1104 TRIBUNAL CANTONAL JS17.039899-180024 105 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 19 février 2018
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffière:MmeSchwab Eggs
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 et 276 al. 2 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.X., à [...], requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 20 décembre 2017 par la Vice-Présidente du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec C., à [...], intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
B.Par acte motivé du 3 janvier 2018, A.X.________ a interjeté appel contre ce prononcé et a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit libéré de son obligation de contribuer à l’entretien de C.________
3 - avec effet au 1 er janvier 2017 et à ce qu’il contribue à l’entretien de chacun de ses enfants, B.X.________ et C.X., par le versement d’une contribution d’entretien mensuelle de 250 fr., allocations familiales en sus, à partir du 1 er janvier 2017. Il a également pris des conclusions subsidiaires et plus subsidiaires. A l’appui de son appel, A.X. a produit un onglet de trois pièces sous bordereau, dont deux pièces de forme. Il a également requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. Par ordonnance du 8 janvier 2018, le Juge délégué de la Cour d’appel civile (ci-après : juge délégué) a accordé à A.X.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire, avec effet au 27 décembre 2017, dans la procédure d’appel. Invitée à se déterminer, C.________ n’a pas déposé de réponse dans le délai imparti. Le 26 janvier 2018, le conseil de A.X.________ a déposé une liste de ses opérations. C.Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier : 1.A.X., né le [...] 1978, et C., née le [...] 1974, tous deux ressortissants français, se sont mariés le 26 février 2001 [...]. Deux enfants sont issus de cette union, à savoir B.X.________ et C.X.________, nés respectivement les 16 février 2006 et 16 janvier 2013. 2.Les parties vivent séparées depuis le 1 er septembre 2016. Par convention signée lors de l'audience du 17 novembre 2016 et ratifiée séance tenante par la vice-présidente du tribunal d’arrondissement pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union
4 - conjugale, les parties sont notamment convenues de vivre séparées pour une durée indéterminée (I), d'attribuer la jouissance du domicile conjugal à C.________ (II) et de confier la garde des enfants à celle-ci (III), prévoyant un libre et large droit de visite en faveur du père (IV). S'agissant de l'entretien de la famille, le chiffre V de la convention prévoit que « A.X.________ contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois, d'une pension mensuelle de 800 fr. (huit cents francs), allocations familiales en sus, dès le 1 er décembre 2016 ». La situation financière des parties, qui a motivé dit chiffre V de la convention du 17 novembre 2016, est totalement inconnue en l'absence d’informations permettant de l'établir. 3.Le 27 décembre 2016, A.X.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, qu’il a retirée lors de l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale tenue le 27 janvier 2017. 4.Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures superprovisionnelles déposée le 27 septembre 2017, A.X.________ a indiqué ne plus être en mesure de verser la contribution d'entretien mensuelle pour sa famille prévue par la convention du 17 novembre 2016 et a ainsi conclu, avec effet au 1 er janvier 2017, à la libération de son obligation de contribuer à l'entretien de C.________ et à la réduction du montant mensuel de la contribution d'entretien due en faveur de chacun de ses deux enfants à 200 fr., allocations familiales en sus. À l'appui de sa requête, il a expliqué que, d'une part, ses revenus avaient diminué et que, d'autre part, ses charges avaient augmenté. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 28 septembre 2017, la vice-présidente du tribunal d’arrondissement a modifié le chiffre V de la convention du 17 novembre 2016 en ce sens que A.X.________ a été astreint à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement, d'avance le premier de chaque mois, d'une pension mensuelle de 600 fr., allocations familiales en sus, dès le 1 er octobre 2017.
5 - A l'audience du 10 novembre 2017, bien que les parties aient toutes les deux été régulièrement citées, seul A.X., assisté de son conseil d'office, s'est présenté. 5.Il ressort de l'instruction et des pièces produites que la situation financière actuelle des parties est la suivante : a) Pendant trois ans, A.X. a travaillé deux à trois jours par semaine en qualité d'auxiliaire de santé à Sion (VS). À ce titre, il percevait un revenu mensuel net moyen de 1'172 francs. Il était alors également inscrit au chômage et ses indemnités journalières s'élevaient à un montant mensuel net moyen de 1'997 fr. 65, pour un gain mensuel assuré de 4'191 francs. Son revenu mensuel net moyen total s'élevait ainsi à 3'169 fr. 65. Dans le cadre du chômage, A.X.________ a suivi un stage de perfectionnement auprès de l'établissement médico-social (EMS) [...], à un taux d'occupation de 20 à 40%, afin d'augmenter ses chances de trouver un emploi en EMS à un plus grand taux d'occupation, soit à 60 ou 80%. Il a déposé sa candidature pour un poste à temps partiel au sein dudit EMS, pour un emploi qui lui aurait permis de percevoir un revenu mensuel brut de 3'850 francs. A partir du 1 er janvier 2018, A.X.________ a finalement été engagé à la [...], à un taux de 80% sur la base d'un salaire brut de 3'822 fr. pour un taux d'activité de 100%. Selon ses déclarations, il conservera une activité à Sion à raison de vingt-quatre heures par mois, rémunérées à hauteur de 25 fr. 70 brut. S'agissant de ses charges mensuelles, A.X.________ paie un loyer de 700 fr., charges comprises. Sa prime d'assurance-maladie s'élève à 126 fr. 05, après déduction du subside. Il supporte également chaque mois des frais de transport de 200 fr. ainsi que des frais de repas de 200 francs.
6 - A.X.________ verse chaque mois un montant de 50 fr. pour un de ses enfants et la même somme pour son épouse à titre de prévoyance privée. b) C.________ a été absente tout au long de la procédure et n'a produit aucune pièce. Sa situation financière est par conséquent établie sur la base des déclarations de A.X.________ à l'audience du 10 novembre
C.________ émargerait aux services sociaux et bénéficierait du revenu d'insertion. A ce titre, elle percevrait un revenu mensuel net moyen de 3'300 fr par mois. Concernant ses charges mensuelles, son loyer s'élèverait à 1'600 francs. Sa prime d’assurance-maladie serait entièrement couverte par le subside ; il en serait de même de celle des deux enfants, mais à une proportion inconnue. C.________ n'aurait pas de frais de garde, ni de frais pour un véhicule privé. E n d r o i t : 1. 1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 126). Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 136). 2.2 2.2.1 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC ; Tappy, op. cit., in JdT 2010 III 115, spéc. p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
3.1L’appelant indique qu’il a été engagé dès le 1 er janvier 2018 dans un EMS, à un taux de 80% sur la base d'un salaire brut de 3'822 fr. pour un taux d'activité de 100%, ce qui correspondrait à un revenu brut de 3'057 fr. 60 à 80%, qu’il conserverait en sus une activité à Sion à raison de vingt-quatre heures par mois, rémunérées à hauteur de 25 fr. 70, ce qui devrait générer un revenu brut de 616 fr. 80. Selon l’appelant, ces deux activités représenteraient un taux d’activité à 100 % ; on ne saurait dès lors valablement lui imputer un revenu hypothétique. Les contributions d’entretien dues à l’entretien de ses enfants devraient être arrêtées sur la base de ses revenus effectifs. 3.2Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut toutefois imputer à l'une comme à l'autre un revenu hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et − cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) − dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations, respectivement de pourvoir à son propre entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch 2010 n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
9 - raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires réalisée par l'Office fédéral de la statistique (ci-après : OFS), ou sur d'autres sources (conventions collectives de travail ; Philipp Mühlhauser, Lohnbuch Schweiz 2017, Mindestlöhne sowie orts-und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zurich 2017 ; ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT 2011 II 486), pour autant qu'elles soient pertinentes par rapport aux circonstances d'espèce (TF 5A_112/2013 du 25 mars 2013 consid. 4.1.3). Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles d'expérience doivent être établis (TF 5A_152/2013 du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2). En présence de conditions financières modestes et s'agissant du calcul de la contribution envers un enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Les critères valables en matière d'assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre considération. Il faut aussi tenir compte des possibilités de gain qui n'exigent pas de
10 - formation professionnelle achevée et se situent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1, JdT 2011 II 486 ; TF 5A_21/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.3). Les parents doivent ainsi s'adapter tant du point de vue professionnel que du point de vue spatial, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1 ; TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4 ; TF 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 consid. 6.1.1 ; TF 5A_763/2013 du 11 avril 2014 consid. 3.1). Lorsqu'un revenu hypothétique est admis, c'est au regard de ce revenu hypothétique que doit être examiné si le minimum vital du débiteur est sauvegardé (ATF 123 III 1 consid. 3.c). 3.3Le premier juge a retenu que, depuis trois ans, l'appelant travaillait deux à trois jours par semaine en qualité d'auxiliaire de santé à Sion et percevait un revenu mensuel net moyen de 1'172 francs. Celui-ci était par ailleurs inscrit au chômage et percevait des indemnités journalières nettes de 1'997 fr. 65. Son revenu net était ainsi de 3'169 fr.
