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CACI td15-022152-307/2017•Appeal dismissed in spousal and child maintenance case
CACI td15-022152-307/2017Tribunal cantonal / Chambre des recours civile17 juil. 2017Dismissed
Extrait par Omnilex
The husband appealed a provisional maintenance order after changing from a well-paid Swiss hospital position to a lower-paid job in France. He argued that his former income should not be imputed and that his wife should be assigned a hypothetical income, while also invoking the new child maintenance law. The appellate judge dismissed the appeal, holding that he had not shown serious efforts to secure comparable work and that the wife’s lack of completed professional activity and the childcare situation did not justify an imputed income. New child-support claims were deemed inadmissible. The first-instance maintenance order was confirmed, and costs were allocated against the appellant.
Art. 285 al. 1 CC; hypothetical income in family maintenance proceedings; a maintenance debtor who voluntarily reduces his earnings despite foreseeable support obligations may be imputed his former income if he fails to make serious and sustained efforts to obtain comparable work. The same principles apply to the maintenance creditor, but a hypothetical income will not be imposed where the family division of tasks, incomplete training, and childcare responsibilities justify abstention from gainful activity. Art. 407b CPC and Art. 13c Tit. fin. CC; new child-maintenance claims in pending appeals are admissible only if raised without delay and, where required, on a proper procedural basis; otherwise they are inadmissible. Costs follow the outcome, and excessive appointed-counsel time may be reduced ex officio.
1104 TRIBUNAL CANTONAL TD15.022152-170010 307 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 17 juillet 2017
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffier :Mme Logoz
Art. 407b CPC ; 176 al. 1 ch. 1, 285 al. 1, 13c Tit. fin. CC Statuant sur l’appel interjeté par A.T., au Touquet- Paris-Plage (France), requérant, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 13 décembre 2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec D., à Pully, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 13 décembre 2016, dont les considérants écrits ont été adressés pour notification aux conseils des parties le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois a admis très partiellement la requête de mesures provisionnelles déposée le 3 juin 2016, telle que complétée le 18 juillet 2016, par A.T.________ à l’encontre de D.________ (I), a dit qu’A.T.________ contribuerait à l’entretien de D.________ par le régulier versement, d’avance le 1 er de chaque mois, d’une contribution d’entretien de 6'870 fr., à compter du 1 er juin 2016 (II), a maintenu pour le surplus l’ordonnance de mesures provisionnelles du 15 septembre 2015, telle que réformée le 11 décembre 2015 par la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal (III), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV) et a dit que les frais et dépens de la décision suivaient le sort de la cause au fond (V). En droit, le premier juge a retenu qu’une rétroactivité de l’obligation d’entretien n’était concevable, lorsque sa modification était requise, que jusqu’à la date du dépôt de la requête, mais non pour l’année qui précédait. En l’occurrence, il se justifiait ainsi d’entrer en matière sur la requête du mari tendant à la diminution de la contribution d’entretien dès le 1 er juin 2016 uniquement, date la plus proche du dépôt de la requête, et non comme requis dès le 1 er juin 2015. Le premier juge a en outre considéré qu’il n’y avait pas lieu d’imputer à l’épouse un revenu hypothétique, dès lors que celle-ci n’avait jamais exercé une activité professionnelle régulière au cours de la vie commune et n’en avait aucune à ce jour. On ne pouvait dès lors l’astreindre à la prise d’une activité à 50% tant que la cadette des trois enfants du couple n’aurait pas atteint l’âge de 10 ans révolus. Par ailleurs, en ce qui concernait la diminution des revenus du mari, le premier juge a retenu que sa capacité contributive, alors qu’il exerçait en qualité de médecin associé auprès du [...] était passée de 20'994 fr. 25 à 18'258 fr. 15 net par mois dès le 1 er janvier 2015, de sorte qu’il n’était plus en mesure de couvrir les charges
3 - cumulées du couple, se montant à 11'423 fr. pour le mari, contribution d’entretien pour les trois enfants comprise, et à 6'904 fr. 65 pour l’épouse, soit 18'327 fr. 65 au total. Il convenait ainsi de répartir le manco du couple (69 fr. 50) par moitié, la contribution mensuelle due pour l’entretien de l’épouse, jusqu’ici arrêtée à 8'300 fr., devant être réduite à un montant arrondi de 6'870 fr. (6'904 fr. 65 – 34 fr. 75) dès le 1 er juin 2016. En revanche, il n’y avait pas lieu de prendre en compte la diminution de ses revenus résultant de son nouvel emploi auprès de la [...] à [...] (France) en qualité de médecin chef de service dès le 1 er août 2016, lesquels se montaient à 7'490 € 72 brut du 1 er août au 30 novembre 2016 et à 8'045 € 49 euros dès lors, dans la mesure où le mari savait qu’il devait assumer des obligations d’entretien, où il n’avait pas rendu vraisemblable que son burnout était uniquement dû à un environnement de travail délétère justifiant sa démission de son poste au sein du [...] et où il n’avait pas démontré avoir entrepris des démarches sérieuses et soutenues de réorientation professionnelle. En conséquence, il convenait d’imputer au mari le revenu qu’il réalisait précédemment, de sorte que la contribution due pour l’entretien de ses enfants restait fixée à 3'350 fr., allocations familiales en sus, celle due à son épouse à 6'870 francs. B.Par acte du 23 décembre 2016, A.T.________ a fait appel de cette ordonnance, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme du chiffre II de son dispositif en ce sens que la contribution due pour l’entretien de ses trois enfants et de son épouse soit arrêtée à 1'856 € par mois dès le 1 er août 2016 et à 2'274 € 75 dès le 1 er décembre 2016, pour autant que son engagement au sein de [...] se poursuive. Il a produit un bordereau de pièces. Le 17 janvier 2017, l’appelant a versé l’avance de frais requise à hauteur de 600 francs. Le 3 février 2017, D.________ a déposé une réponse par laquelle elle a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises par l’appelant.
4 - Par ordonnance du 28 février 2017, la Juge déléguée de céans a accordé à l’intimée le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et a désigné l’avocate Rachel Debluë en qualité de conseil d’office. A l’audience d’appel du 9 mars 2017, les parties ont été interrogées conformément à l’art. 191 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) et leurs déclarations ont été dûment protocolées. L’appelant a modifié ses conclusions en ce sens que l’entretien s’entendait pour chacun de ses enfants à hauteur de 618 € 25 à partir du 1 er août 2016 et de 758 € 25 à partir du 1 er décembre 2016. Par ordonnance d’instruction du 9 mars 2017, la Juge déléguée de céans a invité chacune des parties à produire des pièces complémentaires. Le 24 mars 2017, l’appelant a produit un bordereau de pièces. L’intimée en a fait de même le 24 avril 2017. Le 8 mai 2017, les parties ont chacune déposé des déterminations sur les pièces nouvellement produites par la partie adverse. Des déterminations spontanées ont encore été déposées par l’intimée le 10 mai 2017 et par l’appelant le 16 mai 2017. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier et les déclarations des parties à l’audience d’appel :
5 -
Dès lors que le mari exerçait un droit de visite élargi à raison de deux jours par semaine, week-ends alternés non compris, la contribution d’entretien a été réduite de 2/7 e , soit une contribution mensuelle arrondie à 3'350 fr. pour les trois enfants. Quant à la contribution en faveur de l’épouse, elle a été fixée en application de la méthode du minimum vital élargi avec répartition de l’excédent. Les besoins d’entretien du couple ont été arrêtés à 10'854 fr. pour le mari, y compris la pension de 3'350 fr. en faveur des enfants, et à 6'904 fr. 65 pour l’épouse, soit 17'758 fr. 65 au total. Le mari percevant un revenu mensuel net moyen de 20'994 fr. 25, allocations familiales déduites, et l’épouse ne réalisant aucun revenu, le disponible du couple, par 3'235 fr. 60 (20'994 fr. 25 – 17'758 fr. 65), a été réparti par moitié entre les époux (1'617 fr. 80) de sorte que la contribution d’entretien de l’épouse a été arrêtée à 8'500 fr. (6'904 fr. 65 + 1'617 fr. 80) en chiffres arrondis.
juin 2015 (I) et à 4'300 fr. dès le 1 er juin 2016 (II), à ce que la contribution d’entretien due pour l’entretien de ses trois enfants et de son épouse soit fixée à 1'856 € par mois dès le 1 er août 2016 (III) et à 2'274 € 75 par mois dès le 1 er décembre 2016 – pour autant que son engagement au sein de la [...] se poursuive – (IV) et à ce qu’il verse à l’intimée, dans les dix jours suivant sa perception, le 50% de la prime lui revenant aux termes du contrat de travail le liant à la [...] (V).
A.T.________ a débuté un nouvel emploi en France le 1 er août 2016 au sein de la [...] à [...] en qualité de médecin chef de service à temps complet. Le contrat de travail signé le 15 mars 2016 prévoit un salaire mensuel brut de 7'490 € 72 du 1 er août au 30 novembre 2016 et de 8'045 € 49 à compter du 1 er décembre 2016. Le mari entend se loger sur place et sans frais dans l’appartement de ses parents tout en conservant son logement en Suisse pour exercer son droit de visite.
9 - Le mari a été hospitalisé à deux reprises en raison d’un burnout pour une durée d’environ trois mois en 2013. Il a également été hospitalisé une dizaine de jours en raison d’un nouveau burnout en 2014. En 2016, il a présenté une incapacité de travail à 70% du 1 er au 31 mai. Selon le Dr [...], qui suit A.T.________ depuis 2013, sa démission de son poste de médecin associé du [...] s’inscrit dans le but de protéger sa santé psychique. Ce praticien a notamment attesté ce qui suit le 3 mai 2016 : « (...) l’une des principales sources de souffrance psychique découle directement des difficultés récurrentes engendrées par un environnement professionnel disfonctionnel. (sic). Malgré un suivi par la médecine du personnel de l’entreprise et des signalements répétés aux ressources humaines sur la situation, son employeur n’a pas mis en œuvre les corrections reconnues par les instances pré- citées. (...) ». Entendu à l’audience de mesures provisionnelles du 12 juillet 2016, A.T.________ a indiqué qu’il souhaitait quitter le [...] depuis 2013 déjà, car le service dans lequel il travaillait était très mal géré. Depuis février 2015, il avait dû assumer sa consultation, plus celle d’un chef de clinique qui avait quitté et n’avait pas été remplacé, et il avait été victime d’un épuisement professionnel. L’intéressé avait postulé aux [...], une seule fois, et à la [...] à [...], en 2013 et cette année. Il avait également postulé au sein des cliniques du groupe [...], où il n’aurait toutefois pas été salarié ; les cliniques privées ne « faisaient » pas tellement dans le domaine de sa spécialisation, la réhabilitation neurologique. Il avait fait plusieurs offres d’emploi en France ; il avait notamment postulé à [...] où le poste était très mal payé et les conditions de travail n’étaient pas adéquates. Il avait mandaté un chasseur de têtes pour des emplois dans des cliniques du sud de la France mais sans succès. Dans le courant du printemps 2016, il avait postulé en Belgique, à [...]. La réponse avait été positive mais le lieu était trop éloigné de ses enfants et de ses parents. Le salaire était de l’ordre de 12'000 à 15'000 € mais il y avait de nombreuses déductions. Il avait aussi offert ses services à [...] mais il n’y avait pas de poste. Il avait choisi de ne pas ouvrir un cabinet privé parce que les charges imposées par l’ouverture d’un tel cabinet étaient conséquentes et
10 - lui faisaient peur et parce qu’il ne disposait pas de deux diplômes qui seraient nécessaires pour avoir une clientèle adéquate. C’était usuellement durant l’assistanat que ces formations étaient effectuées, ce qui signifierait pour lui d’être payé comme médecin assistant pendant la durée de la formation. Il a enfin précisé que le Dr [...], chef de service de neurologie à la [...] de [...], l’avait informé qu’il partait à la retraite en 2018 et que les candidatures à sa succession de son poste s’ouvriraient en 2017 ; il entendait dès lors y postuler. b) D.________ a entamé des études universitaires de psychologie en 1997, à une époque où elle n’avait pas d’enfant à sa charge. Elle a obtenu un Baccalauréat universitaire ès sciences en psychologie à la session d’hiver 2007 de l’Université de [...]. La défense de son mémoire, dont la réussite est la dernière condition à l’obtention de son titre, est le dernier examen lui restant selon une attestation du 7 juillet 2016 du Décanat de la Faculté des sciences sociales et politiques de l’Université de [...]. Il ressort toutefois d’un courriel [...], conseillère aux études de l’Université de [...], adressé à l’intéressée le 27 juin 2016, qu’elle devrait en un semestre suivre et valider plusieurs cours qui sont devenus obligatoires et réaliser dans le même temps un travail de master en psychologie de la santé, à débuter sur de nouvelles bases. Du temps de la vie commune, l’épouse n’a jamais exercé d’activité professionnelle. A l’audience de mesures provisionnelles du 12 juillet 2016, elle a indiqué qu’on l’avait encouragée à postuler au CIT pour trouver un travail dans le domaine de la santé et de la psychologie de l’enfant. Elle était également en train de faire un bilan de compétences auprès d’un coach. Elle était inscrite en liste d’attente pour la garderie de [...]; elle n’avait pas de place car elle n’était ni en formation ni en emploi. Pendant la période où elle partageait une garde avec son époux, elle n’avait pas cherché de travail. C’était depuis fin juin 2016 qu’elle avait exploré diverses pistes pour trouver un travail.
1.1L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272 ]) dans les causes non
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable. 1.2 1.2.1La prise de conclusions nouvelles en appel ne doit être admise que restrictivement, car elle porte atteinte au principe du double degré de juridiction. Les conclusions nouvelles ne sont recevables que si les conditions fixées à l’art. 227 al. 1 CPC sont remplies – soit qu’il y ait connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente à la modification – et, cumulativement, qu’elles reposent sur des faits ou des moyens de preuves nouveaux (art. 317 al. 2 CPC ; Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 10-12 ad art. 317 al. 2 CPC).
Il y a lieu de distinguer la précision de conclusion – sans autre admissible – de la modification de conclusion, admissible seulement aux conditions de l'art. 317 al. 2 CPC. Il y a modification de conclusions lorsque sont introduits de nouveaux moyens sur la base desquels les conclusions ne sont plus identiques aux conclusions initiales (TF 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.3.2 : ici précision de conclusions).
14 - 1.2.2Selon l’art. 407b CPC, les procédures en cours à l’entrée en vigueur de la révision du Code civil suisse sur l’entretien de l’enfant (modification du 20 mars 2015 ; RO 2015 p. 4299) sont soumises au nouveau droit (al. 1). Les parties peuvent présenter de nouvelles conclusions sur les questions touchées par la modification du droit applicable ; les points du jugement qui ne font pas l’objet d’un recours sont définitifs, pour autant qu’ils n’aient pas de lien matériel si étroit avec des questions encore ouvertes qu’une appréciation globale se justifie (al. 2). Le Message du Conseil fédéral ne contient aucune indication sur le régime transitoire du droit de procédure civile institué par l’art. 407b CPC. On peut toutefois inférer de la maxime d’office applicable aux procédures concernant les enfants dans les affaires de droit de la famille (art. 296 al. 3 CPC) que la faculté de prendre des conclusions nouvelles en application du nouveau droit sur l’entretien de l’enfant doit s’appliquer tant aux procédures de première instance que de seconde instance, peu importe à cet égard que les conclusions nouvelles soient fondées ou non sur des faits ou moyens de preuve nouveaux au sens de l’art. 317 al. 1 CPC (Schwander, in Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, Zurich/St-Gall, 2 e éd. 2016, nn. 5-6 36 ad art. 407b CPC). Cela étant, la finalité de l’art 407b CPC étant de ménager aux parties la possibilité de se prévaloir du nouveau droit et non de leur offrir la possibilité d’étendre sans limites temporelles le cadre procédural, on doit retenir, par analogie avec l’invocation de faits ou moyens de preuve nouveaux au sens de l’art. 317 al. 1 CPC, que les conclusions nouvelles doivent être prises sans retard (Bohnet, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant : procédure et mise en œuvre, in Bohnet/Dupont éd., Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, unine 2016, n. 36 p. 41 ; Dolder, Betreungsunterhalt : Verfahren und Übergang, FamPra.ch 4/2016, p. 917, 923). 1.2.3En l’espèce, l’appelant a modifié ses conclusions à l’audience d’appel du 9 mars 2017 en ce sens que l’entretien s’entende pour chacun des trois enfants à hauteur de 618 € 25 par mois dès le 1 er août 2016 et à
15 - hauteur de 758 € 25 par mois dès le 1 er décembre 2016, ces conclusions correspondant, par leur quotité, à celles prises dans l’acte d’appel du 23 décembre 2016 mais ne concernant plus que l’entretien des enfants et non pas celui de l’épouse et des enfants. La question de la recevabilité de ces conclusions nouvelles se pose dès lors, compte tenu de l’entrée en vigueur le 1 er janvier 2017, soit après le dépôt de l’appel le 23 décembre 2016, du nouveau droit de l’entretien de l’enfant. La partie qui entend se prévaloir de l’entrée en vigueur du nouveau droit et modifier ses conclusions à ce titre doit intervenir sans tarder auprès du juge saisi. En l’occurrence, l’appelant a attendu l’audience d’appel, tenue plus de deux mois après l’entrée en vigueur du nouveau droit, pour modifier ses conclusions. Ce faisant, on ne saurait dire qu’il a satisfait à son devoir de diligence, de sorte que ses conclusions nouvelles sont irrecevables. A supposer que la modification de ses conclusions doive être examinée à l’aune de l’art 317 al. 2 CPC et non de l’art. 407b CPC, elles seraient également irrecevables, l’appelant n’indiquant pas sur quels fait ou moyen de preuve nouveaux cette modification serait fondée. Dans sa réponse déposée le 3 février 2017, l’intimée a conclu au rejet des conclusions prises par l’appelant, sans prendre de conclusions nouvelles en application du nouveau droit de l’entretien de l’enfant. Elle n’a pas davantage pris de conclusions nouvelles à l’audience d’appel ou dans le cadre de l’instruction complémentaire ordonnée par la Juge de céans le 9 mars 2017, se bornant à produire le 24 avril 2017 un tableau récapitulatif des charges relatives à chaque enfant (calcul de l’entretien convenable des enfants selon le nouveau droit). L’intimée n’ayant pris formellement aucune conclusion chiffrée, ses prétentions tirées du chef du nouveau droit de l’entretien sont irrecevables. Même si l’on devait admettre qu’en produisant le tableau récapitulatif précité, l’intimée a pris implicitement des conclusions nouvelles, il n’en demeure pas moins qu’elle aurait à tout le moins pu les prendre déjà dans son mémoire de réponse du 3 février 2017. Déposées tardivement, ses conclusions seraient également irrecevables.
16 -
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.) et vérifie si le premier juge pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1 ; TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015 consid. 2.2). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf.). La Cour d’appel civile n’est cependant pas tenue d’examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout l’état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait sont contestés devant elle (CACI 8 février 2012/61).
Dans le cadre de mesures provisionnelles ou de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb ; TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 consid. 2.3), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2).
2.2En présence d’enfants mineurs, la maxime d’office s’applique à l’objet du procès et la maxime inquisitoire à l’établissement des faits (art. 296 al. 1 et 3 CPC). Cependant, la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer et il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 130 III 102 consid. 2.2 ; Haldy, CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 55 CPC). En revanche, lorsque l’objet du procès concerne la contribution d’entretien due par un conjoint à l’autre, la procédure est
3.1L’appelant reproche au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique correspondant à celui qu’il réalisait en qualité de médecin associé au [...]. Il prétend que les conditions d’imputation d’un tel revenu ne seraient pas réalisées en l’espèce, de sorte qu’on ne saurait lui reprocher d’avoir cherché à préserver sa santé afin de ne pas sombrer psychologiquement et de se retrouver en incapacité de travail. Il aurait par ailleurs entrepris toutes les démarches sérieuses et nécessaires que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui afin de rechercher un poste similaire à celui qu’il occupait au [...] – et aux mêmes conditions salariales – en Suisse. 3.2En vertu de l'art. 285 al. 1 CC, la contribution due pour l'entretien de l'enfant doit correspondre à ses besoins ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère. Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien du droit de la famille en se fondant, en particulier, sur le revenu effectif du débiteur ; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible. Savoir si l'on peut raisonnablement exiger d'une personne une augmentation de son revenu, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question de droit ; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; ATF 118 consid. 3.2 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; TF 5A_251/2016 du 15 août 2016 consid. 2.1.2 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1) et l'on ne doit pas tenir compte d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut. Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge exige d'un époux qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l'on exige de lui une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in FamPra.ch. 2013 p. 486 ; TF 5A_235/2016 du 15 août 2016 consid. 4.1). Ce délai d’adaptation doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles pour la partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2 ; TF 5A_224/2016 du 13 juin 2016 consid. 3.3). Lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il
19 - gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (TF 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1 ; TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.2 ; TF 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1 ; TF 5A_317/2011 du 22 novembre 2011 consid. 6, non publié aux ATF 137 III 614 ; TF 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.5.1). 3.3En l’espèce, l’appelant a démissionné début 2016 du poste de médecin associé qu’il occupait au [...], avec effet au 31 juillet 2017, pour reprendre immédiatement une activité de médecin chef de service au sein de la [...], à [...], en France. Ce faisant, l’appelant a renoncé à un revenu mensuel net moyen de 18'258 fr. 15 pour occuper un nouvel emploi lui procurant un revenu mensuel brut de 7'490 € 72 puis de 8'045 € 49. Selon l’appelant, il aurait été contraint de quitter ce poste en raison d’un environnement de travail délétère et de la dégradation de ses conditions de travail, qui n’auraient fait que s’amplifier au cours des dernières années. L’appelant se prévaut à cet égard d’un échange de courriel le 8 janvier 2016 avec sa supérieure hiérarchique, à savoir la Prof. [...], dont il ressort effectivement une profonde insatisfaction de l’intéressé. Ce courriel ne saurait toutefois suffire à retenir, comme l’allègue l’appelant, qu’il n’aurait eu d’autre choix que de démissionner en raison du climat détestable que lui aurait imposé sa hiérarchie et du véritable harcèlement dont il aurait fait l’objet au sein de son service. Il en va de même du certificat du Dr [...], psychiatre de l’appelant, qui se borne à attester que l’une des principales sources de souffrance psychique de l’appelant découlerait directement des difficultés récurrentes engendrées par un environnement professionnel dysfonctionnel. Ce médecin ne diagnostique cependant pas de burnout de l’appelant ni ne préconise sa démission du poste en question. Même si l’on devait admettre que ce choix lui avait été dicté par l’impérieuse nécessité de quitter cet environnement de travail jugé nuisible pour sa santé psychique, force est de constater que l’appelant n’a pas démontré, au stade de la vraisemblance, qu’il aurait vainement entrepris des démarches pour retrouver en Suisse un poste lui procurant des revenus comparables à ceux qu’il réalisait au [...] et lui permettant ainsi d’honorer ses obligations envers les siens. Des pièces produites par l’appelant, il ne ressort aucune preuve qu’il aurait
20 - activement recherché du travail en Suisse, hormis une postulation auprès de [...] en juin 2013 (P. 14), auprès de [...] en septembre 2013 (P. 13) et auprès des [...] en juillet 2014 (P. 8), soit bien avant sa démission du [...]. On ignore d’ailleurs quelle suite a été donnée à ces offres de service, l’appelant n’ayant produit aucune réponse des institutions concernées. L’appelant a produit également divers courriels adressés à des confrères travaillant en Suisse romande dans son domaine d’activité (P. 7, 9 et 10). Ces prises de contact informelles ne sauraient toutefois être considérées comme de sérieuses et réelles recherches d’emploi. L’appelant ne démontre d’ailleurs pas qu’il ne serait pas en mesure de se réorienter dans une activité de neurologue de cabinet ni qu’il ne serait pas en mesure de réaliser dans cette activité un revenu à tout le moins équivalent à celui qu’il réalisait au [...]. A l’audience de mesures provisionnelles du 12 juillet 2016, il a déclaré vouloir postuler au poste de médecin chef du service de réadaptation en neurologie de la [...], qui devait être mis prochainement au concours. Bien que ce poste paraisse particulièrement correspondre à son profil, il ne l’a finalement pas fait au motif qu’il aurait eu un accord d’information avec son interlocuteur sur place (P. 5 et 6) et qu’il s’en serait tenu à cet accord, laissant ainsi passer de manière inexplicable le délai de postulation fixé lors de la mise au concours de ce poste. Au vu des obligations d’entretien lui incombant, l’appelant ne pouvait se contenter d’attendre d’être éventuellement contacté pour ce poste, sans se préoccuper de ce qu’il advenait de sa mise au concours. On s’étonne par ailleurs que l’appelant n’ait pas mandaté en Suisse, comme il l’a fait en France (P. 12 et 19), un « chasseur de têtes », ni qu’il n’ait pas étendu son cercle de recherches à toute la Suisse, voire à d’autres pays, pour retrouver un poste correspondant à ses compétences et lui procurant des revenus comparables à ceux qu’il percevait au [...]. On comprend d’ailleurs mal qu’il persiste à s’intéresser à des postes mis au concours en France, alors même qu’il a déclaré à l’audience d’appel, que dans un hôpital public, il fallait compter avec une rémunération de l’ordre de 8'000 à 9'000 euros. En définitive, force est de constater que l’appelant n’a guère témoigné d’une grande assiduité pour retrouver dans son domaine de compétences, en Suisse ou ailleurs, un poste ou une activité devant lui permettre de maintenir sa capacité
21 - contributive. Il n’a en particulier nullement rendu vraisemblable qu’il aurait entrepris à cet effet des recherches sérieuses et adéquates et que celles-ci seraient, en dépit de tous ses efforts, demeurées vaines. Compte tenu des circonstances précitées, c’est à juste titre que le premier juge a imputé à l’appelant un revenu hypothétique correspondant à celui qu’il percevait précédemment au [...] à hauteur de 18'258 fr. 15 par mois. Au surplus, il faut considérer que l’appelant a disposé, depuis sa démission du [...] au début de l’année 2016, d’un délai suffisant pour s’adapter à sa situation nouvelle, étant rappelé qu’en matière d’entretien de l’enfant mineur, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier. Mal fondé, l’appel doit être rejeté sur ce point.
4.1L’appelant reproche au premier juge de ne pas avoir imputé un revenu hypothétique à son épouse. Il fait valoir que celle-ci a consacré douze ans de sa vie à la poursuite et à la quasi finalisation de ses études entre septembre 1997 et août 2009 et qu’elle a ainsi démontré l’importance qu’elle accordait à sa vie professionnelle. C’est dès lors en toute conscience qu’elle n’aurait pas recherché les solutions qui s’imposaient, dès 2009, pour rédiger sa thèse de master, puis, lorsqu’elle a compris qu’elle ne se livrerait pas à cet exercice, qu’elle n’aurait entrepris aucune démarche afin de s’insérer dans la vie économique et professionnelle. Compte tenu des circonstances concrètes du cas d’espèce, il y aurait lieu de s’écarter des lignes directrices posées par la jurisprudence concernant l’exercice d’une activité lucrative par l’époux qui a la garde des enfants et d’exiger de l’intimée qu’elle reprenne une activité. 4.2Les principes relatifs au revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier d'entretien ; un revenu hypothétique
22 - peut en effet aussi être imputé au créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010 no 45 p. 669 ; TF 5P. 63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2). La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 consid. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 consid. 3.2, non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5.4.3 ; TF 5A_308/2016 du 7 octobre 2016 consid. 4.1 ; TF 5A_726/2011 du 11 janvier 2017 consid. 4.1), notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple (TF 5A_ 15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5.2.2 ; TF 5A_506/2014 du 23 octobre 2014 consid. 5.3). Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison; en revanche, la reprise d'une activité lucrative ne peut raisonnablement être exigée lorsqu'un époux a la charge d'un enfant handicapé ou lorsqu'il a beaucoup d'enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 consid. 4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 ; TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011, SJ 2011 I 315 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 consid. 3.1 et 3.3 ; TF 5A_277/2014 du 26 septembre 2014 consid. 3.2).
23 - 4.3En l’espèce, il apparaît que l’intimée n’a jamais exercé une activité lucrative du temps de la vie commune, même avant la naissance des trois enfants du couple. Elle n’a pas davantage achevé de formation professionnelle, puisqu’elle n’a pas été en mesure de mener à leur terme ses études universitaires de psychologie entreprises en 1997, soit une année avant son mariage, et poursuivies pendant la vie commune, au gré de la naissance des enfants en 2002, 2004 et 2009. Après chaque naissance, l’intimée a interrompu ses études pendant une année environ pour se consacrer à sa famille. Il n’est pas contesté qu’en dehors de ces temps d’arrêt dans le déroulement de ses études, les enfants ont fréquenté la garderie à 50% et ont en outre été gardés par les grands- parents aux fins de permettre à l’intimée de poursuivre ses études. Il n’en reste pas moins que, d’une part, ces études sont restées pour l’heure inachevées, la charge de trois jeunes enfants paraissant ou pouvant paraître difficilement compatible avec un cursus universitaire et que, d’autre part, elle n’a pas eu d’activité professionnelle durant le mariage, l’appelant pourvoyant seul à l’entretien de la famille. Il apparaît ainsi que depuis au moins vingt ans, l’intimée n’a occupé aucun emploi ni exercé aucune activité lucrative, de sorte que la jurisprudence relative au revenu hypothétique a été correctement appliquée par le premier juge. En l’état et compte tenu de la répartition des tâches au sein du couple, on voit mal quel type d’activité pourrait être exigé de l’intimée qui ne bénéficie d’aucune formation professionnelle achevée. Cela étant, après six ans de séparation et vu l’âge de la cadette, il convient d’encourager l’épouse à tout mettre en œuvre en vue de retrouver une activité lucrative, l’achèvement de ses études n’apparaissant pas insurmontable, et de contribuer à son propre entretien. L’appel doit dès lors être également rejeté sur ce point.
5.1L’ordonnance querellée a été rendue sous l’empire de l’ancien droit, de sorte que c’est à juste titre que le premier juge a confirmé la contribution globale prévue par l’ordonnance du 15 septembre 2015 en
24 - faveur des trois enfants et modifié celle prévue en faveur de l’épouse compte tenu de la diminution des revenus que le mari réalisait au sein du [...]. Selon l’art. 13c Tit. fin. CC, les contributions d’entretien destinées à l’enfant qui ont été fixées dans une convention d’entretien approuvées ou dans une décision antérieure à l’entrée en vigueur de la révision du 20 mars 2015 sont modifiées à la demande de l’enfant. Lorsqu’elles ont été fixées en même temps que les contributions d’entretien dues au parent, les contributions d’entretien dues à l’enfant peuvent être modifiées seulement si la situation change notablement. Il s’ensuit que lorsqu’une contribution d’entretien en faveur d’un enfant a été fixée par une décision dans le cadre d’une action alimentaire (art. 279 CC) ou dans une convention (art. 287 CC), l’entrée en vigueur du nouveau droit justifie, à elle seule, une demande de modification de la contribution d’entretien. Par contre, si la contribution d’entretien pour l’enfant a été fixée dans le cadre d’une procédure de divorce ou dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale, en même temps que la contribution pour le parent, elle peut être modifiée seulement si la situation change notablement. Dans cette seconde hypothèse, pour juger de la nécessité de modifier la contribution d’entretien destinée à l’enfant, il faut procéder à une pesée des intérêts respectifs de l’enfant et de chacun des parents (art. 286 al. 2 CC). L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions en matière d’entretien de l’enfant ne suffit pas, à elle seule, à justifier une modification de la contribution d’entretien (Message concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014 p. 511 ss, 570 ; cf. également Stoudmann, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique : Ce qui change et ce qui reste, RMA 6/2016, pp. 427 ss, 453 ; Dolder, Betreuungsunterhalt : Verfahren und Übergang, FamPra.ch 4/2016, p. 917, p. 926). 5.2En l’espèce, nonobstant l’entrée en vigueur au 1 er janvier 2017 du nouveau droit de l’entretien de l’enfant, applicable à la présente cause
25 - (art. 13c bis al. 1 Tit fin. CC), il ne se justifie pas, faute de conclusions recevables prises en ce sens, de procéder à un nouveau calcul des contributions dues pour l’entretien des enfants et de l’épouse en application du nouveau droit. Au demeurant, les parties n’allèguent pas que la situation aurait changé notablement en ce qui concerne les charges d’entretien retenues par l’ordonnance de mesures provisionnelles du 15 septembre 2015, modifiée par l’arrêt rendu le 11 décembre 2015 par la Juge déléguée de la Cour de céans. L’intimée n’a d’ailleurs pas interjeté appel contre l’ordonnance querellée, se bornant à produire tardivement un nouveau calcul des besoins d’entretien des enfants fondé sur le nouveau droit, sans toutefois se prévaloir à cet égard d’une modification essentielle et durable des circonstances ayant prévalu lors de la fixation des contributions d’entretien. Pour le surplus, dans la mesure où les griefs de l’appelant relatifs à sa propre capacité contributive et à celle de son épouse s’avèrent infondés, il y a lieu de confirmer la contribution d’entretien de l’épouse arrêtée par le premier juge à compter du 1 er juin 2016, celle fixée pour l’entretien des enfants dans l’ordonnance précitée du 15 septembre 2015 demeurant inchangée.
6.1En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance attaquée confirmée. 6.2Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5), seront mis à la charge de l’appelant A.T., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 6.3Le conseil juridique commis d’office est rémunéré équitablement par le canton (art. 122 al. 1 let. c CPC). Dans ses décomptes des 19 juin et 3 juillet 2017, l’avocate Rachel Debluë, conseil d’office de l’intimée D. indique avoir consacré 11h00 pour les activités effectuées du 6 janvier au 31 mars 2017
26 - et 7h45 (recte : 7h25) pour celles effectuées du 7 avril au 3 juillet 2017, soit un total de 18h25. La cause présente certes une certaine complexité en raison de l’entrée en vigueur du nouveau droit de l’entretien de l’enfant pendant la procédure d’appel. Compte tenu de la connaissance du dossier acquise en première instance, le temps consacré à cette procédure apparaît cependant excessif, le nombre d’opérations comptabilisées excédant ce qui apparaît en l’occurrence raisonnablement nécessaire à l’accomplissement de la tâche du conseil d’office. En particulier, le temps facturé pour toutes les opérations intervenues après la rédaction de la réponse du 2 février 2017 et jusqu’à l’audience du 9 mars suivant (nombreux échanges de courriels et entretien avec la cliente, étude du dossier, préparation de l’audience, etc.), soit 5h05, apparaît exagéré et sera admis à concurrence de 2h45 de travail, le décompte devant ainsi être réduit de 2h20. Quant aux opérations facturées pour l’activité du conseil le jour de l’audience (2h35) et jusqu’au 28 mars 2017 (2h10), on retiendra 2h05 pour l’audience, 1h10 pour les recherches juridiques et 45 min. pour les divers courriels et correspondances, le décompte devant ainsi être réduit de 45 minutes. Il s’ensuit que le décompte pour les opérations effectuées du 6 janvier au 31 mars 2017 sera admis à hauteur de 8 heures de travail. Le second décompte, portant sur la période du 7 avril au 3 juillet 2017, apparaît également excessif. On peine en effet à concevoir comment cette période, se rapportant essentiellement au complément d’instruction ordonné ensuite de l’audience d’appel, soit la production par chacune des parties des pièces utiles à l’établissement de leurs charges, la prise de connaissance des pièces produites par la partie adverse et la rédaction de déterminations, a pu générer 7h25 de travail. Le nombre de correspondances et courriels électroniques facturés, plus d’une trentaine, interpelle aussi, étant rappelé que les avis de transmission ou « mémos » ne peuvent pas être pris en compte à titre d’activité déployée par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat (CACI 18 janvier 2017/29). En outre, on relève la facturation d’opérations, telles celles concernant le BRAPA, qui ne concernent pas la procédure d’appel. On admettra dès lors 2h30 de travail pour la réception, l’analyse des pièces reçues par la cliente
27 - et la rédaction d’une pièce de procédure, 1h00 pour l’analyse et la rédaction des déterminations sur les pièces nouvellement produites par la partie adverse ainsi que 1h00 pour les divers courriels et correspondances, soit 4h30 au total.
En définitive, ce sont 12h30 de travail qui seront retenues pour l’activité de l’avocate Rachel Debluë, de sorte qu’au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; RS 211.02.03]), l’indemnité due à l’avocate Rachel Debluë sera arrêtée à 2’250 fr. pour ses honoraires, plus un forfait de 120 fr. pour ses frais de vacation et de 50 fr. pour ses débours, TVA par 8% en sus (193 fr. 60), soit une indemnité total arrondie à 2’615 francs. 6.4Dans la mesure de l’art. 123 CPC, la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d’office mise provisoirement à la charge de l’Etat.
6.5L’octroi de l’assistance judiciaire ne dispense pas la partie du versement des dépens à la partie adverse (art. 122 al. 1 let. d CPC). Vu l’issue du litige, l’intimée a droit à de pleins dépens de deuxième instance qui seront arrêtés, compte tenu de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps consacré à la procédure (art. 3 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]), à 3’000 francs. Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté.
28 - II. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant A.T.. III. L’indemnité de Me Rachel Debluë, conseil d’office de l’intimée D., est arrêtée à 2’615 fr. (deux mille six cent quinze francs), TVA et débours compris. IV. La bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d'office, mise provisoirement à la charge de l'Etat. V. L’appelant A.T.________ doit verser à l’intimée D.________ un montant de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. VI. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Mireille Loroch (pour A.T.), -Me Rachel Debluë (pour D.), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois.
29 - La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :
Extrait par Omnilex
Whether the husband could be imputed his former Swiss income after changing jobs.
Yes. He failed to show serious and sustained efforts to secure comparable employment or that his resignation was unavoidable.
He voluntarily left a well-paid post despite maintenance obligations and did not credibly establish exhaustive job searches or inability to earn similarly elsewhere.
Whether the wife should be imputed a hypothetical income.
No. Given the long-standing family division of roles, her lack of completed professional activity, and the age of the youngest child, no imputed income was warranted.
She had not worked during the marriage and had only incomplete studies; the prevailing childcare situation justified the first instance approach.
Whether the new child maintenance law required recalculation of the children's contributions in this appeal.
No. The appellant’s new conclusions were late and inadmissible, and no notable change of circumstances was shown.
Transitional rules did not allow belated new claims in appeal without diligence; the existing child support orders remained unchanged.
Costs and legal aid for the appeal.
The appellant must bear appeal costs and pay respondent's costs; respondent's appointed counsel is compensated by the canton.
The appeal failed in full, so costs followed the outcome; legal aid remuneration was fixed after reducing excessive billed time.
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