1107 TRIBUNAL CANTONAL TD14.005649-142087 647 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 17 décembre 2014
Présidence de M. G I R O U D , juge délégué Greffière:MmeJuillerat Riedi
Art. 12 CDE ; 298 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par M., à Yverdon-les-Bains, intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12 novembre 2014 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec A.F., à [...], requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 novembre 2014, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : la présidente du tribunal) a attribué la garde de l’enfant B.F., né le [...] 2005, à son père A.F. (I), dit que M.________ jouira d’un libre et large droit de visite sur son enfant B.F., à exercer d’entente entre les parties et qu’à défaut d’entente, les modalités du droit de visite seront les suivantes, étant précisé que A.F. prendra en charge le déplacement de son fils entre son domicile et celui de sa mère et inversement : un week-end sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au dimanche à 17 heures, un mercredi sur deux, soit le mercredi suivant le week-end de visite, de 12h30 à 18 heures, la moitié des vacances scolaires et alternativement à Pâques ou Pentecôte, l’Ascension ou le Jeûne fédéral, Noël ou Nouvel-an (II), dit que M.________ contribuera à l’entretien de son fils B.F.________ par le versement, d’avance le 1 er de chaque mois, sur le compte de A.F., de la rente qu’elle perçoit en faveur de B.F. par l’assurance invalidité et par le versement de toutes autres prestations auxquelles elle aurait droit pour son fils, dès le 1 er octobre 2014 (III), renvoyé à la décision finale la décision sur les frais des mesures provisionnelles (IV), rejeté tout autre ou plus ample conclusion (V) et déclaré l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VI). En droit, le premier juge a considéré en substance que le cadre de vie offert par A.F.________ à son enfant B.F.________ semblait actuellement stabilisé, notamment eu égard à la présence de la nouvelle amie du père, de sorte qu’il ne paraissait pas adéquat de déplacer l’enfant et de le contraindre à quitter la classe dans laquelle il se trouvait depuis un an, cela d’autant moins que sa mère ne disposait pour l’instant pas d’un logement adéquat pour l’accueillir. Il a ensuite retenu qu’en l’absence d’éléments décisifs permettant de s’écarter de la pratique habituelle des tribunaux en la matière, il y avait lieu de fixer un libre et large de droit de visite en faveur de M.________, qui avait déjà fait ses preuves en pratique.
3 - Compte tenu du fait que les revenus des parties ne permettaient pas à celles-ci de couvrir leurs charges strictement nécessaires, il a finalement jugé qu’il n’y avait pas lieu de fixer de pensions alimentaires, sous réserve du versement par l’intimée de la rente complémentaire pour enfant qu’elle percevait de l’assurance-invalidité. B.Par acte du 24 novembre 2014, M.________ a interjeté appel contre l’ordonnance précitée, prenant les conclusions suivantes : « I. L’appel est admis. Principalement : II. L’ordonnance de mesures provisionnelles dont est appel est réformée et son dispositif a désormais la teneur suivante : I.Durant la litispendance, la garde sur l’enfant B.F., né le [...] 2005 est attribuée à sa mère, M.. II.A.F.________ jouira d’un droit de visite libre sur son fils, d’entente avec la mère. A défaut d’entente, A.F.________ pourra avoir son fils auprès de lui selon le droit de visite usuel, étant précisé qu’il lui incombera d’assumer les déplacements de l’enfant pour l’exercice de son droit de visite. III.A.F.________ contribuera à l’entretien de son fils B.F.________ par le versement, d’avance le premier de chaque mois sur le compte désigné par M., de la rente complémentaire AI pour enfant qu’il perçoit pour son fils ainsi que par le versement de toutes autres prestations auxquelles il a droit pour son fils. Subsidiairement : III. L’ordonnance dont est appel est annulée, la cause étant renvoyée au Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois pour nouvelle décision. » Par requête du même jour, M. a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. Celle-ci lui a été octroyée le 28 novembre 2014 par décision du juge de céans.
4 - Dans sa réponse déposée le 15 décembre 2014, A.F.________ a conclu au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens. C.Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
5 - Le père de l’enfant, M. A.F., quoique ne vivant plus avec Madame, était très présent et impliqué dans l’éducation de son fils. A.F. nous avait expliqué qu’il avait décidé de se séparer de son épouse, ce à quoi Madame se refusait obstinément. B.F.________ semblait pris dans un conflit de loyauté entre ses parents. Au mois de novembre 2012, M.________ a été expulsée de son appartement de [...] à Yverdon-les Bains. Nous avions dû intervenir auprès de M.________ suite à un signalement de son assistant social du CSR, afin qu’elle accepte une solution de relogement avec B.F.________ dans une chambre mise à sa disposition. En effet, malgré le fait qu’elle risquait de se retrouver à la rue avec son fils, cette maman s’obstinait à ne pas vouloir quitter son logement le jour de l’expulsion. M.________ et B.F.________ ont été renversés par une voiture en décembre 2012. Si l’enfant s’en est tiré sans séquelles physiques, les séquelles de Madame ont nécessité une longue période d’hospitalisation. C’est de facto, que l’enfant a été vivre auprès de son père. Nous avons pu observer que, bien qu’il soit entravé dans son rôle parental par son handicap physique, A.F.________ se montre adéquat envers son fils. Nous avons constaté que B.F.________ avait été fortement perturbé par l’accident qu’a subi sa mère et dans lequel il a été impliqué, ainsi que par les changements survenus dans sa vie suite à cet événement ainsi que par la séparation de ses parents. L’enfant, qui avait toujours été un bon élève, a alors démontré son angoisse par un manque de concentration à l’école et par des problèmes de comportement. En avril 2013, avec l’accord de A.F.________, nous avons mis en place une prestation de soutien éducatif par le biais de l’AEMO [Action éducative en milieu ouvert] ayant pour but d’intégrer la mère de l’enfant dès que son état de santé le permettrait.
6 - Les principaux axes de travail de l’éducateur, M. [...], ont consisté à aider A.F.________ à poser un cadre éducatif clair et à reconstruire des repères dans la vie de B.F.. Pour ce faire, A.F. a trouvé un appartement afin d’accueillir son fils à [...]. La nouvelle amie de Monsieur paraît également représenter un élément stabilisant pour l’enfant. B.F., qui est maintenant scolarisé à [...], y a trouvé de nouveaux repères. Dès lors, son comportement et sa scolarité se sont améliorés. B.F. est également suivi sur le plan psychologique. Nous précisons que, depuis sa sortie de l’hôpital, M.________ ne donne pas suite à nos rendez-vous et qu’elle refuse de rencontrer l’éducateur de I’AEMO malgré ses sollicitations. Selon les sms qu’elle envoie à son fils, Madame semble se conforter dans l’idée que c’est à cause de I’AEMO et du SPJ que B.F.________ vit avec son père. A notre connaissance, depuis sa sortie de l’hôpital, cette maman réside chez une connaissance et ne dispose pas d’un logement adéquat pour accueillir son fils dans de bonnes conditions. En espérant par la présente avoir répondu à votre demande, nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur le Juge, nos salutations distinguées. » c) Lors de l’audience de conciliation du 6 mai 2014, A.F.________ a pris contre l’intimée, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes: « A titre de mesures superprovisionnelles et provisionnelles: I. Le droit de garde sur B.F.________ né le [...] 2005, est confié à son père A.F.________. A titre provisionnel:
7 - II. M.________ pourra exercer un libre droit de visite d’entente entre les parties. A défaut d’entente, ce droit de visite sera exercé selon les modalités à préciser en cours d’instance. » D’emblée, M.________ a conclu au rejet des conclusions superprovisionnelles et provisionnelles. Elle a conclu reconventionnellement, à titre superprovisionnel et provisionnel, à ce que la garde sur l’enfant B.F.________ lui soit confiée (I) et à ce qu’un droit de visite libre soit fixé en faveur de A.F.________ (Il) et, à titre provisionnel uniquement, à la mise en œuvre d’une enquête par le SPJ (III). A.F.________ a conclu au rejet des conclusions I et Il de M.________ et s’en est remis à justice s’agissant de la mise en oeuvre d’une enquête. Lors de la même audience, les parties sont finalement parvenues à une convention ratifiée séance tenante par la présidente du tribunal pour valoir ordonnance de mesures superprovisionnelles, dont la teneur est la suivante : « I. Le droit de garde sur l’enfant B.F.________ né le [...] 2005 est confié à A.F.________ jusqu’à décision sur mesures provisionnelles. Il.M.________ exercera son droit de visite dès ce vendredi 9 mai 2014 un week-end sur deux du vendredi à 16h15 au dimanche à 17h, ainsi que le mercredi suivant son week-end de visite de 12h30 à 18h00. III.A.F.________ prendra en charge le déplacement de son fils entre son domicile et celui de sa mère et inversement. » d) Par procédé écrit du 5 septembre 2014, M.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Préalablement I. Ordonner l’audition de B.F.________, né le [...] 2005.
8 - Principalement Ad conclusions provisionnelles I. Rejeter toutes les conclusions du requérant. Il. Rejeter toute autre ou contraire conclusion du requérant. Sur conclusions provisionnelles I. Attribuer la garde sur l’enfant B.F., né le [...] 2005, à Mme M.. Il. Accorder un libre et large droit de visite à M. A.F.________ qui sera exercé d’entente entre les parties, à défaut d’entente selon le droit de visite usuel. III. Condamner M. A.F.________ à verser à son fils B.F., né le [...] 2005, une contribution d’entretien, d’avance et chaque mois, équivalente au montant de la rente-invalidité perçue. IV. Condamner M. A.F. à verser une contribution d’entretien en faveur de Mme M., d’avance et chaque mois, d’un montant qui sera fixé en cours d’instance. V. Rejeter tout autre ou contraire conclusion de M. A.F.. » e) Par télécopie du 8 septembre 2014, A.F.________ a requis l’audition de M. [...], éducateur spécialisé de l’AEMO. f) L’audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 8 septembre 2014. A cette occasion, M.________ a retiré la conclusion IV de sa réponse du 5 septembre 2014. Pour sa part, A.F.________ a ajouté une conclusion III à sa requête du 6 mai 2014, dont la teneur est la suivante: “Madame M.________ doit et payera à Monsieur A.F.________ d’avance le 1 er de chaque mois une contribution d’entretien équivalente au montant qu’elle perçoit de la rente invalidité ou de toute autre prestation pour son fils.” M.________ a conclu au rejet de cette nouvelle conclusion. A.F.________ a par ailleurs maintenu sa demande d’audition de l’éducateur spécialisé de l’AEMO ; il a requis en outre le dépôt d’un rapport
9 - de situation par le SPJ et, subsidiairement, la mise en œuvre d’une enquête sociale pour le cas où le SPJ ne serait pas en mesure de déposer un tel rapport. Pour sa part, M.________ a notamment maintenu sa réquisition tendant à l’audition de l’enfant. A cet égard, A.F.________ s’est opposé à ce que l’audition de l’enfant soit faite par un membre du tribunal mais a consenti à ce qu’elle soit faite par un collaborateur du SPJ. g) Par ordonnance d’instruction du 17 octobre 2014, la présidente du tribunal a rejeté les réquisitions de preuves des parties. Elle a notamment considéré que les éléments au dossier apparaissaient suffisants pour se prononcer sur l’attribution de la garde de l’enfant à l’un ou l’autre des parents, qu’interpellé par le tribunal, le SPJ avait déposé un rapport de renseignement le 3 mars 2014 qu’elle jugeait suffisant pour statuer sur l’attribution provisoire de la garde de l’enfant, que le SPJ, qui suivait l’enfant depuis le mois de décembre 2011, avait mis en place une prestation de soutien par le biais de l’AEMO afin d’aider le père à poser un cadre éducatif clair et à intégrer la mère dans l’éducation de l’enfant, que ce dernier avait en tous les cas été entendu par le SPJ et qu’au vu de son âge et de la situation d’angoisse dans laquelle il se trouvait, il ne paraissait pas être dans son intérêt de procéder à son audition devant le tribunal, étant entendu que l’ensemble des réquisitions pourraient être renouvelées dans le cadre de la procédure au fond. E n d r o i t : 1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
10 - sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l'union conjugale et donc notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application de la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]). En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est formellement recevable. 2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43; Tappy, ibid., p. 136).
Le Tribunal fédéral a également admis que, lorsque l’enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le cadre d’une expertise, le juge peut renoncer à l’entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l’enfant une charge insupportable (par exemple en cas de conflit de loyauté aigu) et que l’on ne peut attendre aucun nouveau résultat d’une audition supplémentaire ou que l’utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les résultats de l’audition effectuée par le tiers pour autant qu’il s’agisse d’un professionnel indépendant et qualifié,
12 - que l’enfant ait été interrogé sur les éléments décisifs pour l’affaire à juger et que l’audition, respectivement ses résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 c. 4). L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1; ATF 133 III 553 c. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives aux enfants, la maxime inquisitoire - et la maxime d'office - trouvent application, conformément à l'art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d'entendre l'enfant, non seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 c. 3.1; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 46 ad art. 144 CC; Rumo-Jungo, L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II p. 115 ss, p. 118; cf. aussi Meier, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes - Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récente, in RDT 63/2008 p. 399 ss, p. 404). Même si les faits pertinents sont parfaitement établis, l'audition reste un droit personnel de l'enfant sur l'exercice duquel il doit pouvoir s'exprimer; le juge a donc l'obligation d'informer celui-ci de son droit s'il tient à respecter son propre devoir d'audition (Rumo-Jungo, op cit., p. 119). b) En l’espèce, il ne paraît pas que le SPJ se soit occupé en particulier de la problématique de l’attribution du droit de garde et il ne ressort pas de son rapport du 3 mars 2014 qu’il a auditionné l’enfant à ce sujet. On doit dès lors constater que l’enfant n’a pas été entendu et n’a donc pas pu participer à la procédure divisant ses parents en ce qui concerne l’attribution de sa garde. Que le SPJ soit intervenu hors mandat judiciaire pour superviser la prise en charge de l’enfant par le père est à cet égard insuffisant. Il incombait au premier juge d’entendre l’enfant, rien ne justifiant de déléguer cette mesure d’instruction au SPJ. Cela s’imposait d’autant plus que cette mesure avait été expressément requise par l’appelante, que l’intimé ne s’y opposait pas sur le principe et qu’un
13 - rapport détaillé du SPJ au sujet des dissensions entre époux s’agissant du droit de garde faisait défaut. On ne saurait dire avec l’intimé que la situation de l’appelante en matière de logement rend inutile l’audition de l’enfant : la position de celui-ci à l’égard de chacun de ses parents et les conditions dans lesquelles la mère pourrait l’accueillir doivent faire l’objet d’une instruction particulière. En ce qui concerne le logement de l’appelante, les allégations de l’intimé ne trouvent appui que dans un rapport du SPJ du 3 mars 2014, établi sans que l’appelante ait été entendue, dans lequel on lit seulement que « A notre connaissance, depuis sa sortie de l’hôpital, cette maman réside chez une connaissance et ne dispose pas d’un logement adéquat pour accueillir son fils dans de bonne conditions ». Ce rapport devrait dès lors être actualisé ou l’appelante interpellée à ce sujet. 4.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être admis. Dès lors que l’état de fait doit être complété sur des points essentiels (art. 318 al. 1 let. c ch. 1 CPC), l’ordonnance sera annulée et la cause renvoyée au premier juge afin qu’il complète l’instruction dans le sens des considérants, puis statue à nouveau. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’intimé qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L'intimé versera à l’appelante des dépens de deuxième instance, arrêtés à 1'000 fr., TVA et débours compris. Il y a enfin lieu de fixer l'indemnité du conseil d'office de l’appelante, Me Nicole, pour le cas où il ne pourrait obtenir le paiement des dépens qui lui ont été alloués. Il ressort de la liste des opérations produite que l’avocat précité a consacré 3h58 à la procédure de recours. Compte tenu de la simplicité de l’argumentation en droit de l’appel, seules
14 - 3h00 seront admises. Au vu du tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'indemnité sera arrêtée à 583 fr. 20, TVA comprise (540 fr. + 43 fr. 20 fr. à titre de TVA [540 x 8%]), avec la précision que les photocopies font partie des frais généraux d’une étude et ne peuvent par conséquent pas être qualifiées de débours. La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
15 - Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est admis. II. L’ordonnance est annulée et la cause est renvoyée à la Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois pour compléter l’instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’intimé A.F.. IV. L’indemnité d’office de Me Yves Nicole, conseil de l’appelante, est arrêtée à 583 fr. 20 (cinq cent huitante-trois francs et vingt centimes), TVA et débours compris. V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge de l’Etat. VI. L’intimé A.F. doit verser à l’appelante M.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VII. L’arrêt est exécutoire.
16 - Le Juge délégué : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Yves Nicole (pour M.), -Me Robert Fox (pour A.F.). Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois. La greffière :