugal. Si cette procédure a certes
abouti au prononcé d’un jugement de divorce portugais daté du 21 avril
2015, on ignore toutefois la date de la litispendance de la cause en
divorce portugaise, le jugement ne le précisant pas. En tout état de cause,
et dans la mesure où le jugement de divorce portugais renonce
expressément à statuer sur les conditions de la prise en charge de l’enfant
mineure du couple (garde, relations personnelles et entretien), certains
effets accessoires du divorce ne sont pas réglés par le jugement étranger.
Conformément à la jurisprudence fédérale rappelée ci-dessus, les mesures
protectrices de l’union conjugale suisses continuent dès lors à déployer
leurs effets sur les questions non réglées par le jugement de divorce.
Compte tenu de ce qui précède, c’est à tort que le premier
juge s’est déclaré incompétent pour statuer sur les requêtes de mesures
protectrices de l’union conjugale déposées les 19 juin et 3 juillet 2014 par
l’appelante, en tant qu’elles concernent les conditions de la prise en
charge de l’enfant mineure des parties et les mesures d’organisation de la
-
15 -
vie séparée pour la période antérieure au jugement de divorce. Pour le
même motif, il ne pouvait prononcer la caducité des mesures
superprovisionnelles de l’union conjugale prononcées les 19 juin et 4 juillet
2014 sans examiner dans quelle mesure celles-ci devaient perdurer
compte tenu des éléments ayant fait l’objet du jugement de divorce
portugais et de ceux n’ayant pas été abordés par les autorités judiciaires
portugaises, que ce soit sous l’angle matériel et /ou temporel. À cet effet,
il incombait au premier juge d’examiner à titre préjudiciel si les conditions
de la reconnaissance du jugement portugais, en tant qu’il porte sur les
effets accessoires du divorce et non sur le prononcé du divorce lui-même,
sont remplies, ainsi que de déterminer la date de la litispendance de la
procédure en divorce portugaise.
4.En définitive, l’appel doit être admis et la décision annulée, la
cause étant renvoyée au tribunal de première instance pour qu’il procède
dans le sens des considérants, après avoir instruit la date de la
litispendance dans la cause en divorce portugaise.
5.Les parties, qui ont requis d’être mises au bénéfice de
l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, en remplissent toutes
deux les conditions d’octroi au sens de l’art. 117 CPC.
Il convient dès lors d’accorder l’assistance judiciaire,
respectivement à C.________ dès le 26 octobre 2015 et à B.________ dès le
16 novembre 2015, étant précisé qu’ils seront chacun tenus de verser une
franchise de 50 fr. par mois, dès et y compris le 1
er
janvier 2016, auprès
du Service juridique et législatif à Lausanne (art. 5 RAJ [règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV
211.02.3]).
6.Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 1’000 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais
-
16 -
judiciaires civils ; RSV 270.11.5), doivent être mis à la charge de l’intimé
qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils seront toutefois temporairement
laissés à la charge de l’Etat, l’intimé étant au bénéfice de l’assistance
judiciaire (122 al. 1 CPC).
En sa qualité de conseil d’office de l’appelante, Me Flore
Primault a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et
débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Dans sa liste
d'opérations du 17 décembre 2015, elle a indiqué avoir consacré près de
13 heures à son mandat. Il convient toutefois de préciser que le temps
indiqué pour les correspondances (qui correspond à un forfait par lettre),
soit plus d’une heure, est excessif. En particulier, les avis de transmission
ou « mémos » ne peuvent pas être pris en compte à titre d’activité
déployée par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat (CREC 3
septembre 2014/312). Il convient ainsi de retrancher toutes les réceptions
de mémos et de lettres qui n'impliquent qu'une lecture cursive et brève,
ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat correctement
formé (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Berne 2009, n.
2962 p. 1170 et la jurisprudence citée ad n. 873 ; CREC 3 septembre
2014/312). En définitive, on retiendra onze heures trente d’activité
d’avocat au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ). L'indemnité de Me
Primault sera dès lors arrêtée à 2'253 fr., TVA et débours compris.
Dans sa liste d’opérations, également transmise le 17
décembre 2015, Me Ana Rita Perez, conseil de l’intimé, a indiqué avoir
consacré neuf heures et quinze minutes à l’exercice de son mandat.
Comme déjà indiqué ci-dessus, il y a lieu de retrancher toutes les
réceptions de mémos et de lettres qui n'impliquent qu'une lecture cursive
et brève, ne dépassant pas les quelques secondes pour un avocat
correctement formé. Il n’y a également pas lieu de tenir compte des deux
heures et demie annoncées pour la traduction de l’ordonnance entreprise,
le conseil parlant le portugais comme son client et une traduction écrite à
son client n’étant pas indispensable. On retranchera par ailleurs les quinze
minutes consacrées à « l’étude du dossier » le 17 décembre 2015,
correspondant très vraisemblablement au temps consacré à établir et
-
17 -
transmettre la liste des opérations, cette opération de clôture de dossier
faisant partie des frais généraux et n’ayant pas à figurer dans une liste
d’opérations en lien avec une demande d’assistance judiciaire (CREC 2
octobre 2012/344; CREC 14 novembre 2013/377; CREC 3 septembre
2014/312). S'agissant des débours, l'avocate a indiqué un montant de 36
fr.30, hors TVA, son client étant à l’étranger. De ce montant, il convient de
retrancher les frais de photocopies, qui sont compris dans les frais
généraux et doivent dès lors être exclus des débours (CREC 14 novembre
2013/377). En définitive, l’indemnité qui doit être allouée au conseil de
l’intimé peut être arrêtée à un montant arrondi de 1'100 fr., débours
compris, soit six heures d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 francs.
L’intimé B.________ versera en outre à l’appelante C.________ un
montant de 2'500 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 9 TDC
[tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6)].
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les parties seront tenues au
remboursement de l’indemnité due à leur conseil d’office et, pour l’intimé,
des frais judiciaires mis à la charge de l’Etat.
Par ces motifs,
la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
p r o n o n c e :
I. L’appel est admis.
II. La décision est annulée et la cause est renvoyée au Tribunal
civil de l’arrondissement de l’Est vaudois pour instruction dans
le sens des considérants et nouvelle décision.
III. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est octroyé à l’appelante
C.________, avec effet au 26 octobre 2015, dans la mesure
d'une exonération d'avances, d’une exonération des frais
-
18 -
judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne
de Me Flore Primault.
IV. Le bénéfice de l’assistance judiciaire est octroyé à l’intimé
B., avec effet au 16 novembre 2015, dans la mesure
d'une exonération d'avances, d’une exonération des frais
judiciaires et l'assistance d'un conseil d'office en la personne
de Me Ana Rita Perez.
V. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr.
(mille francs) pour l’intimé, sont laissés à la charge de l’Etat.
VI. L'indemnité d’office de Me Flore Primault, conseil de
C., est arrêtée à 2'253 fr. (deux mille deux cent
cinquante-trois francs), débours et TVA compris.
VII. L'indemnité d’office de Me Ana Rita Perez, conseil de
B., est arrêtée à 1'100 fr. (mille cent francs), débours
compris.
VIII. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement de la part des frais
judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la
charge de l’Etat.
IX. L’intimé B. doit verser à l'appelante C.________ la
somme de 2’500 fr. (deux mille cinq cents francs), à titre de
dépens de deuxième instance.
X. L’arrêt est exécutoire.
La Juge déléguée : La greffière :
-
19 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Flore Primault (pour C.),
-Me Ana Rita Perez (pour B.).
-
20 -
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est
vaudois.
La greffière :
