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TRIBUNAL CANTONAL
TD15.031865-170803
338
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 19 juillet 2017
Composition : MmeK Ü H N L E I N , juge déléguée
Greffière:MmeRobyr
Art. 163, 179 CC ; 276 al. 1, 308 al. 1 let. b CPC
Statuant sur l’appel interjeté par C., à [...], intimé,
contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 3 mai 2017 par
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la
cause divisant l’appelant d’avec J., à [...], requérante, la Juge
déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
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2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 3 mai 2017, la
Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a admis la
requête de mesures provisionnelles du 23 septembre 2016 de J.________
(I), a dit qu’elle n’était plus tenue de contribuer à l’entretien de C.________
dès et y compris le 1
er
octobre 2016 (II), a dit que les frais et dépens des
mesures provisionnelles suivaient le sort de la cause au fond (III), a rejeté
toutes autres ou plus amples conclusions (IV) et a déclaré l’ordonnance
immédiatement exécutoire, nonobstant appel (V).
En droit, le premier juge a considéré que la situation avait
évolué depuis la convention signée à l’audience de mesures
provisionnelles du 27 janvier 2016 dès lors que la requérante ne percevait
plus un revenu mensuel de quelques 8'000 fr., mais qu’elle était devenue
indépendante et que son activité n’avait généré que 25'975 fr. 25 de
bénéfice d’exploitation en 2016. Il se justifiait dès lors de réexaminer le
montant de la contribution d’entretien due par la requérante à l’aune des
éléments nouveaux.
Le premier juge a ensuite constaté que la requérante avait
toujours travaillé et contribué à l’entretien de son époux, et ce malgré son
hernie discale et plusieurs périodes d’incapacité de travail, faisant les
efforts nécessaires afin de rétablir sa situation financière malgré son
licenciement au 31 décembre 2014. Il ne se justifiait dès lors pas de lui
imputer un revenu hypothétique. L’intimé au contraire, âgé de 57 ans au
moment de la séparation, n’avait pas cherché à augmenter ses revenus,
lesquels étaient très faibles pour un travail à plein temps, et n’avait rien
mis en œuvre pour arriver à une autonomie financière. Le premier juge a
considéré qu’il pourrait obtenir un revenu de 3'500 fr. minimum, revenu
correspondant à une personne sans formation et exerçant un emploi ne
nécessitant aucune qualification particulière, et que ce revenu
hypothétique lui conférerait une autonomie financière.
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Le premier juge a également considéré que le principe de
l’autonomie financière devait prévaloir plus de quatre ans après la
séparation, période durant laquelle la requérante avait été solidaire envers
son époux et l’avait entretenu financièrement, alors que l’intimé n’avait
pas entrepris tous les efforts qu’on pouvait exiger de lui dans le but
d’acquérir son autonomie financière. La requérante devait ainsi être
libérée de son devoir de contribuer à l’entretien de l’intimé.
B.Par acte du 15 mai 2017, accompagné d’un bordereau de
pièces, C.________ a interjeté appel contre cette ordonnance, en concluant,
avec suite de frais de première et deuxième instance, principalement à sa
réforme en ce sens que la requête déposée le 23 septembre 2016 par
J.________ soit rejetée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de
la cause en première instance pour nouvelle décision. L’appelant a requis
l’effet suspensif et l’assistance judiciaire.
Par ordonnance du 29 mai 2017, le Juge délégué de la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal a rejeté la requête d’effet suspensif.
Par ordonnance du 2 juin 2017, il a accordé à l'appelant le
bénéfice de l'assistance judiciaire, sous la forme de l’exonération
d’avances et de frais judiciaires et de l'assistance d’un avocat d’office en
la personne de Me Ismael Fetahi, le bénéficiaire de l'assistance judiciaire
étant par ailleurs astreint à payer une franchise mensuelle de 50 francs.
Par réponse du 19 juin 2017, accompagnée d’une pièce,
J.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
L’intimée a requis l’assistance judiciaire.
C.________ a déposé une réplique spontanée le 26 juin 2017, à
l’encontre de laquelle J.________ a encore formulé des observations par
écriture du 14 juillet 2017.
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4 -
C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la
base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.J., née [...] le [...] 1964, et C., né [...] 1956, tous
deux de nationalité [...], se sont mariés [...] 1985 en [...]. Aucun enfant
n’est issu de cette union.
Durant la vie commune, il est établi que les parties vivaient
essentiellement des revenus de l’épouse. Il n’y a pas eu de répartition
particulière des tâches puisque les époux n’ont pas eu d’enfant et que
chacun exerçait un emploi à plein temps.
2.Les parties vivent séparées depuis le 24 février 2013.
Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
6 septembre 2013, C.________ a saisi le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne, concluant notamment à ce que J.________
contribue à son entretien par le versement mensuel d'une pension d'un
montant à préciser.
Par déterminations du 15 octobre 2013, J.________ a conclu à
libération des conclusions de la requête. Elle a en outre offert de continuer
à payer le leasing du véhicule utilisé par le requérant jusqu'à l'expiration
du contrat de leasing et à lui verser pendant une année une contribution
d'entretien de 1'000 fr. par mois.
La contribution d’entretien due par J.________ en faveur de
C.________ a d’abord été fixée à 1'500 fr., puis à 3'500 fr. par arrêt de la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du 28 octobre 2014 et, enfin, à
1'800 fr. par convention ratifiée par la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne à l’audience de mesures protectrices de
l’union conjugale du 15 avril 2015.
3.Par demande unilatérale du 28 juillet 2015, J.________ a ouvert
action en divorce.
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5 -
Par requête de mesures provisionnelles du 28 octobre 2015,
C.________ a conclu à ce que J.________ contribue à son entretien par le
régulier versement d’une pension mensuelle de 2'750 fr. par mois, dès et
y compris le 1
er
juin 2015.
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 27 janvier
2016, les parties ont signé une convention, ratifiée pour valoir ordonnance
de mesures provisionnelles, selon laquelle J.________ contribuerait à
l’entretien de C.________ par le versement d’une pension de 2'000 fr. par
mois dès le 1
er
février 2016.
Par requête de mesures provisionnelles du 23 septembre
2016, J.________ a conclu à la suppression de toute contribution d’entretien
en faveur de C.________ dès le 1
er
octobre 2016.
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du 23 mars
2017, V., compagnon de J., a été entendu en qualité de
témoin. Il a déclaré qu’il avait rencontré J.________ en 2005, qu’ils
habitaient ensemble depuis 2013, qu’il payait le loyer et les frais annexes,
l’alimentation et le leasing de la voiture de sa compagne et que celle-ci
payait notamment ses primes d’assurance-maladie et ce qu’elle pouvait
payer. Il a confirmé que, cette année, J.________ n’avait pas gagné d’argent
en rapport avec son activité d’indépendante. S’agissant de leur relation
professionnelle, il a déclaré qu’elle avait travaillé pour lui au sein de sa
société A.V.________ à 50% du 1
er
juin 2015 au 1
er
janvier 2016, alors
qu’elle était au chômage, et qu’avant leur collaboration, il lui avait versé
un montant de 6'000 fr. car elle l’avait aidé pour un projet avec
l’entreprise [...]. Il lui avait peut-être versé d’autres montants en lien avec
un mandat qu’il avait auprès de W.________SA, mais il n’en était pas
entièrement certain. Il a également confirmé qu’il lui avait versé en 2014
deux montants, de respectivement 6'000 fr. et 15'000 fr., parce qu’elle
devait de l’argent à son époux. Enfin, il a précisé qu’il exerçait dans la
même branche que sa compagne et qu’il était difficile de s’en sortir
financièrement dans leur métier.
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6 -
4.1Au moment de la séparation, J.________ exerçait la fonction de
« sales manager » à 100 % auprès de la société W.SA et percevait
un salaire mensuel net de 11'815 fr. 85, frais de représentation inclus. Elle
a été licenciée par courrier du 14 août 2014 avec effet au 31 décembre
2014.
A partir du 1
er
janvier 2015, elle a perçu des indemnités de
l’assurance-chômage d’environ 3'600 fr. net par mois, complétées par un
gain intermédiaire mensuel net de 4'442 fr. 90 à partir du 1
er
juin 2015,
qu’elle réalisait en tant qu’assistante de direction auprès de l’entreprise
A.V., à [...], jusqu’au 31 janvier 2016.
