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TRIBUNAL CANTONAL
TD12.048068-131680
TD12.048068-131752
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 176 al. 1 ch. 1, 176 al. 3 et 179 al. 1 CC
Statuant à huis clos, à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral du
16 avril 2014, sur les appels interjetés par A.G., à Lausanne,
requérante, et B.G., à St-Sulpice, intimé, contre l’ordonnance de
mesures provisionnelles rendue le 21 août 2013 par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause en divorce
divisant les appelants entre eux, le Juge délégué de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal voit :
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2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 août 2013,
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne (ci-après :
le Président du Tribunal d’arrondissement) a attribué la garde des enfants
C.G., née le [...] 2006, et D.G., né le [...] 2009,
conjointement à la requérante A.G.________ et à l’intimé B.G., le
domicile légal des enfants étant situé chez la requérante (I), dit que la
garde partagée sur les enfants C.G. et D.G.________ est exercée
une semaine sur deux, du lundi soir à la sortie de l’école jusqu’au lundi
matin de la semaine suivante au début de l’école, le parent gardien durant
la semaine ramenant les deux enfants à l’école pour le début de la journée
(II), dit que les deux enfants resteront scolarisés dans l’établissement
scolaire [...] qui les accueillent actuellement (III), dit que chaque partie
assumera l’entier des frais d’entretien de C.G.________ et D.G.________ pour
la période pendant laquelle elle les a sous sa garde et que toute dépense
sortant de l’entretien usuel durant la période de garde et décidée en
commun par les parents, tels que les frais d’une intervention médicale non
pris en charge par les assurances, les camps des enfants imposés par
l’école et tous les frais extraordinaires qu’imposera la situation des
enfants, sera supportée à raison d’une moitié par chacun des parents (IV),
dit que la requérante et l’intimé entreprendront auprès du Dr [...], 1006
Lausanne, ou à son défaut le Dr [...], 1800 Vevey, toute mesure de
médiation ainsi que toute mesure thérapeutique visant au rétablissement
du dialogue et de la confiance entre eux (V), réglé la répartition des
vacances scolaires des enfants C.G.________ et D.G.________ entre les
parties jusqu’à la rentrée 2015-2016 (VI), rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (VII), dit que les frais judiciaires de la procédure
provisionnelle, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la requérante
par 2'500 fr. et à la charge de l’intimé par 500 fr. (VIII) et déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire (IX).
En droit, le premier juge a retenu que les enfants étaient
attachés de manière égale à leurs deux parents et qu’aucun motif ne
justifiait de s’écarter du rapport d’expertise du Service universitaire de
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3 -
psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent (ci-après : SUPEA) et de son
complément, de sorte que leur intérêt, pris en considération de manière
primordiale et dicté par la stabilité de leur développement psychique et
affectif, paraissait mieux préservé par l’instauration d’une garde alternée.
Dès lors, il a estimé que l’absence de consentement de la mère pour la
mise en place d’une telle garde ne saurait, en l’absence de fondement réel
et prouvé, prédominer sur l’intérêt des enfants et qu’il en allait de même
s’agissant de l’attribution exclusive du droit de garde au père, laquelle
paraissait actuellement peu adéquate. Retenant que les deux parents
disposaient de capacités éducatives équivalentes et que l’intérêt des
enfants était de pouvoir bénéficier d’une semaine structurée sans avoir à
subir de changement au cours de celle-ci, le premier juge a mis en place
une alternance de garde hebdomadaire et ordonné que les enfants
demeurent scolarisés dans leur établissement scolaire actuel. Afin que
l’intérêt personnel des enfants ne soit pas détourné dans le but d’assouvir
d’éventuelles rancoeurs parentales, il a accompagné l’exercice de la garde
alternée d’une médiation à visée thérapeutique, afin de rétablir le
dialogue et la confiance entre les parents. Quant aux questions
pécuniaires, le premier juge a retenu que la mère travaillait à 40 % pour
un revenu brut de 3'000 fr., mais qu’elle pouvait augmenter son taux
d’activité, et que le père travaillait à 70 % pour un revenu brut de 4'500
fr., si bien que chaque parent pouvait assumer l’entier des frais d’entretien
des enfants durant leur période de garde respective, à l’exception des
dépenses sortant de l’entretien usuel qui seraient partagées par moitié.
Rappelant enfin que l’épouse avait obtenu la jouissance du domicile
conjugal par voie de mesures protectrices de l’union conjugale moyennant
la prise en charge de toutes les charges y afférentes, le premier juge a
considéré qu’il n’y avait aucune raison de reconsidérer cette question au
stade des mesures provisionnelles, laquelle relevait désormais de la
liquidation du régime matrimonial.
B.a) Par acte du 23 août 2013, assorti d’une demande d’effet
suspensif, A.G.________ a fait appel de cette ordonnance en prenant, sous
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
-
4 -
« Préalablement :
I.- Accorder l’effet suspensif.
Principalement :
II.- Admettre le recours.
III.- Réformer l’Ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne le 21
août 2013 en ce sens que les chiffres I à IX sont remplacés par
les chiffres suivants :
I.-Dire que la garde sur les enfants C.G., née le [...]
2006, et D.G., né le [...] 2009, reste confiée à leur
mère A.G..
II.-Dire que B.G. bénéficiera d’un droit de visite sur ses
enfants comme suit :
-
un week-end sur deux, du vendredi 18 h au dimanche à
18 heures ;
-
la moitié des vacances scolaires ;
-
alternativement les jours de fête, particulièrement
Pâques, Pentecôte, Noël et Nouvel an.
III.- Dire que B.G.________ contribuera à l’entretien des siens par
le régulier versement, le premier de chaque mois en mains
de A.G., de la somme de CHF 5'600.-- dès et y
compris le 1
er
décembre 2012, allocations familiales
éventuelles en sus.
IV.- La contribution d’entretien fixée au chiffre I ci-dessus est
indexée le 1
er
janvier de chaque année, la première fois le
1
er
janvier 2014 sur la base de l’indice des prix à la
consommation au 30 novembre précédent, l’indice de
référence étant celui en vigueur au jour du jugement à
intervenir.
V.- Dire que les charges de l’ex-domicile conjugal sis à [...] sont
prises en charge par B.G., subsidiairement sont
prises en charge par moitié par chacun des époux depuis le
1
er
décembre 2011.
VI.- Rejeter toutes autres ou plus amples conclusions.
-
5 -
Subsidiairement :
IV.- Admettre le recours.
V.- Annuler l’Ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne le 21
août 2013 et renvoyer la cause auprès de l’autorité de première
instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants de
l’Arrêt à intervenir. »
b) Par décision du 23 août 2013, le Juge délégué de la Cour
d’appel civile (ci-après : le Juge délégué) a admis l’effet suspensif au motif
que le risque d’un préjudice difficilement réparable pour les enfants
C.G.________ et D.G.________ était suffisamment démontré et qu’il se
justifiait de suspendre, jusqu’à droit connu sur l’appel, le système de
garde alternée prévue dans l’ordonnance attaquée.
Par télécopie et courrier du même jour, B.G.________ a requis
du Juge délégué qu’il rapporte sa décision arguant que c’était la décision
d’effet suspensif de l’autorité d’appel – et non celle du premier juge – qui
risquait de porter un préjudice difficilement réparable aux enfants.
Le 23 août 2013, le Juge délégué a répondu qu’il maintenait sa
décision accordant l’effet suspensif à l’appel.
c) Dans sa réponse du 27 septembre 2013, B.G.________ a
conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
d) Par acte du 2 septembre 2013, B.G.________ a également
fait appel de l’ordonnance du 21 août 2013 et pris, sous suite de frais et
dépens, les conclusions suivantes :
« I. Admettre l’appel.
