1106
TRIBUNAL CANTONAL
TE10.012159
278
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. B A T T I S T O L O , juge délégué
Greffière:MmeEgger Rochat
Art. 133 al. 2, 134 al. 1, 2 et 4, 298a al. 2 CC ; 298 al. 2, 308 al. 1
let. b et 317 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.R., en
[...], intimé, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le
9 septembre 2011 par le Président du Tribunal d’arrondissement de La
Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec S., à [...],
requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
voit :
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2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du
9 septembre 2011, le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte a
attribué la garde sur l’enfant E.R., né le [...] 1998, à sa mère,
S. (I) ; dit que A.R.________ bénéficierait sur son fils E.R.________
d’un droit de visite à exercer d’entente entre parties et qu’à défaut
d’entente, il pourrait avoir son fils auprès de lui : - dès le début des
vacances d’été, pendant six semaines aux Etats-Unis, étant précisé que
S.________ aurait son fils auprès d’elle à tout le moins la dernière semaine
avant la reprise de l’école en août ; - pendant les vacances d’une semaine,
en octobre et février, si A.R.________ avait la possibilité de venir en Suisse,
il pourrait avoir son fils auprès de lui, moyennant préavis d’un mois à
l’avance ; - pour les vacances de Noël, A.R.________ pourrait avoir son fils
auprès de lui, une année sur deux, aux Etats-Unis pendant deux semaines
et, l’année suivante moyennant qu’il ait la possibilité de venir en Suisse, il
pourrait avoir son fils une semaine, moyennant préavis d’un mois à
l’avance, étant précisé que du 24 au 26 décembre, E.R.________ serait avec
sa mère les années où il est en Suisse ; - pour les vacances de Pâques,
A.R.________ pourrait avoir son fils auprès de lui, une année sur deux, aux
Etats-Unis pendant deux semaines et, l’année suivante moyennant qu’il
puisse venir en Suisse, il pourrait avoir son fils auprès de lui pendant une
semaine, moyennant préavis d’un mois à l’avance (II) ; dit que A.R.________
contribuerait à l’entretien de son fils E.R.________ en prenant à sa charge
l’ensemble des frais de voyage d’E.R.________ pour permettre l’exercice du
droit de visite, tel que prévu sous chiffre II ci-dessus (III) ; dit que le
passeport américain d’E.R.________ resterait en mains du curateur,
Me Samuel Pahud, étant entendu qu’il serait à disposition des parents en
cas de besoin, moyennant préavis d’un mois (IV) ; dit que A.R.________
pourrait quitter le territoire helvétique avec E.R.________ , lors de l’exercice
de son droit de visite en Suisse (V) ; fixé les frais de la procédure
provisionelle à 200 fr. pour chaque partie (VI) ; dit que les dépens de la
procédure provisionnelle suivraient le sort de la cause au fond (VII) ; et
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions provisionnelles (VIII).
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3 -
En droit, le premier juge a retenu que, le père s’étant installé
aux Etats-Unis, une garde partagée n’était plus envisageable du fait
qu’elle serait inapplicable en pratique. Dès lors, même s’il ne faut toucher
qu’avec prudence au statu quo en matière de mesures provisionnelles
dans le cadre d’une action en modification de jugement de divorce, il a
attribué, à titre provisionnel, le droit de garde sur l’enfant E.R.________ à
l’un de ses parents. Se basant sur les conclusions du complément du
rapport d’expertise du 17 août 2011 mentionnant qu’il semblait « précipité
d’envisager un départ aux Etats-Unis à ce jour » et considérant que les
capacités éducatives des parents, leur aptitude à prendre soin de l’enfant
et à s’en occuper personnellement étaient bonnes et équivalentes, leur
aptitude à favoriser les contacts avec l’autre parent étant identique chez
chacune des deux parties en ce sens qu’elle était inexistante, le premier
juge a estimé qu’au regard du bien et de la sécurité de l’enfant, il se
justifiait d’attribuer la garde sur ce dernier à la mère. En effet, face à la
perspective d’un départ pour les Etats-Unis, la poursuite en Suisse de sa
scolarité dans un cadre connu présentait l’avantage certain d’une stabilité
et d’une sécurité permettant à E.R.________ de poursuivre et terminer son
cursus scolaire et le cycle d’études entamé. Ainsi, l’enfant pourrait
apprécier la situation sereinement en prenant le temps et le recul
nécessaires à sa décision.
B.1) Par appel du 22 septembre 2011, A.R.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de l’ordonnance
précitée, en ce sens que la garde sur l’enfant E.R.________ lui soit attribuée
et le domicile de l’enfant fixé chez lui ; que S.________ bénéficie d’un droit
de visite sur l’enfant fixé à dire de justice ; que la contribution d’entretien
due par S.________ pour l’entretien de son fils soit fixée à dire de justice ;
et que le passeport américain d’E.R.________ lui soit remis.