janvier 2018 dans un EMS, à un taux de 80% – sur la base d'un salaire brut de 3'822 fr. pour un taux d'activité de 100% –, ce qui correspond à un revenu brut de 3'057 fr. à 80%. Il conservera en outre une seconde activité à Sion, l’appelant alléguant à cet égard qu’elle serait de l’ordre de vingt-quatre heures par mois. Les heures effectuées à Sion pour la seconde activité étaient plus nombreuses en 2017 que celles évoquées en appel. Si l'on retient, conformément aux allégations de l'appelant, que ses deux activités lucratives correspondent au total à un taux de 100%, cela signifie que le nombre d'heures effectuées à Sion en qualité d'auxiliaire de santé équivaudra désormais à un jour par semaine, soit au moins trente-deux heures par mois, soit un montant brut de 822 fr. 40. Le salaire brut total de l’appelant doit en définitive être arrêté au montant arrondi de 3'880 fr. (3'057 fr. + 822 fr.), soit un montant net de l'ordre de 3'450 francs (3'880 fr. – [6.285 % 5.125 % pour l’AVS/AI/APG, 0.06 % pour les PC familles et 1.1 % pour l’assurance chômage + 5 % part évaluée pour la LPP]).
Dès lors que l’appelant exerce une activité équivalent à un plein temps, on ne peut exiger de lui qu'il exerce une activité supérieure à 100%. Vu qu’il a par ailleurs toujours été actif dans le domaine médical, on ne peut pas non plus le contraindre à se reconvertir dans un autre domaine, tel celui de la construction, où rien n'indique qu'il trouverait facilement un emploi. Ainsi, on retiendra un revenu hypothétique pour 2017 correspondant celui qu'il réalisera effectivement dès le 1 er janvier 2018 et uniquement le revenu effectif depuis lors.
4.1L’appelant prend ses conclusions avec effet au 1 er janvier 2017. 4.2 La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l'ancienne réglementation restant valable jusqu'à l'entrée en force formelle du nouveau prononcé. La modification peut aussi prendre effet – au plus tôt –
5.2L’appelant a partiellement gain de cause. Il obtient en effet une réduction de 200 fr. de la contribution arrêtée à 800 fr., alors qu’il réclamait une diminution de 300 fr. ; il avait en outre requis que la modification prenne effet au 1 er janvier 2017, alors qu’elle est admise dès le 1 er octobre 2017. Pour ces motifs et s’agissant d’une cause relevant du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC), ses frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC), peuvent être répartis par moitié entre les parties (art. 106 al. 2 CPC). La part de frais de l'appelant, par 300 fr., sera laissée provisoirement à la charge de l'Etat. Vu la situation financière de l’intimée, on peut renoncer à la part de frais qui lui reviendrait normalement (art. 10 TFJC). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance. 5.3En sa qualité de conseil d’office de l’appelant, Me Habib Tabet a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Son relevé des opérations, mentionnant qu’il a consacré 6,59 heures à cette procédure, peut être admis. Il indique des débours par 15 fr. 10. L’indemnité de Me Habib Tabet peut être arrêtée, pour la période du 21 au 31 décembre 2017, au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RSV 211.02.03]), à un montant total de 874 fr. 80, soit des honoraires de 810 fr. (180 fr. x 4.50 h), auxquels il faut ajouter la TVA à 8 %, par 64 fr. 80. Pour la période du 3 au 26 janvier 2018, son indemnité peut être arrêtée à un montant total de 421 fr. 45,
Iter.A.X.________ contribuera à l'entretien d'C.X.________, né le [...] 2013, par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 250 fr. (deux cent cinquante
Iquater. A.X.________ est libéré de l'obligation de contribuer à l'entretien de C.________ avec effet au 1 er octobre 2017. Il est confirmé pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs) et mis à la charge de l’appelant A.X., sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat. IV. L'indemnité d'office de Me Habib Tabbet, conseil d'office de l'appelant A.X., est arrêtée à 1'295 fr. (mille deux cent nonante-cinq francs) TVA et débours compris. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VI. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. VII. L’arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :