1107 TRIBUNAL CANTONAL TU10.017918 563 J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 29 octobre 2014
Présidence de M. S A U T E R E L , juge délégué Greffier :MmeChoukroun
Art. 273 CC ; 298 al. 1 CPC Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par G., à Lausanne, défenderesse au fond, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 29 août 2014 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec T., à Lausanne, demandeur au fond, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
2 - E n f a i t : A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 29 août 2014, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a notamment dit que la garde des enfants [...], née le [...] 2001, et [...], née le [...] 2003, reste confiée à leur père, T.________ (I), dit que G., jouira d’un droit de visite à l’égard des enfants prénommées à exercer un week-end sur deux, du vendredi soir à la sortie de l’école au lundi matin, à la reprise des cours, pour [...] et [...]; tous les jeudis à midi pour [...] et [...]; durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou Nouvel an, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne Fédéral, pour [...] et [...] et enfin une semaine sur deux, du mercredi soir à la sortie de l’école au jeudi matin avant la reprise des cours, pour [...] (II), rappelé la convention établie entre les parties le 16 juillet 2014, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance partielle de mesures provisionnelles (III), dit que les frais et dépens des mesures provisionnelles suivent le sort de la procédure au fond (IV), rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (V), l’ordonnance étant immédiatement exécutoire nonobstant appel (VI). Dans le cadre du présent litige, soit les modalités de l’exercice du droit de visite de G. sur ses enfants, le premier juge a rappelé que ce droit était régi par la convention partielle passée par les parties le 14 décembre 2012, précisant qu’à l’audience de mesures provisionnelles du 17 janvier 2014 les parties avaient convenu d’élargir ce droit de visite selon le souhait des enfants. Fondé sur les conclusions de la curatrice des enfants, qui relevait un problème de communication récurrent entre les parties, et retenant que G.________ persistait à maintenir ses filles dans un conflit de loyauté sans l’admettre ni remettre en cause son comportement, le premier juge a cependant considéré qu’il était dans l’intérêt des enfants que les modalités du droit de visite de leur mère soient fixées par un cadre plus strict. Il a ainsi décidé que G.________ aurait ses filles auprès d’elle un week-end sur deux, du vendredi soir à la sortie de l’école au lundi matin à la reprise des cours, tous les jeudi à midi et durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou
3 - Nouvel An, à Pâques ou à l’Ascension, à Pentecôte ou au Jeûne fédéral ; de plus, elle aurait sa fille [...] auprès d’elle une semaine sur deux, du mercredi soir à la sortie de l’école au jeudi matin avant la reprise des cours. B.Par acte du 11 septembre 2014, G.________ a fait appel de cette ordonnance. Elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : « I. L’appel est admis. II. L’ordonnance du Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne du 29 août 2014 est réformée en ce sens que :
un week-end sur deux du vendredi soir au lundi matin, à la reprise des cours, pour [...] et [...] ;
tous les jeudis à midi pour [...] et [...] ;
Durant la moitié des vacances scolaires et alternativement à Noël ou Nouvel-An, Pâques ou à l’Ascensions, à Pentecôte ou au Jeûne Fédéral, pour [...] et [...] ;
Une semaine sur deux (recte : chaque semaine), du mercredi soir à la sortie de l’école au jeudi matin avant la reprise des cours, pour [...]. III. La cause est renvoyée au Tribunal d’arrondissement de Lausanne, à charge pour lui de mettre en œuvre une expertise pédopsychiatrique sur la question de la garde et du droit de visite. » A titre de mesures d’instruction, G.________ a requis que l’intimé soit invité à se déterminer sur divers faits nouveaux ayant trait à la volonté d’[...] d’aller dormir chez sa mère le 2 septembre, à la déclaration de cette enfant à sa mère à propos de son souhait de vivre la moitié de la semaine chez celle-ci et au fait que l’enfant aurait passé les nuits du 9 et 10 septembre chez sa mère. Subsidiairement, G.________ a demandé que les parties soient entendues sur ces points. Outre trois pièces de forme, elle a produit la copie d’un courrier que le conseil de l’intimé a adressé à son conseil le 10 septembre 2014. G.________ a enfin requis d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire et demandé que l’effet suspensif soit accordé à son appel. Par courrier du 15 septembre 2014, confirmé le 2 octobre suivant, le Juge délégué de céans a rejeté la demande d’effet suspensif.
