1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.037308-190416 234 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 1 er mai 2019
Composition : M. S T O U D M A N N , juge délégué Greffière:MmeGudit
Art. 133, 134 et 136 CPC Statuant sur l’appel interjeté par A.Q., à [...], contre l’ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 27 février 2019 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.Q., à [...], le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 février 2019, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le premier juge) a retiré à A.Q.________ le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant V., né le [...] 2006 (I), a confié un mandat de placement et de garde pour l’enfant au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), à charge pour ce service de procéder au placement au mieux des intérêts de l’enfant et de définir les relations personnelle qu’il entretiendrait avec chacun des parents (II), a supprimé le droit de visite de A.Q. sur ses fils H., né le [...] 2004, et V. (III), a donné au SPJ tout pouvoir de représentation des deux enfants pour faire valoir leurs droits, pour prendre toute décision utile pour leur éducation et leur scolarisation et toute décision que l’urgence commanderait (IV), a rendu l’ordonnance sans frais, ni dépens (V), et a déclaré celle-ci immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VI). Il ressort de la page de garde de l’ordonnance précitée que celle-ci a été rendue sous la forme d’un « dispositif ». In fine, il est indiqué que les parties peuvent requérir la motivation dans un délai de dix jours « dès réception du présent dispositif ». L’ordonnance contient toutefois une motivation sommaire. B.a) Par acte du 18 mars 2019, A.Q.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, en concluant notamment à son annulation et au maintien de son droit de visite aux conditions de la convention signée le 12 décembre 2017, ainsi qu’au maintien de son droit de déterminer le lieu de résidence de son fils V.________. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à l’instance précédente, à charge pour elle de fixer une nouvelle audience à laquelle il puisse participer, de lui impartir un délai pour se déterminer et faire valoir ses moyens de preuve, d’entendre les enfants et de rendre une nouvelle décision. Plus subsidiairement, il a
3 - conclu au renvoi de la cause à l’instance précédente pour complément d’instruction et nouvelle décision. A l’appui de son appel, l’appelant a produit cinq pièces. Par courrier du 8 avril 2019, B.Q., par son conseil, a fait savoir qu’elle renonçait à se déterminer sur l’appel. Le 11 avril 2019, le conseil de l’appelant a transmis au juge délégué de céans un courrier présentant des faits nouveaux ainsi qu’un bordereau de deux pièces complémentaires. Il a indiqué qu’il apparaissait nécessaire de désigner un curateur de représentation à l’enfant V., lequel l’avait lui-même demandé au premier juge, et a suggéré que l’enfant soit entendu en procédure afin de faire part de ses souhaits en relation avec son lieu de résidence et avec le mode de garde le concernant. b) L’appelant a requis l’effet suspensif à l’appel. Le 21 mars 2019, B.Q.________ a conclu, sous suite de frais, au rejet de la requête d’effet suspensif. Par déterminations du 22 mars 2019, le SPJ a conclu au rejet de la requête d’effet suspensif concernant le lieu de résidence de l’appelant sur son fils V., faisant valoir qu’il était dans l’intérêt du mineur de pouvoir demeurer placé. Il a en revanche précisé qu’il souhaitait pouvoir définir les relations personnelles qu’entretenait V. avec ses deux parents conformément à son mandat, considérant qu’il était important que celui-ci puisse garder un contact avec son père. Quant à H.________, une suppression du droit de visite à son égard était disproportionnée. Par arrêt du 22 mars 2019, le juge délégué de céans a partiellement admis la requête d’effet suspensif en suspendant le chiffre III du dispositif de l’ordonnance attaquée jusqu’à droit connu sur l’appel (I) et
4 - a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de l’ordonnance dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir. c) L’appelant a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Par ordonnance du 28 mars 2019, le juge délégué de céans a accordé à A.Q.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 7 mars 2019 dans la procédure d’appel et a désigné Me Estelle Marguet comme conseil d’office. C.Le Juge délégué de la Cour d’appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.B.Q.________ et A.Q.________ se sont mariés le [...] 2004. Deux enfants sont issus de leur union, H., né le [...] 2004, et V., né le [...] 2006. Par convention signée à l’audience du 28 mai 2014, ratifiée séance tenante pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, les époux sont convenus de vivre séparés pour une durée de six mois, de confier la garde sur les enfants à la mère et d’attribuer à celle-ci le logement conjugal. Les parties ont également réglé le droit de visite du père et la contribution due par celui-ci pour l’entretien des siens. 2.Le 29 août 2017, B.Q.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale et d’extrême urgence, tendant notamment à ce que le domicile conjugal lui soit attribué, à ce qu’ordre soit donné à A.Q.________ de quitter ce domicile d’ici au 10 septembre 2017 et à ce que la garde sur les enfants lui soit confiée.
5 - La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par ordonnance du 30 août 2017 du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Par déterminations du 13 octobre 2017, A.Q.________ a conclu à ce que les époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que le domicile conjugal lui soit attribué et à ce que le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants lui soit confié. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30 novembre 2017, le premier juge a attribué le domicile conjugal à B.Q.________ et a ordonné à A.Q.________ de quitter ce domicile avec effet immédiat. Le 17 janvier 2018, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a notamment ratifié, pour valoir ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale, la convention partielle signée à l’audience du 12 décembre 2017, par laquelle les parties ont convenu de vivre séparées pour une durée indéterminée et de fixer le lieu de résidence des enfants au domicile de la mère, le droit de visite du père s’exerçant un week-end sur deux ainsi que les mercredis après-midi. Le président a également confié au SPJ un mandat d’évaluation sur les conditions de vie des enfants, afin de faire toutes propositions utiles relatives à l’attribution de la garde, ainsi qu’à la règlementation des relations personnelles avec le parent non attributaire. Le 17 août 2018, le SPJ a déposé son rapport d’évaluation et a notamment conclu à ce qu’un mandat de curatelle de surveillance des relations personnelles en faveur des enfants H.________ et V.________, au sens de l’art. 308 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), lui soit confié afin de gérer et de faire respecter le droit de visite en vigueur. Le premier juge a institué la curatelle requise par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 28 août 2018.
6 - 3.Par courrier du 7 décembre 2018, le SPJ a informé le premier juge du fait que le père refusait tout contact avec lui, qu’il n’y avait plus de communication entre les parents, que le droit de visite s’exerçait de manière aléatoire et irrégulière et que la situation de V.________ au domicile de la mère était devenue très compliquée : il refusait son autorité et ne respectait plus les horaires qu’elle fixait, il ne se rendait plus à sa thérapie et refusait d’aller à l’école, et il avait en outre des comportements agressifs envers son frère et sa mère. Le SPJ ne pouvait ainsi exercer le mandat qui lui avait été confié, de sorte qu’il requérait la fixation d’une audience. Par pli simple du 13 décembre 2018, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a adressé une copie du courrier du SPJ à A.Q., à l’adresse [...], et lui a imparti un délai au 15 janvier 2019 pour se déterminer. 4.Le 16 janvier 2019, le premier juge a adressé à A.Q. une citation à comparaître à une audience prévue le lundi 25 février 2019 à 15 h 30 au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. La citation, adressée par courrier recommandé, a été envoyée à l’adresse précitée de [...]. Elle n’a pas été réclamée par A.Q.________ et a dès lors été retournée à l’expéditeur le 28 janvier 2019. Le 29 janvier 2019, l’huissier judiciaire du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a adressé au Commandement de la gendarmerie fribourgeoise une demande de notification de la citation à comparaître à A.Q.. Le 7 février 2019, la Police cantonale fribourgeoise a informé le premier juge que, selon le contrôle des habitants, A.Q. avait quitté [...] le 30 novembre 2018 et que sa nouvelle adresse se trouvait désormais à [...].
7 - Le 19 février 2019, une nouvelle citation à comparaître à l’audience du 25 février 2019 a été envoyée par courrier recommandé à A.Q., à l’adresse de [...]. 5.Le 22 février 2019, le SPJ a expliqué avoir entrepris des démarches en vue d’un placement de V. en internat à la Fondation [...]. La mère était favorable à cette intégration et avait accepté de signer l’accord de placement, alors que le père s’y opposait de manière catégorique. Quant à V., il apparaissait également favorable à cette solution. Le SPJ a dès lors requis l’intervention de l’autorité, précisant en outre que les soutiens ambulatoires apportés à la famille jusque-là n’apparaissaient pas suffisants. 6.L’audience pour laquelle la citation à comparaître avait été adressée à A.Q. s’est tenue le 25 février 2019, en présence de B.Q., assistée de son conseil. A.Q. ne s’est pas présenté. B.Q.________ a conclu à ce que le droit de visite de son époux sur son fils H.________ s’exerce sous réserve du consentement de l’enfant et à ce que V.________ poursuive sa scolarité en internat auprès de la Fondation [...]. 7.Le 27 février 2019, le premier juge a adressé l’ordonnance entreprise aux parties pour notification. 8.Le 4 mars 2019, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a reçu en retour, comme non réclamée, la citation à comparaître envoyée le 19 février 2019 par pli recommandé à A.Q.. 9.Par courrier du 11 mars 2019, le conseil de A.Q. a fait savoir au premier juge que son mandant n’avait jamais reçu la moindre citation à comparaître à l’audience du 25 février 2019 et a requis l’annulation de l’ensemble des opérations effectuées à l’audience et postérieurement à celle-ci, l’annulation de l’ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 27 février 2019 et la tenue d’une nouvelle audience. Subsidiairement, il a requis la motivation de ladite ordonnance.
8 - Le 12 mars 2019, le premier juge a répondu que A.Q.________ avait été régulièrement convoqué à l’audience du 25 février 2019. A cet égard, il a indiqué que celui-ci n’allait pas chercher les plis lui étant adressés et qu’il semblait changer d’adresse sans que le tribunal le sache. Le premier juge a indiqué qu’il était prévu que l’ordonnance du 27 février 2019, dont seul le dispositif avait été notifié, soit motivée. Au final, il a refusé d’annuler l’audience ainsi que les opérations effectuées. 10.Par courrier du 26 mars 2019, V.________ a déposé une plainte pénale contre l’un des éducateurs de la Fondation [...], qu’il a accusé de violences physiques sur sa personne. Le 28 mars 2019, l’Unité de pilotage des prestations éducatives contractualisées du SPJ (UPPEC), intervenant en qualité d’autorité de surveillance des institutions en matière de protection des mineurs, a rencontré les parents de V.________ ainsi qu’un assistant social pour la protection des mineurs au sein du SPJ. A cette occasion, l’unité précitée a été informée de la plainte pénale déposée par l’enfant. E n d r o i t :
1.1Sauf les exceptions prévues à l’art. 309 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), l’appel est recevable, dans les causes non patrimoniales, contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), auxquelles sont assimilées les mesures protectrices de l’union conjugale (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 et 314 al. 1
9 - CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01]). Il ressort de l’art. 138 al. 3 let. a CPC que, lorsque l’envoi recommandé n'a pas été retiré, les ordonnances sont réputées notifiées à l'expiration d'un délai de sept jours à compter de l'échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification. 1.2En l’espèce, l’appelant a été informé de l’envoi recommandé contenant l’ordonnance entreprise par avis postal du 28 février 2019. L’appel a été déposé le 18 mars 2019, soit dans un délai de dix jours après que l’ordonnance a été réputée notifiée à l’appelant en vertu de l’art. 138 al. 3 let. a CPC. 1.3 1.3.1L’ordonnance querellée a été rendue sous la forme d’un dispositif mais inclut néanmoins de brefs considérants en fait et en droit. Compte tenu des art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC précités, son caractère de décision motivée doit dès lors être examiné. 1.3.2Aux termes de l’art. 239 al. 1 let. b CPC, le tribunal peut communiquer la décision aux parties sans motivation écrite en notifiant le dispositif écrit. Selon l’art. 239 al. 2 CPC, une motivation écrite est remise aux parties, si l'une d'elles le demande, dans un délai de dix jours à compter de la communication de la décision. Si la motivation n'est pas demandée, les parties sont considérées avoir renoncé à l'appel ou au recours. La communication aux parties selon l’art. 239 al. 1 let. b CPC d’une décision comprenant une motivation écrite sommaire, tout en accordant aux parties le droit d’en demander une plus détaillée, est douteuse (cf. Tappy, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 e éd. 2019, [ci-après : CR-CPC], n. 8 ad art. 239 CPC).
10 - 1.3.3En l’espèce, la nature mixte de l’ordonnance querellée est discutable. Cela étant, il n’est pas essentiel de déterminer si elle doit être considérée comme une décision motivée ou non, dès lors qu’en tout état de cause, elle est affectée d’un vice irréparable qui doit conduire à son annulation (cf. infra consid. 4). Dans ces circonstances, la question de sa qualification sous l’angle de la motivation peut demeurer ouverte et il sera entré en matière sur l’appel. 2.L’appel peut être formé pour violation du droit ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
3.1L’appelant a produit sept pièces, dont trois figuraient déjà au dossier de première instance et dont quatre sont postérieures à l’ordonnance entreprise. 3.2L’art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent toutefois présenter des nova en appel, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).
4.1Dans un premier moyen, A.Q.________ se plaint d’une violation de son droit d’être entendu par le premier juge. A cet égard, il soutient qu’au jour de l’audience, il n’avait reçu aucune citation à comparaître, ni aucune information lui indiquant qu’une procédure était en cours, ce qui l’aurait, de fait, empêché de se présenter à l’audience et de faire valoir ses moyens dans la procédure. 4.2 4.2.1L’application des règles sur les conséquences du défaut d’une partie présuppose notamment que la citation à comparaître ait été régulièrement notifiée à la partie défaillante (art. 133 et 134 CPC). La citation des parties permet en effet à celles-ci d’exercer leur droit d’être entendu (Bohnet, in CR-CPC, nn. 4 et 34 ad art. 133 CPC), si bien qu’elle est une formalité essentielle du procès et qu’elle doit faire l’objet d’une notification (art. 136 let. a CPC). Le tribunal notifie les citations aux personnes concernées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC) ; la citation doit être expédiée dix jours au moins avant la date de comparution (art. 134 CPC). La citation est réputée notifiée en cas d’envoi recommandé, lorsque celui- ci n’a pas été retiré, à l’expiration d’un délai de sept jours à compter de l’échec de la remise, si le destinataire devait s'attendre à recevoir la notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). 4.2.2Le non-respect d’un délai de citation constitue une violation du droit d’être entendu (ATF 131 I 185 consid. 2.1). Ce droit est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (TF 6B_1102/2018 du 29 janvier 2019 consid. 2.1). Dès lors, si la citation irrégulière ne parvient pas à temps au plaideur ou à son représentant, l’audience est invalide et doit être refaite,
5.1En définitive, l’appel doit être admis pour un motif formel, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs de fond soulevés par l’appelant. Il s’ensuit que l’ordonnance entreprise doit être annulée et que la cause doit
13 - être renvoyée au premier juge, lequel devra s’assurer du respect du droit d’être entendu de l’appelant avant de rendre une nouvelle ordonnance, soit notamment s’assurer de la communication régulière de tout envoi qui ne lui aurait pas valablement été adressé. Dans le cadre d’une nouvelle instruction, le premier juge examinera également l’opportunité d’auditionner les enfants H.________ et V.________ et de désigner un curateur de représentation. 5.2Dans sa liste d'opérations, Me Estelle Marguet, conseil de l’appelant, a fait valoir 12 h 48 consacrées au dossier entre le 7 mars et le 11 avril 2019, comprenant notamment un entretien et six conférences téléphoniques avec l’appelant, quinze courriels et courriers à l’appelant et aux autorités judiciaires ainsi que l’examen de l’ordonnance entreprise et la rédaction de l’appel. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu d’admettre le nombre d’heures allégué par Me Marguet. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., son indemnité doit être fixée à 2'304 fr. (12 h 48 x 180 fr.), montant auquel s'ajoutent les débours par 68 fr. 70, soit 2'372 fr. 70 au total, étant précisé que Me Marguet a expressément indiqué ne pas être soumise au paiement de la TVA. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat. 5.3Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (200 fr. pour la requête d’effet suspensif et 600 fr. pour l’appel ; art. 60 al. 1 par analogie et 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; BLV 270.11.5]), sont laissés à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC), dans la mesure où ils ne sont pas imputables aux parties. Il n’y a pas matière à l’allocation de dépens de la part de l’intimée, dès lors que celle-ci ne s’est pas déterminée sur l’appel, pas plus que de la part de l’Etat, lequel ne peut pas être considéré comme une partie (cf. notamment CREC 29 octobre 2018/327 consid. 4.2).
14 - Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. L’ordonnance est annulée et la cause est renvoyée au Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne pour qu’il procède dans le sens des considérants. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs), sont laissés à la charge de l’Etat. IV. L’indemnité d’office de Me Estelle Marguet, conseil d’office de l’appelant A.Q.________, est arrêtée à 2'372 fr. 70 (deux mille trois cent septante-deux francs et septante centimes), débours compris. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis provisoirement à la charge de l’Etat. VI. Il n’est pas alloué de dépens. VII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :
15 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Estelle Marguet (pour A.Q.), -Me David Sifonios (pour B.Q.), -Service de protection de la jeunesse, Office régional de protection des mineurs du Centre, et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :