1104 TRIBUNAL CANTONAL JS18.047559-191305 JS18.047559-191322 129 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 2 avril 2020
Composition : M. OULEVEY, juge délégué Greffière :Mme Logoz
Art. 1 er al. 1 let. a et al. 2, 10 LDIP ; 8, 176 al. 1 ch. 1, 273 al. 1, 296 al. 2, 298 al. 1 CC ; 81 LP Statuant sur les appels interjetés par A.S., à [...] (Algérie), intimé, et par B., à [...], requérante, contre l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 20 août 2019 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant les parties entre elles, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 août 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a rappellé les chiffres I et II de la convention du 16 janvier 2019, prévoyant que les époux B., née [...] et A.S. convenaient de vivre séparés pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation effective était intervenue le 13 octobre 2018, et que la jouissance du domicile conjugal, sis [...], à [...], était attribuée à B., née [...] (I), a fixé le lieu de résidence des enfants B.S., né le [...] 2014, et C.S., né le [...] 2016, auprès de leur mère B., qui en exercerait la garde de fait (II), a suspendu le droit de visite de A.S.________ en faveur de ses enfants B.S.________ et C.S.________ (III), a arrêté le montant assurant l’entretien convenable de l’enfant B.S.________ à 1’930 fr. et celui de l’enfant C.S.________ à 2'250 fr., allocations familiales déduites (IV et V), a astreint A.S., pour les pensions dues pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris, à contribuer à l’entretien de son fils B.S., par le versement d’un montant mensuel de 1’930 fr. allocations familiales en sus, et à l’entretien de son fils C.S.________ par le versement d’un montant mensuel de 2'250 fr., allocations familiales en sus (VI et VII), a astreint A.S., pour les pensions dues pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris, à contribuer à l’entretien de son épouse, par le versement d’un montant mensuel de 5’485 fr. (VIII), a dit qu’à compter du 1 er mai 2019, aucune contribution n’était mise à la charge de A.S. en faveur des siens (IX), a fait interdiction à A.S., sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), de quitter le territoire suisse avec ses enfants B.S. et C.S.________ (X), a dit que la décision serait notifiée à la Police cantonale vaudoise pour être communiquée aux frontières suisses (XI), a institué une curatelle d’assistance éducative à forme de l’art. 308 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ;
3 - RS 210) en faveur des enfants B.S.________ et C.S.________ (XII), a confié le mandat de curatelle éducative institué sous chiffre XI (recte : XII) ci-dessus au Service de protection de la jeunesse, Office régional de protection des mineurs du Centre du canton de Vaud (ci-après : ORPM) (XIII), a désigné [...], assistante sociale pour la protection des mineurs auprès de l’ORPM, en qualité de curatrice ad personam des enfants B.S.________ et C.S.________ (XIV), a relevé l’Unité d’Evaluation des Mesures Spécifiques du Service de Protection de la Jeunesse, de son mandat d'évaluation des capacités parentales respectives des parties et des conditions de vie des enfants B.S.________ et C.S.________ (XV), a fixé l’indemnité de Me Anne- Claire Boudry, conseil d’office de la requérante, à 8'428 fr. 05, débours, frais de vacation et TVA compris, pour la période du 22 octobre 2018 au 5 juillet 2019 et l’a relevée de sa mission de conseil d’office (XVI et XVII), a dit que la requérante, bénéficiaire de l’assistance judiciaire, était, dans la mesure de l’art. 123 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 , RS 272), tenue au remboursement de l’indemnité de son conseil d’office, laissée pour l’instant à la charge de l’Etat (XVIII), a dit que l’intimé devait à la requérante la somme de 1'500 fr. à titre de dépens (XIX), a rejeté toute autre ou plus ample conclusion (XX), a rendu l’ordonnance sans frais judiciaires (XXI) et a déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (XXII). En ce qui concerne l’autorité parentale sur les enfants, le premier juge a retenu qu’il n’existait aucun motif pour attribuer l’autorité parentale exclusive à l’un des parents. En effet, le mari était parti du jour au lendemain en Algérie, sans se soucier du devenir des membres de sa famille et de leur subsistance, de sorte qu’il ne semblait pas centré sur les intérêts des enfants. Quant à l’épouse, elle avait indiqué qu’elle ne rencontrait pas de problèmes pratiques dus au maintien de l’autorité parentale conjointe. Celle-ci étant la règle, rien ne justifiait dès lors d’y déroger au stade des mesures protectrices de l’union conjugale. Quant à la garde des enfants, elle a été confiée à leur mère, chez qui ils étaient placés, cette solution étant préconisée par le Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), qui relevait une évolution
4 - positive des enfants. Le SPJ relevait en outre que la mère s’occupait bien des enfants et qu’il n’avait aucune inquiétude quant à ses compétences et aux soins qu’elle leur apportait. En revanche, la situation du père n’était pas clairement établie, celui-ci ne s’étant pas présenté aux deux dernières audiences de mesures protectrices de l’union conjugale. De surcroît, il souhaitait emmener ses enfants en Algérie, alors que ceux-ci avaient toujours vécu entre la France et la Suisse, ce qui représenterait un déracinement pour les enfants. Plusieurs éléments plaidaient ainsi clairement en faveur de l’attribution du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants à leur mère. S’agissant du droit de visite en faveur du père, le premier juge a considéré qu’il n’y avait pas lieu en l’état de prévoir un tel droit, en l’absence de tout renseignement concernant la situation personnelle de l’intéressé. Il a relevé que la situation pourrait être reconsidérée lorsque le père serait en mesure d’indiquer avec plus de précision à quel rythme et à quelle fréquence il se trouverait en Suisse ainsi que les conditions dans lesquelles les enfants pourraient être accueillis, pour autant qu’aucun risque d’enlèvement n’apparaisse concret. Enfin, pour ce qui avait trait à l’entretien de la famille, le premier juge a estimé qu’il convenait de distinguer deux périodes relatives à la capacité contributive du mari, soit celle courant du dépôt de la requête au licenciement de l’intimé, du 1 er novembre 2018 au 30 avril 2019, et celle à compter du 1 er mai 2019, le mari n’exerçant plus aucune activité lucrative depuis lors. Au cours de la première période, le mari, médecin, avait réalisé un revenu mensuel net moyen de 19'679 fr. 75, auquel il convenait d’ajouter un revenu locatif de 1'564 fr. 85 par mois. Après couverture de ses charges mensuelles, qui se montaient à 10'438 fr. 30, il bénéficiait d’un disponible de 10'805 fr. 30. Quant à l’épouse, étudiante, elle réalisait un revenu mensuel net moyen de 200 fr., alors que ses charges s’élevaient à 4'549 fr. 15 par mois. Son budget présentait dès lors un déficit mensuel de 4'349 fr. 15. S’agissant des enfants, leurs coûts directs s’élevaient à 1'930 fr. 65 pour B.S.________
5 - et à 2'246 fr. 40 pour C.S., allocations familiales par 300 fr. déduites. Dès lors que l’épouse n’avait pas renoncé à une activité professionnelle pour se consacrer à ses enfants mais pour reprendre des études universitaires, il n’y avait pas lieu de prévoir de contribution de prise en charge en leur faveur. Le mari devait ainsi être astreint à contribuer à l’entretien des enfants à hauteur de leur entretien convenable, soit 1'930 fr. pour B.S. et 2'250 fr. pour C.S.. Après déduction des montants précités, l’intimé bénéficiait d’un disponible de 6'625 fr. 30, de sorte qu’il lui appartenait de couvrir le déficit de son épouse, soit 4'350 francs. Le solde du disponible (2'275 fr. 30) devait être réparti par moitié entre les époux (1'137 fr. 65), de sorte que la contribution d’entretien en faveur de l’épouse se montait à 5'485 francs. S’agissant de la seconde période, les revenus du mari étaient inconnus. Vu son état de santé, Il n’y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique, le mari souffrant de troubles dépressifs et se trouvant en arrêt de travail avant de quitter la Suisse. En outre, il n’y avait aucune certitude quant aux perspectives professionnelles de l’intimé en Algérie. Aucune contribution d’entretien n’a dès lors été mise à la charge du mari dès le mois d’avril 2019. B.a) Par acte du 30 août 2019, A.S. a fait appel de cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme des chiffres III et VIII de son dispositif en ce sens qu’un droit de visite sur ses enfants lui soit accordé, lequel devrait s’exercer d’entente entre les parties, à défaut à raison d’un appel téléphonique par semaine ainsi que la moitié des vacances scolaires, et que la pension fixée pour l’entretien de son épouse pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris soit fixée à 617 fr. par mois. Il a en outre conclu à l’ajout d’un chiffre VIIIa nouveau prévoyant que pour la période de novembre 2018 à avril 2019, il s’était acquitté d’un montant total minimum de 35'010 fr. 10 à titre de contribution en faveur des siens. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’appelant a produit un onglet de pièces sous bordereau.