4 - Par décision du 19 septembre 2014, le Juge délégué a accordé à G., née [...], le bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 11 septembre 2014, dans la procédure d’appel qui l’oppose à T., sous la forme d’une exonération d’avances, des frais judiciaires et de l’assistance d’un avocat d’office en la personne de Me Cornelia Seeger Tappy. Dans ses déterminations du 26 septembre 2014, la curatrice des enfants a pris les conclusions suivantes : « I. L’appel est partiellement admis. II. L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne le 29 août 2014 est confirmée en ses chiffres I et II, sous réserve de ce que, s’agissant du chiffre II in fine concernant [...], il est réformé en ce sens que [...] passera chaque semaine chez sa maman, du mercredi à la sortie de l’école au jeudi matin à la rentrée de l’école. III. Le chiffre III de l’Appel est admis dans le sens où une expertise pédopsychiatrique est mise en œuvre auprès d’experts différents de ceux qui ont fonctionné lors de l’expertise de septembre 2012. » Dans ses déterminations du 3 octobre 2014, T.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Il a produit une pièce. C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
5 - 2.En proie à de nombreuses difficultés conjugales depuis plusieurs années, les parties se sont séparées durant l'été 2010. La séparation est très conflictuelle, les parties se disputant en particulier la garde des enfants. Plusieurs décisions judiciaires ont été rendues dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, puis, depuis l'ouverture par T.________ d’une action en divorce le 2 octobre 2012, dans le cadre de mesures provisionnelles. a) Dans un premier temps, les parties sont convenues par convention du 29 août 2010 ratifiée par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne (ci-après : le tribunal de première instance), de confier la garde des enfants à la mère, le père jouissant d'un libre et large droit de visite, usuel à défaut d'entente. A la suite d'une tentative de suicide commise par la mère en septembre 2011, T.________ a réclamé le droit de garde sur ses enfants, qui lui a été accordé par le Président du tribunal de première instance, par prononcé de mesures superprovisionnelles du 26 septembre 2011, confirmé par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 19 décembre 2011. La situation a été signalée au Service de protection de la jeunesse (SPJ) avec l'accord des deux parents. b) Par la suite, les parties ont fixé les modalités de l’exercice du droit de visite de la mère à l’égard de ses filles par convention du 20 juillet 2012, s’agissant des vacances scolaires. c) Une expertise pédopsychiatrique a été ordonnée auprès du Service Universitaire Psychiatrique pour l’Enfant et l’Adolescent (ci-après : le SUPEA), tendant à faire toutes recommandations utiles quant à la garde des enfants [...] et [...] et au droit de visite. Le SUPEA a rendu son rapport d'expertise le 13 septembre 2012, cosigné par B., psychologue associé à l'UPL et K., médecin assistante au SUPEA. Les experts ont vu les enfants à plusieurs reprises ensemble, séparément ou en présence de l'un des parents. Ils ont préconisé l'attribution de la garde au
6 - père, la mère jouissant d'un large droit de visite à fixer d'entente avec le SPJ, lequel devait se voir confier un mandat de curatelle éducative afin de veiller au bon déroulement et au respect des relations personnelles des filles avec leurs parents. d) Le 14 décembre 2012, les parties ont signé une nouvelle convention accordant à la mère un libre et large droit de visite à l’égard de ses filles à exercer d'entente avec le père, ou, à défaut d'entente, un week-end sur deux, du vendredi soir au lundi matin à la reprise de l’école étant précisé que si les fillettes souhaitaient voir leur mère durant la semaine, leur père s’est engagé à les écouter et à ne pas s’y opposer pour autant que cela soit possible pour lui et pour leur mère, d’un point de vue organisationnel. 3.a) Par demande unilatérale en divorce du 31 janvier 2013, T.________ a notamment conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que le divorce soit prononcé (I), à ce que l’autorité parentale et la garde d’[...] et [...] lui soient octroyées (Il, III) et à ce que l’intimée jouisse d’un libre et large droit de visite à l’égard des enfants (IV). Dans sa réponse du 13 mai 2013 G.________ a principalement conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’ensemble des conclusions prises par T.. A titre reconventionnel, elle a notamment conclu à ce que l’autorité parentale et la garde de ses filles lui soient attribuées. Le 4 juillet 2013, T. a répliqué et confirmé les conclusions prises au pied de sa demande du 31 janvier 2013. Par duplique du 11 novembre 2013, G.________ a précisé les conclusions III à VI de sa réponse du 13 mai 2013.
b) Le 21 novembre 2013, G.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles, concluant à ce que son droit de visite sur ses filles soit précisé en ce sens qu’elle pourra les avoir auprès d’elle un week-