II.Réformer l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
le 21 août 2013 en ce sens que les chiffres I à V sont modifiés
comme suit :
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6 -
I.La garde sur les enfants C.G., née le [...] 2006, et
D.G., né le [...] 2009, est attribuée à leur père,
B.G..
II. La mère, A.G., bénéficiera d’un large droit de visite
fixé à dires de justice, mais encadrant un week-end pour
minimiser la fréquence des changements de lieu de vie sur
les 15 jours de roulement, et avec un échange à l’école.
III. La mère, A.G., contribuera à l’entretien de ses
enfants par le versement, le 1
er
de chaque mois, dès et y
compris le 1
er
septembre 2013, d’une contribution
d’entretien fixée à dires de justice, allocations familiales en
sus. Elle versera dans l’intervalle un acompte de CHF 600.-
par mois au père pour l’entretien des siens.
IV. Dire que les enfants auront désormais leur domicile légal
chez leur père B.G..
V. [vacat].
III.Réformer l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par
le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
le 21 août 2013 en ce sens que le chiffre VIII est modifié
comme suit :
VIII.Dire que les frais judiciaires de la présente procédure
provisionnelle, arrêtés à CHF 3'000.00 (trois mille francs)
sont mis à la charge de la requérante par CHF 3'000
(trois mille francs) et dit que ces frais suivent le sort de
la cause au fond.
IV.Confirmer l’ordonnance entreprise pour le surplus. »
Par courrier du 30 septembre 2013, B.G.________ a renouvelé
les mesures d’instruction requises à l’appui de son appel du 2 septembre
Dans sa réponse du 27 septembre 2013, A.G.________ a conclu,
sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
-
7 -
C.Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance attaquée, complétée par les pièces du dossier et les
déclarations des parties lors des audiences des 8 octobre 2013 et 14 août
2014 :
1.A.G., née [...] le [...] 1975, et B.G., né le [...]
1976, ressortissants [...], se sont mariés le [...] 2005 à Lausanne. Deux
enfants sont issus de cette union : C.G., née le [...] 2006, et
D.G., né le [...] 2009.
Tous deux médecins dentistes, les époux travaillaient, du
temps de la vie commune, comme associés au sein du J.SA.
A.G. en était l’administratrice secrétaire et réalisait un salaire
mensuel net de 6'336 fr. pour une activité à mi-temps. En qualité
d’administrateur président, B.G.________ réalisait un revenu mensuel net
de 12'739 fr. à plein temps. Les enfants C.G.________ et D.G.________
fréquentaient respectivement un établissement scolaire et une crèche
privés. La famille vivait à [...], dans une villa dont les époux sont
copropriétaires.
2.B.G.________ a quitté le domicile conjugal fin mai 2010. Il s’est
installé dans un studio meublé à Lausanne, puis a emménagé au 1
er
juillet
2010 avec sa compagne dans un spacieux appartement à Pully et ensuite
dans l’appartement de cinq pièces que celle-ci possède à St-Sulpice en
août 2012.
A.G.________ est restée avec les enfants dans la villa conjugale,
puis a déménagé à Lausanne au 1
er
décembre 2011 dans un appartement
de trois pièces et demi, à [...]. Pour des raisons financières, les enfants ont
été inscrits à l’école/crèche publique [...] [...] au printemps 2011, puis à
celle de Lausanne ensuite du déménagement. Ils sont actuellement
scolarisés au Collège de [...], proche du domicile de leur mère. La Banque
[...] a résilié les contrats de prêts relatifs au domicile conjugal [...] et a
entamé une poursuite en réalisation de gage immobilier.
-
8 -
3.A.G.________ a déposé une requête de mesures protectrices de
l’union conjugale le 3 juin 2010.
Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale
du 6 juillet 2010, le Président du Tribunal d’arrondissement a autorisé les
époux à vivre séparés pour une durée indéterminée (I), attribué la
jouissance du domicile conjugal à l'épouse, à charge pour elle d’en
assumer les charges hypothécaires et les autres frais (II), confié la garde
des enfants à leur mère (III), dit qu’à défaut d’entente entre les parties, le
père aurait les enfants auprès de lui une fin de semaine sur deux, du
vendredi à 18 heures au dimanche à 18 heures, ainsi que chaque mercredi
de midi au lendemain à midi, à charge pour lui d’aller les chercher là où ils
se trouvent et de les y ramener (IV), dit le père contribuera à l'entretien
des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle de 5'630 fr.
dès et y compris le 1
er
juin 2010 (V), dit que les époux sont désormais
soumis au régime de la séparation de biens avec effet au 1
er
juillet 2010
(VI), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) et déclaré
l’ordonnance, rendue sans frais ni dépens, immédiatement exécutoire
nonobstant recours ou appel (VIII).
Relevant que la requérante s’était toujours principalement
occupée des enfants durant la vie commune, le premier juge a considéré
qu’il paraissait opportun de confier leur garde à la mère, élément de
stabilité pour les enfants qui en avaient grandement besoin. Il a retenu
que le père travaillait à 100 % pour un salaire net de 12'739 fr. et la mère
à 50 % pour un salaire net 6'336 francs.
4.B.G.________ a été licencié avec effet immédiat par son épouse
le 15 septembre 2010. En novembre 2010, il a retrouvé un emploi en tant
que salarié au sein du cabinet médical K.Ltd Sàrl.
5.Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
4 novembre 2010, B.G. a notamment conclu à ce que la garde des
enfants lui soit confiée, sous réserve d’un droit de visite en faveur de la
mère identique à celui qui était le sien jusqu’alors, et à ce que A.G.________
-
9 -
contribue à l’entretien des enfants. Dans l’hypothèse où la garde des
enfants devait être confiée à la mère, il a conclu à l’extension de son droit
de visite.
Le 3 décembre 2010, A.G.________ a conclu au rejet de la
requête, subsidiairement à la mise en œuvre d’une expertise
pédopsychiatrique des enfants notamment.
Lors de l’audience de mesures protectrices de l’union
conjugale du 6 décembre 2010, les époux sont convenus de mettre en
œuvre une expertise pédopsychiatrique des enfants, le mandat étant
confié au SUPEA, avec pour mission de faire toute proposition quant à
l’attribution de la garde des enfants et aux modalités d’exercice du droit
de visite. Dans l’attente du rapport d’expertise, le père a renoncé à
solliciter la garde des enfants. La convention a été ratifiée séance tenante
par le Président du Tribunal d’arrondissement pour valoir prononcé partiel
de mesures protectrices de l’union conjugale,
Par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale
du 19 janvier 2011, le Président du Tribunal d’arrondissement a
notamment dit que le père contribuera à l'entretien des enfants par le
régulier versement d'une pension mensuelle de 1'500 fr. dès le
1
er
novembre 2010, allocations familiales éventuelles non comprises et
dues en sus, (II), libéré le père de toute contribution d’entretien en faveur
de son épouse dès le 1
er
novembre 2010 (III) et dit qu’à défaut d’entente,
le père pourra avoir ses enfants un week-end sur deux du vendredi 18h00
au dimanche 18h00, les semaines sans week-end du mercredi 8h00 au
jeudi 18h00 et les semaines avec week-end du mercredi 8h00 à 18h00
(IV).
Le premier juge a retenu que le père annonçait un salaire
mensuel brut de 5'000 fr. depuis le 15 novembre 2010, versé douze fois
l'an, pour une activité à 80 %, mais qu’il s’agissait d’un salaire
manifestement en deçà de sa capacité contributive réelle puisqu’il
disposait d'une clientèle propre dans le cadre de sa précédente activité
-
10 -
qu’il devrait être en état de maintenir et avait repris les deux numéros de
téléphone du J.________SA. Il a donc retenu un revenu mensuel net de
6'000 fr. au moins et, partant, une contribution d’entretien de 1'500 fr.
