1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.02288-171961 64 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 5 février 2018
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffière:MmeSpitz
Art. 176 al. 1 ch. 1, 178 et 285 CC ; art. 317 al. 1 et 272 CPC Statuant sur l’appel interjeté par A.E., à Lausanne, intimé, contre l’ordonnance des mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 3 novembre 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec B.E., à Grandvaux, requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 3 novembre 2017, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la Présidente) a en substance rappelé les conventions de mesures protectrices de l’union conjugale des 28 février et 15 juin 2017 (I et II), a arrêté l’entretien convenable mensuel de l’enfant I.E.________ à 1'000 fr. et celui de l’enfant J.E.________ à 910 fr. (III), a dit que A.E.________ verserait, en mains d’B.E., d’avance le premier de chaque mois, dès le 1 er octobre 2017, éventuelles allocations familiales non comprises, une contribution d’entretien de 450 fr. pour I.E. et de 410 fr. pour J.E., lesdites pensions étant fondées sur un revenu effectif mensuel net de 6'638 fr. 40, allocations familiales en sus, pour B.E. et sur un revenu hypothétique mensuel net de 5'000 fr. pour A.E.________ à compter du 1 er octobre 2017 (V), a ordonné à O.AG (ci-après : O.AG) de bloquer le compte courant entreprise IBAN CH [...] ouvert au nom de A.E.(VI), a rendu ladite décision sans frais judiciaires (VII), a compensé les dépens (VIII), a fixé l’indemnité du conseil d’office de A.E., Me Nadia Calabria, à 3'805 fr. 15, débours, vacations et TVA compris, pour la période du 6 janvier 2017 au 17 octobre 2017 et l’a relevée de sa mission de conseil d’office avec effet au 17 octobre 2017 (IX), a dit que A.E., bénéficiaire de l’assistance judiciaire, était tenu de rembourser, aux conditions de l’art. 123 CPC, l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissée à la charge du Canton de Vaud (X), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XI) et a rayé la cause du rôle (XII). En droit, le premier juge a notamment considéré que A.E. était en mesure de trouver un emploi dans le domaine de la vente ou de la construction et ainsi de réaliser un revenu mensuel net de 5'000 fr. par mois, à compter du 1 er octobre 2017, ce, afin de tenir compte de la difficulté notoire de trouver du travail résultant de son âge, étant précisé que celui-ci savait à tout le moins depuis l’audience du 28 février
3 - 2017 qu’il lui appartenait de retrouver un emploi salarié. Il a ainsi considéré que, compte tenu du revenu hypothétique ainsi imputé à A.E., des charges de ce dernier par 1'988 fr. 55, des revenus d’B.E. par 6'638 fr. 40, des charges de cette dernière par 2'979 fr. 80, de l’entretien convenable de l’enfant I.E.________ par 1'000 fr. et de celui de l’enfant J.E.________ par 910 fr., A.E.________ devait contribuer à l’entretien de ses filles par le régulier versement d’une pension d’un montant de 450 fr. pour I.E.________ et 410 fr. pour J.E., à savoir un montant représentant le 45% de leur entretien convenable, proportionnellement au montant disponible de chaque parent ([5'000 fr. - 1'988 fr. 55] / [[5'000 fr. - 1'988 fr. 55 + 6'638 fr. 40 – 2'979 fr. 80]. En outre, il ordonné le blocage du compte courant entreprise ouvert au nom de A.E. au motif que le logement conjugal dans lequel vivaient l’épouse et les filles semblait menacé dans la mesure où il garantissait le découvert dudit compte, lequel n’avait cessé de se creuser du fait des dépenses quotidiennes de l’époux. B.
4 - pour complément d’instruction concernant les faits de la cause et la modification des chiffres V et VI du dispositif relatifs aux contributions d’entretien mises à sa charge en faveur de ses filles et au blocage du compte courant d’entreprise ouvert à son nom. A.E.________ a en outre requis l’octroi de l’effet suspensif. A l’appui de son appel, il a produit un onglet de 11 pièces sous bordereau, dont la recevabilité sera examinée ci-après (cf. infra consid. 2.2.2). Par courrier du même jour, A.E.________ a en outre demandé le bénéfice de l’assistance judiciaire. 2.Par ordonnance du 17 novembre 2017, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a rejeté la requête d’effet suspensif et dit que les frais judiciaires et les dépens y relatifs seraient arrêtés dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir. Par ordonnance du 20 novembre 2017, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a notamment accordé à A.E.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire dans le cadre de la présente procédure, avec effet au 16 novembre 2017. 3.Par mémoire-réponse du 1 er décembre 2017, B.E.________ a conclu au rejet de l’appel. Elle a également produit un onglet de 9 pièces sous bordereau, dont la recevabilité sera également examinée ci-après (cf. infra consid. 2.2.2) et requis la production, par A.E.________, de « Toute pièce attestant des démarches entreprises en vue de trouver un emploi depuis le 1 er septembre 2017 ainsi que les éventuelles réponses reçues », dont il sera également question ci-après (cf. infra 2.4). C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
5 - 1.B.E.________ (ci-après : B.E.) le [...] 1965, et A.E. (ci-après : A.E.________) né le [...] 1965, se sont mariés le [...] 1989 à Pully (VD). Quatre enfants sont issues de cette union :
[...], née le [...] 1997, désormais majeure ;
[...], née le [...] 1998, désormais majeure ;
I.E.________, née le [...] 2000 ;
J.E., née le [...] 2003. 2.a) A.E. est dessinateur en génie civil de formation, au bénéfice d’un CFC, ainsi que d’un diplôme technique italien de dessinateur géomètre. Il a exercé cette activité de 1989 à 1995 dans un bureau italien et dans un bureau suisse, semble-t-il en parallèle. Il a ensuite exercé en qualité d’indépendant l’activité de créateur de bijoux de 1996 à 2013 et exploité de 2011 à 2014 un site de vente de bijoux en ligne. De 2014 à fin mars 2017, il a exercé comme indépendant dans le domaine de la vente et de la conception de cuisine et de salles de bains, puis a élargi son activité à l’agencement immobilier en général. Selon la comptabilité de son entreprise individuelle, A.E.________ a réalisé un bénéfice de 9'062 fr. en 2014 et de 5'425 fr. 40 en 2015. Selon un document de la main de A.E.________, il aurait réalisé un chiffre d’affaires de 21'096 fr. en 2016 et de 1'503 fr. de janvier à mars
Faute d’activité commerciale suffisante, A.E.________ s’est résolu à trouver un emploi salarié et a ainsi envoyé, de juillet à septembre 2016, seize offres pour des emplois de vendeur, de gérant d’immeubles et divers postes administratifs. En mars 2017, il a encore effectué des devis pour son entreprise individuelle, ainsi que quatre offres d’emploi dans le domaine de la vente, notamment en qualité de gérant de succursale et d’agent commercial. Depuis le 1 er avril 2017, il n’est plus affilié à la Caisse cantonale de compensation AVS en qualité d’indépendant, mais a
6 - toutefois encore envoyé un devis pour son entreprise individuelle en avril 2017 et trois en mai 2017. Parallèlement, il a effectué quatorze postulations, notamment en qualité de conseiller en personnel, conseiller en communication, surveillant du domaine public, conseiller à la clientèle d’un cabinet de conseils financiers, ouvrier, conseiller commercial en vin et conseiller/futur cadre auprès d’une assurance-vie au mois d’avril 2017 et dix postulations, notamment en tant que dialogueur ou de conseiller en assurances et prévoyance en mai 2017. De juin à août 2017, il a encore effectué vingt-sept postulations dans le domaine de la vente, mais également en tant que consultant technique pour une entreprise de placement temporaire, d’inspecteur su Service de l’économie de la ville de Lausanne, de conseiller en exposition, de directeur des travaux, notamment au service rénovation d’une régie immobilière, de collaborateur technico-commercial spécialisé dans les carrelages et les parquets et en tant qu’ouvrier. Il a obtenu un entretien. Selon un courrier de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) du 9 mai 2017, A.E.________ y est inscrit en qualité de « bénéficiaire RI » à un taux de disponibilité de 100%. Son compte courant entreprise présentait un solde négatif de l’ordre de 30'000 fr. début juillet 2016, 40'000 fr. fin août 2016 et 50'000 fr. fin janvier 2017. Les charges essentielles de A.E.________ se présentent comme suit :
base mensuelle selon normes OPFfr. 1'200.-
droit de visite fr. 150.-
loyer mensuel y.c. chargesfr. 680.-
assurance maladie (base)fr. 438.85
assurance maladie (complémentaire)fr. 49.70
7 -
frais de recherche d’emploi fr. 100.-
assistance judiciaire fr. 50.- Total : fr. 2'668.55 b) B.E.________ réalise un revenu mensuel brut de 7'997 fr., allocations familiales de 370 fr. pour chacun des quatre enfants en sus, pour une activité à 80% auprès de Nestlé Nespresso SA, soit un revenu mensuel net de 6'638 fr. 40, hors allocations familiales. Ses charges mensuelles essentielles se présentent comme suit :
base mensuelle selon normes OPFfr. 1'350.-
frais de logement résiduels (voir infra)fr. 879.50
assurance maladie (base)fr. 422.70
assurance maladie (complémentaire)fr. 51.05
frais de transport fr. 90.-
frais de repas fr. 200.- Total : fr. 2'993.25 B.E.________ vit avec les deux filles mineures des parties dans le domicile conjugal dont les parties sont copropriétaires et dont les charges annelles sont composées de 9'730 fr. (2'432 fr. 50 x 4 trimestres) d’intérêts hypothécaires, de 382 fr. 55 de prime d’assurance ECA, de 747 fr. 65 de prime d’assurance ménage, de 2’183 fr. 20 de consommation de gaz, de 1'205 fr. de consommation d’électricité, de 302 fr. 25 de taxe d’épuration, de 189 fr. de taxe déchets et de 337 fr. 50 d’impôt foncier et représentent ainsi un montant total de 15'077 fr. 15 par an, soit 1'256 fr. 40 par mois, dont il y a lieu de déduire les parts relatives aux deux filles mineures des parties, d’un montant de 188 fr. 45 (15% de 1'256 fr. 45) chacune. Les frais de logement de l’épouse s’élèvent donc par conséquent à un montant de 879 fr. 50 (1'256 fr. 40 - [188 fr. 45 x 2]) par mois.
8 - c) L’enfant I.E.________ vit au domicile conjugal avec sa mère et est actuellement étudiante au Gymnase. Ses coûts directs ont été arrêtés comme suit en première instance :
base mensuelle selon normes OPFfr. 600.-
participation au loyer fr. 188.45
assurance maladie (base)fr. 80.65
assurance maladie (complémentaire)fr. 12.40
taxe d’immatriculation Gymnasefr. 35.85
frais de transport fr. 54.75
frais de repas fr. 200.-
frais de loisirs (estimation)fr. 200.- Total : fr. 1'372.10 ./. déduction des allocations familialesfr. - 370.- Total des coûts directs fr. 1'002.10 d) L’enfant J.E.________ vit également au domicile conjugal avec sa mère et est en 11 e année scolaire à Puidoux. Ses coûts directs ont été arrêtés comme suit en première instance :
base mensuelle selon normes OPFfr. 600.-
participation au loyer fr. 188.45
assurance maladie (base)fr. 80.65
assurance maladie (complémentaire)fr. 12.40
cours d’italienfr. 200.-
frais de repas fr. 200.-
frais de loisirs (estimation)fr. 200.- Total : fr. 1'481.50 ./. déduction des allocations familialesfr. - 370.- Total des coûts directs fr. 1'111.50 3.a) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 17 janvier 2017, B.E.________ a conclu au blocage d’un compte entreprise (1), au remboursement de factures (2), au versement d’une contribution d’entretien (3), à ce que son conjoint soit astreint à renoncer à son statut
9 - d’indépendant et s’inscrive à la caisse de chômage (4 et 5), à la séparation de biens (6), à ce que l’époux soit astreint à consulter un médecin (7) et à ce que les parties soient citées à une conciliation (8). b) Par citation à comparaître du 28 février 2017, les parties ont été invitées à « apporter des extraits d'état civil récents (certificat de famille), ainsi que toutes pièces établissant [leurs] revenus et charges, notamment décomptes mensuels ou certificats de salaires, contrat de bail à loyer ou décompte hypothécaire, primes d'assurance maladie de base, acomptes impôts communaux, cantonaux et IFD ». c) Les parties ont été entendues personnellement à l’audience du 28 février 2017 durant laquelle la cause a pu être partiellement conciliée. Les parties ont ainsi notamment convenu de vivre séparées pour une durée indéterminée, étant précisé que leur séparation était intervenue le 6 janvier 2017, d’attribuer la jouissance du domicile conjugal à B.E., à charge pour elle de payer les intérêts hypothécaires et les charges, de confier la garde des enfants I.E. et J.E.________ à leur mère, que le droit de visite du père s’exercerait selon des modalités qu’elles ont précisé, de suivre une thérapie familiale, de manière notamment à améliorer le dialogue entre les parents et la reprise du lien avec les enfants, de suspendre la procédure jusqu’au 1 er juin 2017, A.E.________ s’engageant à chercher une activité plus rémunératrice, cas échéant un emploi salarié, et de la date à laquelle A.E.________ pourrait reprendre ses effets personnels. Ladite convention a été ratifiée séance tenante par la Présidente pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale. A cette occasion, la Présidente a également invité B.E.________ à chiffrer la conclusion 3 de sa requête du 17 janvier 2017 et à produire, le cas échéant, toutes les pièces permettant d’établir l’entretien convenable des enfants.
10 - Par courrier du 20 avril 2017, B.E.________ a chiffré ses conclusions et conclu à ce que l’entretien convenable de I.E.________ soit arrêté à 1'230 fr. (3A) et celui d’J.E.________ à 1'200 fr. (3C) et qu’à compter du 1 er janvier 2017, A.E.________ soit tenu au versement d’une contribution d’entretien mensuelle, éventuelles allocations familiales en sus, de 1'230 fr. pour chacune des deux filles (3B et 3D). d) La cause a été suspendue, puis reprise lors de l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 15 juin 2017. A cette occasion, la convention du 28 février 2017 a été très partiellement revue et A.E.________ a produit un certain nombre de recherches d’emplois. La Présidente l’a invité à produire dans un délai finalement prolongé au 6 octobre 2017, un contrat de travail, ou ses recherches d’emploi, la décision du RI et les pièces établissant sa situation financière mise à jour et a informé les parties qu’il serait alors statué sans nouvelle audience. Par courrier du 5 octobre 2017, A.E.________ a produit un certain nombre de pièces et informé la Présidente qu’il ne bénéficiait pas du revenu d’insertion. e) Les enfants ont été entendus par un juge délégué les 23 août et 6 septembre 2017. E n d r o i t :
1.1 L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136). 2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
On distingue à cet effet vrais et faux novas. Les vrais novas sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu’après la fin de l’audience de débats principaux de première instance ; ils sont recevables en appel lorsqu’ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de l’audience de débats principaux ; leur recevabilité en appel est exclue s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence fédérale et vaudoise relative à l’appel et au recours en matière civile, in JdT 2013 III 131, spéc. p. 150, n. 40 et les réf. citées).
La jurisprudence vaudoise (JdT 2011 III 43 ; RSPC 2011, p. 320, avec note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, même dans les causes soumises à la maxime inquisitoire (en ce sens Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115 ; Hohl, Procédure civile, tome II, 2 e éd., 2010, p. 437, n. 2410). Le Tribunal fédéral a approuvé cette interprétation de la loi (ATF 138 III 625 consid. 2.2). Des novas peuvent toutefois être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (JdT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415). Il n’est cependant pas insoutenable d’appliquer strictement l’art. 317 CPC dans tous les litiges auxquels s’applique la maxime inquisitoire, même concernant des contributions envers les enfants (TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2, publié in RSPC 2014 p. 456, qui relève que la question de principe n'a pas encore été tranchée ; TF 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1).
Selon la jurisprudence, l'art. 272 CPC prévoit une maxime inquisitoire dite sociale ou limitée, qui n'oblige pas le juge à rechercher lui- même l'état de fait pertinent. La maxime inquisitoire sociale ne dispense en effet pas les parties de collaborer activement à la procédure : il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles. Il n'appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural. En revanche, l'art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (TF 5A 608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l'arrêt TF 5A2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les références citées, publié in FamPra.ch 2013 p. 769 ; Bohnet, Commentaire pratique, Droit matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC et les références citées, ainsi que nn. 28 ss ad art. 276 CPC). La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas non plus les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles, ce qui atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire sociale et la maxime inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir d'interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l'empire du Code de procédure civile suisse, in RSPC 2011 p. 87). 2.4En l’espèce, chacune des parties a produit des pièces, dont il convient d’examiner la recevabilité à la lumière des conditions de l’art. 317 al. 1 CPC et des principes rappelés ci-dessus.
14 - L’appelant a produit deux pièces de forme (pièces 1 et 2) qui sont dès lors recevables. Il en va de même de l’attestation RI du 26 octobre 2017 contenant le décompte mensuel RI du mois de septembre 2017 (pièce 3), du courrier de l’O.________AG du 6 octobre 2017 (pièce 8), du document intitulé « Mouvements de compte » établi par l’O.AG le 1 er novembre 2017 (pièce 9), du justificatif de versement établi par l’O.AG le 30 octobre 2017 (pièce 11) et de l’extrait du compte [...] du 31 octobre 2017 (pièce 12), postérieurs à la clôture de l’instruction. La télécopie adressée au Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois le 12 janvier 2017 (pièce 4) et la décision du RI du 1 er juillet 2017, accompagnée du budget RI du mois de mai 2017 (pièce 7), figuraient déjà au dossier de première instance et sont dès lors également recevables. En revanche, le procès-verbal d’entretien, accompagné de la convocation de l’ORP du 11 mai 2017 (pièce 5) et l’extrait du site Internet O.AG du 13 novembre 2017 (pièce 10) sont antérieurs à la clôture de l’instruction, respectivement auraient pu être produits devant le premier juge et sont dès lors irrecevables en appel, l’appelant ne démontrant pas pour quel motif il aurait été empêché de s’en prévaloir plus tôt. Il en va de même de la demande d’assistance judiciaire du 23 janvier 2017, qui fait l’objet d’une procédure séparée (art. 119 al. 3 CPC) et ne saurait dès lors être considérée comme faisant déjà partie du dossier de première instance. Quant à l’intimée, elle a également produit deux pièces de forme (pièces A et B) qui sont ainsi recevables. Tel est également le cas des pièces concernant ses primes d’assurance maladie 2018 (pièce D) et son abonnement de transport (pièce F). Les pièces relatives aux abonnements de transport des enfants I.E. et J.E. (pièces H et I), antérieures à la clôture de l’instruction, sont en revanche irrecevable, dès lors que l’intimée n’a fait valoir aucun motif justifiant son omission. Quoi qu’il en soit, s’agissant de I.E., la différence entre les frais admis par le premier juge et ceux figurant sur la pièce H, d’un montant de 2 fr. 25, est négligeable. S’agissant du lot de justificatifs relatifs aux frais médicaux de l’intimée (pièce E), ils concernent des consultations ayant eu lieu entre le
15 - 17 mai et le 30 octobre 2017. Or, l’intimée, qui n’a produit aucune pièce à l’appui de l’allégation relative à ses frais médicaux, ne démontre pas en avoir été empêchée. Partant, cette lacune ne saurait être réparée en appel. Il en va de même s’agissant de sa charge fiscale (pièce G) et des honoraires de son conseil durant la procédure de première instance (pièce C) qui n’ont, quant à eux, pas même été allégués et, s’ils portent certes une date postérieure, ils se réfèrent toutefois à des frais dont l’intimée aurait pu se prévaloir devant le premier juge, en faisant preuve de diligence, raison pour laquelle elles sont irrecevables en appel. Enfin, compte tenu des considérants qui suivent, la production de la pièce requise par l’intimée en mains de l’appelant (pièce 251) n’est pas utile pour le sort de la cause, de sorte qu’il ne sera pas donné suite à ladite réquisition.
3.1 L’appelant conteste en premier lieu qu’un revenu hypothétique de 5'000 fr. puisse lui être imputé. Il admet qu’il puisse être exigé de lui qu’il exerce une activité lucrative, mais conteste la possibilité effective de le faire actuellement, notamment en raison de son âge (52 ans), de son parcours principalement comme indépendant et du profil demandé dans ses domaines, notamment en ce qui concerne ses connaissance linguistiques en allemand et en anglais. Il fait valoir qu’il que ses offres d’emploi seraient suffisantes et étendues. 3.2 Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à l'une comme à l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires réalisée par l'Office fédéral de la statistique (ci- après : OFS), ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail ; Philipp Mühlhauser, Lohnbuch Schweiz 2017, Mindestlöhne sowie orts-und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2017 ; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II 486), pour autant qu'elles soient
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in : FamPra.ch. 2013 p. 486). Ce délai d'adaptation doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 417 consid. 2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles pour la partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2). 3.3En l’espèce, le premier juge a retenu que, se rendant compte que son activité commerciale était insuffisante, A.E.________ aurait entamé des recherches d’emploi durant l’été 2016, sans succès, les aurait interrompues fin septembre 2016 pour ne recommencer qu’en mars 2017, tentant de continuer son activité indépendante en parallèle, malgré son constat d’échec. Il a relevé que l’appelant avait même persisté jusqu’en mai 2017, soit après la première audience, alors qu’il aurait pu et dû se concentrer sur ses recherches d’emploi et que celles-ci, représentant 10 postulations par mois, étaient insuffisantes, tout en relevant que les exigences de l’ORP importaient peu, celles relevant de ses obligations alimentaires envers ses filles étant plus élevées. Selon le juge précédent, A.E.________ serait concrètement en mesure de trouver un emploi dans le domaine de la vente ou de la construction, dans lesquels il dispose d’une expérience. Il s’est ensuite référé au calculateur de l’OFS qui indique qu’un commerçant/vendeur de 52 ans, de nationalité suisse, dans la région
octobre 2017, impartissant ainsi à l’appelant un délai de 7 mois à partir de l’audience du 28 février 2017, date à laquelle il ne pouvait ignorer de bonne foi qu’il devait trouver un emploi salarié, pour adapter sa situation. Les considérations développées par le premier juge sont adéquates et peuvent être confirmées, d’autant qu’en réalité l’activité indépendante de l’appelant n’a jamais été véritablement rentable depuis 2014, qu’il en a lui-même été conscient à tout le moins dès l’été 2016, lorsqu’il a effectué des recherches d’emploi durant trois mois avant de s’obstiner dans son activité indépendante pendant encore un certain nombre de mois, tout en opérant des prélèvements sur son compte privé O.________AG, épuisant ainsi le découvert autorisé de 50'000 fr. garanti par le logement familial. En accordant un délai jusqu’au 1 er octobre 2017, le premier juge a suffisamment tenu compte des circonstances de l’espèce, notamment de l’âge de l’intéressé. En outre, sa situation n’est pas comparable à celle de la personne qui n’a pas mené d’activité lucrative durant de nombreuses années, puisqu’il peut au contraire se prévaloir d’une longue activité d’indépendant. En outre, la clientèle qu’il s’est constituée en tant d’indépendant est susceptible d’intéresser un employeur, avec pour conséquences de favoriser son embauche, ce d’autant plus que les devis qu’il a produits démontrent qu’il a été en contact avec des gérances immobilières, des sociétés de construction ou des cabinets d’architectes. Quant au nombre de recherches, c’est à juste titre que le premier juge a considéré que l’appelant ait satisfait aux exigences de l’ORP ne signifiait pas pour autant que ces recherches soient suffisantes, compte tenu de ses obligations d’entretien envers sa famille. C’est d’autant plus le cas que ses recherches étaient relativement
4.1S’agissant de ses charges, l’appelant fait valoir qu’il aurait produit à deux reprises des pièces attestant de sa charge de loyer de 680 fr., une première fois avec sa demande d’assistance judiciaire et une seconde fois dans les pièces relatives à son revenu d’insertion. Comme déjà mentionné, la pièce produite à l’appui de la requête d’assistance judiciaire, qui fait l’objet d’une procédure spécifique, ne peut pas être
20 - prise en compte dans le procès au fond (cf. supra consid. 2.4). En revanche, la pièce relative au revenu d’insertion a été produite en temps utile, en annexe de la lettre de son conseil du 1 er septembre 2017. Si elle n’était pas directement destinée à prouver sa charge locative, il résulte de cette décision que le RI assume des prestations financières de 680 fr. pour le loyer. La maxime d’office étant applicable, il y a effectivement lieu de tenir compte de cet élément prouvé et par ailleurs allégué. 4.2L’appelant soutient également que si l’on retient un salaire hypothétique, il y aurait également lieu de retenir, dans le calcul de sa capacité contributive, une charge de loyer hypothétique de 1'600 francs. Seules les charges effectives, dont le débirentier s’acquitte réellement, doivent cependant être prises en comptes dans le calcul de ses charges (TF 5A_446/2016 du 4 novembre 2016 consid. 3). Il en va de même pour les frais de transport et de repas, qui ne sont pas effectifs du seul fait de l’existence d’un revenu hypothétique. 4.3A l’inverse, l’intimée considère qu’il n’y aurait pas lieu de tenir compte des frais relatifs à l’assistance judiciaire, par 50 francs. La franchise mensuelle peut être prise en compte lorsque la situation des parties ne peut être qualifiée de serrée (Juge délégué CACI 9 août 2013/395 ; Juge délégué CACI 20 septembre 2017/421 et réf.). Le moyen est par conséquent infondé. 4.4Le premier juge a retenu que les frais d’exercice du droit de visite pouvaient être pris en compte, nonobstant la controverse sur l’exercice effectif ou non de ce droit. Cela peut être confirmé, l’intimée n’établissant pas que ce droit de visite ne serait pas exercé ; elle admet elle-même qu’il est exercé à tout le moins de manière occasionnelle. 4.5En définitive, les charges de l’appelant s’élèvent à 2'668 fr. 55, de sorte que, compte tenu du revenu hypothétique de 5'000 fr., son budget présente un excédent de 2'331 fr. 45 (5'000 fr. – 2'688 fr. 55).
21 - 5.S’agissant de ses propres charges, l’intimée se prévaut de l’augmentation de sa prime d’assurance maladie pour l’année 2018, de frais médicaux dont le montant se serait élevé, en moyenne durant l’année 2017 à 93 fr. 20, franchise de 500 fr. par an comprise, de frais de transport par 90 fr., de frais d’avocat par 889 fr. 15 et d’un montant de 1'197 fr. 95 par mois pour ses acomptes d’impôts. Au vu de la pièce D nouvelle produite par l’intimée, qui est recevable (cf. supra consid. 2.4), il s’avère en effet que sa prime d’assurance maladie s’élève désormais à 422 fr. 70 pour la base et 51 fr. 05 pour la complémentaire, soit un total de 473 fr. 75 au lieu des 463 fr. 65 retenus en première instance. Il en va de même s’agissant de ses frais de transport, qui s’élèvent désormais à 90 fr. par mois. En première instance, l’intimée s’est prévalue de frais médicaux à hauteur de 360 fr. 70 par an et d’une charge fiscale de 5'989 fr. 10 par an, sans pour autant produire de quelconque pièce à l’appui de ses déclarations. Cette lacune ne saurait être réparée en appel et, comme déjà exposé (cf. supra consid. 2.4), les pièces produites dans le cadre de la présente procédure d’appel sont irrecevable. Il ne sera dès lors pas tenu compte de telles charges dans le calcul de la capacité contributive de l’intimée. Au demeurant, même si l’on devait prendre en compte des frais d’impôts pour l’intimée, il y aurait alors également lieu tenir compte de la charge fiscale de l’appelant et ce, sur la base du revenu hypothétique qui lui est imputé (TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 10.2, rés. in RMA 2012 p. 301 ; TF 5A_958/2014 du 12 mai 2015 consid. 5.1.3 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 6), de sorte que ces éléments se neutraliseraient vraisemblablement et n’auraient pas d’incidence significative sur le sort de la cause.
22 - Enfin, pour les motifs de recevabilité d’ores et déjà exposés (cf. supra consid. 2.4), il n’y a pas lieu de prendre en compte les frais d’avocat encourus par l’intimée dans le cadre de la présente procédure. En outre, même à considérer que la pièce C nouvelle produite par l’intimée soit recevable, ces frais n’auraient tout de même pas à figurer dans les charges essentielles de l’intimée et l’égalité de traitement avec la prise en compte de la franchise de l’assistance judiciaire ne serait pas pour autant violée. En effet, les frais d’avocat de la partie, hors assistance judiciaire, qui servent à des intérêts exclusifs, ne font pas partie du minimum vital. Le droit à un procès équitable de l’art. 6 CEDH ne justifie d’ailleurs pas la prise en compte de tels frais dans le minimum vital, l’institution de l’assistance judiciaire étant à disposition pour assumer ce rôle (TF 5A_926/2016 du 11 août 2017 consid. 2.2.2). Compte tenu de ce qui précède, les charges de l’intimée s’élèvent à un montant total de 2'993 fr. 25 et, dès lors, son excédent à 3'645 fr. 15 (6'638.40 - 2'993 fr. 25). 6.Il n’y a pas lieu de revoir le montant des coûts directs de l’enfant I.E.. Il n’est d’une part pas établi que la franchise mensuelle, s’agissant de l’assurance maladie, soit utilisée et la différence de frais de transport est, comme déjà exposé, négligeable. Les coûts directs de I.E. par 1002 fr. peuvent dès lors être confirmés. S’agissant d’J.E., bien qu’il ait retenu qu’il y avait lieu de prendre en compte des frais de repas par 200 fr., le premier juge a omis de les rapporter dans le tableau des coûts de l’enfant, comme il l’a pourtant fait pour I.E., ce qui résulte manifestement d’une erreur et non d’une intention de les écarter. Les coûts directs d’J.E.________ s’élèvent ainsi à 1'111 fr. 50.
23 - 7.1L’excédent de l’intimée étant de 3'648 fr. 50 et celui de l’appelant de 2'331 fr. 45, l’intimée dispose de 61% du disponible du couple et l’appelant de 39%. Si l’on devait suivre la méthode appliquée par le premier juge, les contributions d’entretien à la charge de l’appelant devraient s’élever aux montants arrondis de 390 fr. (1'000 fr. x 39%) en faveur de I.E., et de 430 fr. (1'111 fr. x 39%) en faveur d’J.E.. L’intimée plaide que l’entier des coûts directs des enfants devrait être assumé par l’appelant, dès lors qu’elle contribue déjà en nature, en assumant leur garde. 7.2Celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l’entier du besoin en argent si l’autre remplit son obligation à l’égard de l’enfant essentiellement en nature (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc ; TF 5A_936/2012 du 23 avril 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.2.1 et réf. ; TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010). Il est également possible, dans certaines circonstances, d’exiger du parent gardien qu’il contribue à l’entretien de l’enfant, en sus des soins et de l’éducation, par des prestations en argent (ATF 120 II 285 consid. 3a/cc ; TF 5A_892/2013 du 29 juillet 2014 consid. 4.4.3 ; TF 5A_119/2017 du 30 août 2017 consid. 7.1). Lorsque les parents se partagent par moitié le temps de prise en charge de l’enfant, et qu’ils exercent chacun une activité rémunérée à 100% générant un salaire similaire, les coûts effectifs peuvent être répartis à parts égales entre les deux parents. Si le temps de prise en charge et le taux d’activité professionnelle sont comparables, mais que la situation financière est plus favorable du côté d’un parent que de l’autre, cette disparité doit être prise en compte ; dans ce cas, il se révèle préférable d’opérer une clé de répartition sur la base de l’excédent de chaque parent après déduction de ses charges incompressibles, plutôt que de retenir uniquement la proportion des salaires bruts ou nets. Lorsque le temps de prise en charge est identique, mais que la situation financière des parents est déséquilibrée parce que l’un d’entre eux a un taux d’activité professionnelle moindre, il faut examiner, d’après l’ensemble
24 - des circonstances, s’il est justifié de mettre davantage à contribution le parent qui pratique le taux d’occupation le plus élevé. Un revenu supérieur ne signifie donc pas nécessairement une participation plus importante à la prise en charge des coûts directs de l’enfant (Stoudmann, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique, p. 430, notes infrapaginales n. 8 et 9 et les références, notamment Spycher, Kindesunterhalt : Rechtliche Grundlagen une praktische Herausforderungen – heute une demnächst, FamPra.ch 2016 p. 1 ss., spéc. p. 24). Il s’ensuit que la doctrine citée admet une clé de répartition en fonction des excédents lorsque la prise en charge de l’enfant se fait par moitié. Cette clé de répartition en fonction des excédents n’est applicable qu’en cas de garde alternée, mais non lorsque l’un des parents exerce la garde et l’autre un droit de visite usuel. Il y a lieu dans un tel cas de pondérer cette clé pour tenir compte du fait que la prise en charge des enfants intervient de manière prépondérante par un des époux (Juge délégué CACI 2 juin 2017/210). Une clé de répartition ½ - ½ des frais de l’enfant peut se justifier lorsque les revenus – il serait plus correct de dire : lorsque le disponible – du parent gardien sont supérieurs à ceux du parent non gardien (Juge délégué CACI 26 juillet 2017/323). 7.3En l’espèce, la contribution fixée par le premier juge, de 450 fr., respectivement 410 fr., correspond à 45%, respectivement 37%, du disponible. Cela apparaît dans le résultat encore admissible. Il n’y a à tout le moins pas lieu de réformer d’office l’ordonnance, même s’agissant d’J.E.________, en l’absence d’appel de l’intimée, de sorte qu’elle sera confirmée par substitution de motifs.
8.1S’agissant du blocage du compte courant entreprise, le premier juge a considéré que le logement conjugal dans lequel vivaient l’épouse et les filles semblait menacé dans la mesure où il garantissait le découvert dudit compte, lequel n’avait cessé de se creuser du fait des dépenses quotidiennes de l’époux.