7 - end sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au lundi matin pendant les périodes scolaires ou au lundi à 12 heures pendant les vacances; pendant les périodes scolaires, pour les repas de midi du mardi au vendredi; pendant les périodes scolaires, deux soirs et nuits par semaine, selon précisions à fournir en cours d’instance; pendant la moitié des vacances scolaires, selon dates à communiquer à T.________ (deux) mois à l’avance - sauf meilleure entente avec ce dernier. c) Le 8 janvier 2014, le président du tribunal de première instance a entendu les enfants [...] et [...]. A cette occasion, [...] a principalement déclaré ce qui suit: « Ma maman m’a dit de vous dire que je voulais vivre chez elle, mais moi je n’ai pas envie de ça. [...] Mon père ne m’a rien dit de vous dire, il m’a juste informée des raisons de ma présence, c’est tout. Moi j’ai envie de rester chez mon papa. Ça se passe bien avec lui. Avec ma maman, ça se passe moyen. Des fois on s’entend bien et des fois on se crie un peu dessus pour des raisons qui sont bêtes. [...]. Pour les repas de midi, je mange chez mon papa, à l’exception du jeudi, où je mange chez ma mère. Mon père nous garde que le mardi à midi et après l’école de manière générale. Le lundi, c’est ma grand-mère paternelle qui vient et le mercredi et le vendredi, c’est une baby-sitter qui vient. [...]. Normalement je ne vais pas manger d’autres jours chez ma mère. Je n’y vais pas parce que je n’ai pas envie d’y aller. Je ne vais pas en cachette chez ma maman. En semaine normalement je ne vais pas dormir chez ma maman. Je n’ai pas envie d’y aller la semaine. [...] Si j’ai envie d’aller chez ma maman, je sens que je peux très bien le demander à mon papa. Mon père ne m’empêcherait pas d’y aller. J’entends parfois mes parents s’enguirlander au téléphone ou lorsqu’ils sont ensembles. Ça arrive même si nous sommes présentes avec ma soeur. Ma maman ne critique pas tellement mon papa. Mon papa ne la critique pas non plus. Des fois, mon papa me demande de ne pas dire à ma mère qu’on est allé chez mon grand-père, sinon ça ferait des histoires. Ma mère me demande aussi parfois de ne pas dire où nous sommes allés. [...]. Je ne souhaiterais pas voir ma maman plus souvent la semaine. Je le pense vraiment. Toute la situation je la gère, ça va. J’ai arrêté de voir une psychologue car ça ne servait à rien et que je voulais arrêter. [...].» Quant à [...], elle s’est exprimée en ces termes : « Spontanément j’ai envie de dire que ma mère essaie de me dire ce que je dois vous dire. Par exemple, lors d’une discussion téléphonique avec ma mère aujourd’hui, elle m’a dit que je devais vous dire que mon père essayait de m’acheter pour que je reste chez lui. Elle fait cela fréquemment, depuis environ trois mois. Je n’aime pas qu’elle fasse cela. Mon père ne me dit pas de dire des choses sur ma mère. Pour ne pas
8 - contrarier ma maman, je lui dis des choses, elle me dit alors de vous les redire, mais en fait, ce n’est pas ce que je pense réellement. Si je lui dis que je désire vivre chez mon père, elle va être fâchée et comme elle a déjà essayé de se suicider, je n’ose pas le lui dire. Ce que je viens de vous dire, je ne l’ai pas dit à ma mère. Mon père n’essaie pas de m’influencer pour rester vivre chez lui. Il m’interroge parfois sur mes envies, où je veux aller vivre. Je n’ai pas l’impression qu’il veuille m’influencer. Mon avis sur la question change souvent je suis partagée quant à savoir chez qui je veux aller vivre. Ma mère m’a parlé de la garde partagée. Je ne suis pas convaincue de cette solution. Ça pourrait être bien mais vu que je suis en option math, seul mon père peut m’aider. Avec mon père ça se passe bien. On s’engueule de temps en temps. S’agissant des repas de midi, le lundi je suis chez ma grand-mère, le mardi je suis chez mon père, qui rentre à la maison, le mercredi et le vendredi je suis à la maison et il y a une baby-sitter qui vient. Le jeudi je suis parfois à la cantine [...] et parfois chez maman. Ça c’est le système lorsque je suis chez mon père. Lorsque je dors chez ma mère, je mange avec elle à midi. [...]. Mis à part le jeudi, si je veux aller manger un autre jour chez ma mère, je demande l’autorisation à mon père [...]. Ça ne pose pas de problèmes à mon père. Je ne vais pas manger en cachette chez ma mère. Ça m’est arrivé deux ou trois fois d’aller dormir la semaine chez ma maman. [...]. Lorsque je demande à mon père d’aller dormir chez ma mère, ça ne lui pose pas de problème. Ça me plairait bien d’aller dormir deux nuits par semaine chez ma maman sans que les jours soient fixés. [...]. Quand mes parents sont ensemble, ils ne se gênent pas de « s’engueuler » devant ma soeur et moi. [...]. Après, mon père est parfois énervé et « gueule » sur tout le monde. Ça lui arrive parfois de dire « ta mère est conne ». Ma mère critique notre père en notre présence, même sans téléphone. Depuis le temps, j’ai l’habitude de tout ça. C’est quand même un peu gênant. Je n’arrive pas à garder un secret. Lorsque ma mère me dit de ne pas dire quelque chose à mon père, ou l’inverse, je suis obligée de le répéter. [...] est le pot-de-colle à son papa [...]. Moi je n’ai pas de préférence pour l’un ou l’autre. La situation n’est pas simple, je vois ma thérapeute deux fois, par semaine. Je suis contente, je peux lui raconter ce que je vis. Je n’arrive pas à dire à mes parents que la situation est lourde pour moi, mais j’aimerais le leur dire. [...]. Nous ne discutons pas souvent de la situation familiale avec [...]. Nous l’avons fait une ou deux fois. [...] veut rester avec notre père. Quand nous en avions parlé il y a une année, je voulais aller vivre avec ma mère. [...]. » Quelques jours après son audition, [...] a envoyé une lettre au contenu contradictoire au président du tribunal de première instance. Elle a été versée au dossier sous enveloppe fermée, [...] ne souhaitant pas que ses propos soient relatés à ses parents. d) Une audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 17 janvier 2014 en présence des parties et de leurs conseils respectifs. Par convention du même jour, ratifiée séance tenante pour valoir ordonnance
9 -
de mesures provisionnelles, les parties ont notamment convenu de ce qui
suit :
« I. Parties communiqueront dorénavant par mails, sauf urgence médicale
les concernant ou concernant les enfants, pour lesquels une
communication téléphonique se fera. Comme toutes les urgences ne
peuvent pas être listées, il peut toujours y en avoir une autre, exception
faite d’urgence financière.
