1105 TRIBUNAL CANTONAL TD13.028643-151624 542 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 19 octobre 2015
Composition : M. C O L O M B I N I , juge délégué Greffière :Mme Saghbini
Art. 179 al. 1 CC ; 276 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par B.Z., à Lausanne, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 11 septembre 2015 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l'appelant d’avec H., à Lausanne, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance du 11 septembre 2015, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 30 juin 2015 par B.Z.________ (I), arrêté les frais judiciaires à 950 fr. pour le requérant et les a laissés à la charge de l'Etat (II), dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire était, dans la mesure de l'art. 123 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272), tenu au remboursement de ces frais mis à la charge de l'Etat (III), dit que B.Z.________ verserait à H.________ (ci-après : H.) la somme de 4'000 fr. au titre de dépens (IV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V) et déclaré cette ordonnance immédiatement exécutoire (VI). En droit, après avoir réexaminé la situation financière des parties, le premier juge a considéré qu'aucun élément nouveau ni modification essentielle, durable et pertinente n’étaient établis, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de modifier la contribution d'entretien allouée dans la précédente ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014. S'agissant de la question de la forme de cette contribution d'entretien, le magistrat a en outre retenu que sa fixation, sans distinction de la part revenant au conjoint de celles revenant aux enfants, était conforme au droit fédéral et devait être confirmée ; il a précisé au surplus que cet élément ne constituait pas non plus un fait nouveau, dès lors que B.Z. n'avait pas contesté cette manière de procéder dans la procédure d'appel consécutive à l’ordonnance de mesures provisionnelles précédente. B.Par acte du 25 septembre 2015, B.Z.________ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme du chiffre II du dispositif en ce sens qu'il contribue désormais à l'entretien de chacun de ses enfants T.________ et Q.________ par le régulier versement d'une pension mensuelle qui
3 - n'excédera pas la somme de 1'000 fr. par mois, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de H., dès le dépôt de sa requête du 30 juin 2015 (II) et que l'intégralité des frais judiciaires de première et de deuxième instances soient mis à la charge de l'intimée, cette dernière étant condamnée au versement de dépens en sa faveur, dont la quotité était laissée à l'appréciation de l'autorité d'appel (III). Très subsidiairement, il a conclu à l'annulation de l'ordonnance, la cause étant renvoyée à l'autorité de première instance pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants (IV). En tout état de cause, il a conclu à la réforme des chiffres II et IV de l'ordonnance du 11 septembre 2015 en ce sens qu'il soit libéré du paiement des frais judiciaires et de tous dépens envers l'intimée. A titre de mesures d'instruction, l'appelant a requis la réaudition de D.Z. en qualité de témoin. Il a en outre sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel Par avis du 5 octobre 2015, le Juge de céans a dispensé en l’état l’appelant de l’avance de frais, tout en précisant qu’il serait statué ultérieurement sur la demande d’assistance judiciaire. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer. C.Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1.B.Z., né le [...] 1955, et H., née le [...] 1977, se sont mariés le 27 août 2010 à Lausanne. Deux enfants sont issus de cette union :
T.________, né le [...] 2006 ;
Q., née le [...] 2010. B.Z. a également deux enfants majeurs d’un premier lit, D.Z., née en 1978, et C.Z., né en 1985.
4 - Un troisième enfant, V., est né le [...] 2013 de sa relation d’avec sa nouvelle compagne R., avec laquelle il fait ménage commun depuis le mois de mars 2012. 2.B.Z.________ et H.________ vivent séparés depuis le 1 er juillet
3.1Le 2 juillet 2013, B.Z.________ a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, qu’il a complétée le 31 octobre suivant. 3.2Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 29 novembre 2013, B.Z.________ a requis de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne que la convention des mesures protectrices de l’union conjugale du 29 mars 2012 soit modifiée en ce sens que la contribution due pour chacun des enfants soit fixée à 500 fr. par mois, allocations familiales versées en sus, dès le 1 er décembre 2013, respectivement dès le 1 er janvier 2014, et qu’aucune contribution
5 - d’entretien ne soit due en faveur de H.. La requête superprovisionnelle a été rejetée par décision du 2 décembre 2013. Par requête des mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 4 décembre 2013, B.Z. a requis de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne l’attribution de l’autorité parentale et de la garde sur ses enfants, le droit de visite de la mère s’exerçant sous surveillance à raison d’un après-midi par semaine jusqu’à ce qu’une expertise détermine l’abstinence à l’alcool de l’intimée et sa capacité à s’occuper des enfants. La requête superprovisionnelle a été rejetée par décision du 13 décembre 2013. Dans ses déterminations écrites du 17 décembre 2013, H.________ a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions provisionnelles prises par B.Z.________ les 29 novembre et 4 décembre 2013. Elle a encore conclu, reconventionnellement, notamment que la contribution d’entretien mise à la charge de ce dernier soit fixée à 9'000 fr. par mois, avec effet au 1 er janvier 2013. Le 20 décembre 2013, B.Z.________ a conclu au rejet des conclusions reconventionnelles prises par H.. A l’audience de mesures provisionnelles du 8 janvier 2014, les parties ont signé une convention partielle concernant la garde de T. et de Q.. Elles ont en outre convenu de confier un mandat d’évaluation au Service de protection de la jeunesse (SPJ) s’agissant de leurs enfants. 3.3Les parties n’ayant pas trouvé un accord pour le reste, une ordonnance de mesures provisionnelles a été rendue le 3 avril 2014 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne, ratifiant la convention passée à l’audience du 8 janvier 2014 et astreignant B.Z. à contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 5'500 fr., payable en mains de H.________, dès et y compris le 1 er janvier 2014.
6 - Considérant qu’il se justifiait de réexaminer les charges et revenus des parties afin de tenir compte des circonstances nouvelles, soit du fait que B.Z.________ était devenu père de l’enfant V.________, la magistrate a retenu, pour calculer la contribution précitée, les éléments suivants :
B.Z.________ percevait un salaire mensuel net de 9'315 fr. pour son activité d'ostéopathe à temps plein auprès de la J.________Sàrl. Comme il était également associé unique et propriétaire économique de J.Sàrl, il convenait d’ajouter à ses revenus une participation au bénéfice de sa société ; le bénéfice net se montant à 129'189 fr. 27 pour l’année 2012 et, selon le bilan intermédiaire, à 97'797 fr. 43 pour l’année 2013, un montant mensuel de 6'600 fr. devait être retenu à ce titre. L'intéressé percevait encore des revenus locatifs pour un appartement sis [...] à Lausanne, dont il était propriétaire ; un montant de 800 fr. correspondant au loyer devait donc aussi être ajouté dans le calcul de ses revenus. Au final, le revenu mensuel net déterminant de B.Z. s'élevait à 16'715 francs. Ses charges mensuelles incompressibles comprenaient :
base mensuellefr. 1'700.00
base mensuelle pour V.________ fr. 400.00
frais de visite (T.________ et Q.________)fr.400.00
loyer fr. 4'270.00
prime d’assurance-maladie pour lui fr.314.00
prime d'assurance-maladie pour R.________ fr.339.00
prime d'assurance-maladie pour V.________ fr.98.00
frais d’APEMS pour T.________ fr.269.00
frais de crèche pour V.________ fr. 447.00 Totalfr. 8'237.00 La magistrate a précisé qu'il convenait de retenir l'entier de la base mensuelle et du loyer étant donné que la compagne de B.Z.________ – laquelle faisait ménage commun avec lui – n'avait pas de revenus et ne
7 - pouvait pas en avoir pour l'instant, faute d'autorisation de travailler en Suisse, et qu'elle était entièrement à la charge de celui-ci.
Pour sa part, H.________ percevait un salaire mensuel net de 2'130 fr., allocations familiales par 400 fr. en sus, pour une activité de réceptionniste auprès de la société [...] à un taux horaire de 50 %. Au vu de l’âge de ses enfants, il ne pouvait être exigé de sa part qu’elle augmente ce taux. Ses charges mensuelles incompressibles comprenaient :
base mensuellefr. 1'350.00
base mensuelle pour T.________ (alloc. fam. déduites)fr. 200.00
base mensuelle pour Q.________ (alloc. fam. déduites)fr. 200.00
loyer fr. 1'650.00
prime d’assurance-maladie pour elle fr.317.00
prime d'assurance-maladie pour T.________ fr.72.00
prime d'assurance-maladie pour Q.________ fr.72.00
frais d’APEMS pour T.________ fr.318.00
frais de garderie pour Q.________ fr. 427.00 Totalfr. 4'606.00 S'agissant de la forme de la contribution d'entretien, la magistrate a en particulier considéré qu’en matière provisoire il y avait lieu de fixer la contribution d’entretien globalement, sans distinguer la part revenant aux enfants et à l’autre conjoint, contrairement à ce qu'avait demandé B.Z.. 3.4Par acte du 23 avril 2014, B.Z. a interjeté un appel auprès de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal contre cette ordonnance. Par arrêt du 25 avril 2014, le Juge délégué a rejeté l’appel, tout en reformulant d’office le chiffre II du dispositif de l’ordonnance attaquée en ce sens que la pension mensuelle de 5'500 fr. s’entendait allocations familiales en sus. En bref, il a notamment été retenu que c’était à juste
8 - titre que le premier juge avait imputé aux revenus de B.Z.________ le bénéfice réalisé par la société dont il détenait les parts ; l’intéressé était en effet responsable à l’égard des siens de maintenir sa situation financière et ne pouvait pas réduire délibérément sa capacité contributive, respectivement ne pouvait pas associer les crédirentiers à son entreprise en leur imposant une réduction de l'entretien qu'il était tenu de leur fournir (CACI 25 avril 2014/215). 3.5Saisie d’un recours, la II e Cour de droit civil du Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt cantonal, le 23 octobre 2014. En substance, il a été retenu que le montant des revenus de B.Z.________ pris en compte dans le calcul de la contribution d'entretien était adéquat. A cet égard, la Haute Cour a notamment constaté que la forme juridique de l’entreprise était sans importance pour déterminer s’il fallait imputer à l’époux les bénéfices de sa société à titre de revenus, confirmant pour le reste le raisonnement cantonal (TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014).
4.1Par requête de mesures provisionnelles du 30 juin 2015, B.Z.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Principalement, I. Rapporter le chiffre II du dispositif de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014 en ce sens que M. B.Z.________ est libéré de toute contribution d’entretien envers les siens ; Subsidiairement, II. Dire que le chiffre II du dispositif de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014 est réformé en ce sens que B.Z.________ contribuera désormais à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension mensuelle qui n’excédera pas la somme de 1'000 fr. par mois, payable d’avance le 1 er de chaque mois en mains l’intimée H.________. »
9 - 4.2Par procédé écrit du 22 juillet 2015, H.________ a conclu à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet. Elle a pris une conclusion reconventionnelle tendant au versement en sa faveur par B.Z.________ d’une provisio ad litem de 20'000 francs. 4.3A l’audience de mesures provisionnelle du 17 août 2015, B.Z.________ a d’entrée de cause modifié la conclusion subsidiaire prise à l’appui de sa requête du 30 juin 2015 de la manière suivante : « Dire que le chiffre II du dispositif de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014 est réformé en ce sens que B.Z.________ contribuera à l’entretien de chacun de ses enfants T.________ et Q.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle qui n’excédera pas la somme de 1'000 fr. par mois. » Pour le surplus, il a conclu au rejet de la conclusion reconventionnelle prise par H.. Cette dernière a également conclu au rejet de la conclusion modifiée d’entrée de cause par B.Z.. 4.4Trois témoins ont été entendus à cette audience.
R., compagne de B.Z., a déclaré que celui-ci pourvoyait entièrement à son entretien dans la mesure où elle n’avait plus d’économies et où elle n’était pas au bénéfice d’un permis lui permettant de travailler en Suisse. Durant une année environ, il lui avait versé plus ou moins régulièrement de l'argent de poche à raison de 500 fr., mais pas tous les mois. Elle avait décidé d'économiser sur ces sommes. Elle a mentionné que comme il n'avait plus les moyens de lui remettre de l'argent liquide, son compagnon lui avait signé une reconnaissance de dette à hauteur de 10'000 fr. ; cette reconnaissance était destinée à la protéger elle et son enfant. Enfin, elle a indiqué avoir commencé une formation par correspondance de secrétaire médicale et avoir suivi des cours de français durant une année ; elle a arrêté ces cours à fin janvier 2015, faute de moyens financiers pour payer l'écolage de 600 fr. par mois.
10 -
C.Z., fils de B.Z., a déclaré travailler pour P.________ depuis novembre 2013, initialement par le biais d’un mandat concernant un projet de livre sur l’ostéopathie. Depuis le début de l’année 2015, il était employé à 40 % dans cette société, pour un salaire brut de 4'000 fr. par mois. Il a indiqué avoir prêté en 2013 et en 2014 de l'argent à son père, les dettes respectives d'avec ce dernier s'étant compensées au début 2015. Il a également rapporté que son père avait entamé sa fortune et s'était endetté ces dernières années pour assumer son train de vie. S'agissant de la santé, il a précisé qu'à sa connaissance B.Z.________ avait une forme d'épuisement nerveux, des problèmes de sommeil et qu'il ne s'agissait pas d’une fatigue passagère ; selon lui, il était évident qu’il devait réduire son temps de travail.
D.Z., fille de B.Z., a déclaré exercer la fonction de directrice administrative de P.________ à plein temps, depuis le mois de juin 2013, s'occupant de la gestion, de la comptabilité, des ressources humaines, soit de tout ce qui n'était pas médical. Elle a confirmé que les comptes 2014 avaient été vérifiés, qu’ils étaient complets et transparents. Concernant les comptes 2015, elle a expliqué qu'il y avait 5'000 fr. de charges payées d'avances, en particulier concernant la prime LAA et maladie ; en outre, le loyer [...] était payé avec deux mois d'avance et celui du [...] était payé par mois d'avance. A ses dires, ces charges payées d’avance représentaient au maximum 10'000 francs. Il y avait par contre d'autres charges qui n'étaient pas comptabilisées, telles que les primes au personnel et les amortissements. Il y avait également un véhicule pour la société, en leasing financier, mis à disposition de B.Z.________ pour ses trajets professionnels, véhicule sur lequel un amortissement devait être fait. Elle a indiqué ensuite que la société avait deux sites d'exploitation à Lausanne et qu'en terme de personnel, cela représentait treize ostéopathes et six employés administratifs, soit en équivalent à plein temps, huit ostéopathes et environ quatre postes administratifs. En 2014, la société s'était agrandie et il avait fallu équiper les locaux par les fonds propres de P.________, raison pour laquelle le bénéfice de la société en 2013 avait été très élevé. Selon elle, tout allait bien en l’état, mais la marge de manœuvre était
11 - restreinte. L’impôt anticipé devait être avancé sur les dividendes. Il existait par ailleurs une différence entre les assistants et les ostéopathes CDS (soit ceux qui ont réussi l'examen intercantonal des ostéopathes organisé par la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé [CDS]). En 2013, P.________ comptait trois CDS pour sept assistants, alors que normalement il fallait un CDS pour un assistant. Il y avait désormais sept assistants pour six CDS. Pour l'avenir, il était toutefois nécessaire d'avoir plus de CDS que d'assistants. Comme l’école d’ostéopathes de [...] avait fermé, il n’y avait plus d’assistants sur le marché et il fallait les chercher à l'étranger, ce qui impliquait plus de frais du fait qu’un accent était mis sur leur formation. Elle a encore mentionné qu'en septembre 2015, cinq assistants de P.________ passaient le CDS ; s'ils réussissaient, leur salaire allait augmenter. Elle a précisé toutefois que pour le patient, la formation d’ostéopathe n’induisait pas une différence de tarif. S'agissant du bénéfice 2015, D.Z.________ a ajouté qu'il serait similaire au bénéfice 2014 et qu'il était certain que les charges allaient augmenter, précisant qu'elle espérait que la clientèle allait continuer à augmenter, le marché de l’ostéopathie étant très variable, et que le bénéfice à venir se maintiendrait "entre 50'000 et 60'000 francs" ; la force de P.________ était qu’elle avait beaucoup de patients, notamment ceux qu’elle prenait en urgence dans son service de permanence. Enfin, elle a rapporté avoir prêté 40'000 fr. à son père et qu'elle s'arrêterait là en l'état. Sur l'état de santé de celui-ci, elle a déclaré qu'il était très fatigué et qu'une baisse de son taux d'activité était indispensable pour qu'il puisse tenir jusqu'à la retraite. 5.La situation financière des parties est restée globalement identique à celle retenue dans l’ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014 (cf. consid. 3.3 supra), avec toutefois les précisions suivantes : 5.1B.Z.________ perçoit depuis le début de l’année 2015 un salaire mensuel net de 9'664 fr. 20 par mois (période du 1 er janvier au 31 juillet
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (cf. art. 248 let. d CPC et 271 CPC par renvoi de l’art. 276 al. 1
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références citées). L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3 CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits nouveaux (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). L'art. 316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration des preuves. L'instance d'appel peut en effet rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et d'administration d'un moyen de preuve déterminé si l'appelant n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves,
3.1L’appelant fait valoir que les constatations de fait seraient inexactes et que l’appréciation du premier juge violerait le droit fédéral, à tout le moins procéderait de l’arbitraire, s'agissant de son revenu tel qu'il a été retenu en première instance. Il reproche pour l'essentiel à celui-ci d'avoir considéré qu'il n'y avait aucune modification notable de sa situation au sens de l’art. 179 al. 1 CC depuis la dernière ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014. 3.2 3.2.1Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC ([Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210], applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC). Aux termes de l'art. 179 al. 1, 1 e phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. Cette disposition s'applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in : FamPra.ch 2011 p. 993 ; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010
15 - consid. 3.3.1 ; TF 5A_667/2007 du 7 octobre 2008 consid. 3.3). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et la référence ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid. 3.2 et la référence ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et les arrêts cités). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_829/2012 du 7 mai 2013). Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3 ; TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1). 3.2.2Selon la jurisprudence, lorsqu'il existe une unité économique entre une société anonyme et un actionnaire unique ou principal, il peut se justifier, dans les procès du droit de la famille, d'examiner la capacité contributive de l'actionnaire en application des règles relatives aux indépendants (TF 5P.127/2003 du 4 juillet 2003, consid. 2.2 et les références citées, publié in : La pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2004, p. 909 ; Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, n. 78 ad art. 163 CC). Ce principe vaut quelle que soit la forme juridique de l’entreprise (TF 5A_203/2009 du 27 août 2009 consid. 2.4, publié in : FamPra.ch 2009 p.
16 - 1064). Il n’est en effet pas possible de s’en tenir sans réserve à l’existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l’actif ou la quasi-totalité de l’actif d’une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale. Nonobstant la dualité de personnes à la forme, s’il n’existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur qui, économiquement, ne fait qu’un avec elle, on doit admettre à certains égards que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l’une lient également l’autre, de sorte que le fait d’invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit (TF 5A_696/2011 du 29 juin 2012 consid. 4.1.2 publié in : FamPra.ch 2012, p. 1128). Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net. Pour obtenir un résultat en cas de revenus fluctuants, il convient de tenir compte en général du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années. Plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (TF 5A_246/2009 précité consid. 3.1 et la référence ; TF 5A_259/2012 du 14 novembre 2012 consid. 4.1, SJ 2013 I 451 ; TF 5A_396/2013 du 26 février 2014 consid. 3.2.1). Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais. Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif (TF 5D_167/2008 13 janvier 2009 consid. 2, in : FamPra.ch 2009 p. 464 ; TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3 ; TF 5A_544/2014 du 17 septembre 2014 consid. 4.1). Il convient de corriger le bénéfice annuel en prenant en considération les amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés (TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 ; TF 5A_973/2013 du 9 mai 2014 consid. 5.2.3). De même, ce n'est que lorsque les allégations sur le montant des revenus ne sont pas vraisemblables et que les pièces produites ne sont pas convaincantes – comme par exemple
17 - lorsque les comptes de résultat manquent – qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie des époux durant la vie commune. Les prélèvements privés constituent alors un indice permettant de déterminer le train de vie (TF 5A_246/2009 précité). En matière de mesures protectrices, respectivement de mesures provisionnelles, le juge doit s'en tenir à la vraisemblance des faits allégués (Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC ; Juge délégué CACI 25 août 2011/211). On ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou protectrices qu'il se transforme en expert avisé, qui devrait déceler, sur la base des seuls comptes, où pourraient résider des charges fictives (CREC II 20 octobre 2008/199). 3.3En l'espèce, le revenu mensuel net déterminant de l'appelant, tel que retenu par le premier juge, est composé de son salaire, d'une participation au bénéfice de sa société et des montants perçus par la location de son bien immobilier. 3.3.1S'agissant du salaire mensuel net, celui-ci était de 9'314 fr. selon l'ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014 et l’arrêt du 25 avril 2014 du Juge délégué de la Cour de céans. Il est désormais de 9'640 fr. 20 nets par mois depuis le début de l’année 2015, versé douze fois l'an, montant qui comprend 230 fr. d’allocations familiales. De ce point de vue, il n’y a pas de changements essentiels des circonstances, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté. 3.3.2L'appelant prétend en revanche que, pour ce qui est du bénéfice de la société P.________ dont il est l’unique associé-gérant, il faudrait désormais prendre en considération celui de l'année 2014, dont le montant s'est élevé à 54'106 fr. 25. En comparant les bilans 2013 et 2014, on ne pourrait que constater une baisse considérable du bénéfice (d’au moins 50 %). De plus, selon l'appelant, tout porterait à croire raisonnablement que le bénéfice 2015 sera identique au précédent, de sorte qu'il y aurait un élément significatif modifiant durablement les circonstances.
18 - Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 3 avril 2014, puis dans l’arrêt cantonal du 25 avril 2014 – confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 23 octobre 2014 –, il a été considéré qu’il y avait lieu de prendre en compte les bénéfices de P.________ dont l’appelant détenait l’entier des parts ; il a ainsi été tenu compte du fait que cette société avait réalisé un bénéfice de 97'797 fr. 43 en 2013, selon le bilan intermédiaire. Partant, un montant de 6'600 fr. avait été comptabilisé dans le calcul de la capacité contributive de B.Z.________. A cet égard, s’il est exact que le bénéfice de l’année 2014 s’est élevé à 54'106 fr. 25, pour un bénéfice 2013 final de 128'008 fr. 18, il convient de relever que les comptes 2014 de la société ont été grevés des investissements et charges nécessaires à l’ouverture d’un deuxième site d’exploitation. L’appelant avait déjà soutenu, dans le cadre de sa précédente requête de mesures provisionnelles, que le bénéfice de l’année 2014 serait inférieur à celui de 2013 en raison de l’ouverture de ce deuxième site. A cet effet, le Juge délégué avait en particulier considéré, dans son arrêt du 25 avril 2014, que l’appelant était responsable envers les siens de maintenir sa situation financière et qu’il ne pouvait réduire sa capacité contributive, peu important que ce soit par des investissements adéquats eu égard au marché, de sorte qu'il ne pouvait pas associer les crédirentiers à son entreprise en leur imposant une réduction de l’entretien qu’il était tenu de leur fournir. Force est dès lors de constater que la question de la diminution du bénéfice 2014 avait déjà été prise en compte au cours de la précédente procédure et qu'il ne s'agit pas d'un élément nouveau. A cela s'ajoutent les considérations suivantes. Il résulte du bilan intermédiaire de janvier à juillet 2015 que le bénéfice pour cette période se monte déjà en l'état à quelques 55'654 francs. Rien ne permet, au vu des pièces au dossier, de remettre en cause l'appréciation adéquate du premier juge selon laquelle ce bénéfice serait amené à augmenter d'ici au bouclement de l'exercice 2015. En effet, comme les frais d'ouverture du deuxième site d'exploitation n'ont pas à être déboursés, on peut
19 - prévoir que le bénéfice 2015 tendra à augmenter, pour atteindre un bénéfice équivalent, à tout le moins très proche de celui retenu dans la précédente ordonnance de mesures provisionnelles. A ce titre, c’est en vain que l'appelant se prévaut du témoignage de sa fille, directrice administrative au sein de P., qui a déclaré que le bénéfice de l'année 2015 devrait être équivalent à celui de l'année 2014, soit de l'ordre de "50'000 fr. à 60'000 fr.", et que la société, qui se trouvait dans une période de grande incertitude, verrait de ce fait ses charges augmenter. D'abord, ce témoignage, émanant d'un proche de l'appelant, doit être apprécié avec retenue et l'on ne saurait se fonder sur la seule prévision émise par ce témoin pour retenir un bénéfice maximum de l’ordre de "50'000 à 60'000 fr." pour 2015. Ensuite, si certaines charges – d'ailleurs non évaluées – ne devraient être comptabilisées qu’en fin d'année, comme les primes au personnel et les amortissements, il n'en demeure pas moins que d'autres charges figurant dans les comptes intermédiaires 2015, représentant 10'000 fr. d'après D.Z., ont été payées d'avances (prime LAA et maladie, loyer [...] ou loyer [...]). Il a également été relevé que la société comptait sur une augmentation de patients, avec son service de permanence d’urgence, qui constituait sa force sur un marché variable. Quant aux charges supplémentaires de salaire évoquées, elles restent hypothétiques. D’une part, même à supposer qu'il faille en principe un CDS pour un assistant, il existe actuellement une tolérance et le cabinet a sept assistants pour six CDS, soit une situation proche de la norme. De façon générale ensuite, s'il n'y a plus d'assistants sur le marché suisse, de par la pénurie consécutive à la fermeture de l’école de [...], de tels assistants peuvent toujours être trouvés à l'étranger, aux dires même de D.Z.________, certes avec des coûts de formation supplémentaires ; toutefois ces coûts n'ont pas été précisés, de sorte qu’ils ne sauraient être de nature à établir la prétendue augmentation des charges que l’appelant invoque. Pour le reste, le témoin a encore précisé qu'en septembre 2015, cinq assistants devaient passer leur CDS et que s'ils réussissaient, leur salaire allait augmenter. Une fois encore, on ignore non seulement l'étendue des charges alléguées, mais surtout si les charges ont effectivement augmenté depuis septembre 2015
20 - pour ce motif. On doit dès lors constater que ces éléments sont trop incertains pour qu'on puisse en tenir compte en l’état. Il n’y a en définitive pas de baisse durable du bénéfice pour l'exercice en cours. Vu la fluctuation des revenus de P.________ et l'incertitude des données fournies, on ne saurait donc se baser, pour déterminer le revenu décisif, sur le gain de l'année précédente, la période de comparaison devant être plus longue. C'est donc avec raison que le premier juge a considéré que le bénéfice 2015 serait proche de celui de 2013 et, en tous les cas, supérieur à celui de 2014. Aucune modification essentielle, durable et pertinente ne peut être établie s’agissant du bénéfice de la société. 3.2.3L'appelant fait également valoir que son appartement à Lausanne serait vacant, de sorte qu'il ne recevrait plus de revenu locatif, ce qui constituerait un autre élément nouveau et durable. Compte tenu des circonstances de l'espèce, l'appréciation du premier juge, selon laquelle la vacance de l'appartement ne pouvait justifier une modification du régime existant et qu’il fallait en outre retenir un revenu hypothétique pour un montant correspondant au loyer précédemment perçu, ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmée. Au regard de la pénurie notoire d'objets locatifs dans la région lausannoise, qui permet une relocation aisée, il est raisonnablement exigible de l'appelant qu'il continue à louer cet appartement afin de remplir ses obligations d'entretien. Il ressort d’ailleurs du dossier que l'appartement en cause a été régulièrement loué durant l'année 2014. Une mise en location est tout à fait réalisable, de sorte qu’il appartenait à B.Z.________ d’effectuer les démarches utiles en vue de continuer à louer son bien immobilier, partant en percevoir les revenus locatifs. A ce titre, l’appelant se borne à soutenir qu’il n’a pas sciemment renoncé à ce revenu locatif, faisant valoir la précarité de sa situation financière, en particulier le fait qu’il aurait dû recourir à des prêts pour faire face à ses charges. On ne discerne toutefois pas ce qu’il entend tirer de cet argument, dès lors que le motif pour lequel l’intéressé a renoncé à ce
21 - revenu importe peu et que l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal ; il s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (cf. ATF 137 III 118 consid. 2.3, JdT 2011 II 486 ; ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 consid. 3.1, publié in : SJ 2011 I 177). Partant, on ne saurait admettre que la vacance alléguée soit de nature à justifier une adaptation du montant de la contribution d’entretien. 3.2.4L’appelant soutient encore que sa capacité contributive devrait être réduite à 60 % dès la fin de l’été 2015, compte tenu de son mauvais état de santé. Il y a lieu de retenir, d’une part, que les témoignages de ses enfants, qui ont exprimé leur inquiétude quant à la santé de leur père (épuisement nerveux, problèmes de sommeil, grande fatigue), n'ont qu'une valeur probante toute relative en raison du lien de parenté et de l'affection que portent les témoins à leur père, de surcroît employés par ce dernier. D’autre part, aucun certificat médical ne vient étayer les allégations de l'appelant. Il faut dès lors considérer que l’intéressé n'a pas rendu vraisemblable que ses problèmes de santé l'obligeraient à diminuer son activité. Comme l’a mentionné le premier juge, en tant que salarié de la société, B.Z.________ pourrait en outre avoir droit à des indemnités perte de gain. 3.3Au vu des considérations qui précèdent, c'est à bon droit que le premier juge a retenu que les revenus de l'appelant ne s'étaient pas modifiés de manière notable et durable, respectivement que sa capacité contributive était restée inchangée.
22 - 4.1L'appelant fait valoir que le premier juge aurait violé le droit fédéral en fixant une contribution globale pour l'entretien des siens ; au stade des mesures provisionnelles, la contribution aurait au contraire dû être différenciée s'agissant des enfants et du conjoint. 4.2L’art. 5 al. 3 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) impose aux parties au procès pénal de se comporter conformément aux règles de la bonne foi. Ces règles s’appliquent notamment aux droits procéduraux des parties. Ainsi, la partie qui s’aperçoit qu’une règle de procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure suivre son cours sans réagir, dans le but, par exemple, de se réserver un moyen pour le cas où le jugement à intervenir ne la satisferait pas. Les manoeuvres dilatoires de cette sorte sont inadmissibles. Aussi la partie qui renonce sciemment à faire valoir la violation d’une règle de procédure devant un juge qui serait en mesure d’en réparer les conséquences est en principe déchue du droit de se prévaloir de cette violation (cf. ATF 135 III 334 consid. 2.2 ; TF 1C_461/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.2 ; TF 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 1.2). 4.3En l'espèce, il y a lieu de relever que, dans le cadre de la précédente procédure provisionnelle, le premier juge avait fixé une contribution globalement pour l’entretien de la famille – et non différenciée, malgré les conclusions de B.Z.________ tendant à la fixation d’une pension uniquement pour ses enfants (cf. ordonnance du 3 avril 2014, p. 26) –, sans que cela ne soit contesté ensuite en appel (cf. CACI 25 avril 2014/215). Conformément au principe précité, il appartenait toutefois à l'appelant de contester la méthode utilisée dans le cadre de cette précédente procédure, d'autant qu'elle était postérieure à la jurisprudence dont il se prévaut. Dans ces conditions, il ne saurait dès lors se prévaloir d'une autre méthode de calcul de la contribution au titre de circonstance nouvelle. On rappellera à cet égard que les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise
23 - appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août 2012 consid. 5 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et les références ; sur le tout : TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 ; TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4). Quoi qu’il en soit, si la jurisprudence du Tribunal fédéral tend à privilégier le calcul séparé des contributions pour les enfants et le conjoint, elle ne considère pas de manière claire que la solution contraire, qui correspond à la pratique vaudoise, serait pour autant arbitraire (TF 5A_743/2012 du 6 mars 2013 consid. 6.2.2). Une telle manière de procéder, largement répandue dans la pratique vaudoise, est en effet admissible vu le renvoi de l'art. 137 al. 2 aCC à l'art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC, qui n'exige pas une indication séparée des montants attribués à chaque bénéficiaire (CACI 24 juin 2014/354 ; Tappy, Commentaire romand, n. 18 ad. art. 137 CC, note en bas de page 57, p. 1016). En outre, il ressort de la systématique du Code de procédure civile que l’art. 282 al. 1 let. b CPC, qui dispose que la convention ou la décision fixant des contributions d’entretien doit indiquer les montants attribués au conjoint et à chaque enfant, est applicable aux seules contributions d’entretien prévues dans le cadre d’un divorce (Tappy, CPC commenté, n. 5 ad art. 282 et 33 ad art. 277 CPC). Lorsque l’obligation d’entretien est ordonnée par voie de mesures protectrices de l’union conjugale, voire de mesures provisionnelles, les critères de fixation ne sont pas les mêmes que lorsque l’obligation résulte d’un jugement de divorce. Le montant de la contribution que le débirentier doit verser pour l’entretien de la famille répond aux principes du droit du mariage et non, par anticipation, aux règles applicables après divorce ; dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale, respectivement des mesures provisionnelles, il s’agit dans toute la mesure du possible de maintenir la famille dans son train de
24 - vie antérieur (Micheli et alii, Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, nn. 419 p. 90 et 975 ss p. 208), famille que l’on prendra en considération dans sa globalité (cf. Juge délégué CACI 25 août 2014/449 c. 4). 4.4Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de procéder à un nouveau calcul séparé des contributions d’entretien. L’examen des moyens invoqués par l'appelant, qui soutient qu'aucune contribution ne serait due à l'épouse, faute de conclusions subsidiaires de l'intimée, est dès lors superflu. Il en va de même des moyens relatifs au calcul des contributions en faveur des enfants selon les tabelles zurichoises (cf. déclaration d’appel, lettres c) et d), pp. 10-12).
5.1L'appelant conteste que les frais et dépens aient été mis entièrement à sa charge. Il met également en cause la quotité des dépens, qu’il qualifie d'exorbitante. Il reproche au premier juge de n’avoir pas appliqué l’art. 107 CPC pour s’écarter des règles générales lorsque le litige relève du droit de la famille. 5.2A teneur de l’art. 106 al. 1 CPC, les frais – qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – sont mis à la charge de la partie succombante. Ils sont fixés d’office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). En règle générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à la partie victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.02]). Une partie succombe entièrement au sens de l’art. 106 al. 1 CPC même si les prétentions de son adversaire sont aussi rejetées dans une proportion minime, pour autant que celui-ci obtienne gain de cause sur le principe de son action, notamment (Tappy, CPC commenté, n. 16 ad art. 106 CPC).
25 - L’art. 107 CPC prescrit que le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation. Il s’agit là d’une faculté. Ainsi, le juge peut en principe toujours examiner, même en matière de droit de la famille si une partie succombe entièrement ou partiellement et s’en tenir à la solution de l’art. 106 CPC (Tappy, CPC commenté, n. 16 ad art. 106 CPC).. 5.3En l’espèce, l’essentiel du présent litige se rapporte à la modification de la contribution d'entretien. La quasi-totalité de la longue audience de quatre heures du 17 août 2015 et les auditions de témoins menées à cette occasion ont été consacrées à cette question. La conclusion reconventionnelle de H.________ concernant la question de la provisio ad litem n’a été ainsi que très accessoire. Dès lors que l'appelant a succombé entièrement sur ses conclusions en modification de la pension, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en mettant entièrement les frais et dépens à sa charge, en application de l’art. 106 al. 1 CPC. Le fait que la cause concerne une affaire de droit de la famille ne saurait à lui seul justifier qu’il faille s’écarter des règles générales, étant rappelé qu’il s’agit d’une faculté du juge. Quant à la quotité des dépens, elle ne prête pas davantage le flanc à la critique. Elle correspond à un peu plus de 11 heures de travail à 350 fr./heure, ce qui est adéquat compte tenu du fait que l’intimée a rédigé une détermination très substantielle de 35 pages et que l'audience de mesures provisionnelles du 17 août 2015 a duré à elle seule plusieurs heures. S’agissant d’une procédure portant sur des conclusions patrimoniales, dont la valeur litigieuse est bien supérieure à 30'000 fr., les honoraires ont été fixés dans la fourchette (cf. art. 6 TDC). 6.En définitive, l'appel, manifestement infondé, doit être rejeté selon le mode procédural de l'art. 312 al. 1 CPC et l'ordonnance du 11 septembre 2015 confirmée.
26 - Dès lors que l’appel était d’emblée dépourvu de chances de succès, la demande d’assistance judiciaire présentée par B.Z.________ doit être rejetée (art. 117 let. b CPC ; cf. Juge délégué CACI 23 mars 2012/149). Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant en application de l'art. 312 al. 1 CPC, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant B.Z.________. V. L’arrêt motivé est exécutoire. Le juge délégué : La greffière :
27 - Du 20 octobre 2015 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : -Me Robert Lei Ravello, avocat (pour B.Z.), -Me Jean-Yves Schimdhauser, avocat (pour H.). Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
28 - La greffière :