6 - Par ordonnance du 10 septembre 2019, le Juge délégué de la Cour d’appel civile a partiellement admis la requête d’effet suspensif contenue dans l’appel en ce sens que l’exécution des chiffres VI à VIII de l’ordonnance attaquée était suspendue jusqu’à droit connu sur l’appel et a dit qu’il serait statué sur les frais judiciaires et les dépens de l’ordonnance dans le cadre de l’arrêt sur appel à intervenir. Le 18 octobre 2019, A.S.________ a versé l’avance de frais requise à hauteur de 800 francs. Dans sa réponse du 4 novembre 2019, B.________ a conclu au rejet de l’appel déposé le 30 août 2019. L’intimée a produit une pièce. b) Le 2 septembre 2019, B.________ a également déposé un appel contre l’ordonnance précitée, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’elle soit complétée par l’ajout d’un chiffre Ibis prévoyant que l’autorité parentale exclusive sur les enfants B.S.________ et C.S.________ lui était attribuée et à ce que les chiffres VI, VII, VIII et XIX de son dispositif soient réformés en ce sens que A.S.________ contribue à l’entretien de ses enfants, dès et y compris le 1 er novembre 2018, par le versement d’un montant mensuel de 1'930 fr. pour B.S.________ et de 2'250 fr. pour C.S.________, éventuelles allocations familiales en sus, et qu’il contribue à l’entretien de son épouse par le versement, dès le 1 er
novembre 2018 également, d’un montant mensuel de 5'485 fr., le chiffre IX du dispositif étant supprimé. Elle a produit un onglet de pièces sous bordereau. Par ordonnance du 12 septembre 2019, le Juge délégué a accordé à A.S.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 2 septembre 2019 et lui a désigné l’avocate Anne-Claire Boudry en qualité de conseil d’office. Le 4 novembre 2019, A.S.________ a déposé une réponse par laquelle il a conclu au rejet de l’appel interjeté le 2 septembre 2019 par
c) Le 29 novembre 2019, le SPJ a déposé un rapport de renseignements sur l’évolution de la situation des enfants B.S.________ et C.S.. d) A l’audience d’appel tenue du 4 décembre 2019, le Juge délégué a dispensé A.S. de comparution personnelle. Il a en outre ordonné production par B.________ du jugement de divorce rendu en Algérie. B.________ a admis avoir reçu en espèces un total de 6'700 fr. correspondant à divers versements hebdomadaires de 300 fr. à titre d’acompte sur les pensions. Elle a en outre reconnu que son mari avait également payé deux factures de 297 fr. correspondant à son abonnement de parcours Lausanne-Genève et qu’il avait payé le loyer jusqu’au 28 février 2019 ainsi que les primes d’assurance-maladie pour elle-même jusqu’au mois de janvier 2019 inclusivement pour un montant total de 1'302 fr. 30. Pour l’enfant B.S., B. a admis que son mari avait réglé les primes d’assurance-maladie de novembre 2018 à avril 2019 et les autres factures relatives aux soins, pour un total de 1'255 fr. 20, et que ses frais d’accueil (frais de scolarité, frais de repas et frais d’accueil UAPE) avaient été payés pour un montant total de 5'233 fr. 50. Pour l’enfant C.S., elle a admis que son mari avait payé les primes et les frais de participation de novembre 2018 à avril 2019 pour un montant total de 652 fr. 55 et que les frais de crèche avaient été réglés pour les mois de novembre 2018 à février 2019 pour un total de 6'300 francs. Elle a admis les factures Swisscom pour un montant total de 318 fr. 60, les factures de gynécologue pour 94 fr., et la facture SIL par 179 fr. 95. En résumé, B. a admis avoir reçu à titre d’acompte sur les pensions pour la période litigieuse un montant total de 34'510 fr. 10. A.S.________ a maintenu qu’il avait payé toutes les dépenses indiquées
15 - que les enfants avaient grandi en France et en Suisse, il y aurait clairement un déracinement de ceux-ci s’ils devaient aller vivre en Algérie auprès de leur père et de la famille de celui-ci. Pour le surplus, elles n’étaient pas en mesure de se déterminer à ce stade s’agissant d’une attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un ou l’autre des parents et estimaient nécessaire qu’un mandat de curatelle au sens de l’art. 308 al. 1 CC leur soit confié. A l’issue de l’audience, la requérante a conclu à ce que l’autorité parentale exclusive sur les enfants lui soit attribuée, à ce que le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants et, partant, la garde de fait lui soit confiés, à ce que le droit de visite de l’intimé soit suspendu, à ce qu’interdiction soit faite à l’intimé de quitter la Suisse en emmenant les enfants avec lui, à ce que l’inscription RIPOL soit confirmée, à ce que l’entretien convenable des enfants B.S.________ et C.S.________ soit arrêté à 2'947 fr. par mois et par enfant, à ce que l’intimé contribue à l’entretien de ceux-ci par le versement d’une pension de 2'947 fr. par mois et par enfant depuis le 1 er novembre 2018 et enfin à ce que l’intimé contribue à son entretien par le régulier versement d’une pension de 7'350 fr. dès la même date. Par ailleurs, la requérante a indiqué ne pas voir l’utilité du maintien du mandat d’évaluation UEMS et a adhéré à l’instauration de la curatelle 308 al. 1 CC. Pour sa part, l’intimé a conclu au rejet des conclusions précitées. Reconventionnellement, il a conclu à ce que l’autorité parentale sur les enfants lui soit exclusivement attribuée, à ce que le droit de déterminer le lieu de résidence des enfants lui soit confié, et subsidiairement à ce qu’un droit de visite lui soit accordé. Il a également conclu, principalement, au rejet du mandat d’évaluation de l’UEMS, subsidiairement y a adhéré. Enfin, le conseil de l’intimé a précisé qu’il n’était pas en mesure de se déterminer quant à l’instauration d’une curatelle au sens de l’art. 308 al. 1 CC, faute d’instructions de son client sur ce point.
16 -
17 - garde Total intermédiaire2'230.652'546.40 ./. Allocations familiales 300.00 300.00 Total final1'930.652'246.40
18 -
novembre 2018 : 14'697 fr. 45
décembre 2018 : 12'464 fr. 15
janvier 2019 : inconnu
février 2019 : inconnu
mars 2019 : 13'851 fr. 60
avril 2019 : 14'329 fr. 75
19 - A.S.________ a quitté la Suisse le 16 avril 2019, à destination de [...] (France). Du 18 au 20 avril 2019, l’intéressé a participé au cours de formation Advanced Trauma Life Support (A.T.L.S) qui s’est déroulé à Paris. Selon un certificat de résidence établi le 2 mai 2019 par le Président de l’Assemblée Populaire Communale de [...],A.S.________ réside [...] depuis plus de six mois Par courriel du 18 mai 2019, A.S.________ a informé la [...] qu’il avait définitivement quitté la Suisse et qu’il résidait en Algérie à l’adresse [...], à [...]. Par courriel du 23 mai 2019, la [...] a relevé que l’employeur de A.S.________ était tenu de lui verser le salaire jusqu’au 30 avril 2019 et l’a informé qu’elle n’interviendrait plus dans le versement des indemnités journalières après cette date. Aux dires de A.S., celui-ci n’a entrepris aucune démarche auprès de l’assurance chômage, puisqu’il est parti en Algérie le 2 mai 2019. Le 2 octobre 2019, le Président de l’Assemblée Populaire Communale de [...] délivré à A.S. un nouveau certificat de résidence par lequel il a attesté que celui-ci résidait [...] depuis le 2 mai
A.S.________ a produit deux photographies prises les 10 juillet 2019 et 5 janvier 2020, à côté d’un panneau de signalisation à l’entrée de la ville de [...].
20 - Selon une attestation médicale établie le 29 octobre 2019 par le Dr [...], spécialiste en neuropsychiatrie, à [...], le retour de A.S.________ auprès de sa famille en Algérie était médicalement nécessaire pour qu’il retrouve la stabilité nécessaire à l’amélioration de son état de santé. Le Dr [...] a précisé que l’intéressé était né et avait grandi en Algérie où il avait passé les premiers 28 ans de sa vie. Tous les membres de sa famille (mère, frères et sœurs) vivaient en Algérie et il n’avait aucun soutien familial en Europe. A.S.________ se trouve en incapacité de travail à 100%, attestée médicalement par le Dr [...] du 1 er au 31 août 2019, du 1 er au 30 septembre 2019, du 1 er au 31 octobre 2019, du 1 er au 30 novembre 2019 et du 1 er janvier au 31 janvier 2020. ab) Selon l’ordonnance attaquée, les charges de A.S.________ s’établissent pour la période courant jusqu’au 30 avril 2019 comme suit : Base mensuelle1'200.00 Droit de visite150.00 Loyer 2'585.00 Assurance-maladie485.50 Frais médicaux83.00 Frais professionnels445.35 Assurance-ménage16.80 ECA7.90 Electricité37.50 Billag21.90 Abonnement Mobilis61.65 Véhicule Volvo174.75 Place de parking300.00 Impôt à la source2'500.00 Frais de fiduciaire162.50 Téléphone/Internet78.95
21 - Abonnement de fitness149.85 Frais appartement français1'329.05 Impôt français648.60 Total10'438.30 b) B.________ ba) L’épouse est pharmacienne diplômée algérienne. Elle est étudiante à l’Ecole de Pharmacie de l’Université de Genève, où elle effectue le certificat complémentaire théorique des sciences pharmaceutiques (CCT), afin de faire valider sa formation en Suisse et d’exercer à terme le métier de pharmacienne d’officine. Selon l’attestation établie le 29 avril 2019 par l’Université de Genève, il a été convenu fin 2018 qu’elle effectuerait le certificat complémentaire pratique (CCP), initialement prévu pour l’année académique en cours, lors de l’année académique prochaine 2019-2020. Parallèlement, B.________ a été employée en qualité de pharmacienne stagiaire à 50% entre le 4 février et le 3 août 2019, le salaire brut étant fixé à 250 fr. par semaine pour un taux d’activité de 100%. Elle a indiqué percevoir à ce titre une rémunération nette de l’ordre de 400 fr. par mois. Aussi, elle a perçu un revenu total de 1'200 fr. entre le 1 er novembre 2018 et le 30 avril 2019, soit 200 fr. par mois en moyenne. D’après l’ordonnance attaquée, les charges de l’épouse sont les suivantes : Base mensuelle1'350.00 Loyer (70%)2'009.00 Assurance-maladie365.30 Franchise58.35 Quote-part25.00 Electricité37.50 Téléphone portable70.00 Internet/TV100.00 Taxe d’études83.35
22 - Frais d’études83.35 RC/Ménage/ECA45.65 Frais de transport321.65 Total4'549.15
23 - E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, BLV 173.01]).
1.2En l’espèce, le litige portant sur le droit aux relations personnelles, de nature non pécuniaire, et sur les contributions d’entretien, de nature pécuniaire, il peut être considéré comme une contestation de nature non pécuniaire dans son ensemble (cf. notamment TF 5A_819/2016 du 21 février 2017 consid. 1 et les réf. citées). Formés en temps utile par les parties qui y ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et dûment motivés (art. 311 al. 1 CPC), les appels interjetés par A.S.________ et B.________ sont recevables. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits
2.2Dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2). Néanmoins, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). L’art. 296 al. 1 CPC prévoit une maxime inquisitoire illimitée en ce qui concerne les questions relatives aux enfants (TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1, citant l’arrêt TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 consid. 4.2 et les arrêts cités, publié in : FamPra.ch 2013 p. 769 ; Bohnet, CPra Matrimonial, 2016, nn. 4 et 9 ad art. 272 CPC, ainsi que les auteurs cités, et nn. 28 ss ad art. 276 CPC).
Pour les questions relatives aux époux, le principe de disposition s’applique à l’objet du litige. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à l’une ni plus, ni autre chose que ce qu’elle demande, ni moins que ce que l’autre reconnaît lui devoir (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011 consid. 5.3.1). En revanche, en ce qui concerne les questions relatives aux enfants, l’art. 296 al. 3 CPC impose la maxime d’office (Tappy, Commentaire romand, Code de procédure civile, CPC commenté, Bâle 2019 2 e éd. [ci-après : CR CPC], n. 5 ad art. 272 CPC ; Bohnet, op. cit., nn. 29 s. ad art. 276 CPC ; TF 5A_608/2014 du 16 décembre 2014 consid. 4.2.1 ; 5A_194/2012 du 8 mai 2012 consid. 4.2 ; Juge délégué CACI 20 février 2015/136 consid. 3).
Toutefois, lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, il convient de considérer que l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. En effet, selon l'art. 296 al. 1 CPC, le juge d'appel doit rechercher lui-même les faits d'office et peut donc, pour ce faire, ordonner d'office l'administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant. Dans cette mesure, il y a lieu d'admettre que, lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et les réf. cit.).
En l’espèce, la présente cause est soumise à la maxime inquisitoire illimitée. Partant, les pièces produites par l’appelant et par l’intimée sont recevables, indépendamment de la question de savoir si leur production réalise les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC. 2.4L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler
En l’espèce, B.________ requiert dans sa réponse du 4 novembre 2019 l’audition en qualité de témoin d’ [...] et de [...], assistantes sociales pour la protection des mineurs auprès du SPJ. Ce service a toutefois produit le 29 novembre 2019 un rapport de renseignements circonstancié et complet sur la situation actuelle des enfants B.S.________ et C.S.. L’audition des témoins n’apparaît dès lors pas utile, le Juge de céans s’estimant suffisamment renseigné sur cette question. La mesure d’instruction requise sera en conséquence rejetée. 3. 3.1B. a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale le 5 octobre 2018 auprès de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. Dans l’intervalle, soit le 1 er avril 2019, A.S.________ a introduit une demande en divorce auprès du Tribunal de la ville de [...], en Algérie. Par jugement du 29 septembre 2019, ce tribunal a prononcé le divorce des parties et astreint le mari à verser à
27 - l’épouse le montant de 150'000 DA pour « divorce abusif » et de 30'000 DA en tant que « pension Idda », ainsi qu’un montant mensuel de 5'000 DA à compter de la date d’introduction de l’instance jusqu’au jour du jugement à titre de « pension d’abandon ». Ce jugement n’est pas entré en force, celui-ci faisant l’objet d’un appel déposé par chacune des parties. Vu le jugement de divorce rendu par le tribunal de [...], il convient dès lors d’examiner en premier lieu si la compétence du juge suisse des mesures protectrices de l’union conjugale est donnée pour ordonner de telles mesures. 3.2Lorsque l'un des époux saisit un juge compétent d'une demande en divorce, il n'est alors plus possible de prendre des mesures protectrices de l'union conjugale pour la période postérieure au dépôt de la demande, seules des mesures provisionnelles pouvant être ordonnées pour la durée de la litispendance (ATF 134 III 326 consid. 3.2, JdT 2009 I 215 ; ATF 129 III 60 consid 2, JdT 2003 I 45). Pour autant, le dépôt d'une demande en divorce pendant une procédure de protection de l'union conjugale ne prive pas celle-ci de tout objet. En pareille situation, le juge des mesures protectrices reste appelé à régler, par une décision qui peut être rendue après l'ouverture de l'action en divorce (ATF 129 III précité, consid 3 ; ATF 101 I 1, JdT 1976 I 360), les effets de la séparation pour la période antérieure au procès en divorce. En particulier, il reste compétent pour statuer sur le montant des contributions mensuelles d'entretien dues aux enfants pour la période précédant le dépôt de la demande en divorce (ATF 129 précité, consid. 4.2). En outre, dans le but manifeste d'éviter une lacune de réglementation, la jurisprudence du Tribunal fédéral prévoit que, même ordonnées rétrospectivement, les mesures protectrices prises pour la période antérieure au dépôt de la demande en divorce continuent de produire leurs effets pour la période qui suit le dépôt de cette demande, jusqu'à ce que de nouvelles mesures soient prises par le juge des mesures provisoires dans le procès en divorce (ATF 129 précité, consid. 4.2). Le juge des mesures protectrices doit dès lors se fonder sur la situation de fait antérieure au dépôt de la demande en divorce, mais il n'a pas à limiter les effets de sa décision à cette période.
28 -
En l'espèce, l’ouverture du procès en divorce le 1 er avril 2019 ne rend dès lors pas sans objet la requête de mesures protectrices déposée par l'intimée le 27 novembre 2017, étant relevé que le jugement rendu par le tribunal de [...] n’est ni définitif, ni exécutoire. 3.3En matière internationale, la compétence des autorités judiciaires suisses est régie par la LDIP (loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; RS 291), dès lors qu’aucun traité dérogeant à cette loi n’existe entre la Suisse et l’Algérie (art. 1 er al. 1 let. a et al. 2 LDIP). L’art. 10 LDIP prévoit que les tribunaux ou les autorités suisses sont compétents pour prononcer des mesures provisoires s’ils sont compétents au fond (let. a) ou s’ils sont au lieu d’exécution de la mesure (let b). Dans l’ATF 134 III 326 (JT 2009 I 215), le Tribunal fédéral a considéré que les tribunaux suisses n’étaient en principe plus compétents pour ordonner des mesures protectrices de l’union conjugale lorsqu’une action en divorce était pendante devant un tribunal, quand bien même celui-ci se trouvait à l’étranger, mais qu’il était nécessaire aussi d’accorder aux parties une protection juridique sans lacune, de sorte que, dans les divorces internationaux, vu la portée de l’art. 10 LDIP, les tribunaux suisses gardaient la compétence de prononcer les mesures de protection nécessaires. Le Tribunal fédéral a alors rappelé sa jurisprudence (TF 5C.243/1990 du 5 mars 1991) dans laquelle il avait énuméré les cas dans lesquels il se justifiait en matière de divorce d’assurer une protection juridique en prononçant des mesures provisoires, à savoir notamment quand il y avait péril en la demeure et quand on ne pouvait espérer que le tribunal à l’étranger prenne une décision dans un délai convenable. Il a considéré au surplus qu’il n’y avait aucun motif de remettre en cause cette jurisprudence, d’autant plus qu’elle avait été approuvée par la doctrine. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu’on ne pouvait pas faire grief au Tribunal supérieur lucernois
4.1Dans un premier grief, l’appelant conteste la suspension de son droit de visite. Il soutient qu’il est dans l’intérêt des enfants que ceux- ci puissent avoir un contact régulier avec leur père. Compte tenu du
30 - domicile en Algérie de l’appelant, il préconise un contact téléphonique hebdomadaire. Par ailleurs, il souhaiterait pouvoir prendre en charge ses enfants la moitié des vacances scolaires. Pour le bien-être des enfants, il indique être prêt à séjourner avec ses fils dans un hôtel en Suisse pendant les vacances. 4.2Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles est conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant ; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et les réf. citées ; TF 5A_497/2017 du 7 juin 2018 consid. 4.1). A cet égard, il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; TF 5A_887/2017 du 16 février 2018 consid. 5.3 et les réf. citées). Dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l'enfant, l'intérêt des parents étant relégué à l'arrière-plan (ATF 130 III 585 consid. 2.2.1 et les réf. citées ; TF 5A_369/2018 consid. 5.1). L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant variera en fonction de son âge, de sa santé physique et psychique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6 e éd., 2019, n. 984, pp. 635 s. et les réf. citées). En outre, devront être pris en considération la situation et les intérêts de l'ayant droit – ainsi, sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, sa disponibilité, son environnement – et celle du parent ou du tiers qui élève l'enfant (état de santé, obligations professionnelles) (cf. Meier/Stettler, op. cit., n. 985, p. 636 et les réf. citées). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite, une telle limitation étant néanmoins justifiée
31 - lorsqu'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5).
Afin de garantir le bien de l’enfant, chacun des deux parents a le devoir de favoriser une bonne relation avec l’autre parent ; le parent qui exerce la garde la plus étendue doit notamment préparer l’enfant de manière positive à des visites ou à des contacts sur skype (ATF 142 III 1 consid. 3.4, JdT 2016 II 395 et la référence citée ; Juge délégué CACI 19 avril 2017/147 consid. 7.2 ; Juge délégué CACI 21 juin 2017/245 consid. 4). 4.3En l’espèce, il est sans conteste dans l’intérêt des enfants de pouvoir entretenir des relations avec leur père. Dans son dernier rapport de renseignements, daté du 29 novembre 2019, le SPJ ne s’oppose d’ailleurs pas dans son principe à l’exercice par le père de son droit aux relations personnelles, qui doit permettre de préserver le bon développement de la fratrie. Ce service relève cependant que le père ne l’a jamais sollicité pour obtenir des visites auprès de ses enfants et qu’il ne manquerait pas, si tel devait être le cas, de mettre en place un droit de visite médiatisé par l’intermédiaire d’Espace Contact. En effet, il conviendra selon le SPJ de prendre du temps pour réinstaurer le lien entre le père et ses fils, celui-ci ayant disparu subitement de la vie de ses enfants et ne leur ayant donné aucune explication. Dans ces circonstances, le souhait de l’appelant de renouer des relations personnelles avec ses enfants, pour louable qu’il apparaisse, ne saurait s’envisager que progressivement et de manière accompagnée, les enfants n’ayant plus eu de contact avec leur père depuis le mois de mai 2019. C’est dire que la fixation d’un libre droit de visite, à exercer d’entente entre les parties, apparaît à ce stade à tout le moins prématurée, les enfants ayant besoin de temps pour s’adapter à cette nouvelle situation et des mesures d’accompagnement apparaissant indispensables à la reprise de ce droit de visite. L’appelant ne s’y est d’ailleurs pas trompé puisqu’il sollicite à défaut d’entente entre les parties, que le droit aux relations personnelles s’exerce à raison d’un appel téléphonique par semaine. L’intimée ne s’est pas déterminée sur cette
32 - question, faisant valoir que la décision du premier juge sur le droit aux relations personnelles de l’appelant ne prêtait pas le flanc à la critique. Le SPJ indique quant à lui qu’il serait favorable à la mise en œuvre d’un droit de visite médiatisé. A ce stade, rien ne permet donc de considérer que des contacts téléphoniques ou éventuellement par le biais d’un autre média direct seraient susceptibles de mettre en danger le bien des enfants. Bien au contraire, ils constituent une première étape indispensable à la reconstruction d’un lien entre le père et les enfants. Autre est la question de l’exercice du droit aux relations personnelles pendant les vacances scolaires, l’appelant souhaitant avoir ses enfants auprès de lui pendant la moitié des vacances. En effet, il ne saurait s’envisager que dans le cadre de l’élargissement progressif du droit de visite de l’appelant, une fois rétabli et consolidé le lien entre le père et ses fils. En l’état, celui-ci apparaît inexistant, si bien qu’il ne saurait prétendre se voir confier les enfants pendant de longues périodes de vacances, alors même qu’ils n’ont pas vu leur père depuis bientôt une année. Par ailleurs, on ignore tout de la situation de l’appelant, eu égard notamment aux conditions dans lesquelles il serait en mesure d’accueillir ses fils, à ses capacités parentales et à ses problèmes de santé qui entravent durablement sa capacité de travail. Par conséquent, on ne saurait en l’état accorder à l’appelant un droit aux relations personnelles pendant la moitié des vacances, même s’il devait s’exercer en Suisse, le séjour prolongé de deux jeunes enfants dans un hôtel n’apparaissant guère propice au à leur bien-être et à leur bon développement. Partant, il convient d’admettre partiellement le grief de l’appelant et de prévoir que celui-ci pourra exercer son droit aux relations personnelles avec ses fils B.S.________ et C.S.________ par le biais d’un contact téléphonique avec contact visuel (Face Time par exemple) ou le cas échéant d’un autre média direct (tel Skype), lequel, sauf meilleure entente entre les parties, s’exercera une fois par semaine, durant trente minutes au maximum vu le jeune âge des enfants. Pour ce faire, ordre sera donné à l’intimée de transmettre, dans un délai de quinze jours dès l’entrée en force du présent arrêt, sous la menace de la peine d’amende
33 - prévue à l’art. 292 CP, un numéro de téléphone, voire l’adresse d’un autre média direct, où les enfants sont joignables. Cette communication se fera par l’intermédiaire des avocats. Tant l’appelant que l’intimée sont invités à faire en sorte que l’exercice du droit aux relations personnelles ainsi défini se déroule dans le meilleur intérêt des enfants.
5.1L’appelant conteste ensuite que son salaire mensuel net moyen se soit monté à 19'679 fr. 75 pour la période du 1 er novembre 2018 au 30 avril 2019. Il soutient que ce montant correspond à la moyenne des montants perçus entre janvier et novembre 2018 et que le premier juge n’aurait pas tenu compte de l’incapacité totale de travailler de l’appelant de novembre 2018 à avril 2019. Il y aurait donc lieu de se fonder sur la moyenne des indemnités journalières réellement perçues durant l’incapacité de travail totale de l’appelant, ce qui correspondrait pour la période considérée à un revenu mensuel moyen de 13'671 francs. 5.2Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. Le revenu déterminant pour la fixation de la contribution d'entretien est en principe le revenu effectif ou effectivement réalisable, soit s'agissant des revenus du travail, le revenu net, cotisations sociales déduites. Tant le débiteur d’entretien que le créancier peuvent toutefois se voir imputer un revenu hypothétique supérieur (cf. consid 8.2 ci-dessous). 5.3En l’espèce, il ressort des pièces produites en deuxième instance, lesquelles sont recevables dès lors que le litige porte notamment sur la contribution due pour l’entretien des enfants mineurs, que durant la période considérée, soit du 1 er novembre 2018 au 30 avril 2019, l’appelant se trouvait dans l’incapacité de travailler et n’a pas perçu de salaire mais des indemnités journalières de l’assurance perte de gain de la [...]. Selon les décomptes produits, qui ne couvrent par la totalité de la période considérée, il a ainsi perçu, après déduction de l’impôt à la source, un
6.1L’appelant se plaint ensuite de ce que l’ordonnance querellée ne fait état ni dans ses considérants, ni dans son dispositif, des prestations d’entretien qu’il a déjà versées pour la période du 1 er novembre 2018 au 30 avril 2019, prestations qui se monteraient à 35'010 fr. 10 au total, soit
35 - 7'100 fr. à titre de contribution d’entretien, 11'480 fr. à titre de loyer, 1'302 fr. 30 à titre de prime d’assurance-maladie de l’intimée, 1'255 fr. 20 et 652 fr. 55 à titre de prime d’assurance-maladie et de frais médicaux de B.S.________ et d’C.S., 5'233 fr. 50 à titre de frais de scolarité et d’accueil de B.S., 6'300 fr. à titre de frais de crèche d’C.S.________, 1'134 fr. à titre de frais de transport (abonnement CFF) de l’intimée, 318 fr. 60 à titre de frais Swisscom de l’intimée, 94 fr. à titre de facture du gynécologue de l’intimée et 179 fr. 95 à titre de frais d’électricité de l’intimée. Dans la mesure où ces montants auraient été dûment allégués et prouvés, le premier juge aurait dû en faire état dans l’ordonnance attaquée. A défaut, l’appelant soutient qu’il ne pourra pas opposer la compensation des paiements d’ores et déjà versés à titre d’acompte avec les contributions d’entretien dues dans une procédure de mainlevée, dans la mesure où ces paiements sont intervenus avant que l’ordonnance entreprise soit rendue. 6.2 6.2.1Lorsque le dispositif du jugement condamne le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, tout en réservant néanmoins les prestations d'entretien déjà versées, et que le montant qui reste dû à titre d'arriéré ne peut pas être déduit des motifs, ce jugement ne vaut pas titre de mainlevée, faute d'une obligation de payer claire (ATF 135 III 315 consid. 2). Il en découle que, si le débirentier prétend avoir déjà versé des prestations d'entretien au crédirentier depuis la séparation des époux, il est nécessaire que le juge du fond statue sur les montants qui doivent être déduits de l'arriéré, sur la base des allégués et des preuves offertes en procédure. Il ne peut pas se contenter de réserver dans sa décision l'imputation des prestations déjà versées sans en chiffrer le montant ; sinon le jugement rendu ne sera pas susceptible d'exécution forcée (TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 6.3). Lorsque le dispositif du jugement condamne sans réserve le débiteur au paiement de contributions d'entretien d'un montant déterminé, pour une période rétroactive, et qu'il ressort des motifs que
36 - c'est faute de preuve que le juge du fond n'a pas arrêté le montant déjà versé depuis la séparation, ce jugement vaut alors titre de mainlevée définitive pour le montant total de l'arriéré de pensions, cette dette étant claire et chiffrée. Dans la procédure de mainlevée, le débirentier ne peut pas faire valoir, à titre d'exception de l'art. 81 al. 1 LP (loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1), que la créance en paiement de l'arriéré de pensions était déjà éteinte lorsque le jugement au fond a été rendu. En effet, selon le texte clair de cette norme, le débiteur ne peut faire valoir que l'extinction de la dette survenue postérieurement au jugement valant titre de mainlevée. L'extinction survenue avant ou durant la procédure au fond ne peut donc pas être prise en compte dans la procédure de mainlevée ; car cela reviendrait, pour le juge de la mainlevée, à examiner matériellement l'obligation de payer, examen auquel il appartient au juge du fond de procéder (ATF 135 III 315 consid. 2.5). 6.2.2Selon l’art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire un droit. Cette disposition répartit le fardeau de la preuve et détermine sur cette base qui doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve (ATF 132 III 689). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, alors que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l’extinction ou la perte du droit ; ainsi les faits qui empêchent la naissance d’un droit ou en provoquent l’extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue (ATF 139 III 7 ; ATF 139 III 13).
6.3A l’audience d’appel du 4 décembre 2019, l’intimée a admis avoir reçu à titre d’acompte pour la période concernée un montant total de 34'510 fr. 10 et non de 35'050 fr. 10 comme allégué dans l’appel du 30 août 2019. Demeurent seuls litigieux les versements concernant les frais de train de l’intimée, auxquels l’appelant allègue avoir contribué à hauteur de 1'134 fr., soit 185 fr. le 18 septembre 2018 (quittance demi-tarif), 297 fr. le 4 octobre 2018 (abonnement de parcours mensuel), 326 fr. le 4 novembre 2018 (abonnement modulable mensuel adultes 2 e cl. Lausanne- Genève) et 326 fr. également le 4 décembre 2018 (même abonnement).
7.1L’appelante requiert l’attribution de l’autorité parentale exclusive. Elle fait valoir que les parties ont connu des difficultés de communication importantes, en particulier au sujet de la prise en charge des enfants et du déroulement du droit de visite depuis la séparation et jusqu’au départ de l’intimé, difficultés qui ont rendu nécessaire l’intervention du SPJ. Par ailleurs, elle rappelle qu’elle a été entravée dans la prise de décision et les démarches administratives relatives aux enfants, ce qui a conduit le SPJ à requérir une mesure de curatelle, et que
Le nouveau droit a introduit un véritable changement de système, en ce sens que le législateur part du postulat qu’en règle générale, l’autorité parentale conjointe est la solution la plus apte à garantir le bien de l’enfant ; il ne faut s’écarter de ce principe que dans les cas exceptionnels où une autre solution servirait mieux les intérêts de l’enfant (ATF 142 III 1 consid. 3.3, JdT 2016 II 395). Pour s'écarter de l'attribution conjointe de l'autorité parentale et attribuer l'autorité parentale à l'un des parents seulement selon les art. 298 ss CC, il n'est pas
39 - nécessaire que les conditions de l'art. 311 CC pour le retrait de l'autorité parentale soient réalisées. Un conflit parental important et durable ou une incapacité totale de communiquer à propos de l’enfant peut justifier une attribution de l'autorité parentale à un seul des parents lorsque ce déficit a des effets négatifs sur le bien de l'enfant et que l'on peut attendre d'une telle attribution une amélioration de la situation. Le conflit doit être grave et chronique : de simples oppositions ou divergences d’opinion, telles qu’elles existent au sein de la plupart des familles, d’autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne sont pas suffisantes. Il n’est pas possible d’invoquer un conflit de manière abstraite pour en déduire un droit à l’attribution de l’autorité parentale exclusive. Il faut bien plus qu’il soit établi, sur la base d’indices concrets, que les parents se disputent gravement et de manière insurmontable au sujet de l’enfant dans des domaines qui relèvent de l’autorité parentale (TF 5A_22/2016 du 2 septembre 2016 consid. 5.2 ; ATF 142 III 1 consid. 3.4 et 3.5, JdT 2016 II 395). Il incombe au juge saisi de déterminer concrètement sur la base des éléments au dossier si le maintien de l’autorité parentale conjointe laisse craindre une détérioration notable du bien de l’enfant (TF 5A_22/2016 du 2 septembre 2016 consid. 4.2). Lorsque les parents sont titulaires, ou devraient l’être, de l’autorité parentale conjointe, on peut exiger d’eux qu’ils fassent preuve d’un minimum d’entente en ce qui concerne les intérêts fondamentaux de l’enfant et qu’ils agissent au moins partiellement en accord. Si ce n’est pas le cas, l’autorité parentale commune se révèle presque obligatoirement un poids pour l’enfant, qui s’alourdit dès que l’enfant peut prendre conscience personnellement du manque d’entente de ses parents. En outre, ce manque peut aussi représenter une menace de dangers, par exemple un défaut de décisions importantes à propos d’un traitement médical nécessaire. L’exercice de l’autorité parentale dépend en principe étroitement du contact personnel avec l’enfant (ATF 142 III 197 consid. 3.5, JdT 2017 II 179, FamPra.ch 2016 p. 772).
40 - Il y a en outre lieu d'examiner si une décision judiciaire sur des aspects particuliers liés à l'autorité parentale ou une attribution à l'un seul des parents dans des domaines particuliers (par exemple concernant l'éducation religieuse, l'école ou le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant) est suffisante pour apaiser la situation. L'attribution de l'autorité parentale à un seul parent doit rester une exception strictement limitée (ATF 142 III 1 consid. 3 ; ATF 141 III 472 consid. 4, JdT 2016 II 130 ; TF 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 4.1). Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. Il consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d’encadrement de l’enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a, rés. in JdT 2002 I 324). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l’encadrement quotidien, des soins et de l’éducation de l’enfant. A ce sujet, on parle aussi de garde de fait (« faktische Obhut »).
7.3En l’espèce, il est vrai que l’attribution de l’autorité parentale conjointe interpelle, tant il est vrai que les parties n’ont plus aucun contact depuis que le père est parti s’installer en Algérie et qu’il ne s’est depuis lors guère inquiété du sort de ses enfants. Cela étant, l’autorité parentale exclusive en faveur d’un des parents ne doit être instaurée qu’exceptionnellement, lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant le commande et que le maintien de l’autorité parentale conjointe risquerait de mettre en danger le développement de l’enfant. En l’occurrence, il n’est pas contesté que les parties ont connu des difficultés de communication importantes au sujet de la prise en charge des enfants et de l’organisation du droit de visite, difficultés qui ont perduré jusqu’au départ du père en Algérie. La situation semble désormais apaisée ; les enfants, qui ne sont plus quotidiennement exposés au conflit conjugal, évoluent favorablement et se portent mieux sur le plan psychique. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier qu’à l’heure actuelle, les parties se trouveraient placées dans un conflit persistant et important concernant l’exercice de leurs attributions parentales et que ce conflit aurait des répercussions sur le bien des enfants. En l’état, on ne discerne pas
41 - davantage de situation de blocage dans l’exercice des prérogatives parentales des parties, laquelle commanderait une attribution de l’autorité parentale à l’un des parents. Bien au contraire, l’épouse a exposé à l’audience du 26 juin 2019 qu’elle ne rencontrait pas de problème pratique dû au maintien de l’autorité parentale conjointe. Quant au SPJ, ses représentantes ont indiqué lors de cette même audience qu’elles n’étaient pas en mesure de se déterminer à ce stade s’agissant d’une attribution de l’autorité parentale exclusive à l’un ou l’autre des parents. Reste que l’exercice de l’autorité parentale conjointe présuppose une certaine capacité de communication des parents, qui fait en l’occurrence défaut. Pour autant, on ne peut exclure à ce stade que la situation s’améliore sur ce point, le conflit conjugal ayant diminué en intensité, si bien qu’il paraît en l’état prématuré de retenir une incapacité durable de communication qui justifierait une attribution de l’autorité parentale à l’un des parents. Quoi qu’il en soit, la situation pourra être revue si à l’avenir les parties se trouvent placées dans un conflit important au sujet de leurs responsabilités parentales, ce qui n’est pas le cas en l’état, ou si le manque persistant de coopération de l’une des parties – on relève qu’en l’état l’intimé n’a pas obtempéré à l’injonction du tribunal de restituer les documents d’identité des enfants – devait rendre l’autorité parentale conjointe impossible et mettre le bien-être des enfants en péril. Par ailleurs, l’exercice des attributions parentales suppose que chaque parent entretienne un lien personnel avec l’enfant et qu’il s’intéresse à son développement, ses compétences, ses projets. En l’occurrence, le droit de visite de l’intimé a été suspendu par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 1 er mai 2019, ce qui peut expliquer dans une certaine mesure qu’il ait désinvesti son rôle de père et n’ait guère manifesté d’intérêt pour eux, hormis quelques rares courriels adressés aux assistantes sociales du SPJ en charge des enfants. L’intimé, qui se voit attribuer dans le cadre du présent arrêt un droit de visite restreint, peut désormais envisager la reconstruction des liens avec ses fils. Il serait dès lors regrettable qu’au stade des mesures protectrices de l’union conjugale, lesquelles ne doivent en principe porter que sur la question de la garde des enfants et non sur celle de l’autorité parentale, à moins que le bien des enfants ne soit en danger (ATF 136 III 353 consid. 3.1, JdT 2010 I 491),
42 - l’attribution exclusive de l’autorité parentale à l’appelante vienne mettre à mal les efforts que l’intimé indique vouloir entreprendre en vue de renouer avec ses enfants. L’appréciation de la première juge ne prête dès lors pas le flanc à la critique en ce qui concerne l’autorité parentale conjointe sur les enfants des parties et l’ordonnance sera confirmée sur ce point.
8.1L’appelante soutient ensuite que le premier juge aurait dû imputer un revenu hypothétique l’intimé dès le 1 er mai 2019. Elle fait d’abord valoir qu’en quittant la Suisse, l’intimé aurait volontairement renoncé à son droit aux prestations de l’assurance perte de gain, puisque celles-ci ont pris fin le 30 avril 2019 en raison de son départ en Algérie. Dès lors qu’il lui appartient de tout mettre en œuvre pour pouvoir continuer à assumer l’entretien de sa famille, il y aurait donc lieu de se fonder sur la situation de l’intimé qui prévalait en Suisse et de considérer qu’il n’aurait pas pleinement mis à profit sa capacité de gain. En effet, il est au bénéfice d’un diplôme de médecin reconnu en Suisse et il lui serait donc effectivement possible de travailler dans ce pays. De surcroît, le fait qu’il ait suivi à Paris, du 18 au 20 avril 2019, une formation continue tendrait à démontrer qu’il n’était pas en incapacité de travail. L’intimé fait pour sa part valoir que le retour auprès de sa famille en Algérie était médicalement nécessaire pour qu’il retrouve une stabilité indispensable à l’amélioration de son état de santé et qu’il n’est actuellement pas en mesure d’exercer une quelconque activité lucrative, compte tenu de son incapacité de travail. Enfin, en ce qui concerne les indemnités perte de gain versées par la [...], il ne les aurait de toutes manières plus perçues depuis le 1 er octobre 2019, puisque les rapports de travail se sont terminés le 30 avril 2019. 8.2Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. De façon générale, plus la situation financière est précaire, plus il apparaît justifié d’imputer un revenu
43 - hypothétique lors du calcul des contributions dues (Sabrina Burgat, Le revenu hypothétique en cas de séparation ou de divorce, Newsletter DroitMatrimonial.ch septembre 2011 ; Juge délégué CACI 15 août 2012/382). Le motif pour lequel le débirentier a renoncé à un revenu, ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet, l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et – cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486) – dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177 ; TF 5A_782/2016 du 31 mai 2017 consid. 5.3). Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015 du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_ 20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b).
44 - 8.3En l’espèce, l’intimé a quitté la Suisse au mois de mai 2019 pour retourner vivre auprès des siens en Algérie. Il est suivi par le Dr [...], spécialiste en neuropsychiatrie, lequel a attesté que ce retour était médicalement nécessaire pour que son patient retrouve auprès des siens la stabilité indispensable à l’amélioration de son état de santé. Son incapacité de travail est de 100% depuis le 1 er août 2019. Il a auparavant été dans l’incapacité de travailler en Suisse depuis le 9 juillet 2018, à des taux variables, avec une brève reprise du travail à temps complet du 7 août au 6 septembre 2018. Il se trouvait en arrêt de travail total depuis le 15 octobre 2018 lorsqu’il a quitté la Suisse début mai 2019. L’appelante met en doute la nécessité pour l’appelant de transférer son domicile en Algérie en raison de ses problèmes de santé. Le fait qu’il ait complété sa formation en France à l’époque où il invoquait déjà de tels problèmes de santé n’apparaît cependant pas décisif, compte tenu du fait que cette formation n’a duré que trois jours. Si son choix de quitter la Suisse, et par là-même de s’éloigner de ses enfants, interpelle, il n’en reste pas moins que la nécessité de rentrer en Algérie auprès des siens est attestée par le médecin psychiatre qui le suit actuellement, ce qui apparaît suffisant au stade des mesures protectrices de l’union conjugale. Par ailleurs, il est vraisemblable qu’il habite à [...], les arguments et les moyens de preuve invoqués par l’intimé pour réfuter les doutes de l’appelante apparaissant pertinents, et qu’il souffre d’une incapacité de travail. Compte tenu du nombre d’habitants à [...] – environ 160'000 – on ne peut en effet déduire du fait que la famille de l’appelante n’ait jamais aperçu l’intimé que celui-ci n’y résiderait pas. En outre, l’intimé a produit un « certificat de résidence » délivré le 2 mai 2019 par les autorités de la ville de [...], dont la teneur a été rectifiée le 2 octobre 2019, attestant qu’il résidait dans cette ville depuis le 2 mai 2019. Même si les informations contenues dans le premier certificat de résidence s’avèrent inexactes et qu’elles ont de fait été corrigées dans le second certificat, cela ne permet pas encore de retenir qu’il s’agirait d’un document de complaisance comme l’allègue l’appelante. Ce n’est pas parce que la mère de l’appelante est parvenue à faire légaliser une
45 - déclaration par laquelle elle attestait héberger sa fille à son domicile de [...] que les informations contenues dans le « certificat de résidence » délivré par les autorités de cette ville seraient fausses. Enfin, les problèmes de santé de l’intimé apparaissent bien antérieurs à son départ en Algérie puisque l’intimé se trouvait en arrêt maladie depuis plus de huit mois lorsqu’il a quitté la Suisse début mai 2019, de sorte qu’il apparaît vraisemblable que cette incapacité médicale, attestée en outre depuis le 1 er août 2019 par un médecin de [...], ait perduré durant les mois de mai à juillet 2019. Il s’ensuit que c’est à juste titre que le premier juge a retenu qu’à compter du 1 er mai 2019, l’intimé n’était pas en mesure d’exercer une activité lucrative, compte tenu de son incapacité de travail, de sorte qu’il n’y avait pas lieu de lui imputer un revenu hypothétique. Le grief de l’appelante s’avère ainsi mal fondé sur ce point.
9.1En conclusion, l’appel de A.S.________ doit être partiellement admis dans le sens des considérants qui précèdent, celui de B.________ étant rejeté. 9.2 9.2.1Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais – soit les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. Le tribunal peut au demeurant s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC).
L’épouse obtient finalement entièrement gain de cause en ce qui concerne la garde de fait des enfants et partiellement gain de cause s’agissant des contributions d’entretien dues en faveur de la famille. Elle perd en revanche sur la question de l’attribution exclusive de l’autorité parentale. Quant au mari, il obtient entièrement gain de cause en ce qui concerne les montants déjà versés en faveur des siens et partiellement
En l’espèce, Me Anne-Claire Boudry, conseil d’office de l’épouse, a indiqué avoir consacré 24,58 heures à la procédure d’appel. Ce décompte peut être admis, hormis le temps consacré à la préparation de
47 - l’audience (2h.30) qui apparaît excessif, vu sa connaissance du dossier de première instance et les opérations préalablement effectuées dans ce dossier. Il sera en conséquence admis à concurrence d’une heure de travail, de sorte que le temps consacré par Me Boudry à son mandat sera pris en compte à raison de 23 heures. Il convient dès lors d’arrêter son indemnité à 4'140 fr., plus 120 fr. à titre de forfait de vacation et 82 fr. 80 à titre de débours forfaitaires (art. 3 bis RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.03]), TVA (7,7%) par 334 fr. 40 en sus, soit une indemnité totale arrondie à 4'677 francs. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais de justice et de l’indemnité au conseil d’office provisoirement laissés à la charge de l’Etat. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel de A.S.________ est partiellement admis. II. L’appel de B.________ est rejeté. III. L’ordonnance est réformée aux chiffres III, VIII et XIX de son dispositif et complétée par l’ajout des chiffres IIIbis et VIII bis comme il suit : III.dit que A.S.________ pourra entretenir des relations personnelles avec ses enfants B.S., né le [...] 2014, et C.S., né le [...] 2016, par le biais d’un contact téléphonique avec contact visuel ou d’un autre média direct, qui, sauf meilleure entente entre les
48 - parties, seront exercées une fois par semaine durant trente minutes ; IIIbis. dit qu’ordre est donné à B.________ de transmettre, dans un délai de quinze jours dès l’entrée en force du présent arrêt, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP, un numéro de téléphone, voire l’adresse d’un autre média direct, où les enfants sont joignables et que cette communication se fera par l’intermédiaire des conseils des parties ; VI.astreint A.S., pour les pensions dues pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris, à contribuer à l’entretien de son fils B.S., né le [...] 2014, par le versement d’un montant mensuel de 1'930 fr. (mille neuf cent trente francs), allocations familiales en sus, payable en mains de B., sous réserve de ce qui est prévu au chiffre VIIIbis ci- dessous ; VII.astreint A.S., pour les pensions dues pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris, à contribuer à l’entretien de son fils C.S., né le [...] 2016, par le versement d’un montant mensuel de 2'250 fr. (deux mille deux cent cinquante francs), allocations familiales en sus, payable en mains de B., sous réserve de ce qui est prévu au chiffre VIIIbis ci-dessous ; VIII.astreint A.S.________, pour les pensions dues pour les mois de novembre 2018 à avril 2019 y compris, à contribuer à l’entretien de son épouse, par le versement d’un montant mensuel de 3’250 fr. (trois mille deux cent cinquante francs), payable en ses
49 - mains, sous réserve de ce qui est prévu au chiffre VIIIbis ci-dessous ; VIIIbis. dit que pour la période de novembre 2018 à avril 2019, A.S.________ s’est acquitté d’un montant total de 35'050 fr. 10 (trente-cinq mille cinquante francs et dix centimes) à titre de contribution d’entretien en faveur des siens et que les pensions allouées aux chiffres VI à VIII ci-dessus le sont sous déduction d’un montant total de 35'050 fr. 10 déjà réglé ; XIX.dit que les dépens sont compensés ; L’ordonnance est pour le surplus confirmée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’400 fr. (mille quatre cents francs), sont mis par 700 fr. (sept cents francs) à la charge de l’appelant A.S.________ et laissés provisoirement à la charge de l’Etat par 700 fr. (sept cents francs) pour l’appelante B.. V. L’indemnité d’office de Me Anne-Claire Boudry, conseil de l’appelante B., est arrêtée à 4'677 fr. (quatre mille six cent septante-sept francs), TVA et débours compris. VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés. VIII. L’arrêt est exécutoire.
50 - Le juge délégué : La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Mes Manon Stirnimann et Christian Bettex (pour A.S.), -Me Anne-Claire Boudry (pour B.) , et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, -Service de protection de la jeunesse, Office régional de protection des mineurs du Centre. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
51 - La greffière :