Par le même acte, A.R.________ a également requis l’audition
de l’enfant E.R., de N., psychologue spécialiste en
psychothérapie FSP et des Doctoresses Carole Amirat, chef de clinique
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4 -
adjoint et Maria Gourgalitsa, médecin-assistant du Département de
Psychiatrie, Secteur Psychiatrique Ouest du CHUV, SPEA, à Nyon.
Par acte du 25 novembre 2011, S.________ a conclu, avec suite
de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Par acte du 2 décembre 2011, sous suite de frais et dépens,
Me Samuel Pahud, curateur d’office de l’enfant E.R.________, s’en est remis
à justice au sujet de l’appel interjeté le 22 septembre 2011, tout en se
réservant le droit de modifier ou préciser ses conclusions au plus tard lors
de l’audience d’appel d’ores et déjà agendée.
A la demande du juge de céans et en vue de l’audience
d’appel du 17 janvier 2012, les Doctoresses Carole Amirat et Maria
Gourgalitsa du SUPEA ont déposé un bref rapport complémentaire, le 12
janvier 2012.
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7 -
compétences parentales respectives des parties et de faire toutes
propositions afin de préserver l’intérêt de l’enfant.
L’avocat Samuel Pahud a été désigné curateur de l’enfant le
28 juin 2010.
Par requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles
d’urgence du 28 juin 2011, S.________ a conclu, avec suite de frais et
dépens, à ce que :
-
Le droit de garde sur E.R.________ lui soit confié (I).
-
Le droit de visite de l’intimé sur son fils E.R.________ soit suspendu jusqu’à ce
qu’un droit de visite en milieu surveillé (Point Rencontre) ou sous surveillance
d’un tiers puisse être mis en place, selon des modalités à définir (II).
-
Interdiction soit faite à A.R.________ de quitter le territoire helvétique en
emmenant avec lui son fils E.R.________, sous la menace de la peine d’amende
prévue par l’art. 292CP (III).
-
Ordre soit donné à A.R.________ de remettre au greffe du Tribunal
d’arrondissement de La Côte, dans les quarante-huit heures, tout passeport ou
pièce de légitimation, britannique, française ou américaine, qui pourrait avoir
été établi pour E.R.________ et dont il serait en possession (IV).
-
La présente vale ordonnance d’exécution au sens de l’art. 343 al. 1
let. e CPC, injonction étant faite aux agents de la force publique de concourir à
l’exécution du chiffre II s’ils en sont requis (V).
-
L’ordonnance de mesures provisionnelles et préprovisionnelles d’extrême
urgence est notifiée : a. au Commandement des Gardes frontière à Berne ; b. à
la Centrale d’engagement Ouest du Corps des Gardes frontière ; et aux
aéroport de Genève, Zurich et Bâle, à leurs services respectifs de sécurité et
garde-frontière (c. à e.).
Par procédé écrit du 30 juin 2011, A.R.________ a conclu, sous
suite de frais et dépens, à libération et a pris, sous suite de frais et
dépens, les conclusions suivantes :
-
Le droit de garde sur E.R.________ lui est confié, dès son départ définitif pour
les Etats-Unis (I).
-
Le droit de visite de S.________ sur son fils E.R.________ est fixé à dire de
justice, pour prendre en compte la distance qui séparera les domiciles des
parents (II).
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8 -
-
S.________ est condamnée à contribuer à l’entretien de son fils E.R.________
par le régulier versement, en mains de A.R., d’une contribution
d’entretien, dont le montant sera fixé dès que seront connus les revenus de
cette dernière (III).
Lors de l’audience de mesures provisionnelles du
18 juillet 2011, A.R. a confirmé avoir prévu de s’installer
définitivement aux Etats-Unis avec son épouse dès le 4 août 2011. Le
curateur de l’enfant a indiqué avoir été contacté par E.R.________ le
14 juillet 2011 et expliqué que ce dernier lui avait fait part de son
inquiétude quant à un départ définitif pour les Etats-Unis. Selon le
curateur, E.R.________ ignorait qu’un départ définitif de son père
interviendrait à si court terme, bien qu’il ait été au courant des
changements prévus. Le curateur a préconisé qu’un complément
d’expertise soit requis, intégrant la question du départ définitif pour les
Etats-Unis.
Dans ces circonstances, l’instruction a été suspendue
s’agissant de la garde, du droit de visite et de la contribution d’entretien.
Lors de la reprise d’audience, le 23 août 2011, les parties
étaient présentes, de même que le curateur de l’enfant. La psychologue
N.________ a également été entendue à la requête d’A.R.________, qui
l’avait mandatée pour suivre son fils, ce qu’elle a fait de mars 2010 à
l’automne 2011.
