654
TRIBUNAL CANTONAL
247
PE06.008631-MMR/AFI/LGN
J U G E M E N T D E L A C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Présidence de M.B A T T I S T O L O , p r é s i d e n t
J uges :M. Winzap et Mme Rouleau
Greffier :M. Valentino
Parties à la présente cause :
J., prévenu, représenté par Mes Marc Henzelin et Vincent Tattini,
avocats de choix à Genève, appelant,
M., plaignante, à Berne, appelante,
P.________, plaignant, à Berne, appelant,
et
Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de La
Côte, intimé.
1.1Né le 25 décembre 1959 dans le canton de St-Gall, où il a
passé son enfance, J., après avoir obtenu un CFC de boulanger-
pâtissier à l'âge de 18 ans, a fréquenté l'Ecole de commerce jusqu'à 20
ans.
En 1994, le prévenu a été engagé en qualité de coordinateur
par A. SA, société dont [...] était propriétaire. Son travail consistait
alors à mettre en place et organiser au sein de cette société une structure
comprenant divers services (service clientèle, "call center" et service de
facturation), à la disposition de trois entreprises de vente par
correspondance qui appartenaient à [...] : les "[...]", actives dans l'édition
de livres, "[...]", active dans le commerce de produits de santé et de bien-
être et "[...]", active dans la distribution de produits ménagers. Dans le
cadre de sa fonction, le prévenu a apporté à son employeur de nouveaux
clients, dont la [...] et [...]. Par la suite, il a développé l'activité d'A.________
SA en trouvant de nouveaux clients dans le domaine des compléments
alimentaires, du bien-être et de l'ésotérisme; il en est devenu
l'administrateur avec signature individuelle en 1997. En été 2009, il a
racheté A.________ SA à son propriétaire. Il tirait de cette activité un salaire
annuel net de l'ordre de 200'000 fr., son revenu étant à peu près le même
depuis 2007.
1.2Divorcé, père de deux enfants âgés de 12 et 17 ans, qui sont
sous la garde de leur mère, J.________ habite seul dans la maison
mitoyenne dont il est propriétaire, à [...]. A l'exception d'un emprunt
hypothécaire grevant sa maison pour un montant de 360'000 fr., il n'a pas
de dettes. Sa charge hypothécaire est de l'ordre de 7'000 fr. par an, soit
environ 600 fr par mois, et ses primes d'assurance maladie s'élèvent à
400 fr. par mois. Sa fortune se compose de sa villa et de quelques
économies. A l'audience d'appel, le prénommé a déclaré que la présente
affaire avait entraîné d'importantes difficultés financières, qu'A.________
SA, qui ne comptait plus que quatre employés en Suisse, était encore
active dans les domaines autres que ceux de l'ésotérisme et des
"compléments alimentaires", qu'elle avait perdu beaucoup d'argent et qu'il
2.1A.________ SA (ci-après : A.________ SA) fait partie du groupe de
sociétés [...] Holding, dont J.________ est le patron et auxquelles
appartiennent également les filiales A.________ France et A.________
Portugal, filiales qui, aux dires du prévenu, sont actuellement en
liquidation.
Le but d'A.________ SA, dont le siège se situe à Nyon, est le
suivant : "Conseils et services ressortant notamment aux domaines
fiduciaire, informatique, publicitaire et du marketing; gestion et formation
du personnel; location de locaux". A.________ SA assure la logistique pour
des sociétés de vente par correspondance qui pouvaient être domiciliées
dans le monde entier et agissait principalement dans les domaines de la
santé et de l'ésotérisme, ce qui procurait à la société les deux tiers de son
chiffre d'affaires, chiffre d'affaires que le prévenu a estimé à environ 10
millions de fr. par an dans le courant des années 2000, en particulier en
2003 et 2004, et à 5 à 6 millions de fr. en 2009. La société a en outre été
active dans la vente par correspondance d'articles de ménage, de whisky,
de livres, de chocolat et de CD, ce qui représentait un tiers du chiffre
d'affaires de l'entreprise.
L'activité d'A.________ SA consiste notamment à distribuer un
produit ou une gamme de produits sur mandat d'une société domiciliée le
plus souvent à l'étranger. A.________ SA s'engage alors à mettre à
disposition de sa mandante toutes les infrastructures nécessaires à la
distribution des produits, cherche une adresse postale, qui peut être celle
d'une connaissance de J.________ ou d'un collaborateur d'A.________ SA et à
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15 -
Il résulte des documents complémentaires (publicités et
bulletins de commande) qui ont été soumis à l'examen de M.________ sur
demande du Juge d'instruction du 7 mai 2007 (pièce 43) que 4 autres
produits peuvent être qualifiés de produits thérapeutiques, soit Arthro-Vie,
T'Chi-Patch, Cure Myrtille Bleue et Ginger-Patch.
S'y ajoutent encore les 10 produits suivants, dont la
documentation a été transmise au magistrat instructeur soit par la
Pharmacienne cantonale vaudoise, soit par M.________ : Gotulitho (pièce
31), Bioveinol (pièce 48), Cure de Rhodiola rosea, Cure de pulpe pure
d'Aloe vera et Cure de jeunesse Ayur Veda (pièce 51), Arthrotextil (pièce
52), Das Blaue Gold et Oliva (pièce 53), Baume du Siam au Ginseng (pièce
58), ainsi que Flex 3 (pièce 61/1).
Enfin, le dossier fait état de nombreuses plaintes et
dénonciations portant sur des produits ou des catalogues de produits
(autres que ceux mentionnés ci-dessus) parmi lesquels il convient de
retenir, à tout le moins, les 18 suivants : Biortisone, Eau de colon,
Yarsagumba, Extraveinol, Botoslim, Hepatonic, Huile d'Argan, Sulfagic,
Dolo-Contact, Derma-Tonic, Renocare, Hydrocare, Glucoman 425,
Cartilage de raie, Ashwagandha, Actif iH et Glutathion (pièce 86), ainsi que
Skinly (classeur 3/XXI).
Ainsi, au total, ce ne sont pas moins de 61 produits qui, pour
les motifs qui seront exposés plus loin (cons. 4.2.2 et 4.9.2), doivent être
retenus comme étant des produits thérapeutiques ayant fait l'objet d'un
commerce non autorisé.
2.3Dans le cadre de cette activité, J.________ a, via A.________ SA,
commercialisé les produits supposés améliorer la santé et le bien-être en
fournissant des adresses commerciales en Suisse à ses mandantes
domiciliées à l'étranger. Ces dernières envoyaient aux clients potentiels
des publipostages contenant de fausses indications, laissant entendre au
consommateur que la prestation proposée était exceptionnelle, l'incitant à
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répondre rapidement sous peine de ne pas pouvoir bénéficier de ses offres
ou multipliant les envois de courriers publicitaires, étant précisé qu'il n’est
pas établi que les publipostages parvenus en mains des clients potentiels
leur ont été adressés par A.________ SA directement.
Ainsi, des termes tels que "laboratoire", "institut" ou "centre",
qui désignent les auteurs apparents de ces publipostages, en relation avec
des adresses en Suisse, faisaient croire au public que les produits
provenaient d'un organisme sérieux situé dans notre pays, voire qu'ils y
étaient fabriqués. Les allégations qui figurent dans les publipostages
litigieux étaient en outre corroborées par de prétendus médecins,
docteurs, professeurs ou autres spécialistes. La documentation incriminée
faisait croire aux consommateurs que les produits proposés possédaient
des vertus thérapeutiques ou de bien-être précises et qu'ils étaient
conformes aux exigences de santé publique. Elle leur laissait entendre
qu'ils seraient remboursés s'ils n'étaient pas satisfaits, alors que cette
garantie n'était pas toujours respectée et que, dans certains cas, les
produits n'ont même pas été livrés. Enfin, la présentation des produits,
notamment leur dénomination, était propre à créer une confusion avec
des articles connus ou à faire croire qu'ils avaient des liens avec des
sociétés ou des personnes qui existaient réellement.
Le P.________ a déposé plainte le 17 août 2006 (pièce 23), dite
plainte ayant été complétée par courriers des 28 août 2008 (pièce 59/1),
12 novembre 2008 (pièce 60) et 14 septembre 2011 (pièce 86). Le Juge
d'instruction a, dans son ordonnance de renvoi du 23 décembre 2010,
considéré que la plainte du P.________ du 17 août 2006 était tardive
s'agissant des réclamations antérieures au 16 mai 2006 et a prononcé un
non-lieu sur ce point.
Les publipostages en cause concernent à tout le moins 21
entités, soit : Arthrotextil (Rue Saint-Germain 5, 1030 Bussigny), Bien-Etre
& Santé (Postfach 556, 8105 Regensdorf), Centre de la Vie Saine (Rue de
Lausanne 8, 1030 Bussigny), Institut Nutrimince (Case postale 2462, 1260
Nyon), Label Nature (place de la Harpe 9, 1180 Rolle), Laboratoire des
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17 -
Produits Naturels (Case postale 144, 1222 Vesenaz), Laboratoire Henri
Clairval (Case postale 2669, 1211 Genève 2), Laboratoire Hepatoncare
(Baarerstrasse 135, 6300 Zoug), Laboratoire Jacques Bonneval
(Baarerstrasse 135, 6301 Zoug), Laboratoire Paul Neuville (Case postale
2054, 1211 Genève 2), Laboratoire Pierre Lagrange (Baarerstrasse 135,
6301 Zoug), Laboratoire Pierre Montagnac (Case postale 2667, 1211
Genève 2), Laboratoire Rose d'Estreille (Case postale 2561, 1211 Genève
2), Les Jardins de l'Aloe (Av. Marcelin 11, 1110 Morges), NaturaPhyto (Case
postale 2661, 1211 Genève 2), PhytoAvenir Laboratoires (Route des
Jeunes 59, 1227 Carouge), Phyto-Form Institut (Ch. du Canal 1, 1260
Nyon), Sanacorpus (Ch. des Vignes 16, 1196 Gland), Solutions Bien-Etre
(Case postale 2365, 1211 Genève 2), Vital Corpus (Rue Gilbert 22, 1217
Meyrin) et Vitalys (Case postale 2658, 1260 Nyon 2).
2.4Lors des débats du 27 octobre 2011, le tribunal de police a
prononcé la disjonction de la cause et renvoyé le volet "voyance" du
dossier, figurant au chiffre 3 de l’ordonnance de renvoi du 23 décembre
2010, au Ministère public pour complément d’instruction.
Aux débats du 26 octobre 2011, le tribunal a procédé à
l'audition de [...], Dr. en pharmacie et collaborateur de M., en
qualité de personne appelée à donner des renseignements. Lors des
débats du 26 mars 2012, il a entendu [...], comptable à Estavayer-le-Lac,
ainsi que [...], avocat au barreau de Nice, en qualité de témoins.
2.5En droit, le tribunal de police a considéré, s'agissant des
infractions à la LPTh (Loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs
médicaux [Loi sur les produits thérapeutiques] du 15 décembre 2000, RS
812.21) reprochées au prévenu, qu'il n'y avait pas de stockage et
d’expédition en Suisse (jugt, p. 56), ni de produits commercialisés sur le
marché suisse (p. 57) et que ce n’était pas A. SA qui envoyait les
formulaires de commande au consommateur (p. 58). Concernant les
infractions à la LCD (Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19
décembre 1986, RS 241), le premier juge a expliqué qu’il n’était pas
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18 -
démontré que J.________ ait participé à la création ou à la diffusion des
publipostages en cause.
E n d r o i t :
1.Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix
jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la
notification du dispositif écrit. La déclaration d’appel doit, quant à elle,
être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement
motivé (art. 399 al. 3 CPP).
En l’occurrence, interjetés dans les formes et délais légaux
contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la
procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels de J., du P. et de
M.________ contre J.________ sont recevables.
2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus
du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour
constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la
juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs
du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir
ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon
sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre
administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des
faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398).
L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel.
Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves
administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de
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première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la
demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au
traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012
c. 3.1).
3.On examinera tout d’abord l'appel de M.________ (ch. 4), puis
celui du P.________ (ch. 5) et finalement celui de J.________ (ch. 7).
4.M.________ fait valoir, en substance, que J., par les
activités de la société A. SA dont il était le dirigeant effectif –
activités notamment de logistique, de stockage, d'expédition ainsi que de
gestion des commandes et des réclamations – a fait le commerce de
produits qui n'avaient pas été autorisés et sans être au bénéfice d'une
autorisation d'exploitation, dites activités étant, de par ses relations
contractuelles avec ses partenaires, sous le contrôle de sa société.
4.1La LPTh distingue, selon la gravité de l'infraction, entre les
délits (art. 86) et les contraventions (art. 87), étant précisé que l'infraction
tant à l'une qu'à l'autre de ces dispositions peut être commise par métier
(art. 86 al. 2 et 87 al. 2). En vertu de l'art. 86 al. 1 LPTh, à moins qu'il n'ait
commis une infraction plus grave au sens du code pénal ou de la loi sur les
stupéfiants, est passible de l'emprisonnement ou d'une amende de
200'000 fr. quiconque met intentionnellement en danger la santé d'êtres
humains par un des faits légaux énoncés aux let. a à g, par exemple la
fabrication, mise sur le marché, prescription, importation ou exportation
des médicaments ou le commerce à l'étranger sans autorisation ou en
enfreignant d'autres dispositions de la LPTh (let. b). Selon l'art. 87 al. 1
LPTh, est passible des arrêts ou d'une amende de 50'000 fr. au plus
quiconque, intentionnellement, commet des actes visés à l'art. 86 al. 1
sans mettre en péril la santé des personnes. En d'autres termes, savoir si
l'un des comportements énoncés à l'art. 86 al. 1 let. a à g doit être qualifié
de délit (art. 86 LPTh) ou de contravention (art. 87 LPTh) dépend de
l'existence d'une mise en danger de personnes.
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20 -
En l'occurrence, M.________ ne remet pas en cause la libération
de J.________ du chef d'accusation d'infraction (par métier) à la LPTh au
sens de l'art. 86 de cette loi. L'appelante, qui, en première instance, s'était
ralliée aux conclusions prises dans ce sens par le Ministère public (jugt,
pp. 41 s.), conclut à ce que le prévenu soit reconnu coupable de vente par
correspondance illégale de médicaments non autorisés, commise par
métier au sens de l'art. 87 al. 2 LPTh. Cela étant, il n'y a pas lieu de
revenir sur la question de l'application de l'art. 86 LPTh ni sur celle des art.
24 et 25 de cette loi mentionnés dans l'ordonnance de renvoi uniquement
en relation avec l'art. 86 précité.
4.2Il convient tout d'abord de déterminer si les produits litigieux
sont soumis à la LPTh.
4.2.1Les médicaments, qui, à l'art. 2 al. 1 let. a LPTh, sont qualifiés
de produits thérapeutiques, comprennent les produits d'origine chimique
ou biologique destinés à agir médicalement sur l'organisme humain ou
animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer,
à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps; le
sang et les produits sanguins sont considérés comme des médicaments
(art. 4 al. 1 let. a LPTh). Selon cette définition, un produit est un
médicament soit s'il possède objectivement des propriétés énoncées dans
cette disposition soit si, sans avoir ces propriétés, il est présenté comme
tel.
Savoir à quel groupe appartient un produit qui ne présente pas
objectivement les propriétés définies à l'art. 4 al. 1 let. a LPTh dépend
donc de la manière dont il est présenté. Tout produit présenté à la vente
comme médicament, mais qui, objectivement, n'en est pas un, relève de
la loi sur les produits thérapeutiques. La notion de "présentation à la
vente" permet notamment d'empêcher une personne de mettre sur le
marché des produits en affirmant qu'ils ne sont pas des médicaments, tout
en leur attribuant des vertus thérapeutiques qui n'ont pas été vérifiées
lors d'une procédure d'autorisation (Message concernant une loi fédérale
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21 -
sur les médicaments et les dispositifs médicaux, FF 1999 p. 3151, spéc. p.
3185). Il y a lieu de considérer qu'un produit est présenté comme un
médicament lorsque, eu égard à son étiquetage, à son conditionnement
ou à sa publicité, il apparaît comme étant destiné à agir médicalement sur
l'organisme (ATF 138 IV 57 c. 3.1 et les références citées).
Selon un document établi par M.________ (pièce 91, annexe, p.
13), les mises en garde (mention d’interactions, mention de contre-
indications) les promesses (accent mis sur l’élimination d’un trouble de la
santé, description du mécanisme d’action d’une substance, description de
processus physiologiques, messages se référant à des maladies), ainsi que
la présentation sous la forme d’un emballage typique de médicaments ou
avec illustration d’organes sont des indices typiques d’un produit
thérapeutique.
4.2.2En l'espèce, il ressort du rapport scientifique du 6 août 2007
du Dr. [...], pharmacien et collaborateur de M., que, des 67
produits commercialisés par A. SA qui ont été examinés sur
demande du Juge d'instruction, 49 doivent être qualifiés de produits
thérapeutiques (pièce 46), M.________ ayant admis que les autres 18
produits ne doivent pas être considérés comme tels, soit qu'il s'agisse de
compléments alimentaires, soit que les éléments à disposition soient
insuffisants pour procéder à une qualification, et l'accusation a été retirée
en ce qui les concerne (jugt, p. 7). Il n'y a certes pas eu d'analyse
pharmacologique des 49 produits finalement retenus, mais ceux-ci ont été
présentés à la vente comme des médicaments, dès lors que de
nombreuses vertus thérapeutiques leur étaient prêtées et que les
composants végétaux ou les principes chimiques utilisés sont
pharmacologiquement actifs (pièce 46). Cette conclusion a été confirmée
aux débats par le Dr. [...], expert en chef de M.________ (jugt, p. 8) : à
l'exception des produits, qui, en raison de la reprise du droit européen par
le droit suisse, ne peuvent plus être qualifiés de médicaments, la
composition et les effets pharmacologiques des autres produits ou les
indications thérapeutiques les accompagnant justifient que ces produits
soient considérés comme des produits thérapeutiques.
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22 -
Il n'y a aucune raison de s'écarter des conclusions du Dr. [...]
et J., qui se limite à soutenir qu'il s'agit de "compléments
alimentaires" et non de médicaments, ne fournit aucun argument
convaincant à l'encontre des explications données par ce spécialiste; au
demeurant, la question examinée par [...] (jugt, p. 36) de savoir si les
produits litigieux sont ou non autorisés en France – qui n'est d'ailleurs par
le seul pays concerné par l'activité de J. – en tant que
compléments alimentaires est sans pertinence, seule l'application du droit
suisse étant ici en cause.
Il ressort du dossier que plusieurs dizaines d'autres produits
ont été présentés à la vente comme médicaments. Il s'agit des produits
figurant sous pièces 31, 48, 51, 52, 53, 58 et 61/1 ainsi que de la plupart
de ceux mentionnés à la pièce 86 et dans les annexes à la plainte du
P.________ du 17 août 2006 (classeurs 2 et 3). En effet, la documentation
(brochures et bulletins de commande) relative à ces produits décrit
diverses pathologies (arthrose, troubles de l'érection) ou vante des effets
amaigrissants et anti-âge qui étaient tous associés à des traitements à
base des produits litigieux, fait apparaître la consultation médicale comme
superflue, suggère que l'effet du produit est garanti, se réfère à des
témoignages émanant de professionnels de la santé ou affirme que
l'efficacité du produit est due au fait qu'il s'agissait d'un "produit naturel"
ou "miracle. Elle comprend en outre des conseils d'utilisation (par ex. : "2
comprimés", "3 gélules"). Dans ces conditions, il apparaît que les produits
étaient présentés comme destinés à agir médicalement sur l'organisme,
les éléments susmentionnés correspondant d'ailleurs aux "indices typiques
d'un produit thérapeutique" (pièce 91, annexe, p. 13). Ils tombent ainsi,
indépendamment de leur composition, dans le champ d'application de la
LPTh.
4.3
4.3.1Les médicaments ne peuvent être mis sur le marché en Suisse
qu’après délivrance d’une autorisation de M.________ (art. 9 LPTh). Une
autorisation est aussi nécessaire pour l’importation, l’exportation et pour
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23 -
"quiconque (...) fait à l’étranger le commerce de médicaments à partir de
la Suisse, sans que ces médicaments pénètrent en Suisse" (art. 18 al. 1
let. c LPTh). La vente par correspondance de médicaments est en principe
interdite (art. 27 LPTh). Sont illicites, notamment, la publicité trompeuse
ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, la publicité pouvant
inciter à un usage excessif, abusif ou inapproprié de médicaments et la
publicité pour les médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché en
Suisse (art. 32 al. 1 LPTh).
Constituent notamment des contraventions au sens de l’art. 87
LPTh le fait de faire le commerce à l’étranger de médicaments sans
autorisation ou en enfreignant d’autres dispositions de la présente loi (art.
86 al. 1 let. b par renvoi de l’art. 87 al. 1 let. f) ou des produits
thérapeutiques non conformes aux exigences figurant dans la
pharmacopée (art. 87 al. 1 let. a), et le fait de contrevenir aux dispositions
sur la publicité pour les médicaments (art. 87 al. 1 let. b). Du point de vue
subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement.
Si, dans ces cas, l’auteur agit par métier, la peine est
l’emprisonnement pour six mois au plus et une amende de 100'000 fr. au
plus (art. 87 al. 2 LPTh). La tentative et la complicité sont punissables (al.
4). La contravention et la peine se prescrivent par 5 ans (al. 5).
4.3.2En l'espèce, il n’est pas contesté qu’aucune autorisation au
sens de l’art. 9 LPTh n’a été ni demandée ni obtenue par A.________ SA.
J.________ a toutefois fait plaider que M.________ ne disposait d’aucune
compétence sur le territoire étranger et qu’elle n’était pas autorisée à
contrôler une activité se déroulant à l’étranger ni à soumettre à
autorisation le commerce effectué à étranger, que les autorisations de
mise sur le marché délivrées par M.________ n'étaient valables que pour la
Suisse et que l’art. 9 LPTh ne s’appliquait pas à la mise sur le marché de
médicaments à l’étranger. Formulé ainsi en référence à l’art. 9 LPTh, il est
exact que les médicaments litigieux étaient fabriqués à l’étranger et livrés
depuis l’étranger à des destinataires domiciliés également à l’étranger et
qu'une condamnation ne peut se fonder sur cette disposition.
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24 -
Cependant, le problème se situe au niveau de l’autorisation
exigée à l’art. 18 al. 1 let. c LPTh pour celui qui fait à l’étranger le
commerce de médicaments à partir de la Suisse sans que ces
médicaments ne pénètrent en Suisse, autorisation que J.________ n'a ni
requise ni obtenue. Sans examiner spécifiquement l’application de cette
disposition, pourtant mentionnée dans l’ordonnance de renvoi, le premier
juge a considéré que les marchandises litigieuses n’avaient été livrées ni
depuis Nyon ni depuis un autre endroit en Suisse, qu’on ne pouvait donc
retenir qu’A.________ SA aurait mis sur le marché des médicaments depuis
la Suisse et que l’encaissement des montants payés par les
consommateurs ainsi que la mise à disposition d’un call-center ne
tombaient pas sous le coup de la disposition susmentionnée.
Le raisonnement des premiers juges ne peut pas être
confirmé. Certes, il faut donner acte à J.________ qu’il n’y a eu ni
importation ni exportation de médicaments. Toutefois, pour savoir si le
prévenu "a fait à l'étranger le commerce de médicaments à partir de la
Suisse" au sens de l'art. 18 al. 1 let. c LPTh, il faut tenir compte de tous les
éléments de l’espèce, ce que le premier juge n’a pas fait.
Or, il résulte du dossier les éléments suivants:
Premièrement, A.________ SA mettait à disposition des
fabricants étrangers une adresse en Suisse pour l’envoi des bulletins de
commande de médicaments ou des "bons de recommande" alors que,
selon les explications de J.________ lui-même, A.________ SA avait une filiale
en France et au Portugal, ainsi que divers mandataires. Si les
médicaments pouvaient être expédiés depuis un stockage chez A.________
France ou chez A.________ Portugal ou depuis chez un mandataire
d'A.________ SA, on ne s’explique pas pourquoi, sauf à vouloir créer
intentionnellement, notamment à des fins promotionnelles, un lien avec la
Suisse, l’adressage des bulletins de commande ne pouvait se faire aussi
auprès des dits expéditeurs.
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25 -
Deuxièmement, le traitement des bulletins de commande,
l'encaissement du prix payé et l'ordre de livraison donné par A.________ SA
une fois la commande traitée et le montant encaissé étaient effectués en
Suisse par des employés d'A.________ SA. On remarquera sur ce dernier
point que rien ne justifiait – si ce n'est pour le motif susmentionné – que le
traitement du paiement ne soit pas opéré par la filiale ou le mandataire
étranger d'A.________ SA, d'autant plus que le paiement émanait de
l'étranger et avait pour destinataire final un compte étranger, soit le
compte dudit mandataire sur lequel A.________ SA transférait les montants
payés par les clients finaux.
Troisièmement, la livraison était opérée depuis le stock
étranger par une société appartenant à A.________ SA ou mandatée par
celle-ci, donc dans les deux cas sur instructions de cette dernière.
Quatrièmement, les réclamations et les questions des
consommateurs étaient traitées en Suisse.
Cinquièmement, les employés d'A.________ SA étaient chargés
de la réception, à Nyon, d'une partie au moins des retours provenant de
consommateurs déçus ou mécontents. Peu importe à cet égard que le
retour en Suisse soit la conséquence ou non d’une erreur dans l’adressage
de la part des clients, dès lors que c'est A.________ SA qui, en mettant à la
disposition de ceux-ci une adresse en Suisse pour la commande, le
paiement et le traitement des réclamations, se trouvait à l’origine de la
confusion, si c’est vraiment d’une "confusion" dont il s’agit, l’opération
dans son ensemble démontrant au contraire qu’absolument tout était fait
pour que le client soit persuadé qu’il traitait avec une société suisse.
Sixièmement, la rémunération d'A.________ SA était calculée au
pro rata du nombre de commandes.
Enfin, selon les explications du prévenu (jugt, p. 29), les frais
d'envois de médicaments effectués par A.________ France sur instructions
-
26 -
des mandants d'A.________ SA étaient payés directement par cette
dernière à la poste française.
Au vu de tous ces éléments, c'est à tort que le prévenu a
prétendu que tout se déroulait à l'étranger et que, dès lors, l'art. 18 LPTh
ne pouvait trouver application. En effet, les seules opérations
commerciales qui n'étaient pas effectuées depuis la Suisse étaient la
fabrication et l’expédition. Or, la fabrication (définie à l'art. 4 al. 1 let. c
LPTh) n’est pas un élément constitutif du "commerce" au sens de l'art. 18
al. 1 let. c LPTh; il suffit de lire l'art. 87 al. 1 let. a de cette même loi qui
érige en infractions distinctes la fabrication, d'une part, et le "commerce à
l'étranger", d'autre part, de produits thérapeutiques (cf. ég. art. 10 al. 1
let. b et 86 al. 1 let. b LPTh). Quant à l’expédition, elle était opérée,
comme on l’a vu, par une filiale ou un mandataire d'A.________ SA, soit
dans les deux cas par une société qui donnait suite aux instructions de
J., via son entreprise suisse. Autrement dit, mise à part la
fabrication, A. SA faisait ou commandait directement tout. Dans
ces conditions, il apparaît manifeste qu'A.________ SA faisait effectivement
à l’étranger du commerce de médicaments à partir de la Suisse au sens de
l’art. 18 al. 1 let. c LPTh; en effet, ce qui importe, c'est que la personne
(physique ou morale) "poursuive un but commercial" (FF 1999, p. 3201),
ce qui est le cas en l'occurrence.
Pour cette raison déjà, l'appel de M.________ doit être admis et
J.________ condamné pour avoir fait le commerce à l'étranger de
médicaments sans autorisation (art. 86 al. 1 let. a LPTh par renvoi de l'art.
87 al. 1 let. f).
4.4M.________ reproche ensuite au tribunal de n'avoir pas appliqué
l'art. 27 LPTh.
Selon l'art. 27 LPTh, la vente par correspondance de
médicaments est en principe interdite. Des autorisations peuvent être
délivrées aux conditions fixées par l'al. 2 de cette disposition.
-
27 -
En l'espèce, il est établi qu’il n’y a eu ni autorisation ni
demande d’autorisation. J.________ a toutefois prétendu que dans la
mesure où les produits litigieux étaient stockés en dehors de la Suisse et
où aucun d’entre eux n’avait jamais été livré à un consommateur sur le
territoire helvétique, la disposition précitée ne saurait s’appliquer faute
d’un lien suffisant avec la Suisse.
On ne saurait suivre cette argumentation. Peu importe en effet
que ni la provenance ni le destinataire de la marchandise n’étaient en
Suisse, puisque tant l’enregistrement des commandes chez le client que la
transmission des commandes et l’envoi de formules de commandes sont
des opérations qui entrent dans la notion – assez large – de vente par
correspondance (FF 1999, p. 3209; Bürgi, Basler Kommentar, op. cit., n. 19
ad art. 27 HMG [LPTh] et les références citées). J.________ a admis avoir
envoyé des formulaires de commande et de recommande à ses clients
(jugt, p. 4). A cela s'ajoute, comme on l'a vu ci-avant, que c'est A.________
SA qui traitait en Suisse les commandes et les paiements, donnait les
instructions nécessaires pour la livraison et s’occupait du service après-
vente. Cela suffit pour admettre l’existence d’une vente par
correspondance en Suisse, nonobstant que la livraison soit en définitive
opérée depuis un pays étranger à destination de ce même pays ou d'un
autre pays étranger ou que le prévenu ne soit ni l'auteur ni l'expéditeur
des publipostages adressés aux consommateurs (jugt, p. 58). Comme le
relève à juste titre M., il n’y a pas besoin de maîtriser tout le
processus et l’exercice de l’une ou l’autre des étapes suffit pour tomber
sous le coup de cette disposition. Au surplus, comme on l’a vu plus haut,
les activités de stockage et de livraison avaient lieu sous le contrôle direct
d'A. SA, par le biais d’une filiale ou d’un mandataire.
Au vu de ces éléments, le commerce organisé par A.________
SA était manifestement un commerce de médicaments par
correspondance au sens de l'art. 27 LPTh, disposition dont la violation est
sanctionnée à l'art. 86 al. 1 let. b LPTh (qui parle d'infraction à "d'autres
dispositions de la présente loi") retenu en l'occurrence par renvoi de l'art.
87 al. 1 let. f LPTh.
-
28 -
4.5M.________ ne remet pas en cause l'exclusion par le premier
juge de l'art. 32 al. 1 let. a et c LPTh mentionné dans l'ordonnance de
renvoi en relation avec l'art. 87 LPTh.
Au demeurant, la solution du premier juge doit être confirmée.
Selon l'art. 32 LPTh, sont illicites, notamment, les publicités trompeuses ou
contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (let. a) ainsi que la
publicité pour des médicaments qui ne peuvent être mis sur le marché en
Suisse (let. c). Cette disposition ne peut trouver application que dans le
cas de publicités distribuées à l’intérieur de la Suisse. Or, en l'occurrence,
on constatera, avec le tribunal, que le dossier ne contient aucun élément
permettant d’affirmer qu'A.________ SA ait fabriqué ou distribué de la
publicité ou encore qu'une activité publicitaire ait eu lieu en Suisse au
sens de l'art. 32 LPTh. Une application de cette disposition dans le cas
d’espèce est exclue. Le fait que le commerce d’A.________ SA reposait sur
des publicités illicites et sur lesquelles figuraient des adresses fournies par
A.________ SA ne suffit pas à retenir que cette disposition a été violée.
4.6M.________ s'en prend ensuite à l'argumentation du premier
juge selon lequel, sous l’angle subjectif, il n’était de toute façon pas
démontré que J.________ se serait associé, selon un plan commun, à la
décision de commercialiser sans autorisation des médicaments à
l’étranger, partant qu’il ne saurait être considéré comme coauteur
d’éventuelles infractions commises à l’étranger (jugt, p. 59).
L'appelante a raison et on ne comprend pas le raisonnement
du tribunal. J.________ n’a pas été renvoyé pour des infractions commises à
l’étranger, mais il l’a été, sur la base de dispositions appartenant à l’ordre
juridique interne suisse, pour avoir fait le commerce de médicaments à
partir de la Suisse. Or, il résulte des déclarations mêmes du prévenu que
la mise en place de ce système a été faite de manière parfaitement
intentionnelle et élaborée. En effet, l'intéressé savait qu’une autorisation
était nécessaire pour la commercialisation des médicaments puisqu’il
rendait "attentifs [s]es mandants à la nécessité pour eux de vérifier que le
-
29 -
produit [était] autorisé" (jugt, p. 12). A cela s'ajoute qu’il a été jugé en
2000 – quoique acquitté au bénéfice de la prescription – pour des faits
semblables (cf. jugt, p. 26 in medio).
4.7Il s'ensuit que tant les éléments objectifs que subjectifs de
l'infraction à l'art. 87 al. 1 let. b et f LPTh sont réalisés.
4.8
4.8.1L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des
moyens qu'il consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des
actes pendant une période déterminée ainsi que des revenus envisagés ou
obtenus qu'il exerce son activité coupable à la manière d'une profession,
même accessoire. Il faut que l'auteur se soit, d'une certaine façon, installé
dans la délinquance et qu'il aspire à obtenir des revenus relativement
réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de
vie. La question doit être examinée au regard de l'ensemble des
circonstances du cas concret, parmi lesquelles le nombre ou la fréquence
des infractions commises pendant un laps de temps donné, l'élaboration
d'un procédé ou d'une méthode, la mise au point d'une organisation, des
investissements, etc. (TF 6B_140/2010 du 16 avril 2010 c. 2.1 et les
références citées).
4.8.2En l'espèce, s'il est vrai, faute d'éléments contraires, que
J.________ n’a acquis les actions d'A.________ SA qu’en 2009 et qu'il n’a pas
perçu de part aux bénéfices ni de dividende, comme il l'a expliqué en
première instance (jugt, p. 27), il résulte toutefois de ses propres
déclarations qu'il était administrateur de la société depuis 1997 (jugt, p.
25 in fine) et que sa rémunération de directeur a augmenté
progressivement jusqu’en 2007 (jugt, p. 27). Or, que l’on se réfère à l’art.
6 DPA (Loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974, RS
313.0), applicable par renvoi de l’art. 89 LPTh, ou que l’on se réfère à l’art.
29 CP, la situation de J.________ est tout à fait claire : il était, en qualité de
gestionnaire, organe ou dirigeant effectif d’A.________ SA – ce qu'il ne
conteste pas –, la personne physique ayant commis l’acte.
-
30 -
Il ressort des explications de J.________ qu'il s'est livré, durant
des années, à l'activité litigieuse, qu'il a exercée "au quotidien" (jugt, p.
13), qu'à cette fin, il a développé toute une organisation (création de
sociétés, apport de clients, aménagement de locaux, etc.), que l’activité
en matière de santé représentait environ un tiers du chiffre d’affaires de la
société, lequel a fluctué dans une fourchette de l’ordre de 5 à 10 millions
par an (jugt, p. 4), et que ce chiffre d’affaires a notablement baissé
ensuite de la présente enquête, soit que le prévenu n’ait plus voulu
conclure avec certains clients dès 2008 (jugt, p. 5), soit que de nombreux
clients aient été perdus pour d’autres raisons (jugt, p. 39; p. 3 supra), ce
qui ne l'a toutefois pas empêché de percevoir un salaire annuel net de
l'ordre de 200'000 fr. (jugt, p. 27).
Au vu de ces éléments et de la jurisprudence précitée, la
circonstance aggravante du métier est réalisée, de sorte que J.________
doit être reconnu coupable de contravention par métier à la LPTh au sens
de l'art. 87 al. 2 de cette loi.
4.8.3J.________ a soutenu en appel qu'il n'avait eu qu'un rôle
secondaire, ayant agi tout au plus en tant que complice.
Cet argument tombe à faux. S'il est vrai qu'il n'était pas le
fabriquant des produits litigieux, de sorte que ce n'était pas lui qui
percevait le prix des ventes des dits produits, l'intéressé n’en était pas
moins l’unique auteur de cette organisation commerciale, et c'est cette
activité qui lui est reprochée dans le cadre de l’art. 87 LPTh. Il ne peut
donc prétendre n’être condamné que pour complicité.
4.9Il reste à examiner la question de la prescription.
4.9.1A la teneur de l'art. 87 al. 5 LPTh, les contraventions se
prescrivent par 5 ans. Ce délai de l'ancien droit étant un délai relatif, il
résulte de la jurisprudence que la nouvelle partie générale du code pénal
prévoit désormais des délais absolus et qu'aussi bien les délits que les
contraventions à la LPTh se prescrivent par 7 ans (TF 6B_374/2008 du 27
-
31 -
novembre 2008 c. 5.2 ss; TF 6B_314/2011 du 27 octobre 2011 c. 6.1; sur
la question de l'adaptation des règles de prescription ensuite de l'entrée
en vigueur de la partie générale du Code pénal, cf. Dupuis et al., Petit
commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 15 ad art. 333 CP et les
références citées, not. l'ATF 134 IV 28 c. 2.1).
4.9.2J.________ a été acquitté en première instance. Or, la notion de
jugement de première instance, à partir duquel la prescription ne court
plus (art. 97 al. 3 CP), vise les prononcés de condamnation et non les
prononcés d'acquittement (ATF 134 IV 328 c. 2.1; cf. ég. TF 6B_242/2011
du 15 mars 2012, SJ 2012 I 314), de sorte qu'en l'espèce, la prescription
n'a pas été interrompue par le jugement du 2 avril 2012. Il s'ensuit que les
infractions commises avant le 15 novembre 2005 sont prescrites.
Il convient alors de déterminer la part de l’activité de J.________
qui n’est pas couverte par la prescription.
Même si l'on ne dispose pas du nombre exact de médicaments
effectivement vendus par l'intermédiaire d'A.________ SA pendant la
période incriminée, les explications du prévenu donnent une idée de
l'ampleur de son activité. Celui-ci a admis, lors de son audition du 9 août
2006, qu'A.________ SA distribuait "actuellement", dans le domaine des
produits de la santé, une cinquantaine de produits pour environ 10 à 12
clients (PV aud. 1, D. 12, p. 4). Lors de son audition du 12 août 2008, il a
encore précisé qu'il traitait en moyenne 3'000 commandes par jour et
10'000 dans "une grande journée" (PV aud. 3, p. 1), dont un tiers
concernait le domaine de la santé (jugt, p. 3). Or, la vente par A.________
SA, en 2006, de seulement cinq produits différents totalisant 1'913
commandes a généré un chiffre d'affaires de 59'334 fr. (pièce 54, annexe
1), soit 31 fr. par commande (ce qui correspond, à quelques centimes
près, au prix par commande traitée en 2005 [642'363 fr. 50 : 20'855
produits = 30 fr. 80]; ibidem).
Sur la base de ce qui précède, il ne fait aucun doute que
l'activité d'A.________ SA en matière de santé s'est étendue au-delà du 15
-
32 -
novembre 2005, ce qui ressort d'ailleurs également clairement de la
perquisition d'août 2006 dans les locaux d'A.________ SA à Nyon (pièces
22/2, 22/3 et 28) et des déclarations ultérieures du prévenu, qui a admis
en première instance que la résiliation du contrat d'avec le client [...]
n'était intervenue qu'en 2008 (jugt, p. 5) et que [...] était encore
"aujourd'hui" une mandante d'A.________ SA.
Reste toutefois à établir quels sont les médicaments dont la
commercialisation illicite n'est pas prescrite. Tout d'abord, il convient de
déduire des 49 produits qui, après examen par le Dr. [...] (pièce 46), ont
été qualifiés de médicaments par M.________ (cons. 4.2.2 ci-avant) les 20
produits pour lesquels cette dernière a abandonné l'accusation en raison
de la prescription (jugt, pp. 15 et 40; pièce 93), ce qui donne un total de
29 produits, dont la liste figure au considérant 2.2 ci-avant (p. 14).
Comme on l'a vu ci-dessus (cons. 4.2.2), plusieurs dizaines
d'autres produits ont été présentés à la vente comme médicaments. Or, si
la plupart des publipostages concernant ces produits ne permettent pas
de statuer sur la prescription, faute pour ces publicités ou bulletins de
commande qu'elles contiennent d'être datés, il en existe en tout cas 4 sur
lesquels figure (en haut à gauche) l'indication "Bon de recommande" ou
son abréviation (en majuscules) "BDR" suivie d'une date postérieure au 15
novembre 2005 (pièce 43, annexe); il s'agit des produits dénommés
Arthro-Vie, T'Chi-Patch, Cure Myrtille Bleue et Ginger-Patch, qui doivent
donc également être retenus.
A ceux-là s'ajoutent encore 10 produits dont la documentation
– qui a fait l'objet de plaintes ou dénonciations postérieurement à la date
précitée – a été transmise au magistrat instructeur soit par la
Pharmacienne cantonale vaudoise, soit par M.________, à savoir : Gotulitho
(pièce 31), Bioveinol (pièce 48), Cure de Rhodiola rosea, Cure de pulpe
pure d'Aloe vera et Cure de jeunesse Ayur Veda (pièce 51), Arthrotextil
(pièce 52), Das Blaue Gold et Oliva (pièce 53), Baume du Siam au Ginseng
(pièce 58), ainsi que Flex 3 (pièce 61/1).
-
33 -
Enfin, il convient de retenir, parmi les plaintes et dénonciations
(réclamations) versées au dossier par le P.________ (pièces 23, 59/1, 60, 86
et classeurs 2 et 3), celles déposées postérieurement au 15 novembre
2005 et portant, à tout le moins, sur les 18 produits suivants : Biortisone,
Eau de colon, Yarsagumba, Extraveinol, Botoslim, Hepatonic, Huile
d'Argan, Sulfagic, Dolo-Contact, Derma-Tonic, Renocare, Hydrocare,
Glucoman 425, Cartilage de raie, Ashwagandha, Actif iH et Glutathion
(figurant tous à la pièce 86), ainsi que Skinly (classeur 3/XXI). Le fait que le
Juge d'instruction ait, dans son ordonnance de renvoi du 23 décembre
2010, déclaré que la plainte du P.________ du 17 août 2006 était tardive
s'agissant des réclamations de tierces personnes antérieures au 16 mai
2006 est sans pertinence pour statuer sur la question de la prescription de
l'infraction à l'art. 87 LPTh, dans la mesure où le non-lieu qui a été
prononcé (désormais définitif) ne concerne que les infractions à la LCD
reprochées au prévenu
4.10En définitive, l'appel de M.________ doit être admis et J.________
condamné pour contravention par métier à la LPTh au sens de l'art. 87 al.
1 et 2 LPTh pour avoir violé les art. 18 al. 1 let. c et 27 de cette loi.
Il sera statué ci-après (cons. 6) sur la peine à prononcer.
5.Le P.________ conclut à ce que J.________ soit reconnu coupable
d'infraction à la LCD pour avoir enfreint l'art. 3 let. b, c, d, h et i de cette
loi.
5.1Selon l'art. 10 al. 3 LCD, la Confédération peut intenter les
actions prévues à l'art. 9 al. 1 et 2 LCD "si elle le juge nécessaire à la
protection de l'intérêt public", notamment lorsque "la réputation de la
Suisse à l'étranger est menacée ou subit une atteinte et les personnes
dont les intérêts économiques sont touchés résident à l'étranger" (let. a).
En l'espèce, ces conditions sont réalisées. En effet, les clients
qui ont dénoncé les cas à la police, aux administrations communales, aux
-
34 -
pharmaciens cantonaux ou directement aux procureurs sont domiciliés à
l’étranger et le caractère manifestement abusif ou trompeur d’une partie
au moins des publipostages incriminés, ne serait-ce qu’au regard de la
domiciliation fictive en Suisse du laboratoire fabriquant les produits, est de
nature à mettre en danger la réputation de la Suisse à l’étranger. La
Confédération, par l’intermédiaire du P., est donc habilitée à agir,
et à recourir (cf. ATF 126 III 198 c. 1a; Message concernant la modification
de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 2009 p. 5539, spéc. p.
5554).
5.2L’activité déployée par A. SA consistant à faire le
commerce de médicaments à l’étranger depuis la Suisse est illicite,
comme cela a été constaté plus haut. A cela s'ajoute que les prestations
offertes étaient purement fallacieuses, puisque la documentation relative
à ces produits, qui en principe font l'objet d'un marché, faisait croire aux
consommateurs que dits produits possédaient des vertus thérapeutiques
ou de bien-être précises et qu'ils étaient conformes aux exigences de
santé publique (cf. cons. 2.3 p. 15 ci-avant). La question de savoir si la
LCD s’applique en présence d’un marché qui ne devrait pas exister car
illicite est discutée (cf. ATF 126 III 123 c. 2c/bb, où le Tribunal fédéral le
conteste; contra Killias in SIC ! 2000, p. 320). En l’espèce, la question peut
rester ouverte.
Si acte de concurrence déloyale il y a, celui-ci ne résulte en
effet pas de la vente des médicaments mais de la diffusion des
publipostages qui vantent les compositions, les qualités et les effets
bénéfiques sur la santé. Or, il n’est pas établi qu’A.________ SA ait envoyé
les publipostages litigieux. Il résulte d’ailleurs des enveloppes au dossier
que ces envois se faisaient depuis les pays concernés (France et
Allemagne, principalement), non depuis la poste suisse, à destination de
pays étrangers. Il n’est pas non plus établi que des publipostages aient été
expédiés de Suisse ou reçu en Suisse, ni qu’A.________ SA ou J.________ ait
participé de quelque manière que ce soit à la création et à l’envoi de ces
publipostages. Le seul fait pour A.________ SA d’avoir fourni une adresse en
Suisse pour l’envoi des commandes dont elle savait qu’elle ne
-
35 -
correspondait ni au lieu de fabrication, ni au domicile du fabricant, ni
même au lieu d’expédition, et d’avoir consenti à ce que dite adresse figure
sur les publipostages litigieux ne peut suffire à justifier d’une application
de la LCD. La situation est ainsi différente de celle du jugement du
Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne cité par le
P.________ (appel, p. 3 in fine), où l'activité de l'intéressé consistait,
notamment, à élaborer des mailings ou publipostages (jugement précité,
p. 14). Dans ces conditions, une condamnation de J.________ pour
concurrence déloyale est exclue, comme l’a constaté à juste titre le
premier juge.
Partant, mal fondé, le moyen doit être rejeté et, avec lui,
l'appel du P.________.
6.Le prévenu étant en définitive reconnu coupable de
contravention par métier à la LPTh, la cour de céans doit statuer sur la
peine.
6.1Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de
l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation
personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1).
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en
danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de
l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans
laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte
tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous
les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir
notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et
son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue
subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que
les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). A ces
composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-
-
36 -
même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la
situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation
professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de
même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure
pénale (TF 6B_335/2012 du 13 août 2012 c. 1.1 et les références citées).
Selon l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale
l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une
peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus
lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur
d'autres crimes ou délits. Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un
pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de
pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle,
dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable
ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 c. 4.2.2 p. 5).
6.2En l'espèce, la culpabilité de J.________ est importante. Tout
d'abord, son activité illicite s’est poursuivie sur plusieurs années. Même en
tenant compte de la prescription pour les faits antérieurs au 15 novembre
2005, il ressort du dossier que plus de 60 médicaments différents ont été
commercialisés au-delà de cette date (cons. 4.9.2 ci-avant).
Le prévenu, qui savait, ensuite de difficultés rencontrées
antérieurement, que son commerce pouvait poser des problèmes, a fui ses
responsabilités en disant à ses clients (étrangers) que c’était à eux de
déterminer si leur commerce était licite ou non.
Il n’a par ailleurs pas interrompu son activité lorsque
M.________ est intervenue en 2006 ni lorsque la présente enquête a été
ouverte, certains médicaments étant encore commercialisés en 2011
(pièce 86, annexe; cf. ég. jugt, p. 16), ce qui dénote une prise de
conscience faible, voire inexistante.
Même si le dossier ne permet pas, faute d’une comptabilité
analytique, de déterminer précisément les chiffres d’affaires et bénéfices
réalisés dans le cadre du commerce illicite, force est de constater que les
-
37 -
montants en jeu sont conséquents. Certes, il faut tenir compte, ici encore,
des faits prescrits ainsi que des produits de santé non concernés par la
LPTh., On constate, sur la base des propres déclarations du prévenu (jugt,
p. 4), que les chiffres d’affaires annuels sont de l’ordre de 5 à 10 millions
de francs, dont un tiers concernait le domaine de la santé (ibidem).
Sachant que chaque vente de médicaments rapportait plus de 30 fr. à
A.________ SA (cons. 4.9.2 ci-avant), ces chiffres donnent une idée de
l’ampleur du commerce.
J.________ a justifié le nombre de ses adresses commerciales
par la réception de 10'000 commandes par jour en 2006 et 3'000 en 2008
(PV aud. 1, D. 14; PV aud. 3, p. 1). En estimant à un tiers le nombre de
produits relevant du domaine de la santé, le nombre de commandes
tombant sous le coup de l’art. 18 LPTh était donc de l’ordre de 3'000 par
jour en 2006 et 1'000 en 2008.
A cela s'ajoute que ce ne sont pas moins de 21 clients
(mandants) – dont la liste figure au considérant 2.3 ci-avant (p. 16) – qui
étaient en relations contractuelles avec la société du prévenu, seuls étant
finalement retenus ceux qui ont fait l'objet de plaintes (postérieures au 16
mai 2006 [cons. 2.3 ci-avant, p. 15 in fine]) versées au dossier par le
P.________ (ATF 126 III 198 précité c. 1a; sont dès lors exclues de ladite
liste les entités mentionnées exclusivement aux pièces 31, 43, 46, 48, 51,
52, 53, 58, 61/1 et 93).
Enfin, on relèvera que même si la santé du public n’a pas été
mise en danger au sens de l’art. 86 LPTh, la commercialisation sur une
grande échelle de pseudo-médicaments sur la base de promesses
mirifiques et mensongères est de nature à léser une grande quantité de
clients crédules et démunis, le but de l’opération n'étant, en l'occurrence,
que d’augmenter le chiffre d’affaires et le gain de la société.
Au vu de ce qui précède, une peine pécuniaire de cent vingt
jours-amende (art. 34 CP) est adéquate pour réprimer le comportement du
prévenu (ATF 134 IV 82 c. 4.1; TF 6B_541/2007 du 13 mai 2008), le
-
38 -
montant du jour-amende étant fixé à 30 fr., vu la situation financière de
l'intéressé (p. 3 ci-avant).
Compte tenu de l'absence d'antécédents du prévenu, acquitté
lors de son précédent jugement en raison de la prescription, et de la
cessation des activités de sa société dans le domaine de la santé, société
dont il n'est plus ni administrateur, ni employé (ibidem), le risque de
récidive, s'il n'est pas nul, peut être considéré comme faible. Il convient
dès lors d'assortir la peine pécuniaire du sursis et de fixer le délai
d'épreuve à trois ans.
Vu le caractère particulièrement économique de l'activité en
cause, il se justifie de prononcer, en sus de la peine pécuniaire avec sursis,
une amende de 7'000 fr. à titre de sanction immédiate (art. 42 al. 4 CP), la
peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement étant
fixée à septante jours (art. 106 al. 2 CP).
7.Il reste à statuer sur le sort des frais de la procédure et sur la
question de l'indemnité de l'art. 429 CPP.
7.1La libération de J.________ des chefs d'accusation de
contravention aux dispositions concernant les raisons de commerce, de
contravention à la loi vaudoise sur la santé publique et d'exercice illégal
d'une profession de la santé (jugt, pp. 61 s.) n'a pas donné lieu à des
mesures d'instruction particulières et donc à des frais particuliers. En
revanche, sa libération des autres chefs d'accusation (infraction par métier
à la LPTh, infraction à la LPTh, contravention à la LPTh – accusations que le
Ministère public a abandonnées lors des débats de première instance
[jugt, p. 41] – et infraction à la LCD) ne correspond pas à une réduction
des actes d'instruction nécessités par le jugement des faits de la cause.
Enfin, s'agissant de l'infraction de contravention par métier à la LPTh dont
le prévenu a été reconnu coupable (cons. 4.9 ci-avant), le fait qu'une
partie de l'activité litigieuse soit couverte par la prescription (cons. 4.9.2
ci-avant) ne fait pas obstacle à la mise à sa charge des frais. Dans ces
-
39 -
circonstances, il convient, après déduction des frais en rapport avec la
disjonction de cause ordonnée aux débats du 27 octobre 2011 (jugt, pp.
21 s.), de mettre à la charge du prévenu, en application de l'art. 426 al. 1,
1
ère
phrase, CPP, la moitié des frais de première instance, par 4'000
francs.
7.2J.________ conclut au paiement d'une indemnité au sens de
l'art. 429 al. 1 let. a CPP correspondant à 480 heures de travail pour la
procédure de première instance (appel, p. 5).
Aux termes de cette disposition, si le prévenu est acquitté
totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’une ordonnance de classement,
il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice
raisonnable de ses droits de procédure. L'autorité pénale examine d'office
les prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre à celui-ci de les chiffrer et
de les justifier (al. 2).
En l'espèce, le total de 480 heures est à l'évidence excessif.
Tout d'abord, si rien n’interdit à une partie de se faire assister de deux,
voire trois conseils, on ne saurait considérer, à ce stade, qu’il s’agisse
alors de l’exercice "raisonnable" des droits de procédure. Ensuite, s’il est
vrai, d'une part, que le dossier est particulièrement volumineux en raison
de la production de tous les publipostages concernant les médicaments
incriminés et que, d'autre part, les questions de droit à résoudre sortent
du cadre habituel, les problèmes de fait et de droit posés par cette affaire
ne sont toutefois pas d’une complexité telle qu’ils peuvent justifier un
investissement en temps de cette ampleur. Au surplus, une partie
importante du travail effectué dans cette affaire – et qui se trouve
notamment à l’origine des divers recours au Tribunal d’accusation puis à
la Chambre des recours pénale –, concerne le volet "voyance" du dossier,
qui a été disjoint de la présente cause et n'a pas encore été jugé. Enfin, la
décision prise ci-dessus s'agissant des frais impliquerait encore la
réduction de moitié d'une éventuelle indemnité.
-
40 -
Quoiqu'il en soit, la question du montant de l'indemnité à
allouer au prévenu, qui pourrait tout au plus correspondre à une centaine
d'heures de travail pour la première instance (abstraction faite de la
réduction ou du refus de l’indemnité selon les art. 429 et 430 CPP), peut
être laissée ouverte. En effet, il ressort du jugement attaqué (p. 41) que le
Président du tribunal de première instance a, conformément aux
exigences de l’art. 429 al. 2 CPP précité (cf. TF 1B_475/2011 du 11 janvier
2012; cf. ég. TF 1B_114/2011 du 11 avril 2011), interpellé le prévenu au
terme de l’instruction. Celui-ci, assisté de deux mandataires
professionnels, s’est contenté de réserver ses droits et n’a formulé aucune
conclusion à cet égard, ni à ce moment-là, ni au cours des plaidoiries (jugt,
p. 42). Dans ces conditions, aucun reproche ne saurait être formulé à
l’encontre du premier juge en relation avec son devoir d’instruire d’office
la question des prétentions ad art. 429 CPP. Comme la doctrine l'indique
(Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, St-Gall 2009,
n. 1819, p. 836; Wehrenberg/Bernhard, in: Basler Kommentar, op. cit., n.
31 ad art. 429 CPP), la partie libérée peut renoncer à sa prétention. En
l'espèce, en se réservant de faire valoir ses droits ultérieurement sans
obtenir, ni même requérir, l’application de l’art. 342 CPP, le prévenu doit
être tenu pour avoir renoncé à ses droits sur ce point, de telle sorte que
son appel sur cette question doit être rejeté dans la mesure où il est
recevable.
Mal fondé, le moyen doit donc être rejeté et, avec lui, l'appel
de J.________.
8.Le premier juge a ordonné la levée du séquestre et la
restitution des objets séquestrés sous fiche n° 2650.
Aux termes de l'art. 69 CP, alors même qu'aucune personne
déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation d'objets qui
ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le
produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des
-
41 -
personnes, la morale ou l'ordre public (al. 1). Le juge peut ordonner que
les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits (al. 2).
Lors de la perquisition d'août 2006 dans les locaux d'A.________
SA à Nyon (pièces 22/2, 22/3 et 28), des médicaments ainsi que divers
documents et un CD ont été saisis. Les médicaments doivent être
confisqués et détruits en application de la disposition précitée, dès lors
qu'ils ont servi à commettre une infraction, la prescription concernant la
commercialisation d'une partie de ces produits ne faisant pas obstacle à
leur confiscation (Dupuis et al., op. cit., n. 16 ad art. 69 CP et les
références citées). Quant aux documents et au CD saisis, ils seront versés
au dossier comme pièces à conviction.
Le chiffre II du dispositif du jugement attaqué sera dès lors
modifié dans ce sens.
9.Il ressort du chiffre III dudit dispositif que le premier juge a
donné acte de leurs réserves civiles aux plaignants X.________ et
W.________ et ce, en raison de "l'acquittement du prévenu" (jugt, p. 62 in
fine).
Bien que la solution retenue par la cour de céans sur le fond
diffère de celle du tribunal de première instance, J.________ étant en
définitive condamné pour contravention par métier à la LPTh, il n'y a pas
lieu de modifier le ch. III précité du dispositif du jugement entrepris, dès
lors que les plaignants n'ont pas fait appel.
10.En conclusion, l'appel de M.________ est admis et le jugement
attaqué modifié dans le sens des considérants qui précèdent. Les appels
du P.________ et de J.________ sont rejetés.