(6'000 fr. x 25 %).
6.La faillite de la société J.________SA a été prononcée le 3 février
7.Chaque époux a fait appel de l’ordonnance du 19 janvier 2011.
Lors de l’audience d’appel du 21 mars 2011, les parties se sont entendues
partiellement afin de mettre en vente la maison [...] dans le délai d’une
année pour un prix minimum compris entre 2'000'000 fr. et 2'100'000 fr.,
de consigner le solde du prix de vente sous déduction des frais et des
intérêts hypothécaires de retard en mains du notaire et de modifier le
droit de visite du père en semaine en ce sens qu’il se déroulerait du
mercredi à 12h00 au jeudi à 18h00.
Par arrêt du 22 mars 2011, le Juge délégué a ratifié la
convention qui précède et rejeté pour le surplus chacun des appels. Il a
confirmé que le père pouvait à moyen terme augmenter ses revenus de
manière à ce qu'ils finissent par correspondre à ceux gagnés avant la
séparation, mais qu’il fallait lui laisser un délai raisonnable pour ce faire,
sachant de plus qu’il n'avait pas disposé de tous les dossiers complets de
ses patients durant la période qui avait suivi la séparation et que le
transfert de ces documents n’était pas achevé. Cela étant, le Juge délégué
a confirmé le revenu mensuel du père à 6'000 fr. et la pension des enfants
à 1'500 fr. par mois.
8.Dans un mémoire de 34 pages du 13 mai 2011 rédigé
principalement à l’attention de ses enfants, B.G.________ a prétendu, entre
autres, que son épouse était inapte à assumer l’autorité parentale (p. 1),
qu’elle n’avait aucun plaisir à s’occuper des enfants, qu’elle n’avait pas la
patience de jouer avec eux, que les enfants étaient isolés socialement (p.
4) et qu’elle représentait un mauvais exemple dans son comportement
civique pour l’éducation des enfants (p. 5).
11.Au cours de l’été 2012, B.G.________ a renoncé à exercer son
droit de visite en semaine, considérant que les changements de lieu de vie
imposés aux enfants allaient à l’encontre de leur intérêt.
12.Le 26 novembre 2012, A.G.________ a déposé une demande
unilatérale en divorce tendant notamment à l’attribution de la garde des
enfants avec droit de visite usuel en faveur du père et au versement d’une
contribution d’entretien pour elle et les enfants. De nombreux actes de
procédure s’en sont suivis, dont la requête de mesures provisionnelles de
A.G.________ du 14 décembre 2012 ayant initié la décision querellée.
13.Le 22 mars 2013, le SUPEA a rendu le complément d’expertise
dont on extrait ce qui suit :
« Discussion
Lors de l’expertise pédopsychiatrique des enfants C.G.________ et
D.G., nous avons pu constater qu’autant Madame
A.G. que Monsieur B.G.________ ont des relations de bonne
qualité avec leurs enfants, des capacités éducatives tout à fait
adéquates et sont aptes à prendre soin des enfants personnellement
et à s’en occuper. Autant Madame que Monsieur peuvent répondre
aux besoins de C.G.________ et de D.G., qu’ils soient affectifs,
éducatifs, intellectuels, physiques et matériels. La capacité
parentale existe chez les deux parents.
C.G. est une fille intelligente qui a des bonnes qualités
relationnelles et qui ne manifeste pas de difficultés de séparation de
ses parents. Elle a des représentations psychiques de ses parents
positives comme figures de référence, présentes, protectrices et
sécurisantes (autant de sa mère que de son père). C.G.________ est
-
14 -
bien renseignée sur les activités qu’elle va faire les prochains jours
avec ses parents et elle semble bien s’organiser dans le contexte
familial actuel avec ses parents séparés, tout en exprimant son désir
de voir tout autant son père que sa mère.
D.G.________ est un garçon intelligent, calme et curieux, qui entre
bien en relation et prend confiance après un temps d’adaptation. Il
peut être rassuré aussi bien par sa mère que par son père.
D.G.________ présente des interactions de bonne qualité (avec une
tonalité affective et implication psychologique adéquates) et des
liens psychologiques proches d’avec chacun de ses parents.
C.G.________ et D.G.________ présentent tous les deux un
développement psychoaffectif dans la norme et manifestent un
attachement sécurisant autant avec leur mère qu’avec leur père
Autant pour C.G.________ que pour D.G., nous n’avons pas
mis en évidence au niveau intrapsychique, des contre-indications à
l’attribution de la garde alternée. Au contraire, autant C.G.
que D.G.________ nous semblent présenter des ressources
psychoaffectives et des capacités pour pouvoir affronter les
changements et les transitions qu’implique une garde alternée entre
leurs deux parents, desquels ils ont besoin pour poursuivre leur
croissance sur le plan affectif, social et intellectuel.
Nous pensons que C.G.________ et D.G.________ ont besoin de pouvoir
compter sur une présence et un soutien régulier et approprié de
leurs parents. Il est de l’intérêt de C.G.________ et D.G.________ qu’ils
puissent maintenir des liens significatifs avec leurs deux parents, ce
qui est important pour un développement harmonieux de leur
personnalité. Le mode partagé permettrait la continuité relationnelle
entre les enfants et chacun de ses parents. Par ailleurs, le fait de
voir les deux parents régulièrement pourrait réduire le sentiment de
perte et d’abandon qui peut éventuellement apparaître chez
certains enfants dont les parents sont séparés.
Lors de l’expertise pédopsychiatrique de C.G.________ et
D.G., même si nous constatons que les parents ont un
discours dénigrant l’un envers l’autre, autant Madame A.G.
que Monsieur B.G.________ nous paraissent avoir la capacité de
favoriser les contacts des enfants avec l’autre parent. En effet,
autant Madame que Monsieur ne concevaient pas que les enfants ne
-
15 -
puissent pas côtoyer l’autre parent. Ils souhaitent favoriser la
relation avec l’autre parent et soutiennent un minimum la fonction
parentale de l’autre, ce qui nous amène à penser qu’une
communication fonctionnelle entre les parents serait possible dans
le scénario d’une garde partagée. Les valeurs familiales de Madame
A.G.________ et de Monsieur B.G.________ sont similaires et leurs
divergences éducatives sont minimales, ce qui pourra contribuer
pour assurer la stabilité des enfants et favoriser la mise en place
d’un mode de garde partagée.
Toutefois, si une situation conflictuelle extrême perdure entre les
parents, les enfants peuvent devenir déstabilisés, confus, voir
désorganisés. Comme nous avons souligné dans le rapport de
l’expertise effectuée, « faire le deuil de la relation de couple et
apprendre un nouveau mode de vie parental demande de l’effort et
de la volonté, mais demeure possible ». Est-ce que les conflits entre
les parents doivent se superposer à l’intérêt des enfants ?
Le conflit étant déjà présent, est-ce que les répercussions chez les
enfants seront nécessairement plus graves en garde partagée que
dans l’actuel mode de garde ? Dans ce sens la garde partagée
obligerait éventuellement les parents à se distancier de leur conflit,
tout en valorisant chacun dans son rôle de parent. Par ailleurs,
malgré les altercations entre leurs parents, C.G.________ et
D.G.________ conservent des très bons liens avec chacun d’eux.
Cependant, si la garde alternée ne peut pas s’exercer dans les
conditions optimales de collaboration et de non conflictualité, est-ce
qu’une assistance à la parentalité pourra être assurée par des
médiations à visée thérapeutique et de guidance parentale ? Dans
ce cas de figure une révision périodique de l’adéquation des
mesures de garde prises lors du dernier jugement pourrait
éventuellement être envisagée suivant l’évolution.
Maître Dubuis signale dans son courrier que, même si les capacités
d’éducation et de soins des parents sont similaires, l’attribution
antérieure de la garde a un poids particulier. En effet, depuis juillet
2010, C.G.________ et D.G.________ sont à la garde de leur mère qui a
la jouissance du domicile conjugal. Depuis cette date, C.G.________ et
D.G.________ sont avec leur père durant les week-ends une semaine
sur deux et tous les mercredis, de midi au lendemain midi.
-
16 -
Forcément que, depuis cette date, les soins journaliers de
C.G.________ et D.G.________ sont assurés majoritairement par
Madame A.G..
Maître Dubuis émet l’hypothèse que le maintien de ce mode de
garde pourrait aller dans le sens d’éviter le risque de mettre en péril
la "stabilité" actuelle des enfants. Toutefois, à notre avis, une
certaine cohérence et prévisibilité pourraient aussi être achevées
dans un mode de garde partagée, en minimisant les effets de la
transition de l’enfant entre les domiciles parentaux.
En ce qui concerne les questions soulevées dans le courrier de
Maître Dubuis, par rapport à l’actuelle compagne de Monsieur
B.G., nous avons uniquement une proposition à faire, à
savoir que sa participation à la vie de C.G.________ et D.G.________ se
poursuive toujours sans forcer les liens d’affection et les lignes
d’autorité.
Formulation des propositions quant à l’attribution de la garde des
enfants
Monsieur le président, vous avez ordonné un complément
d’expertise, nous invitant à répondre aux questions soulevées dans
le courrier du conseil de Madame A.G.________ du 10 février 2012, et
à nous prononcer sur le point de savoir si la garde alternée est la
solution la plus adéquate pour le bien et le sain développement des
enfants.
La capacité parentale de chacun des parents est bien établie, ceux-
ci sont prêts à consacrer le temps et les ressources requises pour le
bien-être de leurs enfants et il n’y a pas de contre-indications
majeures à l’attribution de la garde partagée, notamment au niveau
psychologique et éducatif. En fait, autant pour C.G.________ que pour
D.G.________, nous n’avons pas mis en évidence, au niveau
intrapsychique, quelques contre-indications à l’attribution de la
garde alternée.
L’attribution de la garde des enfants, lors d’une séparation des
parents, est toujours un sujet délicat. Cependant, nous pensons que
le mode alterné permettrait aux enfants de pouvoir compter sur une
présence et un soutien régulier de chacun des deux parents, ce qui
est dans leur intérêt.
-
17 -
Si Madame A.G.________ et Monsieur B.G.________ ne peuvent pas
exercer la garde alternée dans des conditions de collaboration, des
prises en charge à visée thérapeutique et guidance parentale sont
éventuellement à envisager. »
14.Le 28 juin 2013, la directrice de la garderie de [...] à Lausanne
a attesté que l’enfant D.G.________ fréquentait l’établissement depuis le 1
er
janvier 2012, qu’il s’était très bien intégré au sein de la structure, qu’il
était équilibré avec un niveau de langage très avancé pour son âge et
était très apprécié de ses petits camarades. La directrice a également
confirmé que A.G.________ était une maman attentive au bien-être et aux
besoins de ses enfants.
Dans un rapport du 24 janvier 2013, l’enseignant de l’enfant
C.G.________ a indiqué que celle-ci avait bien travaillé durant la première
partie de l’année, qu’elle était autonome dans son travail, qu’elle ne
rencontrait pas de difficultés d’apprentissage, mais que, souvent distraite,
elle devait faire encore un effort pour montrer plus d’intérêt aux leçons
collectives et y participer plus activement.
15.La conciliation tentée au cours de l’audience de mesures
provisionnelles du 2 juillet 2013 a échoué.
Par souci de clarté et au vu des nombreux actes de procédure
versés au dossier, le juge de première instance a exigé des parties qu’elle
déposent un mémoire reprenant l’ensemble des mesures provisionnelles
requises.
Par mémoire du 15 juillet 2013, A.G.________ a conclu à
l’attribution de la garde des enfants C.G.________ et D.G.________ en sa
faveur, au versement par le père d’une part d’une contribution d’entretien
mensuelle de 5'600 fr. pour elle et les enfants dès le 1
er
décembre 2011,
allocations familiales en sus, d’autre part de l’entier des charges de l’ex-
domicile conjugal, subsidiairement de la moitié, depuis le 1
er
décembre
2011.
-
18 -
Par requête de mesures provisionnelles du 15 juillet 2013,
B.G.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions
suivantes :
« Principalement
I.La garde sur les enfants C.G., née le [...] 2006, et
D.G., né le [...] 2009, est attribuée à leur père,
B.G., et ce, au plus tard dès le 20 août 2013.
II. La mère, A.G., bénéficiera d’un large droit de visite fixé à
dire de justice.
III. La mère, A.G., contribuera à l’entretien de ses enfants
par le versement, le 1
er
de chaque mois, dès et y compris le
1
er
septembre 2013, d’une contribution d’entretien fixée à dire
de justice, allocations familiales en sus.
IV. B.G. aura ses enfants auprès de lui durant les vacances
scolaires d’été 2013, en plus des premières dates d’ores et déjà
fixées par ordonnance présidentielle du 21 juin 2013, du samedi
17 août à 18 heures à la rentrée des classes, soit le 26 août
2013, les vacances scolaires ultérieures étant définitivement
fixées selon tableau produit sous pièce 40.
V. La présente décision est immédiatement exécutoire nonobstant
recours ou appel.
Subsidiairement
VI. La garde partagée/alternée sur les enfants C.G., née le
[...] 2006, et D.G., né le [...] 2009, est attribuée
conjointement à leurs père, B.G.________ et mère, A.G.,
et ce au plus tard dès le 20 août 2013.
VII. La garde partagée/alternée sur les enfants C.G., née le
[...] 2006, et D.G.________, né le [...] 2009, est exercée selon les
modalités suivantes :
Chacun des parents aura les deux enfants auprès de lui, à
charge pour lui de s’en occuper seul durant toute la période, une
semaine sur deux, du lundi soir, à la sortie de l’école, jusqu’au
-
19 -
lundi matin de la semaine suivante au début de l’école, le parent
gardien durant la semaine ramenant les deux enfants à l’école
pour le début de la journée.
Les deux enfants resteront scolarisés dans l’établissement
scolaire [...], qui les accueillent actuellement.
VIII.Durant les périodes pendant lesquelles les parents auront les
enfants auprès d’eux, selon les modalités mentionnées sous
chiffre Vll ci-dessus, ils assumeront chacun l’entier des frais
d’entretien de leurs enfants, sans contribution quelconque de
l’autre parent pour la période de garde hebdomadaire.
Toute dépense sortant de l’entretien usuel durant la période de
garde et décidée en commun par les parents, tels que les frais
d’une intervention médicale non pris en charge par les
assurances, les camps des enfants imposés par l’école et tous
frais extraordinaires qu’imposera la situation des enfants, sera
supportée à raison d’une moitié par chacun des parents.
IX. L’exercice de la garde partagée/alternée sur les enfants
C.G., née le [...] 2006, et D.G., né le [...] 2009,
par leur deux parents, est accompagné d’une médiation à visée
thérapeutique, respectivement d’une prise en charge à visée
thérapeutique et guidance parentale, ordre étant donné à
A.G.________ (étant précisé que B.G.________ y consent) d’intégrer
le processus de médiation à visée thérapeutique,
respectivement d’une prise en charge à visée thérapeutique et
guidance parentale, qui sera mis sur pied.
X. Le Dr [...], 1006 Lausanne, à son défaut le Dr [...], 1800 Vevey,
est désigné comme médiateur, respectivement thérapeute, avec
pour mission d’entreprendre toute mesure de médiation, ainsi
que toute mesure thérapeutique visant au rétablissement du
dialogue et de la confiance entre les parents B.G.________ et
A.G..
XI. B.G. aura ses enfants auprès de lui durant les vacances
scolaires d’été 2013, en plus des premières dates d’ores et déjà
fixées par ordonnance présidentielle du 21 juin 2013, du samedi
17 août à 18 heures à la rentrée des classes, soit le 26 août
-
20 -
2013, les vacances scolaires ultérieures étant définitivement
fixées selon tableau produit sous pièce 40. »
La pièce 40, établie par B.G., prévoit un planning de
répartition des vacances des enfants entre les parents jusqu’à la rentrée
2015-2016. Elle a été retenue telle quelle par le premier juge, sous chiffre
VI de la décision entreprise.
Par procédé écrit du 15 juillet 2013, B.G. a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par
A.G..
Le 21 août 2013, le Président du Tribunal d’arrondissement a
rendu la décision dont est appel.
16.Les parties se sont mutuellement dénigrées au cours de
l’audience d’appel du 8 octobre 2013. A nouveau tentée, la conciliation a
échoué.
Par arrêt du 10 octobre 2013, le Juge délégué a rejeté les
appels formés par A.G. (I) et par B.G.________ (II), confirmé
l’ordonnance de mesures provisionnelles du 21 août 2013, sous réserve du
chiffre V qui est annulé (III), dit que les frais judiciaires de deuxième
instance, arrêtés à 1'200 fr. pour l’appelante A.G.________ sont mis à sa
charge (IV), dit que les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à
1'200 fr. pour l’appelant B.G.________ sont mis à sa charge (V), dit que les
dépens de deuxième instance sont compensés (VI) et dit que l’arrêt
motivé est exécutoire (VII).
Le Juge délégué a adhéré à la motivation du premier juge
selon laquelle la garde alternée permettait de mieux préserver l’intérêt
des enfants, malgré l’absence de consentement de la mère, dont le
fondement n’était par ailleurs ni réel ni prouvé. Dès lors que les parents
avaient exposé que les tensions au sein de leur couple et que leurs
difficultés de communication s’étaient grandement apaisées, qu’ils se
-
21 -
reconnaissaient mutuellement des bonnes capacités éducatives et étaient
soucieux du bien-être de leurs enfants, l’intérêt de ceux-ci paraissait
mieux préservé par une garde partagée. La mise en œuvre de ce mode de
garde permettrait ainsi aux enfants de bénéficier de la présence régulière
de chacun de leur parent, de favoriser un développement harmonieux de
leur personnalité, de réduire leurs déplacements et de rassurer les parents
dans leur rôle éducatif. Cela étant, le premier juge a retenu que les
enfants devaient rester dans leur établissement scolaire actuel, près de
l’appartement de leur mère et du lieu de travail de leur père. Enfin, il a
considéré que la médiation préconisée par le premier juge ne pouvait être
imposée aux parties dans la mesure où son succès dépendait de l’accord
des deux participants, laquelle faisait défaut en l’espèce.
17.Par arrêt du 16 avril 2014, le Tribunal fédéral a admis le
recours formé par A.G.________ contre l’arrêt du Juge délégué du 10
octobre 2013, la décision étant annulée et la cause renvoyée à celui-ci
pour instruction et nouvelle décision (1), mis les frais judiciaires, arrêtés à
2'500 fr., à la charge de l’intimé B.G.________ (2) et dit que l’intimé versera
à la recourante la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour la procédure
devant le Tribunal fédéral (3).
Les juges fédéraux ont tout d’abord exposé que la garde
conjointe supposait l’accord des deux parents à ce mode de garde et
consacrait l’intérêt de l’enfant comme critère principal. Ils ont relevé que
la situation de la famille s’était modifiée depuis l’arrêt du Juge délégué du
22 mars 2011, mais qu’ils n’examineraient pas le point de savoir si la
modification des mesures provisoires était fondée dans la mesure où la
recourante ne soulevait pas le grief d’arbitraire sur cette question.
S’agissant du droit de garde des enfants, les juges ont constaté que les
médecins du SUPEA avaient examiné l’intérêt des parents et s’étaient
limités à contrôler la compatibilité du mode de garde conjointe avec le
développement des enfants, de sorte qu’il n’était pas possible de
déterminer quel était l’intérêt supérieur des ceux-ci. Ainsi, en reléguant au
second plan, derrière l’intérêt de chacun des parents, le critère essentiel
du bien-être des enfants et sans autre référence aux autres circonstances
-
22 -
du cas d’espèce, le Juge délégué avait appliqué les règles en matière
d’attribution du droit de garde de manière arbitraire.
18.Les parties ont été invitées à se déterminer sur l’arrêt du
Tribunal fédéral.
Le 6 juin 2014, B.G.________ a conclu, sous suite de frais et
dépens, à la garde alternée des enfants, subsidiairement à ce que la garde
de ceux-ci lui soit attribuée.
Le 17 juin 2014, A.G.________ a conclu à ce que la garde des
enfants lui soit confiée.
19.L’audience d’appel a eu lieu le 14 août 2014. La tentative de
conciliation a échoué. Interpellés sur la question de savoir s’ils
demandaient formellement l’audition des enfants, l’appelante a déclaré
s’y opposer et l’appelant s’en remettre à justice, mais avoir un doute sur
la pertinence de cette mesure. Le Juge délégué a par conséquent renoncé
sur le siège à l’audition des enfants.
A.G.________ a produit le bulletin scolaire de quatrième année
et le bulletin d’examen des cours de piano de l’enfant C.G..
B.G. a produit des correspondances relatives au souhait des
parents de placer l’enfant C.G.________ dans une classe à un seul niveau
pour la prochaine année scolaire (cinquième primaire).
20.Les époux ont été et sont encore parties dans diverses
procédures pénale et civile.
Dans sa réponse du 23 janvier 2014, B.G.________ a indiqué
qu’une enquête pénale était actuellement pendante contre son épouse
pour banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie subsidiairement
diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, soit d’avoir
provoqué la faillite de la société J.________SA (all. 317 et 318). En outre, la
Banque [...] avait d’une part déposé plainte pénale contre inconnu pour
-
23 -
faux dans les titres en relation avec l’octroi d’un prêt à la société
J.SA (all. 320), d’autre part introduit une action civile à l’encontre
des époux en remboursement d’une limite de crédit et des crédits
hypothécaires (all. 322).
Le 14 mai 2014, le Ministère public de l’arrondissement de
Lausanne a ordonné le classement de la procédure pénale ouverte contre
B.G. et A.G.. Selon cette ordonnance, A.G.
reprochait à son époux de l’avoir molestée le 1
er
septembre 2010, de
l’avoir discréditée auprès de tiers, d’avoir effectué des retraits d’argent
non autorisés sur les comptes bancaires privés et professionnels
communs, ainsi que sur les comptes des enfants, de s’être approprié,
respectivement d’avoir vendu sans autorisation des biens de la société
qu’il exploitait avec elle et d’avoir tenté de s’approprier sa clientèle de
manière déloyale. Pour sa part, B.G.________ reprochait à son épouse
d’avoir calomnieusement déposé plainte à son encontre, de l’avoir
discrédité auprès de tiers, d’avoir plus particulièrement trompeusement
jeté le soupçon sur le fait d’avoir commis des attouchements sexuels sur
ses enfants et avoir tenté d’instiguer une doctoresse à établir un certificat
médical mensonger à cet égard, de ne pas s’être conformée aux
ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale des
5 novembre 2010 et 19 janvier 2011, de l’avoir enregistré à son insu lors
d’une conversation survenue le 26 novembre, de s’être appropriée divers
de ses effets et de l’avoir traité de « pute » et de « voleur » le 16
décembre 2010.
Lors de l’audience d’appel du 14 août 2014, A.G.________ a
produit une copie de la demande adressée par B.G.________ à la Chambre
patrimoniale du canton de Vaud du 13 juin 2014 relative à la validité d’un
acte de cautionnement pour un prêt accordé par la Banque [...]. Elle a
aussi produit une copie l’ordonnance de non entrée en matière de
Ministère public de l’arrondissement de Lausanne du 25 juin 2014, selon
laquelle B.G.________ avait déposé plainte contre son épouse pour
calomnie et contre les parents de celle-ci pour calomnie et faux
témoignage.
-
24 -
21.La situation personnelle et financière des époux est la
suivante :
a) A.G.________ est employée à 40 % (17 heures par semaine)
par la société [...] en qualité de médecin-dentiste. Selon les pièces au
dossier, son salaire mensuel brut est de 3'000 francs. Lors de l’audience
d’appel du 14 août 2014, elle a indiqué qu’elle réalisait un salaire mensuel
net de 3'000 fr., de sorte que c’est ce montant qui sera retenu. Elle
entretient une relation sentimentale depuis une année ou deux, mais ne
vit pas en concubinage avec son ami.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Montant de base minimum vital1’350
Montant de base pour les deux enfants800
Loyer, charges comprises2’260
Assurance-maladie appelante340
Assurance-maladie enfants154
Frais de garde enfants 260
Total5’164
Le budget de l’appelante présente ainsi un manco de 2'164 fr.
(3'000 fr. – 5'164 fr.).
b) B.G.________ travaille pour le compte de la société
K.________Ltd Sàrl en qualité de médecin-dentiste. Depuis le 1
er
août 2013,
il a diminué son temps de travail de 80 % à 70 % (29,5 heures par
semaine) afin de pouvoir être plus disponible pour ses enfants surtout
dans l’hypothèse où le droit de garde exclusif sur ceux-ci lui serait attribué
(cf. requête de mesures provisionnelles du 15 juillet 2013, all. 333). Lors
de l’audience d’appel du 14 août 2014, il a tout d’abord affirmé qu’il
travaillait à 60 %, avant de se rétracter et confirmer qu’il travaillait à
70 %. Il a également confirmé qu’il avait baissé son taux d’activité en
anticipant le fait qu’il aurait la garde des enfants de manière plus étendue,
-
25 -
mais qu’il n’entendait pas travailler plus. Il réalise un salaire mensuel net
hypothétique de 10'000 fr. pour une activité à plein temps (cf. infra, let. C,
ch. 6c). Il fait toujours ménage commun avec sa compagne, qui travaille à
60 % en qualité [...].
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Montant de base minimum vital1’200
Droit de visite150
Loyer, charges comprises1’800
Assurance-maladie 352
Total3’502
Le budget de l’appelant présente ainsi un excédent de 6'498
fr. (10'000 fr. – 3'502 fr.).
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de
procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de
mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.01]).
En l'espèce, formés en temps utile par des parties qui ont un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales qui, dans leur dernier état
devant le Tribunal de première instance et capitalisées selon l'art. 92 al. 2
CPC, sont supérieures à 10'000 fr., les appels sont recevables.
-
26 -
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
réf.).
3.a) Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans
retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la
première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la
diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il
appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux
et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(JT 2011 III 43 c. 2 et les réf. citées ; TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c.
4.2.1 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1).
La Cour de céans considère que des novas peuvent être en
principe librement introduits en appel dans les causes régies par la
maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial – mais non des enfants majeurs (CACI 7 juin 2011/113) –, à
tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime
inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43 et les réf.).
b) En l’espèce, l’examen des appels porte notamment sur la
situation d’enfants mineurs, de sorte que toutes les pièces produites par
les parties sont recevables. En outre, il n’y a pas lieu de donner suite à la
requête d’instruction de l’appelant au vu du sort du litige.
-
27 -
4.a) Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale
ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été
ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179
CC, applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al.
1 CPC pour les secondes. Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1
ère
phr. CC, le
juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et
rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées
n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de
mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices
prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, publié
in FamPra.ch 2011 p. 993 ; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; TF
5A_667/2007 du 7 octobre 2008 c. 3.3). Ces mesures ne peuvent être
modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont
changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de
revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est
survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si
les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la
modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être
demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite
injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de
faits importants (ATF 129 III 60 c. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 c.
4.1.2 et réf. ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 c. 3.2 et réf.).
b) En l’espèce, depuis l’ordonnance de mesures protectrices
de l’union conjugale du 21 janvier 2011, confirmée par l’arrêt du 22 mars
2011 du Juge délégué, il est établi que la mère a déménagé [...] à
Lausanne en décembre 2011, que les enfants ont par conséquent changé
d’école/crèche, que le père a emménagé avec sa compagne à St-Sulpice
en août 2012 dans un appartement que celle-ci possède et que le père a
diminué son taux d’activité de 80 % à 70 % au 1
er
août 2013. Il s’agit de
nouveaux éléments de fait essentiels et durables concernant la situation
personnelle et financière des parties et des enfants qui peuvent justifier
une modification des mesures protectrices de l’union conjugale ordonnées.
-
28 -
5.a) A.G.________ soutient que la mise en place d’une garde
alternée ne peut être ordonnée du seul fait de son refus qui repose sur de
réels motifs. En effet, elle fait valoir que le rapport du SUPEA ne tient
compte ni de l’intérêt des enfants ni de l’état désastreux de la capacité de
coopération et de communication entre les époux. Pour sa part,
B.G.________ considère qu’il est possible d’imposer une garde alternée
même en cas d’opposition de la mère et que l’intérêt des enfants va dans
le sens d’une telle garde, dès lors que c’est lui qui est le plus disponible
pour ses enfants, que son épouse a organisé la garde des enfants par des
tiers tous les jours de la semaine, qu’elle ne semble avoir envie de
s’occuper de ses enfants que quelques heures par semaine et que les
enfants ont émis le souhait de voir autant leur père que leur mère.
b) aa) Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée,
lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures
protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est
ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures
protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles
sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT
2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en
matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, Commentaire
Romand, n. 19 ad art. 176 CC ; Verena Bräm, Commentaire zurichois, n.
89 et 101 ad art. 176 CC ; TF 5A_693/2007 du 18 février 2008 ; TF
5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1., in FamPra.ch 2012 p. 817).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale. Il
consiste en la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode
d'encadrement de l'enfant (ATF 128 III 9 c. 4a, rés. JT 2002 I 324). Pour le
surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement
quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant. A ce sujet, on parle aussi
de garde de fait (« faktische Obhut »). La jurisprudence n'opère
généralement pas de distinction entre droit de garde et garde de fait, mais
parle le plus souvent de garde, ce qui recouvre l'ensemble des questions
-
29 -
juridiques qui y sont liées (choix du domicile, soins quotidiens, entretien et
éducation). Lorsque la garde est attribuée à l'un des deux parents, celui
qui participe à l'autorité parentale restreinte partage pour l'essentiel un
droit de co-décision par rapport aux questions les plus importantes pour la
planification de la vie de l'enfant, notamment la question du nom, la
formation générale et professionnelle, le choix de l'éducation religieuse,
les interventions médicales et autres orientations déterminantes, c'est-à-
dire propres à influencer le cours de la vie de l'enfant, comme p.ex. la
pratique d'un sport de haut niveau, le passage de l'école publique à un
enseignement privé ou en cas d'entrée dans un internat ou dans un
établissement strictement confessionnel (ATF 136 III 353 c. 3.2, JT 2010 I
491).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 c. 4.1).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde
ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à
s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même
que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le
-
30 -
choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se
contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la
procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3 ;
ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2; TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
bb) Selon l’art. 296 al. 1 CC, entré en vigueur depuis le 1
er
juillet 2014, l’enfant est soumis, pendant sa minorité, à l’autorité parentale
conjointe de ses père et mère. Le nouveau droit ne prévoit donc plus,
comme l’ancien art. 133 al. 3 CC, la nécessité d’une requête conjointe des
père et mère pour le maintien de l’exercice en commun de l’autorité
parentale après divorce, mais que le juge tient compte de toutes les
circonstances importantes pour le bien de l’enfant, prenant en
considération une éventuelle requête commune des parents et, autant que
possible, l’avis de l’enfant (art. 133 al. 2 CC), précisant que dans le cadre
d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union
conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si
le bien de l’enfant le commande (art. 298 al. 1 CC). Le Conseil fédéral a
précisé que le projet s’abstenait d’imposer aux parents exerçant l’autorité
parentale conjointe un modèle particulier de répartition des rôles et qu’un
parent ne pouvait donc pas déduire du principe de l’autorité parentale
conjointe le droit de pouvoir effectivement s’occuper de l’enfant pendant
la moitié du temps. Ainsi, une garde alternée (ou partagée) ne serait
décidée que s’il s’agissait de la meilleure solution pour le bien de l’enfant
(FF 2011 8315, spéc. 8331).
c) En l’espèce, il convient tout d’abord de noter que le Juge
délégué a renoncé à auditionner les enfants, l’appelante s’y étant opposée
et l’appelant ayant déclaré s’en remettre à justice, mais ayant un doute
quant à la pertinence d’une telle mesure.
Dans son rapport d’expertise du 21 novembre 2011, le SUPEA
a indiqué que l’appelante avait de bonnes compétences éducatives, qu’il
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31 -
n’avait aucune inquiétude concernant son rôle de mère, qu’elle était très
attachée à ses enfants, qu’elle était soucieuse de leur bien-être et qu’elle
leur prodiguait tous les soins nécessaires. Quant au père, il présentait
également de bonnes capacités éducatives et était très attaché à ses
enfants et soucieux de leur bien-être. Dans son rapport complémentaire
du 22 mars 2013, le SUPEA a confirmé que les relations entre les parents
et les enfants étaient bonnes, que les parents avaient des capacités
éducatives adéquates et qu’ils pouvaient tous deux répondre aux besoins
de leurs enfants des points de vue affectif, éducatif, intellectuel, physique
et matériel. Les affirmations de l’appelant selon lesquelles, entre
nombreux autres reproches, l’appelante serait inapte à assumer l’autorité
parentale, n’aurait aucun plaisir à s’occuper des enfants, n’aurait pas la
patience de jouer avec eux, représenterait un mauvais exemple dans son
comportement civique pour leur éducation (cf. supra, let. C, ch. 8) et
n’aurait envie de s’occuper d’eux que quelques heures par semaine (cf.
mémoire d’appel du 2 septembre 2013, all. 45) sont dénigrantes, attitude
que les médecins du SUPEA avaient déjà constatée de la part des deux
parents. Par conséquent, il y a lieu de retenir que les deux parents
disposent de bonnes capacités éducatives, s’occupent de manière
adéquate de leurs enfants et sont soucieux de leur bien-être.
Dans son rapport du 22 mars 2013, le SUPEA a mentionné que
les deux époux ne concevaient pas que les enfants ne puissent pas
côtoyer l’autre parent et souhaitaient favoriser la relation avec l’autre
parent. Le père n’a jamais allégué qu’il ne pouvait pas exercer son droit de
visite de manière régulière. Au contraire, il a renoncé à son droit de visite
durant la semaine, considérant que les enfants changeaient trop souvent
de lieu de vie et que cela leur était préjudiciable. Cela étant, il ne s’agit
pas de déterminer un mode de garde afin d’instaurer une équité entre les
parents et de les légitimer ou de les rassurer dans leur rôle de parent
comme le mentionne le SUPEA, mais de déterminer le mode de garde le
plus favorable aux enfants au vu des circonstances du cas d’espèce,
l’intérêt et les souhaits des parents arrivant au second plan.
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32 -
A l’instar de l’avis des médecins du SUPEA, il est impératif de
protéger les enfants et de leur garantir une stabilité autant que faire se
peut compte tenu de la situation actuelle et c’est en ce sens que le droit
de garde accordé à la mère en juillet 2010 ne doit pas être modifié pour
les raisons qui suivent.
B.G.________ a quitté le domicile conjugal [...] fin mai 2010
alors que l’enfant C.G.________ était âgée de quatre ans et l’enfant
D.G.________ d’à peine une année. Les enfants ont changé d’école deux
fois dans le courant de l’année 2011 (les parents se rejetant mutuellement
la responsabilité de ces changements) et ont déménagé à Lausanne avec
leur mère en décembre 2011. Ils sont pris à partie dans le conflit
relationnel extrêmement aigu qui oppose leurs parents depuis la
séparation (cf. rapport SUPEA du 21 novembre 2011, p. 7), ponctué de
multiples critiques virulentes et dénigrantes, plaintes pénales et autres
actions civiles déposées. Le conflit des parents est plus que jamais
d’actualité, ce que le Juge délégué a pu constater lors de l’audience du 14
août 2014, éminemment tendue et émotionnelle.
Actuellement, les enfants bénéficient enfin d’une situation
stable à Lausanne tant en ce qui concerne leur lieu de vie principal que
leur environnement scolaire. Ils vont bien et aucune mise en danger
physique ou psychique n’a été mise en évidence, justifiant la mise en
place d’une curatelle. Ils vont à l’école de [...] qui se situe à 200 mètres du
domicile de leur mère et les rapports des enseignants sont élogieux et
positifs à leur égard. Dans l’hypothèse d’une garde partagée telle que
demandée par le père, il n’est pas souhaitable que les enfants, qui sont
encore petits, subissent une fois de plus un quelconque changement
géographique dans leurs habitudes. Pour leur bien-être et leur confort, les
enfants doivent pouvoir continuer la routine rassurante qui s’est installée
dans leur vie quotidienne. En outre, l’instauration d’une garde alternée
peut poser des difficultés d’adaptation et créer une instabilité. Il est
encore moins envisageable d’attribuer le droit de garde au père et de
scolariser les enfants à St-Sulpice, alors que ceux-ci ont déjà changé
d’école/garderie deux fois dans le courant de l’année 2011 et ont créé des
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liens sociaux et affectifs durables dans leur environnement actuel. De
plus, outre le fait que la mère s’occupait déjà principalement des enfants
durant la vie commune, il est constant que celle-ci est toujours la plus
disponible pour les enfants, dès lors qu’elle travaille à 50 % et son époux à
70 %. A cela s’ajoute le fait que les enfants n’ont aucun souvenir d’une vie
avec leurs parents et ont toujours connu la vie avec leur mère, situation
qui est ancrée maintenant depuis plus de quatre ans de manière
satisfaisante. Enfin, on relèvera que la mère s’est toujours opposée à
l’instauration d’un mode de garde partagé.
Au stade des mesures provisionnelles et dans l’intérêt bien
compris des enfants, aucun changement dans leur lieu de vie principal et
dans leurs habitudes ne saurait leur être imposé en l’état. Par conséquent,
il y a lieu d’accorder un droit de visite au père en ce sens qu’à défaut de
meilleure entente avec la mère, il aura les enfants un week-end sur deux
du vendredi 18h00 au dimanche 18h00, à charge pour lui d’aller les
chercher là où ils se trouvent et de les ramener auprès de leur mère, et du
mercredi 18h00 au jeudi matin à la reprise de l’école, à charge pour lui
d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les ramener à l’école le jeudi
matin.
Il y a lieu de confirmer la répartition des vacances scolaires
fixée par le premier juge, reprenant in extenso le tableau jusqu’à la
rentrée 2015-2016 produit par le père, ce que les parties ne contestent
par ailleurs pas.
6.a) L’appelante fait valoir que le train de vie de son époux est
supérieur aux revenus qu’il prétend réaliser et que son salaire correspond
en tout cas à celui d’avant la séparation, soit 12'739 fr. net. Elle conclut au
versement d’une pension mensuelle de 5'600 fr., comme retenu dans
l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 juillet
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34 -
b) Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions
d'entretien du droit de la famille – et notamment la contribution pécuniaire
à verser par l'un des conjoints à l'autre dans le cadre de mesures
protectrices de l'union conjugale (art. 176 al. 1 ch. 1 et 163 al. 1 CC ; voir
p. ex. TF 5A_914/2010 du 10 mars 2011) ou de mesures provisoires dans
un procès en divorce (art. 276 al. 1 CPC ; voir p. ex. TF 5A_894/2010 du 15
avril 2011 c. 3.1) – en se fondant, en principe, sur le revenu effectif du
débiteur ; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique
supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu
soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée
de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4 ; ATF 128 III 4 c. 4, JT
2002 I 294 c. 4 et les références citées). La prise en compte d'un revenu
hypothétique ne revêt pas un caractère pénal ; il s'agit simplement
d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en
faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il
l'obtienne afin de remplir ses obligations ; les critères permettant de
déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification
professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail
(ATF 128 III 4 c. 4a ; TF 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1 partiellement
publié aux ATF 129 III 577 ; TF 5A_894/2010 précité c. 3.1 ; TF
5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1 et les références citées).
c) Dans son ordonnance du 19 janvier 2011, le Président du
Tribunal d’arrondissement a considéré que le salaire du père de 5'000 fr.
brut à 80 % était manifestement en deçà de sa capacité contributive réelle
puisqu’il disposait d'une clientèle propre dans le cadre de sa précédente
activité qu’il devrait être en état de maintenir et avait repris les deux
numéros de téléphone du J.________SA. Dans son arrêt du 22 mars 2011, le
Juge délégué a confirmé que le père pouvait à moyen terme augmenter
ses revenus de manière à ce qu'ils finissent par correspondre à ceux
gagnés avant la séparation, mais qu’il fallait lui laisser un délai
raisonnable pour ce faire, sachant de plus qu’il n'avait pas disposé de tous
les dossiers complets de ses patients durant la période qui avait suivi la
séparation et que le transfert de ces documents n’était pas achevé.
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Le délai raisonnable imparti à l’appelant pour augmenter ses
revenus étant désormais écoulé, il faut considérer que celui-ci peut
travailler à plein temps afin de subvenir aux besoins de sa famille. Il sera
retenu un revenu hypothétique net de 10'000 fr. pour une activité salariée
à plein temps, salaire inférieur aux 12'739 fr. qu’il réalisait en tant
qu’indépendant. On ne saurait exiger de la mère qu’elle augmente ses
revenus , dès lors qu’en principe, on ne peut exiger de l’époux qui a la
garde des enfants la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux
de 50 % avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans
révolus, et de 100 % avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF
115 II 6 c. 3c). Enfin, les revenus que chaque époux prétend que l’autre
reçoit de parts ou activités dans diverses sociétés n’ont pas été prouvés,
de sorte qu’il n’en sera pas tenu compte, à l’instar du premier juge.
Le budget de l’appelante présente un manco de 2'164 fr. et
celui de l’appelant un excédent de 6'498 fr. (cf. supra, let. C, ch. 21). Le
total des revenus des époux est de 13'000 fr. (3'000 fr. + 10'000 fr.) et
celui de leurs minima vitaux de 8'666 fr. (5'164 fr. + 3'502 fr.). Leur
disponible de 4'334 fr. (13'000 fr. – 8'666 fr.) devant être partagé à raison
de 60 % pour l’appelante, soit 2'600 fr. 40, et de 40 % pour l’appelant, soit
1'733 fr. 60, il en résulte un montant de 4'764 fr. 40 en faveur de l’épouse,
correspondant à l’addition de la couverture de son manco par 2'164 fr. et
de son solde disponible par 2'600 fr. 40. Il y a par conséquent lieu de
retenir que l’appelant est en mesure de contribuer à l’entretien de sa
famille par le régulier versement d’un montant de 4'750 fr. par mois,
allocations familiales en sus, payable d’avance le premier de chaque mois
en mains de son épouse, dès le 1
er
septembre 2014.
7.Enfin, si la médiation ordonnée par le premier juge est certes
souhaitable et grandement recommandée, elle ne saurait toutefois être
imposée aux parties dans la mesure où le succès d’une telle démarche
dépend de l’adhésion des deux participants, laquelle fait en l’espèce
défaut.
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8.a) Il s’ensuit que l’appel de B.G.________ doit être rejeté, celui
de A.G.________ partiellement admis et le jugement attaqué réformé dans
le sens des considérants qui précèdent.
b) Les frais de première instance, arrêtés à 3'000 fr., sont mis
à la charge de B.G., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ces frais
suivront le sort de la cause au fond.
c) Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à
1’200 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre
2010; RSV 270.11.5]) pour l’appelante et mis à la charge de l’appelant, qui
succombe (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires de deuxième instance
sont arrêtés à 1'200 fr. pour l’appelant.
L’appelant doit verser à l'appelante la somme de 5’000 fr. à
titre de dépens de deuxième instance (art. 7 al. 1 TDC [tarif du 23
novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6]), ainsi que le
montant de 1’200 fr. à titre de restitution d'avance de frais de deuxième
instance (art. 111 al. 2 CPC).
Par ces motifs,
le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel de B.G. est rejeté.
II. L’appel de A.G.________ est partiellement admis et la décision
de première instance réformée comme il suit :
I.attribue la garde des enfants C.G., née le [...] 2006, et
D.G., né le [...] 2009, à A.G..
II.dit qu’à défaut de meilleure entente entre les parents,
B.G. aura les enfants un week-end sur deux du
vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, à charge pour lui
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37 -
d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les ramener
auprès de leur mère, et le mercredi de 18h00 au jeudi matin à
la reprise de l’école, à charge pour lui d’aller les chercher là où
ils se trouvent et de les ramener à l’école le jeudi matin.
III.dit que la répartition des vacances scolaires des enfants
C.G.________ et D.G.________ entre les parties s’effectuera
comme suit jusqu’à la rentrée 2015-2016 :
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38 -
IV.dit que B.G.________ contribuera à l’entretien des siens par le
versement, allocations familiales en sus, de la somme de 4'750
fr. (quatre mille sept cent cinquante francs), payable d’avance
le premier de chaque mois en mains de A.G., dès le
1
er
septembre 2014.
V.dit que les frais judiciaires de la présente procédure
provisionnelle, arrêtés à 3'000 fr. (trois mille francs), sont mis à
la charge de B.G. et que ces frais suivront le sort de la
cause au fond.
VI.rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
VII. déclare la présente ordonnance immédiatement exécutoire.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 1'200
fr. (mille deux cents francs) pour l’appelante A.G.________ et à
1'200 fr. (mille deux cents francs) pour l’appelant B.G..
IV. L’appelant B.G. doit verser à l'appelante A.G.________ la
somme de 5’000 fr. (cinq mille francs) à titre de dépens de
deuxième instance, ainsi que le montant de 1’200 fr. (mille
deux cents francs) à titre de restitution d'avance de frais de
deuxième instance.
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39 -
V. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Alain Dubuis (pour A.G.)
-Me Nicolas Rochani (pour B.G.)
Le Juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne
La greffière :