Il est précisé que G.________ enverra toute communication sur le mail
professionnel de T.. Il. Dans l’intérêt de leurs enfants, parties admettent le principe d’une thérapie parentale, laquelle n’aura pas pour but de ressasser tout ce qui s’est passé auparavant, dans le cadre de leur couple, mais de construire l’avenir sous l’angle parents-enfants et de pouvoir retrouver un dialogue serein à ce sujet. En l’état et pour autant qu’il n’y ait pas eu de prise de contact individuelle par G. auprès des Boréales et de [...], T.________ ne s’oppose pas à
ce que cette thérapie soit entreprise auprès de cette entité. Il est précisé
que les parties avaient rencontré [...] en couple et que cela ne constitue
pas un empêchement. On parle bien d’un contact individuel. Parties
adhèrent à la suggestion du Président, qui contactera lui-même les
Boréales et transmettra copie de la présente convention.
III. [...]
IV. Parties adhérent à la décision du Président de nommer un curateur à
[...] et à [...], dans le cadre de cette procédure.
Parties sont d’accord que le droit de visite reste en l’état le même que ce
qui a été demandé par les filles et accordé par les parents jusqu’à
maintenant, le but étant qu’une rencontre puisse se faire le plus
rapidement possible avec le curateur pour discuter des enfants.
représentation au sens de l’article 314a CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907; RS 210), a été instaurée en faveur d’[...] et [...]. L’avocate
Anne-Marie Germanier Jaquinet, à Lausanne, a été désignée en qualité de
curatrice de représentation des enfants avec l’autorisation de faire toutes
propositions utiles dans l’intérêt des fillettes et d’agir en justice en leur
nom, conformément à l’article 314a alinéa 3 CC.
f) Le 25 février 2014, T.________ a déposé des déterminations
et confirmé les conclusions prises au pied de sa demande du 31 janvier
[...] et [...] seront auprès de leur mère chaque semaine le mercredi pour le repas et les leçons, de 12h00 à 17h00,
chaque semaine le jeudi pour le repas de midi,
un week-end sur deux,
la moitié des vacances scolaires. [...]
[...] sera auprès de sa mère chaque semaine de mercredi soir à 17h00 au jeudi matin avant l’école. V. Dire que G.________ assumera le suivi des leçons d’[...] et de [...] la semaine, comme le week-end lorsqu’elles sont chez elle. VI. Dire que G.________ ne fera plus dormir ses filles dans son lit. VII. Dire que G.________ autorisera les filles à prendre avec elles chez leur père les cadeaux qu’elle leur offrira. »
11 - i) L’audience de premières plaidoiries initiée le 4 mars 2014 a été reprise le 3 avril 2014, en présence des parties, de leur conseil respectif ainsi que de la curatrice des enfants. Une ordonnance de preuves leur a ensuite été notifiée le 23 avril 2014. Dans ses déterminations du 19 mai 2014, G.________ a adhéré aux conclusions II et III de la curatrice et rejeté les conclusions I et IV à VII en ce sens que : « I. La défenderesse conclut au rejet de cette conclusion. Reconventionnellement elle conclut à ce que l’autorité parentale et la garde sur les deux filles doit être attribuée conjointement aux deux parents, en ce sens qu’elles seront chez leur mère une demi semaine et un week-end (vendredi soir au lundi matin) sur deux, ainsi que la moitié des vacances scolaires. Il. [...]. III. [...]. IV. La défenderesse conclut au rejet de cette conclusion. V. La défenderesse conclut à ce que les deux parents soient astreints à s’occuper des leçons de leurs filles chaque fois qu’elles séjournent chez eux. VI. La défenderesse conclut au rejet de cette conclusion, au bénéfice de son engagement de suivre l’avis de la thérapeute d’[...] sur cette question. VII. La défenderesse conclut au rejet de cette conclusion, qui est sans objet, respectivement déjà réglée par un accord des parents. » T.________ ne s’est pas déterminé, expliquant qu’il souhaitait attendre le résultat des démarches entreprises auprès de la curatrice avant de le faire. Le 21 avril 2014, G.________ a adressé un courriel à sa fille [...] dont la teneur est la suivante : « [...] [...] ma chérie. Vu que tu n’as pas voulu travailler tes cours depuis 2 semaines que tu es chez moi et que ton père m’accuse de tes échecs scolaires, il vaut mieux que tu travailles avec lui et tu viendras passer avec ta soeur, la moitié des vacances de Pâques, chez moi, lorsque tu seras prête pour l’école. Cela évitera à ton père de me responsabiliser de ton travail que tu ne veux pas faire. [...] » « [... ] Je ne veux en aucun cas être tenue responsable de ton échec scolaire. Je veux un papier de la part de ton père, attestant qu’il prend l’entière responsabilité de ton année scolaire 2013-2014. [...] ».
12 - 4.a) Le 3 juin 2014, la curatrice des enfants a saisi le juge de première instance d’une requête afin qu’un cadre plus strict au droit de visite soit fixé, pour éviter aux enfants de devoir négocier elles-mêmes avec leur père les visites supplémentaires chez leur mère et d’être sans arrêt « ballottées ». Elle a joint à cette requête différents courriers que les parents se sont adressés par l’intermédiaire de leurs conseils entre le 11 avril et le 2 juin 2014, qui témoignent des relations tendues et de la difficulté de dialoguer entre eux. b) Une audience de mesures provisionnelles s’est tenue le 16 juillet 2014, en présence de la curatrice des enfants ainsi que des parties, assistées de leurs conseils. A cette occasion, la curatrice d’[...] et de [...] a d’abord produit la retranscription de son audition des enfants, qui a eu lieu le 30 juin 2014. Elle a précisé que celles-ci avaient été entendues ensemble et qu’elles présentaient une belle dynamique, répondaient aux questions de la même manière et se complétaient. Ainsi, à la question de savoir comment cela se passe pour elles quand elles sont chez leur père ou leur mère, [...] a répondu que tout se passait bien chez son père alors que, chez sa mère, elles s’engueulaient à chaque fois pour tout et n’importé quoi. Elle a précisé qu’un jour sa mère l’avait mise dehors en lui disant : « tant que tu ne dis pas à la curatrice que tu veux venir tous les mercredis chez moi, tu reviens pas », ce qu’[...] a confirmé. Selon cette dernière, tout se passe mieux avec sa mère depuis qu’elle voit une curatrice, alors que chez son père «ça continue à aller bien ». A la proposition d’un planning strict du droit de visite, [...] a répondu que c’était avantageux, car elle pouvait s’organiser avec ses affaires, mais qu’il y avait des inconvénients, car elle préférerait, par exemple, être chez son papa avant un test de mathématiques et chez sa maman avant un test de français. La curatrice a alors proposé qu’elles se
13 - trouvent chez leur mère le mercredi après-midi et qu’[...] passe une nuit de plus là-bas, soit du mercredi au jeudi matin. [...] a répondu qu’avec un tel programme il y aurait toujours des histoires, car sa maman ne veut pas les laisser jouer dehors le mercredi après-midi, sinon elle ne les voit pas. Quant à [...], elle a dit ne vouloir aller chez sa mère qu’un mercredi sur deux et une semaine sur deux le mardi soir. Au pied de cette retranscription, la curatrice a résumé la situation de la manière suivante : « S’agissant de la prise en charge des enfants par leurs parents, [...] souhaite le statu quo, [...] souhaiterait [être auprès de sa mère] un soir par semaine, une semaine sur deux du mercredi soir au jeudi matin, une semaine sur deux du mardi soir au mercredi matin, avec des exceptions possibles en fonction des tests. » T.________ a également été entendu. Il a d’abord commenté les conclusions de la curatrice en expliquant que le droit de visite s’exerçait déjà du vendredi au lundi une semaine sur deux, un soir par semaine pour [...], soit le mardi, le mercredi ou le jeudi, ainsi que tous les jeudis à midi pour les deux filles. G.________ a, quant à elle, expliqué souhaiter avoir ses filles le mercredi après-midi également car son époux travaille et qu’il faut que quelqu’un puisse s’en occuper, tant en ce qui concerne le suivi scolaire que médical. Elle a ajouté qu’[...] avait passé son année de justesse et qu’elle avait sans arrêt des cystites. Sans pour autant s’entendre sur les modalités du droit de visite de G.________ sur ses filles, les parties sont finalement parvenues à un accord relatif au partage des dates des vacances d’été et d’automne. Elle ont passé une convention partielle, ratifiée séance tenante, de laquelle il ressort que T.________ aurait [...] et [...] auprès de lui jusqu’au 19 octobre 2014 à 20h00 et que depuis lors et jusqu’au 26 octobre 2014 à 17h00, G.________ aurait ses filles auprès d’elle.
14 - c) Par courrier du 18 juillet 2014, envoyé en copie au président du tribunal de première instance, le conseil de T.________ a informé l’avocate de G.________ que cette dernière avait décidé de ne pas prendre [...] pendant les vacances d’été, tel que cela avait été convenu lors de l’audience du 16 juillet 2014. En réponse à ce courrier, l’avocate de G.________ a envoyé un courriel au conseil de T., l’informant que sa cliente ne comprenait pas pourquoi les dates des vacances seraient modifiées et qu’elle souhaitait accueillir ses deux filles. 5.Par prononcé rendu le 6 octobre 2014, le président du tribunal de première instance a chargé les experts B., psychologue, et la Doctoresse K., médecin assistant, du SUPEA, de compléter leur rapport d’expertise pédopsychiatrique du 13 septembre 2012 dans un délai échéant au 15 janvier 2015. Il leur a en particulier demandé de se prononcer sur les questions de l’autorité parentale conjointe, du droit de garde sur [...], née le [...] 2001, et [...], née le [...] 2003, ainsi que sur le principe du droit de visite de G. et de ses modalités. E n d r o i t : 1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles, au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales, comme en l’espèce (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art. 308 CPC), ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
15 - Les prononcés de mesures provisionnelles étant régis par la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]). En l’espèce, l’appel formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), est recevable à la forme. Il en va de même de la réponse (art. 312 CPC) de l’intimé et de l’écriture de la curatrice des enfants. 2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, op. cit., nn. 2 ss ad art. 310 CPC). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC). Le large pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43). 3.a) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC, Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 128). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1, SJ 2013 1311 ; cf. JT 2011 III 43 déjà cité).
16 - La jurisprudence vaudoise considère qu’en appel les novas sont soumis au régime ordinaire, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable (JT 2013 III 131). Toutefois ces novas peuvent être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs dans les affaires du droit de la famille (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415). b) Comme faits nouveaux, l’appelante soutient que sa fille [...] lui a téléphoné le mardi 2 septembre 2014 pour annoncer qu’elle venait dormir chez elle, nonobstant l’objection de l’intimé, précisant que l’enfant aurait répondu que cela lui était égal et qu’elle en avait assez de ne pas être écoutée par la justice. L’appelante précise qu’[...] serait en outre venue dormir chez elle les 9 et 10 septembre 2014, l’intimé la conduisant car elle était malade et elle serait restée la nuit avec l’accord de ce dernier, retournant au domicile de sa mère le 10 dès la sortie de l’école. Selon l’appelante, [...] aurait déclaré à sa mère qu’elle souhaitait passer la moitié de la semaine chez elle, mais que la curatrice et le juge refusaient d’en tenir compte. Pour établir ces faits, l’appelante a requis que l’intimé se détermine à leur sujet et, subsidiairement, que les parties soient entendues. Il ressort toutefois d’un courrier daté du 10 septembre 2014, produit par l’appelante et émanant du conseil de l’intimé, que ce dernier n’a pas contesté la matérialité de la présence d’[...] chez sa mère les 9 et 10 septembre 2014, mais qu’il a souligné que le non respect de l’ordonnance tenait à la manipulation de l’enfant par sa mère. La mesure d’instruction requise par l’appelante n’est dès lors pas pertinente et il n’y a pas lieu d’y donner suite. Enfin, dans la mesure où - comme on l’a vu - le litige porte sur des questions concernant des enfants mineurs, la maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 CPC s’applique (cf. supra c. 3a). Les pièces produites
17 - par les parties sont donc recevables et susceptibles d’être examinées par le juge de l’appel dans la mesure utile, en application de l’art. 317 al. 1 CPC. 4.Dans un moyen qu’il convient d’examiner en premier lieu, l’appelante soutient que la décision attaquée statue ultra petita s’agissant du droit de garde qui reste confié au père, dans la mesure où seule la question de l’exercice du droit de visite était litigieuse. a) Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si les conditions fixées à l’art. 227 al. 1 CPC sont remplies et, cumulativement, que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 140). Selon l’art. 227 al. 1 let. a et b CPC, la prétention nouvelle ou modifiée doit non seulement relever de la procédure applicable en appel mais encore – sauf renonciation de la partie adverse à cette autre condition – présenter un lien de connexité avec l’objet de l’appel (Jeandin, op. cit., nn. 11 ss. ad art. 317 CPC). Cette limitation ne vaut pas, lorsque la maxime d’office est applicable, les conclusions des parties n’étant que des propositions qui ne lient pas le juge (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO-Komm.), Zurich 2013, 2 e édition, n. 76 ad art. 317 CPC). b) En l’occurrence, la garde des enfants a été confiée à leur père, notamment par ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 19 décembre 2011, confirmée par arrêt sur appel du 30 janvier 2012 (Juge délégué CACI, 30 janvier 2012/53). Le rapport d’expertise du 13 septembre 2012 préconisait notamment l’attribution du droit de garde au père garant de stabilité, de continuité et de réflexion concernant les besoins des enfants. Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelante, et même si le verbe « confirmer » a été utilisé dans le dispositif de l’ordonnance
18 - entreprise, on comprend à la lecture des motifs que le premier juge n’a en réalité fait que rappeler le régime, non contesté à ce stade, de l’attribution de la garde à l’intimé. En toute état de cause, appliquant la maxime d’office dans une cause concernant des enfants, le premier juge n’était pas tenu par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Ce moyen, mal fondé, doit donc être rejeté. 5.L’appelante requiert la mise en œuvre d’une expertise pédopsychiatrique afin de déterminer la volonté et l’intérêt réels d’[...], tant s’agissant des modalités du droit de visite que de la garde des enfants. Par cette nouvelle requête, qui constitue une conclusion nouvelle au sens de l’art. 317 CPC, l’appelante requiert implicitement l’annulation de l’ordonnance litigieuse et le renvoi de la cause en première instance pour complément d’instruction. Comme cela a déjà été rappelé ci-dessus (c. 4a), la maxime inquisitoire s’applique à la présente cause de sorte que, contrairement à ce que soutient l’intimé, cette conclusion est recevable. Il n’y a, en revanche, pas lieu d’annuler l’ordonnance entreprise pour imposer cette mesure d’instruction au juge des mesures provisionnelles, dans la mesure où elle relève prioritairement du fond ; sa mise en œuvre, finalement ordonnée en première instance par prononcé du 6 octobre 2014, a au demeurant entraîné le renvoi de l’audience de jugement du divorce. En outre, les éléments figurant au dossier, en particulier les conclusions de l’expertise de septembre 2012, les déclarations des enfants au juge et à la curatrice, ainsi que les déterminations et prises de positions des parties, constituent des éléments suffisants pour statuer en appel sur la question réduite de la fréquence hebdomadaire ou à quinzaine du droit de visite, concernant [...], de la nuit du mercredi au jeudi. Il n’est dès lors pas nécessaire d’attendre un nouvel avis d’expert pour trancher ce point particulier et cette conclusion doit être rejetée.
19 - 6.L’appelante ne remet pas en question l’objectif des mesures provisionnelles consistant à fixer le cadre des visites de manière précise afin d’éviter aux enfants de devoir en négocier elles-mêmes les modalités. Elle reproche toutefois au premier juge de n’avoir pas pris en considération les déclarations d’[...], qui revendiquerait de pouvoir continuer à voir sa mère chaque semaine et non pas seulement une semaine sur deux, du mercredi après l’école au jeudi matin avant l’école. Elle considère ainsi que le magistrat aurait fixé un droit de visite en-deça des conclusions déposées par la curatrice et des vœux exprimés à plusieurs reprises par [...], violant ainsi le droit d’être entendue de l’enfant. a) Lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge règle les relations personnelles entre le parent non gardien et l’enfant, dans le cadre de l’organisation de la vie séparée des conjoints, en se basant sur les dispositions régissant les effets de la filiation (art. 176 al. 3 et 273 ss CC). L’art. 273 CC, en particulier, prévoit que le parent non détenteur de l’autorité parentale ou de la garde de l’enfant mineur a le droit d’entretenir avec celui-ci, et réciproquement, les relations personnelles indiquées par les circonstances. Ce droit peut cependant être limité pour de justes motifs, notamment lorsque le développement corporel, psychique ou moral de l’enfant est compromis, même momentanément, par le comportement du parent avec lequel il est en communauté (art. 274 al. 2 CC ; Chaix, Commentaire romand, 2010, n. 20 ad art. 176 CC, p. 1240 ; TF 5A_826/2009 du 22 mars 2010 c. 2.1). Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC); il est cependant également considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant qui doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 c. 5; ATF 123 III 445 c. 3b).
Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4 e
éd., 1998, nn. 19 et 20, p. 116). Il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer
L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a) et les éventuels intérêts des parents sont à cet égard d'importance secondaire (ATF 130 I 585). La pratique romande d’un week-end sur deux est qualifiée de large en doctrine par rapport à celle d’outre Sarine (Audrey Leuba, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n° 16 ad art. 273 CC ; Stettler, Droit de la filiation, 4 e éd., Genève, 2009, n° 703). Il faut donc des circonstances particulières pour aller au-delà du droit de visite usuel (Hegnauer, op. cit., n. 19.16, p. 114; Juge délégué CACI 20 décembre 2011/411 c. 6b; Juge délégué CACI 22 août 2012/380 c. 3b). Par ailleurs, il faut rappeler qu’un système de droit de visite élargi n’est pas admissible, lorsqu’il revient à contourner l’absence de volonté commune des parents d’exercer conjointement le droit de garde (TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 c. 5.2.1 et les références citées). b) Selon l’art. 298 al. 1 CPC, les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent pas. L’audition de l’enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d’établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1; ATF 133 III 553 c. 2 non publié).
21 - Dans le cadre des procédures relatives aux enfants, la maxime inquisitoire — et la maxime d’office — trouvent application, conformément à l’art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d’entendre l’enfant, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s’y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 c. 3.1 ; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidugsrecht, 1999, n. 46 ad art. 144 aCC ; Rumo-Jungo, L’audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II p. 115 ss, p. 118 ; cf. aussi Meier, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes – Quelques enseignements de la jurisprudence récente, in RDT 63/2008 p. 399 ss, p. 404). En règle générale, l’enfant devra être entendu par le juge personnellement, sauf si celui-ci estime nécessaire, en raison de circonstances particulières, de recourir à un spécialiste de l’enfance (ATF 127 III 295 c. 2a; ATF 133 III 553 c. 4), en particulier en cas de conflit familial aigu et de dissensions entre les époux concernant le sort des enfants (TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 c. 3.1.2). c) En l’espèce, [...] et [...] ont été entendues par le premier juge, respectivement le 28 octobre 2011, le 20 juillet 2012 s’agissant uniquement d’[...], et enfin le 8 janvier 2014. Elles ont également été entendues dans le cadre de l’expertise pédopsychiatrique mise en œuvre en 2012, ainsi que par leur curatrice, en dernier lieu le 30 juin 2014. Dans les conclusions motivées prises par cette dernière le 30 mars 2014, le droit de visite en semaine du mercredi soir au jeudi matin est prévu chaque semaine. En revanche, selon la retranscription de l’audition d’[...] par sa curatrice du 16 juillet 2014, l’enfant a déclaré, en présence de sa soeur, qu’elle souhaitait passer la nuit du mercredi au jeudi chez sa mère, non pas chaque semaine, mais une semaine sur deux. La curatrice a ainsi repris ce souhait dans son résumé. S’il arrive à [...] de varier en fonction de ses interlocuteurs, ces variations témoignent du conflit de loyauté dans lequel elle se trouve. Ainsi, en septembre 2012 déjà, les experts relevaient que les fillettes
22 - confirmaient implicitement leur volonté de vivre chez leur père, tout en voyant leur mère de manière assez libre. Ils ont précisé qu’[...], « attirée par les demandes de sa mère », se confrontait à son père, qui tentait de respecter les strictes décisions de justice. Lors de leur audition par le premier juge, le 8 janvier 2014, les enfants ont expliqué que « leur maman leur avait dit de dire que [...] ». Le premier juge a fait référence aux messages que la mère avait envoyés à [...], mêlant ainsi sa fille à des conflits auxquels une enfant de treize ans ne devrait pas être partie. Il a également relevé que si [...] paraissait faire la part des choses plus facilement qu’[...], cette dernière apparaissait perturbée par la situation actuelle, citant comme exemple qu’elle avait déclaré ne pas oser contrarier sa mère, de peur qu’elle ne commette à nouveau une bêtise, faisant allusion à la tentative de suicide de sa mère en septembre 2011. Tenant compte du fait qu’[...] se voyait notamment confrontée aux questions de ses camarades de classe, qui ne comprenaient pas pourquoi elle ne voyait pas sa mère plus souvent, le premier juge a cependant considéré qu’il allait de l’intérêt de l’enfant de l’autoriser à être auprès de sa mère, une semaine sur deux, du mercredi soir à la sortie de l’école au jeudi matin, avant l’école. Compte tenu de ces circonstances, force est de constater qu’[...] est poussée à reprendre les positions de sa mère dans le conflit de manière à tenter de les imposer à la partie adverse, ce qui génère une instabilité perpétuelle et alimente sans cesse le conflit de loyauté de l’enfant. Dans un tel contexte, il est impératif de mettre un terme à de telles manoeuvres lourdement nuisibles à l’enfant en imposant un cadre rigide, sans « gain de position ». Si la pratique antérieure connaissait certes un régime hebdomadaire, comme l’indique la curatrice des enfants dans ses conclusions du 30 mars 2014, cela n’est cependant pas décisif puisque [...] dormira de toute manière chez sa mère chaque semaine, en alternance le week-end et dans la nuit du mercredi au jeudi. Au vu de ce qui précède, le premier juge a respecté le droit d’être entendues des enfants et a pris en considération leurs déclarations dans la mesure de leur utilité. Ce moyen, non fondé, doit être rejeté.
23 - 7.En définitive, l’appel doit être rejeté et l’ordonnance attaquée confirmée. L'appelante plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont laissés temporairement à la charge de l'Etat. Me Cornelia Seeger Tappy, conseil d’office de l’appelante, a indiqué avoir consacré 9 heures à l’exercice de son mandat et supporté des débours par 140 fr. 50. Le temps consacré à chaque opération n’est toutefois pas précisé dans la liste des opérations produite le 28 octobre 2014. Compte tenu de la connaissance du dossier de première instance par le conseil d'office, de l’objet du litige qui ne présentait pas de difficulté particulière puisqu’il se limitait à discuter – en procédure écrite – des modalités du droit de visite et à demander l’octroi de l’effet suspensif à l’appel, cette durée paraît exagérée. De plus, les transmissions de copies de courriers aux parties ou à la cliente ne peuvent pas être prises en compte à titre d’activité déployée par l’avocat, s’agissant de pur travail de secrétariat (CREC 3 septembre 2014/312 ; CCUR 8 juillet 2014/146; Juge unique CREP 2 juin 2014/379 c. 3b ; Juge unique CREP 6 mai 2014/310 c. 2b). La prise en considération du « long entretien téléphonique » avec la cliente doit en outre être relativisée dans la mesure où l'avocat d'office n’est rétribué que pour des activités qui sont nécessaires à la défense de son client, ce qui exclut notamment celles qui consistent en un soutien moral. S'agissant des débours, l'avocate a indiqué un montant de 140 fr. 50, la liste des opérations faisant état de « frais de copie » ainsi que d’une quinzaine de courriers respectivement adressés à l’appelante, au conseil de l’intimé, à la curatrice des enfants ou au tribunal de première instance, de l’envoi le 11 septembre 2014 au Tribunal cantonal d’un mémoire d’appel, d’une requête d’assistance judiciaire simplifiée, d’une
24 - demande d’octroi de l’effet suspensif à l’appel et enfin d’une demande de reconsidération quant au refus du juge de céans d’assortir l’appel de l’effet suspensif, datée du 18 septembre suivant. Dans ces circonstances, et en retenant que les photocopies sont comprises dans les frais généraux et doivent ainsi être exclues des débours (CREC 14 novembre 2013/377), ceux-ci doivent être fixés au montant forfaitaire de 50 fr., la TVA par 4 fr. en sus, soit un montant total de 54 francs. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]), l'indemnité allouée à Me Cornelia Seeger Tappy sera arrêtée à 900 fr. d’honoraires à laquelle il convient d’ajouter un montant de 50 fr. à titre de débours, ainsi que la TVA sur le tout par 76 fr., soit un montant total de 1'026 francs. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat. L’appelante ayant succombé à son appel, des dépens de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr., (art. 9 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]), sont alloués à l’intimé (art. 122 al. 1 let. d CPC). Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée.
25 - III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs) pour l’appelante G., sont laissés à la charge de l’Etat. IV. L’indemnité d’office de Me Cornelia Seeger Tappy, conseil de l’appelante G., est arrêtée à 1’026 fr. (mille vingt-six francs), TVA et débours compris. V. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat. VI. L’appelante G.________ doit verser à l’intimé T.________ la somme de 1’200 fr. (mille deux cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. VII. Le présent arrêt est exécutoire. Le juge délégué : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Cornelia Seeger Tappy (pour G.), -Me Pierre-Yves Court, (pour T.), -Me Anne-Marie Germanier Jaquinet, (pour [...] et [...]). Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
26 - constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. -M. le Président de la Chambre des recours du Tribunal cantonal. La greffière :