1106
§
TRIBUNAL CANTONAL
TU09.044123-121615
545
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. P E L L E T , juge délégué
Greffière:MmeEgger Rochat
Art. 176 CC ; 53, 276 et 308 CPC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par P., à [...],
intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 20 août
2012 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Broye et
du Nord vaudois dans la cause divisant l’appelante d’avec A.T., à
[...], requérant, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
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patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies
par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi
de l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales, le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel est de
la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions patrimoniales d’une valeur litigieuse supérieure à
10'000 fr. (art. 92 al. 2 CPC), le présent appel est recevable.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
références citées).
b) Conformément à l’art. 316 al. 3 CPC, l’instance d’appel peut
administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler
l’administration d’une preuve ou d’administrer une preuve alors que
l’instance inférieure s’y était refusée (Jeandin, CPC commenté, n. 5 ad art.
316 CPC). Dans la mesure où l’instance d’appel assure la continuation du
procès de première instance, elle doit néanmoins user du même type de
procédure, telles sommaire (art. 248 ss CPC) en matière de mesures
provisionnelles ou spéciales en droit de la famille (art. 274 ss CPC), et des
mêmes maximes que celles applicables devant la juridiction précédente
(Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 316 CPC, p. 12639). Si l’instance d’appel doit
procéder à l’administration d’une preuve nouvelle ou instruire à raison de
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faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les restrictions de l’art. 317
CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC).
Selon cette disposition, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il
appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de
sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves
nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles
selon lui (JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées).
Les restrictions posées par l’art. 317 CPC s’appliquent de
même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple
peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (JT 2011 III 43).
c) En l’espèce, le litige portant sur le montant d’une
contribution due notamment pour l’entretien d’enfants mineurs, les pièces
produites à l’appui de l’appel et de la réponse sont dès lors recevables.
Concernant les mesures d’instruction requises par les parties
dans le cadre du présent appel, il était opportun de renouveler
l’administration de certaines preuves relatives aux revenus du requérant,
afin de les actualiser. Le juge de céans a ainsi ordonné la production des
pièces attestant des salaires versés par [...] SA à l’intimé pour les années
2011 et 2012, ainsi que la déclaration d’impôt 2011 de ce dernier.
3.a) L’appelante invoque tout d’abord une violation de son droit
d’être entendue, dans la mesure où le premier juge a rendu la décision
querellée sans reprendre l’audience du 13 janvier 2012. Elle n’aurait pas
été en mesure de se déterminer sur les pièces requises auprès des
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établissements bancaires, de les compléter pour éclaircir la situation
financière de l’intimé, et n’aurait ainsi pas pu faire valoir ses moyens
juridiques et rejeter les conclusions prises par ce dernier en première
instance.
Pour sa part, l’intimé fait valoir qu’il était clair, dans l’esprit de
toutes les personnes présentes à l’audience du 13 janvier 2012, que le
juge se réservait le droit d’examiner les pièces fournies par les
établissements bancaires lors d’une reprise d’audience uniquement si ces
réquisitions aboutissaient à des résultats positifs.
b) En vertu de l’art. 53 CPC, les parties ont le droit d’être
entendues (al. 1) et ont notamment le droit de consulter le dossier et de
s’en faire délivrer copie pour autant qu’aucun intérêt prépondérant public
ou privé ne s’y oppose (al. 2). Cette garantie constitutionnelle (art. 29
al. 2 Cst.) qu’est le droit d’être entendu permet à toute personne qui est
partie à une procédure d’être informée et entendue avant qu’une décision
ne soit prise (Haldy, CPC commenté n. 1 ad art. 53 CPC). Si la partie a le
droit d’être informée sur les éléments de la procédure, elle a aussi le droit
de s’exprimer sur ceux-ci, le droit d’être entendu n’imposant pas que cela
le soit oralement ; il est également respecté s’il y a la possibilité de
s’exprimer par écrit (Haldy, op. cit., n. 4 ad art. 53 CPC ; RSPC 2007 p.