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15 -
les paroles de son pupille, en ce sens que celui-ci a émis clairement le
souhait de partir pour les Etats-Unis, mais qu’au final, vu la précipitation
des choses, le curateur avait préféré s’en remettre à justice, compte tenu
notamment du complément d’expertise du 17 août 2011. Se référant au
témoignage de la psychologue N.________ soutenant qu’E.R.________
n’aurait jamais eu le moindre doute quant à son départ pour les Etats-
Unis, le curateur explique qu’elle ne lui a jamais fait part qu’E.R.________
avait une volonté claire et exprimée de longue date de vouloir partir pour
les Etats-Unis. Lors de divers entretiens à partir du 20 septembre 2011,
E.R.________ a informé son curateur qu’il acceptait finalement la décision
de justice du 9 septembre 2011, en espérant que les choses se calment un
peu et qu’il puisse se reposer. Il a laissé savoir à son curateur qu’il
aimerait provisoirement rester en Suisse pour que la situation s’apaise
entre ses parents et que son stress diminue, mais qu’il avait toujours pour
projet de partir pour les Etats-Unis un jour. E.R.________ a indiqué qu’il
souhaitait que la situation soit réévaluée au terme de son année scolaire
en cours par exemple.
A la suite du dépôt de l’appel par son père, il est apparu
qu’E.R.________ était à nouveau en situation scolaire délicate, présentant
effectivement des attitudes et des comportements en classe inadéquats,
et ses notes laissant à désirer. Pour le Principal du Collège [...],
E.R.________ est en souffrance, par rapport au conflit qui continue d’être
alimenté par ses parents. Quant aux modalités de communication entre
A.R.________ et son fils, il semblerait selon ce dernier que, globalement,
cela fonctionne et que sa mère ne ferait pas obstruction. Le curateur
relève finalement que l’ordonnance, objet de l’appel, reflète sans aucun
doute la meilleure ou moins « mauvaise » des solutions qui, dictée par les
circonstances le 9 septembre 2011, visait l’intérêt et le bien d’E.R..
Après avoir rencontré une nouvelle fois son pupille le 31 mai
2012, le curateur réitère dans ses déterminations du 1
er
juin 2012 le
souhait de l’enfant de ne pas être mis à parti par l’un ou l’autre de ses
parents. Il insiste sur le grand soulagement de son pupille quant à l’accord
de principe convenu par les parties le 17 janvier 2012. E.R. lui a
-
16 -
confirmé son souhait d’effectuer au moins une année scolaire aux Etats-
Unis, lui indiquant qu’il arrivait au bout d’un cycle scolaire, avant de
commencer la High School. Selon le curateur, sous un angle logistique, la
possibilité pour E.R.________ d’effectuer une année scolaire aux Etats-Unis
en 2012-2013 serait une opportunité intéressante, puisqu’elle débuterait
avec le nouveau cycle. Le principal souci d’E.R.________ serait qu’il ait
toujours la possibilité, dans la mesure où cela ne se passerait pas très bien
pour quelques raisons que ce soit aux Etats-Unis, de pouvoir rentrer en
Suisse et terminer son année scolaire au Collège [...]. Selon le curateur,
d’un point de vue matériel, il n’y a pas de véritable entrave à cette
soupape de sécurité, dans la mesure où E.R.________ est déjà inscrit dans
un cursus compatible avec le cursus américain au Collège [...]. Ainsi, la
question de l’avenir d’E.R.________ ces prochaines années doit être
examinée.
E n d r o i t :
1.La décision querellée a été rendue le 9 septembre 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), entré en vigueur le
1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC ; TF 5A_320/2011 du 8 août 2011 c.
2.3, RSPC 2011, pp. 489 ss, note de Tappy).
2.L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies
par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi
de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales, le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de
la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
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17 -
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions non patrimoniales, le présent appel est recevable.
3.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
Conformément à l’art. 316 al. 3 CPC, l’instance d’appel peut
administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler
l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que
l’instance inférieure s’y était refusée (Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art.
316 CPC). Si elle doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou
instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les
restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC).
Selon cette disposition, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il
appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées).
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18 -
Les restrictions posées par l’art. 317 CPC s’appliquent de
même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple
peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (JT 2011 III 43).
b) 1. En l’espèce, les parties font valoir de nombreux faits
nouveaux, qualifiables de « vrais novas ». Ceux-ci doivent être pris en
compte dans la mesure de leur pertinence, dès lors que l’ordonnance
entreprise date de bientôt dix mois, que certains des griefs concernent la
manière dont le premier juge a instruit d’office, que beaucoup de ces
éléments nouveaux touchent les relations entre l’enfant E.R.________ et
chacun de ses deux parents et, enfin, que l’on ne saurait faire abstraction
du fait que les excès du conflit parental impliquent des difficultés
considérables s’agissant de l’exercice du droit de visite et des contacts
entre l’enfant et celui des parents qui n’a pas le droit de garde.
Dès lors, le juge de céans retient les faits nouveaux, tels que
mentionnés dans la partie C ci-dessus.
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19 -
entendu à nouveau à ce stade, on ne saurait lui imposer une nouvelle
audition, cela d’autant plus au stade des mesures provisionnelles.
Le juge de céans a en outre refusé d’entendre à nouveau le
témoin N.________, dont les déclarations ont été verbalisées par le premier
juge. D’ailleurs, par courrier du 21 novembre 2011, cette dernière ayant
indiqué au conseil de l’intimée que la poursuite de son mandat n’était plus
possible, le requête de l’appelant n’a plus d’objet.
Enfin, la requête de production des pièces 53 et 54 relatives à
la résiliation du bail et du contrat de travail de l’appelant est rejetée, dans
la mesure où le contenu de ces pièces est sans pertinence.
En revanche, vu la requête conjointe des deux parties, le juge
de céans a ordonné l’audition de l’une des doctoresses du SUPEA au
moins ; cette audition est intervenue lors de l’audience du
17 janvier 2012.
4.a) L’appelant fait valoir que la décision querellée est irrégulière
et doit être annulée, puisque le premier juge n’a pas communiqué à
l’intimée ni à lui-même, en leur qualité de parents, un procès-verbal écrit
des auditions de leur fils avec le juge.
b) Selon l’art. 298 al. 2 CPC, seules les informations
nécessaires à la décision sont consignées au procès-verbal, lors de
l’audition, puis sont communiquées aux parents et au curateur. Ce procès-
verbal ne doit contenir qu’une synthèse recensant les points de l’audition
qui présentent un caractère relevant dans la perspective de la décision à
rendre par le tribunal. L’établissement de ce document nécessite, d’une
part, de préserver autant que possible l’espace de liberté en vertu duquel
l’enfant s’est livré dans un contexte difficile et, d’autre part, de respecter
le droit d’être entendu des parties au litige (art. 53 al. 2 CPC) qui doivent
pouvoir apprécier, le moment venu, les critères en vertu desquels le
tribunal a statué (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 13 ad art. 298
-
20 -
CPC ; Gasser/ Rickli, Schweizerische Prozessordnung, Kurzkommentar,
Zurich 2012). Conformément à la jurisprudence (ATF 122 I 53, c. 4 et 5, JT
1997 I 304), il suffit que les parents puissent se déterminer à propos du
contenu de l’entretien confidentiel qui s’est déroulé entre l’enfant et le
juge sur la base du compte rendu protocolé dans le procès-verbal
mentionné à l’art. 298 al. 2 CPC (Jeandin, op. cit., n. 14 ad art. 298 CPC).
Les informations contenues dans le procès-verbal sont transmises aux
parties et au curateur de l’enfant oralement ou par écrit (Jeandin, op. cit.,
n. 15 ad art. 298 CPC ; Steck, Basler Kommentar Zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Bâle 2010, n. 24 ad art. 298 CPC).
c) En l’espèce, l’appelant n’a formulé aucune exigence de ce
chef lors de l’audience de mesures provisionnelles du 23 août 2011 et le
premier juge a prononcé la clôture de l’instruction sans autre réquisition à
ce sujet de la part des parties. Or, la partie qui s’aperçoit qu’une règle de
procédure est violée à son détriment ne saurait laisser la procédure
s’écouler sans réagir dans le but de se ménager un moyen de nullité (ATF
135 III 334 c. 2.2).
Certes, comme le constate l’appelant, le premier juge n’a pas
résumé aux parties le contenu de l’audition d’E.R.________ à laquelle il a
procédé. Toutefois, cela ne saurait justifier ni une nouvelle audition de
l’enfant pour les motifs déjà évoqués ci-dessus au considérant 3b2, ni
l’annulation de l’entier de l’ordonnance de mesures provisionnelles, le
prétendu vice ayant été réparé. En effet, la position d’E.R.________ est
amplement connue par le biais des divers rapports d’expertise, par les
prises de position écrites du curateur et par les déclarations de N.________,
dont l’appelant a requis le témoignage en première instance.
Par conséquent, le grief de l’appelant doit être rejeté.
5.a) L’appelant fait valoir que la position du curateur, selon
laquelle un départ de l’enfant pour les Etats-Unis paraissait précipité, est
contraire à la réalité et ne correspond en rien à la volonté de l’enfant. Se
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21 -
basant sur le témoignage de N.________ qui, selon lui, connaît le mieux
l’enfant, l’appelant critique également les conclusions des experts, dans la
mesure où ces derniers, quand bien même ils indiquent que l’enfant a
exprimé un choix de partir avec son père pour les Etats-Unis, mettent en
doute sa volonté réelle considérant que l’enfant n’aurait pas réalisé
l’impact que la séparation d’avec sa mère pourrait avoir sur le plan
émotionnel. Il critique encore l’appréciation du premier juge faite au sujet
de la réelle volonté de l’enfant de partir, lorsque celui-là a retenu que
l’enfant n’avait pas exprimé d’affect particulier pour son père, mais plutôt
exposé les avantages qu’un tel départ lui procurerait en terme de
changement et d’opportunité dans sa vie.
Quant à l’intimée, elle estime que la question n’est pas tant de
savoir si E.R.________ a exprimé sa volonté d’aller vivre avec son père aux
Etats-Unis, que de savoir si cette manifestation de volonté a été exprimée
librement ou non, et si E.R.________ avait pleinement pris conscience des
implications d’un tel départ et avait envisagé les alternatives possibles à
un départ immédiat et précipité pour les Etats-Unis. Elle se réfère ainsi aux
conclusions des experts et aux recommandations du curateur.
b) La présente procédure d’appel s’insère dans le cadre d’une
procédure de modification de l’autorité parentale conjointe selon l’art. 134
al. 1, 2 et 4 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), dont
l’alinéa 2 renvoie aux effets de la filiation, en particulier à l’art. 298a
al. 2 CC s’agissant de la modification de l’autorité parentale conjointe.
L’autorité parentale conjointe doit être levée lorsque le bien-
être de l’enfant l’exige en raison d’un changement considérable de la
situation, conformément à l’art. 134 al. 1 CC. Il est nécessaire que les
bases essentielles d’une responsabilité parentale commune ne soient plus
réunies de sorte que le bien-être de l’enfant exige le transfert de l’autorité
parentale à l’un des parents. Tel est le cas lorsque la capacité et la volonté
des parents de coopérer n'existe plus. Le dépôt par un parent ou par
l'enfant lui-même d'une requête en modification de l'autorité parentale
conjointe au profit d'une attribution exclusive en faveur de l'un d'eux
-
22 -
constitue en soi un indice que l'autorité parentale conjointe ne répond plus
à l'intérêt de l'enfant. Si les parents ne sont plus en mesure d'exercer en
commun l'autorité parentale, le bien de l'enfant commande alors une
nouvelle réglementation de celle-ci (TF 5A_638/2010 du 10 novembre
2010 c. 2.1; 5A_645/2008 du 27 août 2009 c. 4.1 et les références).
Toute modification dans l'attribution de l'autorité parentale,
dont la garde est une composante, suppose ainsi que la nouvelle
réglementation soit requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la
survenance de faits nouveaux essentiels, considérations qui valent aussi
pour la suppression de l'autorité parentale conjointe. Une nouvelle
réglementation de l'autorité parentale, respectivement du droit de garde,
ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles
importantes; elle doit aussi être commandée par le bien de l'enfant. Selon
la jurisprudence relative à l'art. 157 aCC, qui reste pleinement applicable
sur ce point, la modification ne peut être envisagée que si le maintien de
la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et
le menace sérieusement; la nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer
impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de
l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité
dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (TF
831/2010 du 14 novembre 2011 ; TF 5A_63/2011 du 1er juin 2011 c. 2.4.1
et les références citées).
Dans le cadre d’une procédure au fond tendant à la
modification de l’autorité parentale conjointe selon l’art. 298a al. 2 CC, les
critères d’attribution de l’enfant après divorce développés par la
jurisprudence du Tribunal fédéral s’appliquent également. L'art. 133 al. 2
CC consacre cette jurisprudence selon laquelle c'est l'intérêt de l'enfant
qui est déterminant pour l'attribution de l'autorité parentale, celui des
parents étant relégué à l'arrière-plan. Le juge doit tenir compte de toutes
les circonstances importantes pour le bien de l'enfant et notamment
prendre en considération, autant que possible, l'avis de celui-ci (art. 133
al. 2 CC). Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les
relations entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives
-
23 -
des parents, ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants
personnellement et à s'en occuper; il faut choisir la solution qui, au regard
des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer aux enfants la
stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des
points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel ; le cas échéant, il
convient de ne pas négliger les rapports qu’entretiennent plusieurs
enfants entre eux (TF 5A.183/2012 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; TF
5A_693/2007 du 18 février 2008 c. 5.1 ; ATF 117 II 353 c.3 pp. 354 s ; ATF
115 II 206 c. 4a p. 209 et 317 c. 2 p. 319; ATF 114 II 200 c. 5 pp. 203 s.).
Toujours à capacités équivalentes, la disponibilité d’un parent à collaborer
avec l’autre pour ce qui a trait à l’enfant joue un rôle déterminant (TF
5A_43/2008 du 15 mai 2008 in RDT 2008 354).
Si la maxime inquisitoire et les critères d’attribution de l’enfant
après divorce s’appliquent dans le cadre d’une modification d’autorité
parentale conjointe selon l’art. 298a CC, une attribution prioritaire à la
mère, comme elle est prévue pour des parents non mariés à l’art. 298
al. 2 CC, n’a pas sa place dans le cadre d’une contestation selon
l’art. 298a al. 2 CC. Sous réserve de circonstances exceptionnelles (tel un
déménagement outre-mer sans motif valable), le devoir de loyauté de
l’art. 274 al. 1 CC ne fait pas interdiction au titulaire du droit de garde de
changer de domicile, même s’il en résulte des inconvénients dans
l’exercice du droit de visite. Pour définir à qui des parents l’autorité
parentale et la garde doivent être confiées, la pesée des intérêts doit
s’effectuer sous l’angle de l’intérêt de l’enfant (TF 5A_375/2008 du
11 août 2008, in RDT 2008 481).
Le juge appelé à se prononcer sur le fond, qui de par son
expérience en la matière connaît le mieux les parties et le milieu dans
lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC). Il
peut s’écarter d’expertises de spécialistes en présence de motifs
suffisants (TF 5A_721/2011 du 4 janvier 2012, in FamPra.ch 2/2012 pp.
472 s.). En effet, l’appréciation in concreto de la valeur probante d’une
expertise ressortit au fait, de sorte que le juge n’est en principe pas lié par
les conclusions de l’expert. Il doit apprécier le rapport en tenant compte
-
24 -
de l’ensemble des autres preuves administrées. Toutefois, il ne saurait
s’en écarter sans raison sérieuse et doit motiver sa décision à cet égard
(TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 c. 4.2.1; ATF 129 I 49 c. 4 ; 128 I 81 c. 2 )
Si la seule volonté de l'enfant ne suffit pas à fonder une
modification du jugement de divorce (TF 5A_697/2009 du 4 mars 2010 c.
3.2), son désir d'attribution à l'un ou l'autre de ses parents doit également
être pris en considération lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle
est prise par un enfant dont l'âge et le développement - en règle générale
à partir de 12 ans révolus - permettent d'en tenir compte (TF
5A_107/2007 c 3.2, in FamPra.ch 2008 p. 429).
Même si la maxime inquisitoire est applicable, le moment
déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont
produites est la date du dépôt de la demande de modification, l'évolution
prévisible de la situation devant toutefois être prise en considération (ATF
120 II 285 c. 4b; TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 c. 4.1.1). Partant,
si l'on peut admettre qu'il faille tenir compte de circonstances nouvelles
jusqu'à la fin de la procédure probatoire de première instance, il n'en va
pas de même sans autre ultérieurement (TF 5A_831/2010 du 14 novembre
2011 c. 2.3., rés. RMA 2012 p. 103).
c) Dans le cadre d’une action en modification de jugement de
divorce se pose la question de la possibilité de prononcer des mesures
provisionnelles. Le Code de procédure civile ne prévoyant pas
expressément cette hypothèse, la Cour d’appel civile s’est référée, dans
un arrêt du 3 mai 2012 (CACI 193/2012), à la jurisprudence antérieure au
1
er
janvier 2011. Selon celle-ci, les mesures provisionnelles requises dans
le cadre d'un procès en modification du jugement de divorce ne sont
admises qu'en cas d'urgence et en présence de circonstances particulières
(ATF 118 II 228 c. 3b et les arrêts cités; Tappy, op. cit., n. 8 ad art. 276
CPC, p. 1088).
Ainsi, lorsque des circonstances particulières le justifient, des
mesures provisionnelles peuvent être prononcées en appliquant par
-
25 -
analogie les principes applicables dans le cadre des mesures protectrices
ou des mesures provisionnelles requises en cours de procédure de
divorce. Dès lors, en vertu de l’art. 176 al. 3 CC relatif à l’organisation de
la vie séparée, auquel renvoie l’art. 137 al. 2 CC, lorsque les époux ont des
enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut
notamment confier l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al.
2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. Les
principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce
sont applicables par analogie (Verana Bräm, Commentaire zurichois, n. 89
et 101 ad art. 176 CC). Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt
de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Les critères
essentiels qui entrent en ligne de compte sont ceux développés par la
jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 5A_693/2007 du 18 février 2008 c.
5.1 ; TF 5A_702/2007 c. 2.1 et références jurisprudentielles citées,
notamment TF 5C.212/2005 du 25 janvier 2006, c. 4.2 in FamPra.ch 2006
p. 753 et TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, c. 2.1 paru in FamPra.ch
2006 p. 193) et consacrés à l’art. 133 al. 2 CC, tel que cela a été exposé
précédemment au considérant 5b.
6.En l’espèce, l’appelant reproche au premier juge de s’être
fondé sur le sentiment du curateur et sur les conclusions du complément
d’expertise, selon lesquels un départ pour les Etats-Unis paraissait
précipité sans que l’enfant puisse apprécier sereinement la situation en
prenant le temps et le recul nécessaires à sa décision. Il lui reproche ainsi
de ne pas avoir tenu compte de la volonté de l’enfant de suivre son père
aux Etats-Unis ni du témoignage de la psychologue N.________ à ce sujet.
La situation est toutefois complexe et doit être appréciée au
vu des circonstances globales. Alors que l’enfant vivait avec chacun de ses
parents selon un système de garde altérnée fixé en 2007, le premier juge
a dû attribuer l’autorité parentale à l’un des parents à titre provisoire dans
le cadre d’une action en modification de l’autorité parentale conjointe,
dans la mesure où une circonstance nouvelle particulière était réalisée :
-
26 -
l’appelant a décidé de vivre définitivement aux Etats-Unis dès août 2011,
malgré l’existence d’un conflit avec la mère et ne pouvant ignorer que ce
départ aurait des conséquences difficiles sur la situation de l’enfant en
exacerbant le conflit parental. Aux fins d’attribuer l’autorité parentale à
l’un des deux parents, il convient dès lors avant tout, comme l’a fait le
premier juge, de se référer à l’intérêt de l’enfant et de reléguer à l’arrière-
plan celui des parents. En effet, on ne saurait reprocher à l’appelant de
s’installer définitivement aux Etats-Unis pour suivre son épouse, de même
que l’on ne saurait attribuer d’office l’autorité parentale à la mère.
L’enfant étant âgé de 13 ans au moment du dépôt de la requête de
mesures provisionnelles, son désir d’attribution doit également être pris
en considération lorsqu’il s’agit d’une résolution ferme. Or le litige, tel que
présenté devant le juge de céans, laisse apparaître des difficultés quant à
la détermination d’une résolution ferme de l’enfant E.R., soit une
volonté réelle librement exprimée. Le conflit entre les parties est si
belliqueux que la libre appréciation du juge quant à la détermination de
l’intérêt de l’enfant et à sa volonté réelle doit être guidée non seulement
par les circonstances globales de la situation existant au moment du dépôt
de la requête de mesures provisionnelles ainsi que résultant de
l’instruction au cours de la procédure d’appel, mais également par les
rapports d’expertises, la position du curateur et le témoignage de la
psychologue N..
Il ressort tant du rapport complémentaire du 12 août 2011 que
des auditions de l’enfant avec le premier juge et des entretiens avec son
curateur qu’E.R.________ avait certes, à l’époque de l’audience du 23 août
2011, exprimé la volonté d’aller vivre avec son père aux Etats-Unis, mais
tout en ayant auparavant exprimé des hésitations. Toutefois, lorsque
l’enfant a manifesté cette volonté, il n’a semblé ni aux experts, ni au
premier juge ni au curateur que l’enfant avait réellement pris conscience
de tous les aspects d’un tel départ précipité, notamment sur le plan
émotionnel, l’enfant étant attaché à ses deux parents de manière égale et
souffrant de blesser l’un ou l’autre enlisé dans leur conflit parental, et des
éventuelles difficultés liées à un tel changement. Seule la psychologue
N.________ a affirmé sans aucun doute que l’enfant avait exprimé une
-
27 -
volonté claire et exprimée de longue date, affirmation qui doit être
appréciée avec nuance dans la mesure où cette dernière a été mandatée
par l’appelant et eu essentiellement des contacts avec lui. Quant aux
circonstances existant à l’époque de l’ordonnance querellée, il
apparaissait que permettre à E.R.________ de finir son année 2011-2012 au
Collège [...], soit dans un lieu et parmi des amis déjà connus, était de
nature à lui assurer une certaine stabilité personnelle. Dès lors, le juge de
céans fait siens les motifs du premier juge lorsque ce dernier a décidé
d’attribuer l’autorité parentale sur l’enfant à l’intimée et de lui confier la
garde, en se fondant sur les conclusions des experts dont il n’y avait pas
lieu de s’écarter.
Dans le cadre de leur conflit, les deux parents rivalisent
d’ingéniosité pour tenter de gagner des points au détriment de l’autre
sans voir que chacun des points est de nature à augmenter la souffrance
d’E.R.. Le père a manifestement tenté de gagner l’enfant à sa
cause et de lui faire dire qu’il souhaitait aller vivre aux Etats-Unis alors que
le souhait d’E.R. est de ne pas être placé dans une situation dans
laquelle il devrait choisir entre deux parents qu’il aime d’une façon égale.
Les réactions négatives que l’appelant a manifesté à l’encontre du
curateur de l’enfant – exposées dans son appel et renouvelées dans ses
déterminations – constituent un indice supplémentaire du fait qu’il
souhaite contrôler les déclarations de volonté de son fils et ne pas laisser
un tiers neutre interférer. L’attitude de la mère, en ce qui concerne en
particulier les contacts entre le père et l’enfant, ainsi que l’exercice du
droit de visite n’est pas moins inquiétante. Elle surveille d’une façon
excessive, si pas illicite, les contacts du père et de l’enfant, alors que la
distance rend ceux-ci encore plus importants. Elle monte en épingle le
financement du renouvellement du passeport de l’enfant en ne réalisant
pas que, quand bien même aurait-elle raison s’agissant du problème sous
un angle purement économique, sa position était de nature à nuire aux
intérêts d’E.R.________. Elle formule des exigences relatives à la délivrance
d’attestations d’écoles américaines comme préalable à l’exercice du droit
de visite, alors que l’ordonnance de mesures provisionnelles ne contient
-
28 -
aucune exigence à ce sujet et qu’elle n’a pas interjeté appel à l’encontre
de ces silences de l’ordonnance.
Enfin, et surtout, il résulte des éléments les plus récents que,
outre l’écoulement du temps et l’allongement de la durée pendant
laquelle l’enfant a vécu auprès de sa mère, la volonté de l’enfant de
quitter celle-ci et la Suisse pour aller vivre en [...] n’est plus la même.
Comme le relève son curateur dans sa réponse à l’appel et comme cela
ressort de l’expertise complémentaire du 12 janvier 2012, E.R.________
souhaite rester en Suisse pour l’année scolaire 2011-2012, afin que la
situation s’apaise et qu’il puisse réfléchir au projet de partir pour les Etats-
Unis un jour. Ce souhait de partir pour les Etats-Unis de la part de l’enfant
est confirmé dans les déterminations de son curateur du 1
er
juin 2012, qui
expose également le souci principal d’E.R.________ de toujours avoir la
possibilité, dans la mesure où cela ne se passerait pas très bien pour
quelques raisons que soit aux Etats-Unis, de pouvoir rentrer en Suisse et
terminer son année scolaire au Collège [...]. Si E.R., qui a atteint
désormais l’âge à partir duquel un adolescent peut manifester ses choix à
ce propos, appréhende différemment que précédemment le choix qui se
pose à lui, il ne s’agit plus tant de choisir entre ses deux parents qu’il aime
de façon égale, mais de retrouver une certaine stabilité personnelle, d’une
part, et d’utiliser la possibilité que sa double nationalité lui offre de faire
une ou plusieurs années aux Etats-Unis quand il l’aura choisi, d’autre part.
Dans ces conditions, une nouvelle réglementation de l’autorité parentale,
respectivement du droit de garde, au stade des mesures provisionnelles
entraînerait une perte de continuité dans l’éducation et les conditions de
vie d’E.R. ce qui lui serait préjudiciable. Par conséquent, la
décision qui est la plus conforme aux intérêts d’E.R.________ est,
aujourd’hui, le statu quo.
7.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance attaquée confirmée.
-
29 -
8.Au regard des opérations accomplies par le conseil d’office de
l’intimée à l’appel, il y a lieu de lui allouer une indemnité d’office arrêtée à
2’916 fr. (15 heures x 180 fr. + 216 fr., art. 2 RAJ [règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010, RSV
211.02.3]), TVA et débours compris.
Conformément à l’art. 123 al. 1 CPC, une partie est tenue de
rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire.
Dans cette mesure, la partie est tenue au remboursement des frais
judiciaires et de l’indemnité de son conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.
9.Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.,
sont mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC ; art.
65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV
270.11.5]).
-
30 -
Des dépens de deuxième instance, arrêtés à 5'000 fr., sont mis
à la charge de l’appelant en faveur de l’intimée (art. 95 al. 3 CPC ; art. 37
al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2012, RSV
211.01]).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l’appelant.
IV.L’indemnité d’office de Me Yvan Guichard, conseil de
l’intimée, est arrêtée à 2'916 fr. (deux mille neuf cent seize
francs), TVA et débours compris.
V.Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure
de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité au
conseil d’office mais à la charge de l’Etat.
VI.L’appelant A.R.________ doit verser à l’intimée S.________ la
somme de 5'000 fr. (cinq mille francs), à titre de dépens pour
la procédure d’appel.
-
31 -
VII. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Patricia Michellod (pour A.R.),
-Me Yvan Guichard (pour S.).
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
La greffière :