L'époux qui demande de telles mesures de sûreté doit rendre vraisemblable, sur le vu d'indices objectifs, l'existence d'une mise en
26 - danger sérieuse et actuelle d’une prétention découlant des effets généraux du mariage ou du régime matrimonial (ATF 118 II 378 consid. 3b; TF 5A_604/2014 du 1 er mai 2015 consid. 3.2 ; TF 5A_823/2013 du 8 mai 2014 consid. 4.1). Peuvent constituer des indices d’une mise en danger des retraits bancaires importants, le refus de communiquer des renseignements sur le patrimoine ou la transmission d’informations inexactes sur ce sujet (Chaix in Commentaire Romand, Code civil I, n. 2 à 4 ad art. 178 CC). Les mesures de sûreté ordonnées en application de l'art. 178 CC doivent respecter le principe de proportionnalité et ne pas dépasser ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif visé par la loi, qui est notamment d'assurer l'exécution d'une obligation pécuniaire résultant de la liquidation du régime matrimonial. Il convient également de tenir compte de l'intérêt de chacun des époux. Les mesures ordonnées peuvent, mais ne doivent pas nécessairement, comprendre l'essentiel des biens d'un époux. Leur but est de maintenir la situation économique de la communauté matrimoniale (TF 5A_771/2010 précité consid. 6.2 et les réf. citées ; TF 5A_866/2016 du 3 avril 2017 consid. 4.1.1). 8.3En l’espèce, contrairement à ce que plaide l’intimée, l’appelant conserve un intérêt à faire constater que la mesure de blocage est injustifiée, ne serait-ce que parce qu’il apparaît vraisemblable qu’une telle mesure risque de provoquer une demande de remboursement de la totalité du crédit, ce qui n’est pas dans l’intérêt des parties. Pour le surplus, il apparaît que la limite de crédit a été atteinte et que l’appelant a dû procéder au remboursement de la part excédant cette limite, soit les intérêts facturés par la banque, de sorte qu’il n’est pas vraisemblable que l’appelant puisse continuer à prélever de l’argent sur ce compte et menacer ainsi le logement conjugal. La mesure de blocage n’est dès lors pas justifiée et l’appel sera admis sur ce point.
27 -
9.1En définitive, compte tenu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et l’ordonnance entreprise partiellement réformée en ce sens que son chiffre VI soit supprimé. Elle doit être confirmée pour le surplus. 9.2Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), y compris les frais relatifs à la requête d’effet suspensif (art. 60 TFJC par analogie), doivent être mis à raison de 600 fr. pour l’appelant, qui succombe dans une large mesure (art. 106 al. 1 CPC) et de 200 fr. pour l’intimée. Toutefois, dès lors que l’appelant est au bénéfice de l’assistance judiciaire, les frais qui lui incombent sont provisoirement laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC). 9.3S’agissant du montant de l’indemnité due au conseil d’office de l’appelant, Me Nadia Calabria a déposé une liste de ses opérations le 7 décembre 2017, faisant état, pour la période du 6 novembre 2017 au 7 décembre 2017, d’un temps consacré au dossier de 7 heures et 36 minutes, dont 1 heure pour « opérations futures » et 1 heure et 6 minutes pour les opérations comprises entre les 6 et 16 novembre 2017, date à partir de laquelle l’assistance judiciaire a été accordée à son client. Elle se prévaut également de débours d’un montant de 74 fr. 80, dont 63 fr. 30 de frais de photocopies, TVA non comprise. Il n’y a pas lieu de tenir compte de l’heure prévue pour les opérations à venir. En revanche, les opérations antérieures au 16 novembre 2017, ayant effectivement trait à la procédure d’appel, peuvent être prises en considération sur la base de l’art. 119 al. 4 CPC, de sorte que l’on retiendra en définitive un temps consacré au dossier de 7 heures et 30 minutes. S’agissant des débours, les frais de photocopies ne seront pas pris en compte dans la mesure où ils font partie des frais généraux de toute étude d’avocat (CREC 10 août 2016/317). Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]), l’indemnité de Me Calabria sera donc fixée à 1’350 fr. (180 x
28 - 7.5 heures), débours par 11 fr. 50 et TVA à 8% sur le tout par 108 fr. 90 en sus, soit un total de 1'470 fr. 40, arrondi à 1'470 francs. 9.4 La charge des dépens est évaluée à 2’000 fr. (art. 7 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]) pour chacune des parties. Seul le solde éventuel après compensation des deux créances doit ensuite être effectivement versé. Ainsi, les créances réciproques sont respectivement de 500 fr. ( 1 / 4 de 2’000 fr.) en faveur de l'appelant et de 1’500 fr. ( 3 / 4 de 2’000 fr.) en faveur de l'intimée, de sorte qu'après compensation, c'est un montant de 1'000 fr. (1'500 fr. - 500 fr.) que l’appelant doit verser à l’intimée à titre de dépens (art. 106 al. 2 CPC). 9.5Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée comme il suit au chiffre VI de son dispositif : VI.Supprimé. Elle est confirmée pour le surplus.
29 - III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs) sont laissés à la charge de l’Etat par 600 fr. (six cents francs) pour l’appelant A.E.________ et mis à la charge de l’intimée B.E.________ par 200 fr. (deux cents francs). IV. L’indemnité d’office de Me Nadia Calabria, conseil d’office de l’appelant A.E., est arrêtée à 1'470 fr. (mille quatre cent septante francs), TVA et débours compris. V. L’appelant A.E. doit verser à l’intimée B.E.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VI. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat. VII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Nadia Calabria (pour A.E.), -Me Matthieu Genillod (pour B.E.),
30 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :