1107 TRIBUNAL CANTONAL TD14.009832-140810 319 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 12 juin 2014
Présidence de MmeB E N D A N I , juge déléguée Greffière:MmeJuillerat Riedi
Art. 176 al. 1 ch. 1 et 179 al. 1 CC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.I., à Ecublens, requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 15 avril 2014 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelant d’avec B.I., à Préverenges, intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 avril 2014, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée le 6 mars 2014 par le requérant A.I.________ (I), dit que le requérant contribuera à l’entretien de l’intimée B.I.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2’800 fr., payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de cette dernière, dès et y compris le 1 er avril 2014 (lI), dit que les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge du requérant (III), dit que les dépens de la procédure provisionnelle suivront le sort de la cause au fond (IV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V) et déclaré la présente ordonnance immédiatement exécutoire (VI). En droit, le premier juge a considéré que l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 21 mai 2013 devait être revue dans le cadre des mesures provisionnelles de divorce compte tenu de la récente accession à la majorité de l’enfant cadet du couple. Il a retenu que les revenus et charges du couple étaient demeurés pratiquement inchangés depuis le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, qu’il y avait toutefois lieu de tenir compte qu’en cours d’instruction les parties avaient admis que certains frais de transports qu n’étaient pas absolument nécessaires soient pris en compte dans la détermination du minimum d’existence de chacune d’entre elles, qu’il se justifiait également de tenir compte de la charge fiscale des parties au vu de leur situation financière favorable et qu’il n’y avait en revanche plus lieu de tenir compte des frais d’entretien de l’enfant cadet du couple qui était désormais majeur. Compte tenu de ces éléments et se fondant sur la méthode dite du minimum vital avec répartition par moitié de l’excédent, le premier juge a considéré qu’au vu des revenus et charges de chaque partie, A.I.________ disposait d’un excédent de 3'537 fr. 45 et B.I.________ d’un déficit de 1'944 fr. 60 ; A.I.________ était ainsi en mesure de verser à son épouse une pension mensuelle de 2’741 fr., de sorte que cette modification minime ne justifiait pas de revoir en l’état la quotité de la
3 - pension qui avait été fixée à 2'800 fr. par mesures protectrices de l’union conjugale. Il a toutefois précisé que la contribution d’entretien de 2'800 fr. serait due en faveur de B.I.________ seule dès le 1 er avril 2014 et que les deux époux devront continuer à entretenir leurs deux enfants majeurs dans la mesure de leur possibilité. Finalement, constatant que B.I.________ n’avait pas suffisamment établi son incapacité de travail, ni entrepris de démarches auprès de l’assurance invalidité, le premier juge a exhorté celle-ci à faire le nécessaire pour augmenter sa capacité financière, tout en refusant en l’état de lui imputer un revenu hypothétique. B.A.I.________ a déposé un appel contre l’ordonnance précitée, concluant à la modification du chiffre Il de cette dernière en ce sens qu’il n’est plus tenu de contribuer à l’entretien de B.I.________ avec effet dès le 1 er avril 2014. Il a également requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. Dans sa réponse du 23 mai 2014, B.I.________ a conclu au rejet de l’appel, avec suite de frais et dépens. Par courrier du même jour, elle a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. Par décisions du 10 juin 2014, les parties ont été mises au bénéfice de l’assistance judiciaire, A.I.________ avec effet au 25 avril 2014 et B.I.________ avec effet au 3 juin 2014. Par courrier du 11 juin 2014, B.I.________ a requis la modification de la décision d’octroi de l’assistance judiciaire en ce sens qu’elle devait être octroyée avec effet au 23 mai 2014. Les parties ont été citées à comparaître le 12 juin 2014. A cette occasion, la tentative de conciliation a échoué et les parties ont été entendues. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
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7 - (Tappy, ibid. p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2). b) En application de l’art. 317 al. 1 er CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives sont réalisées : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2010 III 43 et les références citées). Il incombe ainsi au plaideur qui désire invoquer les faits ou moyens de preuve nouveaux devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, si bien qu’on ne saurait lui reprocher de ne pas les avoir invoqués ou produits devant la première instance (Jeandin, CPC commenté, n. 8 ad art. 317). Ces principes valent également lorsque la maxime inquisitoire est applicable, sauf lorsque la cause est aussi régie par la maxime d’office, par exemple en ce qui concerne la situation d’enfants mineurs, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le litige portant uniquement sur la contribution d’entretien du conjoint. Les parties peuvent cependant faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (JT 2011 III 43 ; ATF 138 III 374 c. 4.3.2). La maxime inquisitoire sociale instituée par l’art. 272 CPC ne contraint pas le juge à rechercher lui-même l’état de fait pertinent, mais seulement à un devoir accru de questionnement lors de l’audience et l’invitation de produire toutes les pièces nécessaires. La maxime inquisitoire sociale ne libère pas les parties d’indiquer au tribunal les éléments de fait pertinents et de lui soumettre toutes les preuves disponibles (ATF 125 II 231 c. 4; ATF 130 II 102 c. 2.2). II n’appartient pas au tribunal de conseiller les parties du point de vue procédural (ATF 137 III 617 c. 5.2; TF 5A_2/2013 du 6 mars 2013 c. 4.2).
8 - 3.a) D’après l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1, 2 ème phrase, CPC), le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. Tant que dure le mariage, les conjoints doivent donc contribuer, chacun selon ses facultés (art. 163 al. 1 CC), aux frais supplémentaires engendrés par l’existence parallèle de deux ménages. Chaque époux peut prétendre à participer d’une manière identique au train de vie antérieur (ATF 119 lI 314 c. 4b/aa; arrêts 5A_304/2013 du 1 er novembre 2013 c. 4.1; 5A_710/2009 c. 4.1, non publié aux ATF 136 III 257). Le montant de la contribution d’entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n’a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L’une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral en cas de situations financières modestes ou moyennes et tant que dure le mariage (art. 176 al. 1 ch. 1 CC en relation avec l’art. 163 al. 1 CC), est celle dite du minimum vital, avec répartition de l’excédent (arrêt 5A_547/2012 du 14 mars 2013 c. 4.1). b) Les mesures protectrices de l’union conjugale demeurent en vigueur même au delà de l’ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu’aux conditions de l’art. 179 CC (arrêts 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 c. 3.1; 5A_535/2013 du 22 octobre 2013 c. 3.1). Le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (arrêts 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 c. 4.1;
9 - 5A_400/2012 du 25 février 2013 c. 4.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (arrêt 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1); pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n’a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l’adapter aux circonstances nouvelles (ATF 131 III 189 c. 2.7.4 p. 199; 120 II 177 c. 3a p. 178, 285 c. 4b p. 292 s.). c) Lorsqu’il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 II 289 c. 11.1.1 p. 292; 137 III 604 c. 4.1.2 p. 606). La survenance de faits nouveaux importants et durables n’entraîne toutefois pas automatiquement une modification du montant de la contribution d’entretien; celle-ci ne se justifie que lorsque la différence entre le montant de la contribution d’entretien nouvellement calculée sur la base de tels faits et celle initialement fixée est d’une ampleur suffisante (arrêt 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 c. 3.1). 4.a) L’appelant reproche tout d’abord au premier juge d’avoir retenu, dans les charges de l’intimée, les montants de 330 fr. pour un abonnement général CFF qu’elle n’aurait pas, 461 fr. 45 d’assurance- maladie sans tenir compte des subsides qu’elle devait toucher et 200 fr. d’impôts, sans que ce montant n’ait été établi par l’intimée. Cette dernière, pour sa part, admet qu’elle n’a pas d’abonnement CFF, soutient que la prime complète d’assurance-maladie doit être retenue nonobstant un éventuel subside, celui-ci étant subsidiaire à l’obligation d’entretien, et qu’il n’apparaît pas arbitraire de retenir une charge fiscale dans ses charges, si parallèlement, celle-ci est
10 - comptée dans les charges de son époux, tout en relevant que son montant variera en fonction de la contribution d’entretien retenue. b) En l’espèce, il y a lieu de supprimer le montant de 330 fr. à titre d’abonnement CFF des charges de l’intimée, cette somme s’étant avérée injustifiée de l’aveu même de l’intéressée. Quant à l’assurance maladie de l’intimée, celle-ci a déclaré, en audience, qu’elle ne versait à ce titre que 180 fr. en raison des subsides ; dès lors qu’elle touchait déjà une pension alimentaire de 2'800 fr. avant la présente procédure, il y a lieu de considérer que ce montant ne sera en tous les cas pas revu à la baisse. Finalement, l’intimée a déclaré, en audience, que sa charge d’impôts s’élevait à 25 fr. par mois. Il se justifie dès lors de tenir compte de ce montant, cela d’autant plus que l’ordonnance attaquée tient compte de la charge fiscale de l’appelant. 5.a) S’agissant de ses propres charges, l’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte de ses frais de repas par 300 fr. par mois. L’intimée fait valoir que les frais de repas invoqués ne sont pas établis. b) Il ressort du dossier de la cause que l’appelant n’a pas allégué de frais de repas en première instance. Or, il incombe au plaideur qui désire invoquer les faits ou moyens de preuve nouveaux devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, cela même lorsque la maxime inquisitoire est applicable comme en l’espèce. Tel n’est pas le cas en l’occurrence, de sorte que ces frais ne seront pas retenus.
11 - 6.a) L’appelant reproche également au premier juge de ne pas avoir tenu compte, dans ses propres charges, du remboursement de la dette liée aux frais de séjour de son fils cadet aux Etats-Unis par 606 fr. par mois. Pour sa part, l’intimée soutient que ces frais n’ont pas à être pris en compte dans le charges incompressibles de son époux. b) L’obligation d’entretien du conjoint l’emporte sur celle de l’enfant majeur. Le Tribunal fédéral a posé le principe qu’on ne peut exiger d’un parent qu’il subvienne à l’entretien de son enfant majeur que si, après le versement de cette contribution, le débiteur dispose encore d’un revenu dépassant d’environ 20% son minimum vital au sens large. Les frais d'entretien de l'enfant majeur découlant de l’art. 277 al. 2 CC ne doivent dès lors pas être inclus dans le minimum vital élargi de l'époux débirentier (ATF 132 III 209 c. 2.3). c) En l’espèce, les dettes personnelles de l’appelant ont été contractées dans le but de financer le séjour de son fils cadet aux Etats- Unis. Compte tenu du fait qu’elles concernent l’entretien d’un enfant majeur, elles sont subsidiaires à la pension due à l’épouse et ne doivent pas être prises en compte dans les charges de l’appelant. 7.a) L’appelant soutient encore qu’un revenu hypothétique doit être imputé à l’intimée, faisant valoir qu’ils étaient séparés depuis dix ans, que l’on pouvait s’attendre, durant la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale déjà, à ce que l’intimée contribue elle-même à son entretien, que le juge avait, dans son prononcé du 21 mai 2013, déjà indiqué que l’on pouvait attendre d’elle qu’elle entreprenne des démarches pour augmenter son taux d’activité dans la mesure où son enfant cadet avait atteint l’âge de seize ans, qu’elle n’avait, dans la présente procédure, pas prouvé avoir fait le nécessaire pour augmenter sa capacité financière et que la seule manière de motiver l’intimée était de supprimer la contribution d’entretien.
12 - L’intimée relève qu’elle s’est prioritairement consacrée à l’éducation de ses deux fils, qu’elle est actuellement âgée de quarante- cinq ans, que son état de santé ne lui permet pas de réaliser un revenu supérieur à celui qu’elle réalise effectivement et qu’elle n’a jamais travaillé en Suisse dans son domaine de formation. b) Lorsque le juge entend tenir compte d’un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d’abord, il doit juger si l’on peut raisonnablement exiger de cette personne qu’elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s’agit d’une question de droit (arrêts 5A_243/2013 du 24 juillet 2013 c. 2.1; 5A_99/2011 précité). Lorsqu’il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d’activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s’agit-là d’une question de fait (ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2; 128 III 4 c. 4c/bb; arrêt 5A_587/2013 du 26 novembre 2013 c. 6.1.2). c) Le fait, pour l’intimée de tarder à entreprendre des démarches auprès de l’assurance invalidité afin d’être fixée au sujet de sa capacité de travail et de ne pas avoir fourni un certificat médical récent et détaillé au sujet de son état de santé, ne justifie pas pour autant de lui imputer un revenu hypothétique au stade des mesures provisionnelles. En effet, en plus des possibilités limitées qu’elle a d’exercer une activité lucrative en raison de la hernie discale dont elle souffre, on doit reconnaître ses difficultés sur le plan professionnel. Elle dispose en effet de diplômes turcs qui n’ont jamais été reconnus en Suisse, maîtrise mal la langue française et a été coupée du milieu professionnel des années durant pour élever ses enfants. La question de son incapacité partielle de
13 - travail doit toutefois impérativement et rapidement être clarifiée en vue du divorce à venir. 8.Compte tenu de ce qui précède, les charges de l’appelant comprennent son minimum vital pour 1'200 fr., son loyer, y compris sa place de parc, pour 1'125 fr., sa redevance Swiss Caution pour 12 fr. 85, sa prime d’assurance-maladie pour 400 fr. 85, son assurance automobile pour 75 fr. 40, ses frais d’essence pour 100 fr., son abonnement de train pour 330 fr. et ses impôts pour 872 fr. 35 fr, de sorte qu’elles s’élèvent au total à 4'116 fr. 45. Sur ce point, l’ordonnance attaquée n’a pas été modifiée. Avec un revenu actuel de 7'653 fr. 90 par mois, il doit dispose d’un excédent de 3'537 fr. 45. Quant aux charges de l’intimée, elles comprennent désormais son minimum vital pour 1'200 fr., son loyer, y compris la place de parc, pour 1'430 fr., sa redevance Swiss Caution pour 21 fr. 55, son assurance- maladie pour 180 fr., son assurance automobile pour 61 fr. 60, ses frais d’essence pour 100 fr. et ses impôts pour 25 fr., de sorte qu’elles s’élèvent au total à 3'018 fr. 15. Avec un revenu actuel de 1’860 fr. par mois, elle doit supporter un déficit mensuel de 1'158 fr. 15. Après couverture du déficit de l’intimée et répartition de l’excédent à raison de 50% pour chacune des parties, on doit admettre que l’appelant est en mesure de contribuer à l’entretien de son épouse par le versement d’une pension de 2'347 fr. 40, arrondie à 2'350 francs. 9.a) Il résulte de ce qui précède que l’appel déposé par A.I.________ doit être partiellement admis, le chiffre II de l’ordonnance entreprise devant être réformé en ce sens que celui-ci doit contribuer à l’entretien de son épouse par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2’350 fr., payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de cette dernière, dès et y compris le 1 er avril 2014.
14 - b) Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance, qui doivent être fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC, tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5) et répartis à raison de deux tiers pour l’appelant et d’un tiers pour l’intimée, seront mis à la charge de l’Etat en raison de l’assistance judiciaire octroyée aux deux parties (art. 122 al. 1 let. b CPC). A cet égard, il y aura également lieu de corriger la décision du 10 juin 2014 concernant l’intimée en ce sens que l’assistance judiciaire est octroyée avec effet au 23 mai 2014. Compte tenu de l’issue du litige et de la nature de celui-ci, il se justifie en équité de compenser les dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC). c) Me Germanier Jaquinet, conseil d’office de l’appelant, a produit une liste détaillée de ses opérations annonçant 8h30. Au vu de la complexité et de la nature de l’affaire, ce décompte sera admis à concurrence de 8 heures. L’indemnité d’office de Me Germanier Jaquinet pour la procédure de deuxième instance sera ainsi arrêtée au montant de 1'684 fr. 80, comprenant un défraiement de 1’440 fr. (8 heures au tarif horaire de 180 fr.), des frais de vacation pour 120 fr. et la TVA sur ces montants pour 124 fr. 80. d) Me Freymond, conseil d’office de l’intimée, a produit une liste détaillée de ses opérations annonçant 6h52. Au vu de la complexité et de la nature de l’affaire, ce décompte sera admis à concurrence de 6h30. L’indemnité d’office de Me Freymond pour la procédure de deuxième instance sera ainsi arrêtée au montant de 1'422 fr. 70, comprenant un défraiement de 1'170 fr. (6.5 heures au tarif horaire de 180 fr.), des frais de vacation pour 120 fr., des débours pour 27 fr. 30 et la TVA sur ces montants pour 105 fr. 40. e) Dans la mesure de l’art. 123 CPC, les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont tenus au remboursement de la part des frais judiciaires et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
15 - Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance est réformée comme il suit au chiffre II de son dispositif : dit que le requérant contribuera à l’entretien de l’intimée, B.I., par le régulier versement d’une pension mensuelle de 2'350 fr. (deux mille trois cent cinquante francs), payable d’avance le premier jour de chaque mois en mains de cette dernière, dès et y compris le 1 er avril 2014 ; Elle est confirmée pour le surplus. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), répartis à raison de deux tiers à la charge de l’appelant A.I. et d’un tiers à la charge de l’intimée B.I., sont laissés à la charge de l'Etat. IV. L'indemnité de Me Germanier Jaquinet, conseil d'office de l’appelant, est arrêtée à 1'684 fr. 80 (mille six cent huitante- quatre francs et huitante centimes), TVA et débours compris. V. a) Le chiffre I de la décision du 10 juin 2014 concernant B.I. est modifié comme suit : accorde à B.I.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 23 mai 2014, dans la procédure d’appel qui l’oppose à A.I.________ ;
16 - Elle est confirmée pour le surplus. b) L'indemnité de Me Freymond, conseil d'office de l’intimée, est arrêtée à 1'422 fr. 70 (mille quatre cent vingt-deux francs et septante centimes), TVA et débours compris. VI. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais et de l’indemnité à leur conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VII. Il n’est pas alloué de dépens. VIII. L'arrêt est exécutoire. La juge déléguée : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Germanier Jaquinet (pour A.I.), -Me Mélanie Freymond (pour B.I.). La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
17 - constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La greffière :