140 ; et réf. citée). Ce droit doit permettre à la partie de se prononcer sur
tous les éléments en cause (RSPC 2008 p. 345). S’il n’y a aucun doute sur
les éléments qui figurent au dossier, l’on ne saurait exiger du juge, au
regard du droit d’être entendu, qu’il donne encore à l’intéressé le droit de
se prononcer avant de rendre une décision (RSPC 2006 p. 271 ; Haldy, op.
cit., n. 6 ad art. 53 CPC).
c) En l’espèce, le procès-verbal de l’audience de mesures
provisionnelles du 13 janvier 2012 mentionnait expressément que
l’audience serait reprise selon le résultat des productions des pièces
requises. Or, les pièces produites par les établissements bancaires
révèlaient toutes que l’intimé ne détenait pas de comptes auprès d’eux, si
ce n’est la Banque [...] qui indiquait un avoir de 1'104 fr. au 31 décembre
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2011, ainsi que des décomptes d’intérêts bancaires. Chaque partie avait
eu connaissance de ces pièces, qui leur avaient été adressées en copie.
Dès lors, vu le résultat négatif de ces réquisitions confinant à la
vraisemblance que l’intimé n’avait pas d’autres ressources financières et
la possibilité pour les parties de se déterminer, le cas échéant, par écrit, il
était légitime de la part du premier juge d’examiner ces pièces et de
rendre l’ordonnance attaquée sans avoir repris l’audience. De toute
manière, compte tenu du pouvoir d’examen du juge de céans, une
éventuelle informalité est réparée par la procédure d’appel. Il résulte en
outre du procès-verbal que les parties ont reçu copie de toutes les
déterminations des banques, la dernière fois le 21 mars 2012. La décision
n’ayant été rendue que le 20 août suivant, l’appelante bénéficiait d’un
délai suffisant pour formuler toute réquisition au sujet des productions de
pièces complémentaires, ce qu’elle n’a pas fait.
Le grief de l’appelante doit dès lors être rejeté.
4.a) L’appelante invoque ensuite qu’aucun élément nouveau ne
justifierait de revoir le revenu hypothétique de 13'000 fr., arrêté par la
Cour de justice de Genève dans son arrêt sur appel du 22 octobre 2009.
L’appelante fait valoir le train de vie dispendieux de l’intimé pour
démontrer que les revenus déclarés de ce dernier ne correspondraient pas
à la réalité des montants dont il bénéficierait. Il ne pourrait notamment
pas assumer les frais de la propriété imposante qu’il habite, ni financer
divers voyages à destination de lieux réputés coûteux, ni pratiquer et offrir
aux enfants des activités sportives comme le golf et l’équitation. Elle
prétend que l’intimé, ayant exercé des activités en qualité d’unique
administrateur pour plusieurs sociétés mises en faillite durant la même
période que celle de la litispendance en divorce, disposerait d’autres
sources de revenus.
Pour sa part, l’intimé fait valoir une modification à la baisse de
ses revenus à la suite de la faillite de plusieurs sociétés et de la conclusion
de son nouveau contrat de travail. Il conteste avoir des revenus autres que
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ceux provenant de son salaire, la somme résultant du prix de vente d’un
terrain destiné à la promotion immobilière ayant été affectée au
remboursement de plusieurs dettes, dont une hypothèque de 2
ème
rang.
En outre, il peut encourager les activités extra-scolaires de ses enfants
grâce aux revenus de sa compagne et profiter de vacances à Marrakech et
à l’Escalet grâce à l’aide d’amis proches.
b/aa) Il convient d’examiner, au regard de l’art. 179 CC (Code
civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210 ; par renvoi de l’art. 276 CPC), si
les circonstances justifiant une contribution d’entretien fixée à 8'900 fr.
par mois se sont modifiées et si elles constituent des éléments nouveaux
dans le cadre de la décision attaquée.
Selon la jurisprudence, il se justifie de prendre une nouvelle
décision en matière de mesures provisoires que si, depuis l'entrée en force
des mesures protectrices ou provisoires prononcées précédemment, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable,
notamment en matière de revenus, ou si le juge a ignoré des éléments
essentiels ou a mal apprécié les circonstances (ATF 129 III 60 c. 2;
TF 5A_894/2010 du 15 avril 2011, c. 3.1 ; 5A_27/2009 du 2 octobre 2009,
c. 4.1 ; Tappy, CPC Commenté, n. 28 ad art. 276 CPC ; Bohnet, CPC
Commenté, n. 5 et 6 ad art. 268 CPC ; Urs Gloor, Basler Kommentar,
3
e
éd. 2006, n. 4 ad art. 137 CC).
bb) La contribution d’entretien doit être fixée de telle sorte que
le débirentier dispose encore d’un revenu lui permettant de couvrir son
minimum vital. La limite posée par la capacité contributive du débiteur
constitue la règle pour toutes les contributions d’entretien découlant du
droit de la famille (ATF 137 III 59 = SJ 2011 I 221).
Selon la doctrine, le revenu déterminant du conjoint ne
comprend en principe pas celui du tiers qui fait ménage commun avec lui,
dit tiers, tel le concubin, n'ayant pas d'obligation d'entretien envers l'autre
époux. En revanche, la participation du tiers aux charges du ménage doit
être prise en compte (Bastons Bulletti, L'entretien après divorce;
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méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 81). A cet égard,
le Tribunal fédéral a jugé que la contribution d'entretien à fixer durant les
mesures protectrices de l'union conjugale ou les mesures provisoires de
l'art. 137 aCC peut être déterminée en tenant compte du fait que le
conjoint vit avec une autre personne et que celle-ci prend en charge la
moitié des frais communs, même si cette participation est en réalité
moindre. Si la durée du concubinage n'est pas déterminante, les
avantages économiques retirés de la relation ont une réelle importance.
Les intéressés doivent former une communauté de toit et de table ayant
pour but de partager les frais et les dépenses (TF 5A_453/2009 du
9 novembre 2009, c. 4.2.3 ; TF 5A_625/2007 du 26 mars 2008 c. 2.3;
TF 5P.463/2003; TF 5P.90/2002 du 1
er
juillet 2002 c. 2b aa, publié in
FamPra 2002 p. 813). En règle générale, on considère que le concubin
règle la moitié du loyer et que le minimum vital de l'époux créancier, qui
vit en concubinage, s'établit à la moitié du montant de base de deux
adultes formant une communauté domestique durable, conformément aux
lignes directrices de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites
de Suisse (ATF 128 III 159, JT 2002 I 58).
Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien
du droit de la famille – et notamment la contribution pécuniaire à verser
par l’un des conjoints à l’autre dans le cadre de mesures protectrices de
l’union conjugale (cf. art. 176 al. 1 ch. 1 et 163 al. 1 CC; TF 5A_914/2010
du 10 mars 2011) – en se fondant, en principe, sur le revenu effectif du
débiteur; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique
supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu
soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée
de lui (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4 ; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I
294 c. 4 et les références citées). La prise en compte d'un revenu
hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit simplement
d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en
faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il
l'obtienne afin de remplir ses obligations; les critères permettant de
déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification
professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail
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(ATF 128 III 4 c. 4a; TF 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1 partiellement
publié aux ATF 129 III 577; TF 5A_685/2007 du 26 février 2008 c. 2.3; TF
5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 3.1; TF 5A_724/2009 du 26 avril 2010 c.
5.2 et les références citées). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du
débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit ; en
revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de
réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 c. 4c/bb; 126 III 10, JT 2000 I
121 c. 2b; TF 5A_345/2010 du 24 juin 2010 c. 3.2.2. et les références
citées).
c) En l’espèce, il apparaît, au premier abord, une disproportion
entre les revenus allégués par l’intimé et son train de vie. Percevant
aujourd’hui un revenu net de l’ordre de 7'000 fr. par mois, l’intimé vit dans
une maison individuelle d’un certain standing dont les charges mensuelles
sont de 3'989 fr. 55. Il assume ses frais d’assurance maladie obligatoire de
232 fr. 45. Il pratique et offre à ses enfants des activités, dont certaines
sont usuellement considérées comme onéreuses, telles que le golf ou
l’équitation. L’appelante prétend, à ce propos, qu’il bénéficierait de
ressources financières autres que son salaire et a produit à cet effet des
extraits d’un site internet proposant des services de voyance sur lequel
apparaît le nom de la société [...] SA et le nom de l’intimé. Elle fait valoir
que les internautes seraient amenés à effectuer des dons sur un compte à
Genève, pouvant toutefois appeler un numéro en France et, le cas
échéant, faire des réclamations en Angleterre. Elle tendrait à démontrer
que l’intimé réaliserait des revenus par ce biais. Cependant, la faillite de la
société [...] SA a été prononcée à la suite d’un jugement du Tribunal de
première instance de Genève le 31 octobre 2011, laquelle a été
suspendue faute d’actifs, et ne procure pas de revenus à l’intimé. Ces
extraits de site ne sont pas probants et l’appelante ne rend en définitive
pas vraisemblable l’existence de ressources financières autres que le
salaire de l’intimé. Il n’est d’ailleurs pas contesté que l’intimé, vivant
depuis quelques années avec sa compagne, partage par moitié ses
charges avec elle. Il a en outre déclaré à l’audience d’appel que cette
dernière payait les charges hypothécaires de la maison, de sorte qu’il était
en mesure d’offrir des activités à ses enfants. Par conséquent, l’on ne
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saurait justifier une contribution d’entretien de 8'900 fr. sur la base d’une
comparaison des revenus de l’intimé et de son train de vie.
L’intimé avait été assujetti à une contribution d’entretien de
8'900 fr. en tenant compte d’un revenu hypothétique de l’ordre de
13'000 fr. au motif qu’il n’avait apporté aucun élément clarifiant ses
activités d’administrateur. Aujourd’hui, il apparaît non seulement que les
sociétés administrées à l’époque par l’intimée n’existent plus mais encore
qu’il n’est plus ni administrateur ni directeur de la société [...] SA. Il ressort
en outre de sa déclaration d’impôts 2011, de même que des attestations
bancaires, qu’il n’a pas de revenus autres que son salaire. En outre,
l’appelante n’a pas démontré que les conditions pour imputer un tel
revenu à l’intimé seraient réalisées. Au vu de l’âge de l’intimé et de
l’absence de formation de celui-ci, il ne se justifie pas de tenir compte d’un
revenu hypothétique supérieur à celui réalisé.
Les circonstances de fait se sont ainsi modifiées, de manière
essentielle et durable, depuis l’arrêt rendu par la Cour de Justice de
Genève : non seulement l’intimé n’exerce plus d’activité d’administrateur
ni de directeur et perçoit désormais un salaire réduit à 6'918 fr. 80 au lieu
de 9'454 fr., mais l’appelante, qui ne travaillait pas lorsque la contribution
d’entretien avait été fixée à 8'900 fr., a repris une activité à 50% lui
procurant un revenu net de 1'550 fr. par mois. Il en résulte que cette
dernière, assumant un minimun vital et des charges d’un total de 5'933 fr.
(1'350 fr. + 1'600 fr. + 2'983 fr.), subit un manco de 4'383 fr. Quant à
l’intimé, il assume un minimum vital et des charges d’un montant de
3'077 fr. 20 (850 fr. + 232 fr. 45 + 1994 fr. 75), sans compter les frais liés
à l’exercice de son droit de visite élargi et les activités offertes à ses
enfants. Il lui reste ainsi un disponible de 3'841 fr. 55. La situation de
l’appelante étant déficitaire, c’est à juste titre que le premier juge a alloué
l’entier du disponible de l’intimé à cette dernière et ses enfants.
5.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté et
l’ordonnance attaquée confirmée.
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6.Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1’200 fr.
(art. 65 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010,
RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106
al. 1 CPC).
L’intimé s’étant déterminé par l’intermédiaire de son conseil et
une audience d’appel ayant été tenue, à laquelle il s’est présenté assisté
de son conseil, il y a lieu de lui allouer des dépens arrêtés à 1'200 fr.
(art. 37 al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier
2010, RSV 211.02]; art. 7 TDC [tarif des dépens en matière civile du
23 novembre 2010, RSV 270.11.6]).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L’ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr.
(mille deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelante
P..
IV. L’appelante P. versera à l’intimé A.T.________ la somme
de 1'200 fr. (mille deux cents francs), à titre de dépens de
deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
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Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me David Parisod (pour P.),
-Me Violaine Jaccottet Sherif (pour A.T.).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du
Nord vaudois.
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La greffière :