Depuis le mois de février 2016, ne réussissant plus à retrouver
un travail salarié, J.________ a débuté une activité d’indépendante et a créé
sa propre société, K.________, dont le but est le consulting et coaching dans
le commerce de détail pour les institutions et personnes privées. Cette
entreprise individuelle a été inscrite au Registre du commerce du canton
de [...] le 20 juillet 2016. Entre le 29 février 2016 et le 1
er
juillet 2016, elle
a bénéficié d’indemnités journalières spécifiques pour indépendants de
l’assurance-chômage lui permettant de préparer un projet professionnel
viable. En définitive, de janvier à juillet 2016, elle a perçu des indemnités
chômage à hauteur de 41'678 fr. 20.
Selon sa comptabilité, document qu’elle a elle-même réalisé,
elle a perçu entre juillet et décembre 2016 57'712 fr. 80 à titre
d’honoraires (61'462 fr. sous déduction de 3'749 fr. 20 de TVA) et elle a dû
s’acquitter de nombreux frais relatifs à son nouveau statut d’indépendante
à hauteur de 31'737 fr. 35. Selon la comptabilité produite, ces frais
concernent notamment l’assurance-accident, la publicité, le loyer, un site
internet, la téléphonie, des frais de représentation, des frais de leasing,
des frais de déplacement et de repas. Ces frais ont essentiellement été
occasionnés entre juillet et décembre 2016. Le bénéfice d’exploitation
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qu’elle a ainsi réalisé durant cette période s’élèverait donc à 25'975 fr. 25,
soit un revenu mensuel net de 4'329 fr. 20.
4.2S’agissant de ses charges mensuelles, J.________ s’acquitte de
ses primes d’assurance-maladie par 220 fr., ainsi que d’un crédit de 1'294
fr. 55 par mois. Elle a également déclaré qu’elle s’acquittait de la totalité
des impôts communs avec son époux.
4.3J.________ a été en incapacité de travail à 100% du 18 au 31
août 2014, puis à 50% du 1
er
au 22 septembre 2014. Elle a à nouveau été
en incapacité de travailler à 100 % du 22 novembre au 9 décembre 2016
et du 19 janvier au 19 février 2017, puis à 50 % du 20 février au 19 mars
2017, incapacités attestées par certificats médicaux. Elle souffre
notamment d’une hernie discale.
5.1Durant la vie commune et au moment de la séparation,
C.________ exerçait la profession de chauffeur de taxi à 100 % auprès de la
société P.SA et réalisait un salaire mensuel net d’environ 2'200 fr.,
versé douze fois l’an.
A ce jour, il exerce toujours la profession de chauffeur de taxi à
100% auprès de la même société, et il réalise un salaire mensuel net
d’environ 2'400 fr., versé douze fois l’an.
5.2C. a un loyer mensuel de 1'126 francs. Il acquitte
chaque mois une prime d’assurance-maladie de 428 fr., son assurance
protection juridique à hauteur de 31 fr. 45, sa taxe véhicule par 38 fr. 80,
son assurance véhicule par 163 fr. 40 et ses frais de repas par 220 francs.
Il n’a plus de leasing à charge. Ses charges mensuelles s’élèvent ainsi à
3'207 fr. 65 (1'200 fr. + 1'126 fr. + 428 fr. + 31 fr. 45 + 38 fr. 80 + 163 fr.
40 + 220 fr.).
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les
conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel
(Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT
2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être
capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la
procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile
statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire
du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
1.2En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l’appel est
recevable.
2.
2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad
art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
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décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et
les réf. citées).
2.2Les faits et moyens de preuves nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JdT 2010 III 138).
Cette règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement
devant les juges du premier degré ; l'appel est ensuite disponible, mais il
est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le
jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs
propres carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3 ; TF
5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1).
Il appartient ainsi à l'appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement les faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 2.2.2 ; TF
4A_540/2014 du 18 mars 2015 consid. 3.1, RSPC 2015 p. 339 ; JdT 2011 III
43 précité et les réf. citées). En effet, dans le système du CPC, tous les
faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la
procédure de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à
ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et
complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits
jugés importants (TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1 et les
réf. citées, in : SJ 2013 I 311).
Lorsque le litige ne porte que sur la contribution d'entretien du
conjoint, comme c’est le cas en l’espèce, le principe de disposition
s'applique à l'objet du litige et la maxime des débats à l'établissement des
faits. Le juge est lié par les conclusions des parties ; il ne peut accorder à
l'une ni plus, ni autre chose que ce qu'elle demande, ni moins que ce que
l'autre reconnaît lui devoir. Il statue en outre dans les limites des faits
allégués et établis par les parties (TF 5A_361/2011 du 7 décembre 2011
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10 -
consid. 5.3). Il convient alors en appel de s’en tenir au cadre strict délimité
par la loi et d’examiner la recevabilité des pièces produites à la lumière
des conditions de l’art. 317 al. 1 CPC et des principes exposés.
2.3L’appelant a produit quatre pièces nouvelles (n
os
1 à 4),
partant recevables. Par appréciation anticipée des preuves, il convient
toutefois de relever qu’elles ne sont pas pertinentes pour la solution du
litige.
Quant à la pièce n° 5, elle est antérieure à l’audience de
mesures provisionnelles et l’appelant n’explique pas pour quelle raison il
n’aurait pas pu la produire en première instance en faisant preuve de la
diligence requise. Partant, elle est irrecevable.
3.1L’appelant invoque une violation de l’art. 179 CC et conteste
qu’il y ait eu une modification des circonstances depuis l’audience de
mesures provisionnelles du 27 janvier 2016. A ce égard, il fait valoir que
l’ensemble des revenus réalisés par l’intimée en 2016 auraient dû être pris
en compte, soit également les indemnités journalières perçues de
l’assurance-chômage, et non seulement le bénéfice d’exploitation de la
nouvelle société de l’intimée. Il soutient en outre que les charges
d’exploitation alléguées par l’intimée relative à son entreprise individuelle
n’auraient pas été rendues suffisamment vraisemblables. Ses revenus ne
seraient dès lors pas inférieurs à ceux réalisés en janvier 2016.
3.2Une fois que des mesures provisionnelles dans la procédure en
divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux
conditions de l’art. 179 CC, applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC.
Aux termes de l’art. 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne les
modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures
prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Selon la
jurisprudence, la modification des mesures provisoires ne peut ainsi être
obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé
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d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus,
à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu
postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits
qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est
sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés
comme prévus. Une modification peut également être demandée si la
décision de mesures provisoires s’est révélée par la suite injustifiée parce
que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants
(ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2 et les
réf. citées).
La décision sur mesures provisionnelles est en principe
provisoire et revêtue d’une autorité de la chose jugée limitée. La
jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur du CPC demeure
applicable (en particulier I’ATF 127 III 474 consid. 2b/bb) : la cognition du
juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen
sommaire du droit.
Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances
nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de
modification. C’est donc à ce moment-là qu’il y a lieu de se placer pour
déterminer le revenu et son évolution prévisible (TF 5A_218/2012 du 29
juin 2012 consid. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; ATF 137 III 604
consid. 4.1.1). Lorsqu’il admet que les circonstances ayant prévalus lors
du prononcé de mesures provisoires se sont modifiées durablement et de
manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution
d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le
calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (TF 5A_140/2013
du 28 mai 2013 consid. 4.1 ; ATF 138 III 289 consid. 11.1.1).
3.3En l’espèce, l’appelant reproche au premier juge de n’avoir
pas pris en compte dans les revenus de l’intimée les indemnités
journalières que celle-ci a perçues de l’assurance-chômage entre le 29
février 2016 et le 1
er
juillet 2016. Le grief est toutefois mal fondé. Ces
indemnités spécifiques pour indépendants ont été versées ponctuellement
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à l’intimée pour lui permettre de préparer un projet professionnel viable et
l’appelant ne fait pas valoir que l’intimée y aurait encore droit. Ainsi, au
moment du dépôt de la requête en modification des mesures
provisionnelles, moment déterminant où il y a lieu de se placer pour
examiner la situation, l’intimée ne percevait plus d’indemnités journalières
et ses revenus provenaient exclusivement de son activité indépendante.
C’est donc à juste titre que le premier juge n’a pris en compte que le
bénéfice d’exploitation de son entreprise.
Au demeurant, même si on devait tenir compte des indemnités
journalières alléguées, soit 41'678 fr. 20 versés entre janvier et juillet
2016, ses gains auraient été de 72'096 fr. 35 (4'442 fr. 90 salaire de
A.V.________ + 41'678 fr. 20 indemnités de chômage + 25'975 fr. 25
activité indépendante), soit de 6'008 fr. par mois et non de 11'815 fr. 85
net comme c’était le cas au moment de la séparation.
Quant aux charges de l’entreprise de l’intimée contestées par
l’appelant, on doit constater qu’elles ressortent effectivement uniquement
de la comptabilité produite par l’intimée et qu’elles ne sont pas étayées
par des documents annexes. Toutefois, il est un fait que l’entreprise
individuelle de l’intimée a été inscrite au registre du commerce du canton
de Zoug en juillet 2016 et qu’elle dispose d’un site internet. Les frais
invoqués, soit notamment l’assurance-accident, la publicité, le site
internet, la téléphonie, les frais de représentation, le loyer, etc. sont des
éléments qui paraissent suffisamment vraisemblables pour être admis. On
notera également que l’intimée n’a pas invoqué dans ses charges des frais
de repas et de déplacement, ces frais étant pris en compte dans les
charges de son entreprise.
L’appelant conteste encore la prise en compte des frais de
leasing au motif que V.________ aurait déclaré lors de son audition qu’il les
prendrait en charge. Ces frais sont toutefois inhérents à l’activité de
l’intimée qui a vraisemblablement besoin de son véhicule pour son
activité. Il est dès lors admissible d’en tenir compte, même si le
compagnon de l’intimée les prend momentanément en charge. La gestion
-
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des coûts assumés par les concubins est une question interne et il peut y
avoir des compensations entre certains postes : V.________ a ainsi déclaré
que l’intimée payait son assurance-maladie et « ce qu’elle pouvait
payer ». Pour le surplus, on ne saurait imposer au compagnon de l’intimée
de continuer à l’aider à payer son leasing pour que l’intimée puisse servir
une contribution d’entretien à l’appelant. Au reste, le concubinage de
l’intimée est un élément qui doit le cas échéant être pris en compte dans
le calcul du minimum vital, concernant le montant de base et le partage
éventuel du loyer.
Au stade des mesures provisoires, la comptabilité de l’intimée
apparait suffisamment vraisemblable pour qu’il soit admis que la situation
des parties doit être réévaluée, conformément à l’art. 179 CC, le revenu
mensuel net de l’intimée n’ayant pas à être chiffré plus précisément,
compte tenu de ce qui est exposé ci-dessous.
4.1L’appelant soutient que le principe du clean break ne saurait
s’appliquer dans le cadre des mesures provisionnelles, et ce de manière
absolue, sans qu’un examen des circonstances particulières ne soit
nécessaire ni possible. Il fait en outre valoir que la durée de séparation ne
saurait être qualifiée de longue, que l’intimée ne se serait pas
régulièrement acquittée des contributions dues, qu’il serait faux de retenir
que le mariage n’aurait pas eu d’impact concret sur sa situation financière
et qu’il aurait développé des efforts pour acquérir une indépendance
financière.
4.2Le principe du clean break, selon lequel chaque époux doit
acquérir son indépendance économique et subvenir lui-même à son
entretien dans une mesure raisonnable, ne joue pas de rôle dans le cadre
des mesures provisionnelles (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016
consid. 4.5.2.2 ; TF 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.1).
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Lorsqu’on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de
la vie commune, comme c’est le cas en matière de mesures
provisionnelles durant la procédure de divorce où la rupture définitive du
lien conjugal est très vraisemblable, l'art. 163 CC demeure la cause de
l'obligation d'entretien réciproque des époux. Le juge doit ainsi prendre en
considération que le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la
famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses
facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité
lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. En effet,
dans une telle situation, la reprise de la vie commune, et donc le maintien
de la répartition antérieure des tâches, ne sont ni recherchés ni
vraisemblables; le but de l'indépendance financière des époux,
notamment de celui qui jusqu'ici n'exerçait pas d'activité lucrative, ou
seulement à temps partiel, gagne en importance. Le juge doit par
conséquent inclure, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères valables
pour l'entretien après le divorce mentionnés à l’art. 125 al. 2 CC et
examiner si, et dans quelle mesure, on peut attendre de l'époux
désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage qu'il investisse
d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende
son activité lucrative. La prise en considération des critères applicables à
l'entretien après divorce ne signifie pas que le juge des mesures
provisionnelles puisse trancher, même sous l'angle de la vraisemblance,
les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de
savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du
conjoint (TF 5A_745/2015 du 15 juin 2016 consid. 4.5.2.2 et réf. cit. ;
TF 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.1 et 3.4.1 ; TF 5A_366/2015
du 20 octobre 2015 consid. 2 ; ATF 137 III 385 consid. 3.1 ; Juge déléguée
CACI 28 mars 2017/95 consid. 3.2.4).
Selon la jurisprudence, le montant des aliments se détermine
en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des
époux ; tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le droit de
participer de la même manière au train de vie antérieur (ATF 119 II 314
consid. 4b/aa ; TF 5A_453/2009 du 9 novembre 2009 consid. 5.2), la
fixation de la contribution d'entretien ne devant pas anticiper sur la
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15 -
liquidation du régime matrimonial. Il ne s’agit toutefois que d’une ligne
directrice dont le juge peut s’écarter s’il l’estime opportun pour des motifs
d’équité. Le fondement de la contribution réside dans la nécessité du
subside ; il n’y a donc pas matière à entretenir, pendant la procédure de
divorce, l’époux qui pourrait subvenir lui-même à son propre entretien (TF
5A_838/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.2.4, FamPra.ch 2010 p. 669).
4.3En l’espèce, même si le principe du clean break ne joue aucun
rôle en mesures provisionnelles, il n’en demeure pas moins que lorsqu’une
reprise de la vie commune n’est plus envisageable, comme c’est
clairement le cas pour les parties, l’objectif pour le conjoint et d’étendre
son activité lucrative et d’assurer son indépendance financière.
Le couple n’a pas eu d’enfant et chaque époux a travaillé
durant le mariage. La question n’est pas de savoir si l’intimée a contribué
à l’entretien de l’appelant pendant la vie commune, mais si celui-ci a
renoncé à une formation ou à une carrière pour favoriser celle de son
épouse ou pour s’occuper des enfants du couple. Tel n’a pas été le cas.
Dans ces circonstances, c’est à juste titre que le premier juge a considéré
que l’appelant, qui travaille, doit participer aux frais supplémentaires
qu'engendre la vie séparée et acquérir son indépendance financière,
d’autant que les parties sont maintenant séparée depuis quatre ans et que
l’appelant a bénéficié de contributions d’entretien durant cette période.
L’appelant fait valoir que l’intimée ne s’est acquittée de ses
contributions d’entretien qu’après plusieurs procédures de recouvrement.
Le grief est toutefois dénué de pertinence : il n’appartient pas au juge des
mesures provisoires d’examiner si ces procédures étaient justifiées et si la
compensation invoquée par l’intimée était fondée. Le fait est que
l’appelant s’est vu octroyer le droit à des contributions d’entretien et qu’il
a pu – ou qu’il pourra – en obtenir le paiement, directement ou par
compensation si une telle compensation est justifiée.
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16 -
Il convient dès lors d’examiner si l’appelant est en mesure
d’acquérir son indépendance financière et, partant, si c’est à juste titre
que le premier juge lui a imputé un revenu hypothétique, ce qu’il conteste.
4.4
4.4.1Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe
tenir compte du revenu effectif réalisé par les époux. Il peut toutefois s’en
écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, soit ce que les époux
pourraient gagner s’ils faisaient preuve de bonne volonté ou fournissaient
l’effort que l’on peut raisonnablement exiger d’eux. L'imputation d'un
revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement
d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se
procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne
afin de remplir ses obligations (TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014
consid. 3.1.3.1 ; TF 5A_280/2008 du 6 juin 2008 consid. 2.4.1 ; ATF 127 III
136 consid. 2a). Peu importe ainsi la raison pour laquelle un époux
renonce au revenu supérieur pris en considération, qu’il s’abstienne pas
mauvaise volonté ou par négligence, ou qu’il renonce intentionnellement
(Juge délégué CACI 19 mars 2015/137 consid. 3b).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_933/2015 du 23
février 2016 consid. 6.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ;
TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid. 4.3.2.1 ; TF 5A_218/2012 du 29
juin 2012 consid. 3.3.3, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 consid. 7.4.1).
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17 -
Ensuite, le juge doit établir si la personne a la possibilité
effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi
que du marché du travail; il s'agit-là d'une question de fait (TF 5A_20/2013
du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4 consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10
consid. 2b).
4.4.2En l’espèce, le premier juge a considéré à juste titre qu’un
revenu hypothétique de 3'500 fr. – correspondant à une personne sans
formation et exerçant un emploi ne nécessitant aucune qualification
particulière – pouvait être imputé à l’appelant, dès lors que celui-ci n’avait
pas cherché à augmenter ses revenus qui étaient très faibles, sans raison
particulière, préférant vivre de la contribution d’entretien versée par son
épouse.
Il n’est pas contesté que l’appelant travaille. Ses revenus sont
toutefois très faibles pour un travail à plein temps et l’appelant aurait dû,
dès la séparation, envisager l’avenir et mettre tout en œuvre en vue de
son indépendance financière. L’appelant ne fait pas valoir qu’il a cherché
d’une quelconque manière un autre emploi mieux rémunéré. Il oppose à la
prise en compte d’un revenu hypothétique son âge et son absence de
formation professionnelle. Au moment de la séparation, il était toutefois
âgé de 57 ans et en pleine santé. Son absence de formation
professionnelle est en outre prise en compte dans le revenu hypothétique
qui lui est imputé. Quant au fait que l’intimée ne l’aurait pas mis en
demeure de quitter son emploi, voire de changer de profession, il tombe à
faux dès lors que l’intimée avait conclu, par déterminations du 15 octobre
2013 déposées dans le cadre des mesures protectrices de l’union
conjugale, à libération de toute contribution d’entretien. Elle avait tout au
plus proposé de continuer à payer le leasing du véhicule utilisé par
l’appelant jusqu'à l'expiration du contrat et à lui verser une contribution
d'entretien de 1'000 fr. par mois pendant une année. Au demeurant, il
n’est pas nécessaire qu’un époux mette en demeure son conjoint
d’augmenter ses revenus pour que celui-ci cherche de lui-même à
acquérir son indépendance financière.
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18 -
L’appelant soutient également que lui imposer de trouver une
activité plus lucrative impliquerait pour lui de résilier son contrat de travail
au risque de ne jamais retrouver un emploi plus lucratif. Point n’est
toutefois nécessaire de quitter son emploi pour en chercher un autre.
En définitive, on doit admettre avec le premier juge que
l’appelant n’a rien mis en œuvre pour arriver à une autonomie financière
et qu’il n’a fait preuve d’aucune bonne volonté. Partant, c’est à juste titre
qu’un revenu hypothétique de 3'500 fr. par mois doit lui être imputé.
4.5L’appelant requiert que soit appliquée la méthode du minimum
vital avec partage de l’excédent.
Toutefois, s’il est admis au vu de ce qui précède que le
principe du clean break ne joue pas de rôle en mesures provisionnelles, il
n’en demeure pas moins que le but de l’art. 163 CC reste l’indépendance
financière des époux. Le maintien du train de vie n’est qu’une ligne
directrice dont le juge peut s’écarter s’il l’estime opportun pour des motifs
d’équité et il n’y a pas matière à entretenir, pendant la procédure de
divorce, l’époux qui pourrait subvenir lui-même à son propre entretien (cf.
supra consid. 4.2).
En l’espèce, au vu de la situation des parties, qui n’ont pas eu
d’enfant, chaque conjoint ayant toujours travaillé, on doit admettre que le
revenu hypothétique de 3'500 fr. imputé à l’appelant lui permet de couvrir
son minimum vital et de lui conférer son autonomie financière. Partant, il
n’y a pas lieu à partage d’un éventuel excédent.
7.1En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance
confirmée.
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19 -
7.2L’intimée a demandé l’assistance judiciaire. Les conditions de
l’art. 117 CPC étant réalisées, sa requête doit être admise, Me Véronique
Fontana étant désignée comme conseil d’office pour la procédure d'appel
et la bénéficiaire étant astreinte au paiement d’une franchise mensuelle
de 200 fr. dès le 1
er
août 2017.
7.3Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ;
RSV 270.11.5), seront mis à la charge de l’appelant et laissés
provisoirement à la charge de l’Etat, l’appelant étant au bénéfice de
l’assistance judiciaire (122 al. 1 let. b CPC).
7.4Me Ismael Fetahi, conseil de l’appelant, a droit à une
rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure
d’appel. Il a produit, le 26 juin 2017, une liste des opérations indiquant
13.45 heures de travail consacré à la procédure de deuxième instance,
dont 3.15 heures pour la rédaction d’une réplique. Ce temps ne saurait
toutefois être admis, s’agissant d’une réplique spontanée qui n’est pas
prévue par le CPC en procédure de mesures provisionnelle. En définitive,
10 heures de travail d’avocat apparaissent adéquates et suffisantes.
L’avocat invoque également des débours à hauteur de 12 fr. 50. Il s'ensuit
qu'au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur
l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]), l'indemnité de Me
Fetahi doit être fixée à 1’800 fr., plus 12 fr. 50 de débours et 145 fr. de
TVA sur le tout, soit une indemnité totale arrondie à 1'960 francs.
Me Véronique Fontana, conseil d’office de l’intimée, a
également droit à une rémunération équitable pour ses opérations et
débours dans la procédure d’appel. Elle a produit, le 18 juillet 201, une
liste des opérations indiquant 14.8 heures de travail consacré à la
procédure de deuxième instance, soit une heure pour les
correspondances, 40 minutes pour les mémos et fiches de transmission,
40 minutes pour les recherches juridiques et 13 heures pour les actes de
procédures. Les mémos constituent toutefois du travail de secrétariat et
sont dès lors inclus dans les frais généraux, de sorte qu’ils ne sauraient
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20 -
être facturés en sus. Il n’y a en outre pas lieu d’admettre le temps
consacré à la duplique spontanée du 14 juillet 2017, au même titre que
pour la réplique de l’appelant. Partant, il convient d’admettre que 12
heures sont suffisantes pour rétribuer le travail de l’avocate. L'indemnité
de Me Fontana doit ainsi être fixée à 2'160 fr., plus 131 fr. de débours et
183 fr. 30 de TVA sur le tout, soit une indemnité totale arrondie à 2'480
francs.
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de
l'indemnité de leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
7.5L'appelant versera à l'intimée la somme de 2’000 fr. à titre de
dépens de deuxième instance (art. 106 CPC).
Par ces motifs,
la Juge déléguée
de la Cour d’appel civile
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. La requête d'assistance judiciaire de l’intimée J.________ est
admise, Me Véronique Fontana étant désignée comme son
conseil d'office pour la procédure d'appel et la bénéficiaire
étant astreinte au paiement d’une franchise mensuelle de 200
fr. dès le 1
er
août 2017.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant et laissés
provisoirement à la charge de l’Etat.
-
21 -
V. L’indemnité d’office de Me Ismael Fetahi, conseil d’office de
l’appelant, est arrêtée à 1'960 fr. (mille neuf cent soixante
francs), TVA et débours compris.
VI. L’indemnité d’office de Me Véronique Fontana, conseil d’office
de l’intimée, est arrêtée à 2'480 fr. (deux mille quatre cent
huitante francs), TVA et débours compris.
VII. Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure
de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires
et de l’indemnité de leur conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.
VIII. L’appelant C.________ doit verser à l’intimée J.________ la
somme de 2'600 fr. (deux mille six cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
IX. L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
-Me Ismael Fetahi (pour C.),
-Me Véronique Fontana (pour J.),
-
22 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
La Juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :
