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CAPE pe08-013421-100/2013•Negligent false information under LFAIE; fine reduced
CAPE pe08-013421-100/2013Tribunal cantonal / Chambre des recours pénale15 avr. 2013Partially Granted
Extrait par Omnilex
The Vaud Criminal Appeals Court partly admitted the State Department’s and public prosecutor’s appeals against the acquittal of notary Z.________. It held that the prosecution was not time-barred and that Z.________ had negligently failed to provide complete information to the land register about a mortgage-certificate transaction involving a foreign creditor and a Swiss property. The court convicted him under Art. 29(2) LFAIE, reduced the penalty to a CHF 1,000 fine with 10 days’ substitute imprisonment, adjusted the first-instance and appeal costs, and granted only a partial compensation for defense costs, rejecting the cross-appeal for a higher indemnity.
Art. 29 al. 2 LFAIE; duty of information of the notary when the assujettissement to the authorization regime cannot be excluded; negligence. The person bound to notify must provide the land register with complete and accurate elements enabling assessment of a possible foreign acquisition; where a foreign legal person becomes mortgage creditor in a transaction economically linked to Swiss immovable property, the notary cannot rely on unverified assumptions or informal assurances to exclude the LFAIE regime (consid. 3.3). First-instance acquittals are interruptive of prescription under the revised interpretation of Art. 97 al. 3 CP, so that the action may remain alive despite the expiry of the ordinary limitation period (consid. 3.2). Sentencing and costs follow the degree of culpability and the partial success of the parties.
655 TRIBUNAL CANTONAL 100 PE08.013421-ACP L E P R E S I D E N T D E L A C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Séance du 15 avril 2013
Présidence de M. S A U T E R E L Greffière:MmeCattin
Parties à la présente cause : Département de l’économie de l’Etat de Vaud, représenté par le Service juridique et législatif, à Lausanne, appelant,
Ministère public, représenté par le Procureur du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, appelant,
et
Z.________ (ci-après: Z.________), prévenu, représenté par Me Philippe Reymond, avocat de choix à Lausanne, appelant par voie de jonction et intimé,
2 - La Cour d’appel pénale considère : E n f a i t : A.Par jugement du 7 novembre 2011, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a libéré Z.________ de l’accusation d’infraction par négligence à la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger. Statuant sur appels du Ministère public et du Département de l'économie, la Présidente de la Cour d’appel pénale a, par arrêt du 13 avril 2012, admis les appels (I), annulé le jugement du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois (II) et renvoyé la cause à cette instance pour nouveau jugement (III), en considérant que le Département de l'économie n’avait pas été partie à la procédure de première instance en violation de l’art. 7 de la loi d’application de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LVLFAIE; RSV 211.51) (CAPE 111/2012). Par jugement du 26 novembre 2012, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a libéré Z.________ des fins de la poursuite pénale (I), lui a alloué une indemnité fondée sur l’article 429 al. 1 let. a et b CPP de 3'000 fr. (II) et a dit que les frais étaient laissés à la charge de l’Etat (III). B.Séance tenante, soit à l’issue de la communication orale du jugement du 26 novembre 2012, le Département de l'économie a formé appel de ce jugement. Par déclaration d’appel du 17 décembre 2012, il a conclu à la réforme du dispositif du jugement entrepris en ce sens que Z.________ est condamné pour violation de l’art. 29 al. 2 LFAIE (loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger; RS 211.412.41), qu’aucune indemnité ne lui est allouée et que les frais de justice sont mis à sa charge.
3 - Le 6 décembre 2012, le Ministère public a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration d’appel motivée du 21 décembre 2012, il a conclu à sa réforme en ce sens qu’il est constaté que Z.________ s’est rendu coupable de violation de la LFAIE par négligence (art. 29 al. 2 LFAIE) (I), qu’il est condamné à une amende de 6'000 fr., convertible en soixante jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement (II), et qu’il est condamné au paiement des frais de justice (III). Par acte du 25 janvier 2013, Z.________ a conclu au rejet des appels déposés par le Département de l'économie et le Ministère public. Il a déposé un appel joint, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que le chiffre II du dispositif du jugement attaqué est réformé en ce sens qu’une indemnité fondée sur l’art. 429 al. 1 let. a et b CPP d’un montant de 20'000 fr. lui est allouée. Il a produit une pièce. Dans ses déterminations du 25 mars 2013, le Département de l'économie a confirmé son appel et conclu au rejet de l’appel joint formé par Z.. Dans ses déterminations du 25 mars 2013, Z. a conclu au rejet des appels principaux et a confirmé les conclusions prises dans son appel joint du 25 janvier 2013. C.Les faits retenus sont les suivants : 1.a) Z.________ est né le 3 juin 1957 à Bruxelles. Il a été élevé par ses parents en Suisse. Il a un frère cadet et a fait ses études de droit, à [...]. Il est marié et père de quatre enfants qui sont encore tous scolarisés. Il pratique le notariat à [...] et réalise un revenu annuel de l’ordre de 200'000 francs. Son casier judiciaire est vierge.
4 - b) Z.________ a fait l’objet de deux poursuites disciplinaires. Toutes deux se sont soldées par un classement. La première procédure a été ouverte suite au rapport établi le 17 juillet 2000 par le notaire D., relatant son inspection ordinaire du 24 mai 2000. La décision d’ouverture d’enquête retenait à la charge du notaire des imprécisions et un manque de rigueur dans la rédaction de ses actes pouvant conduire à une possible infraction à la loi sur le notariat du 10 décembre 1956. Par décision du 26 mars 2002, la Chambre des notaires a classé l’enquête, sans suite et sans frais, les enquêteurs ayant conclu qu’il existait un manquement qui n’était toutefois pas suffisamment caractérisé pour être sanctionné (P. 50/1a et b). Cependant, l’attention de l’intéressé a été attirée sur les risques que les imprécisions relevées dans les actes instrumentés par lui faisaient courir le cas échéant aux clients et au notaire, l’officier public étant exhorté à plus de rigueur à l’avenir (P. 50/1a). Quant à la seconde procédure disciplinaire, elle a été initiée par la Commission foncière, section II (ci-après: CFII), par dénonciation du 24 août 2009. Elle reprochait à Z. d’avoir ouvert un «compte de construction» dont les ayants droit économiques n’étaient pas clairement définis, ce qui était contraire à l’art. 44 al. 2 LNo (Loi sur le notariat du 29 juin 2004; RSV 178.11). Par décision du 4 août 2010, la Chambre des notaires a classé cette enquête sans suite. Elle a constaté des manquements à l’art. 44 LNo, mais a considéré, vu l’absence de conséquences et le peu de gravité des irrégularités commises, qu’il convenait de s’abstenir de prononcer une sanction disciplinaire, le notaire étant invité à se conformer scrupuleusement à l’art. 44 LNo (P. 50/2).
2.1En 2008, la société W.________SA, dont le siège est à [...], active dans le domaine de la construction d’immeubles, était propriétaire de sept parts de copropriété par étages (PPE) sur l’immeuble « [...]», sis à [...].
6 - Elle fait suite à une mise en suspens de la Conservatrice du Pays d’Enhaut qui avait des doutes sur l’assujettissement au régime de l’autorisation de ces constitutions de gages immobiliers. Vos explications ne permettent pas d’exclure l’application de l’art. 4 al. 1 litt. g LFAIE. Un financement important et insolite à l’étranger, garanti par des immeubles en Suisse, semble a priori nécessiter l’octroi d’une autorisation. Par conséquent, la CFll vous prie de lui faire parvenir une requête lui permettant de comprendre le sens de l’opération (pièces à l’appui) et de prendre une décision formelle (...)”. Le 27 novembre 2008, W.SA a retiré sa réquisition d’inscription de l’acte constitutif de cédules hypothécaires du 11 janvier 2008. 2.2Entendu le 15 septembre 2009 par le Juge d’instruction, Z. a notamment déclaré : « A la fin de l’année 2007, j’ai été contacté par T.________ et M.. J’ai été informé que les intéressés étaient en affaires; il s’agissait d’un projet hôtelier dans les Antilles néerlandaises. M. voulait garantir un prêt de six millions d’euros consenti à T.. Ce dernier souhaitait constituer des cédules hypothécaires grevant les lots invendus de la « [...]». Personnellement, j’ai déconseillé à T. de constituer des cédules hypothécaires en lui expliquant que cette opération était trop onéreuse pour le but à atteindre. T.________ et M.________ sont finalement tombés d’accord et m’ont demandé de concrétiser leur projet en établissant un acte constitutif de cédules hypothécaires. Je tiens à souligner que jusque là, selon les informations dont je disposais, il s’agissait d’un prêt entre M.________ et T.. Au dernier moment, M. m’a demandé de mentionner le nom de la société G.B.V. comme créancier. Je me suis alors assuré du fait que cette société appartenait à 100% à M.. Sur le moment, je n’ai pas vu de problème dans la mesure où M.________ était domicilié en Suisse et que la société G.________B.V. lui appartenait. Avec le recul, il me semble que j’ai commis une erreur. En acceptant d’inscrire la société étrangère G.________B.V. comme créancière, j’ai négligé le fait que cette société devenait détentrice de droits économiques sur un immeuble sis en Suisse. J’aurais clairement dû refuser de permettre à une société étrangère de se faire remettre les cédules éventuellement constituées.
7 - J’insiste sur le fait que je n’ai rien voulu cacher dans la mesure où le nom de la société G.________B.V. figure clairement dans l’acte » (PV aud. 3 p. 4 lignes 123 ss). Entendu à nouveau le 22 septembre 2010, il a encore déclaré : « Cette opération ne tombait pas sous le coup de la LFAIE dans la mesure où l’immeuble constitué en PPE était déjà construit et que son financement était déjà assuré. J’insiste encore sur le fait que la détention par G.________B.V. d’un droit de gage sur ces lots de PPE ne lui permettait pas d’en devenir propriétaire. G.B.V. aurait tout au plus pu requérir la vente des lots de PPE frappés de gage. Elle n’aurait pas pu devenir propriétaire de ces lots sans demander les autorisations nécessaires prévues par la LFAIE » (PV aud 7 p. 2 lignes 61 à 68). Il a donné les mêmes explications dans la lettre qu’il a adressée le 21 février 2008 à la CFII (P. 20/5.1). E n d r o i t : 1.Selon l’art. 399 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (al. 1). La déclaration d’appel doit être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (al. 3). L'appel joint doit, quant à lui, être interjeté dans un délai de vingt jours dès la réception de la déclaration d'appel (art. 400 al. 3 CPP). Interjetés dans les forme et délais légaux contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (cf. art. 398 al. 1 CPP), les appels du Département de l'économie et du Ministère public sont recevables. Il en va de même de l’appel joint de Z.. Les appels et l’appel joint concernant une contravention, la présente cause est de la compétence d'un membre de la cour d'appel statuant comme juge unique (art. 14 al. 3 LVCPP; Loi d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009, RSV 312.01).
8 - 2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète des faits et pour inopportunité (al. 3). L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L’art. 398 al. 4 CPP dispose que, lorsque seules les contraventions ont fait l’objet de la procédure de première instance, l’appel ne peut être formé que pour le grief que le jugement est juridiquement erroné ou que l’état de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune nouvelle allégation ou preuve ne peut être produite. Cet appel restreint a été prévu pour les cas de peu d’importance, soit ceux qui concernent des infractions mineures, le droit conventionnel international admettant en pareil cas des exceptions au droit à un double degré de juridiction (Kistler Vianin, in: Kuhn/Jeanneret [éd.], Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Bâle 2011, n. 22 et 23 ad art. 398 CPP). En l’espèce, il n’est pas contesté que seule une contravention à la législation sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à
9 - l’étranger a fait l’objet de l’accusation et du jugement de première instance. Il en découle que l’appel est restreint par l’art. 398 al. 4 CPP. La liste d’opérations de son avocat produite par Z.________ à l’appui de son appel joint du 25 janvier 2013 s’avère toutefois recevable, cette pièce étant déposée pour répondre aux exigences de l’art. 429 al. 2 CPP qui impose une instruction d’office. 3.Les appelants principaux reprochent au tribunal de première instance d’avoir fait une mauvaise application du droit en considérant que le comportement de Z.________ ne relevait pas d’une violation de la LFAIE ou de la LNo. Ils soutiennent que la contravention est bien réalisée, l’intimé ayant fourni par négligence des informations incomplètes concernant une opération susceptible de tomber sous le coup de la LFAIE. 3.1Aux termes de l’art. 29 LFAIE, quiconque, intentionnellement, fournit à l’autorité compétente, au conservateur du registre foncier ou au préposé au registre du commerce des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l’assujettissement au régime de l’autorisation ou l’octroi de celle-ci, ou exploite astucieusement une erreur de l’autorité, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Quiconque, par négligence, fournit des indications inexactes ou incomplètes, est puni de l’amende jusqu’à 50’000 francs (al. 2). En l’espèce, comme on l’a vu seule la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE entre en ligne de compte. 3.2En premier, il s’impose d’examiner la question de la prescription. 3.2.1L’art. 32 LFAIE dispose que l’action pénale se prescrit par deux ans pour le refus de fournir des renseignements ou de produire des documents (let. a), par cinq ans pour les autres contraventions (let. b), par
10 - dix ans pour les délits (let. c) (al. 1). La peine infligée pour une contravention se prescrit par cinq ans (al. 2). L’art. 333 CP qui régit l’application de la partie générale du Code pénal aux autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions en la matière, énonce à son alinéa 6 lettre d que la prescription de l’action pénale ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu. La LFAIE a toutefois été adaptée au nouveau droit pénal général et désormais l’interruption de prescription par jugement est régie par l’art. 97 al. 3 CP en vertu du renvoi de l’art. 333 al. 1 CP. La notion de jugement de première instance, à partir duquel la prescription ne court plus (art. 97 al. 3 CP), visait les prononcés de condamnation et non les prononcés d'acquittement (ATF 134 IV 328 c. 2.1; cf. ég. TF 6B_242/2011 du 15 mars 2012, SJ 2012 I 314; Kistler Vianin, op. cit., n. 7 ad art. 402 CPP), de sorte qu'en l'espèce, selon cette ancienne jurisprudence, la prescription n’aurait pas été interrompue par le jugement d’acquittement du 26 novembre 2012. 3.2.2Cinq ans s’étant écoulés le 11 janvier 2013 à compter de l’instrumentation de l’acte notarié du 11 janvier 2008 [ou du 21 janvier 2008, soit la date de la réquisition (cf. P. 20/4.2)] au 21 janvier 2013, la prescription pénale serait aujourd’hui acquise, si bien que l’action pénale serait éteinte, ce qui constituerait un empêchement de procéder (Kistler Vianin, op. cit., n. 10 ad art. 403 CPP). Il en résulterait que le jugement d’acquittement ne pourrait qu’être confirmé en ce qui concerne la non culpabilité du prévenu et que les appels du Département de l'économie et du Ministère public devraient être rejetés sur ce point. Toutefois, dans un arrêt du 11 décembre 2012, la Cour pénale du Tribunal fédéral, siégeant à cinq juges, a modifié sa jurisprudence en retenant que l’interprétation, notamment littérale, de l’art. 97 al. 3 CP avait pour conséquence que les jugements libératoires de première instance étaient également interruptifs de prescription, celle-ci ne courant plus (arrêt TF 6B_771/2012). Les revirements de jurisprudence ne sont pas assimilés à des modifications de la loi pénale et le principe de la lex mitior
11 - ne s’applique pas dans de telles circonstances. Pour corriger le manque d’équité susceptible d’en découler, certains auteurs proposent de recourir à l’erreur sur l’illicéité au sens de l’art. 21 CP (Dupuis et alli, Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2012, n. 23 ad art. 2 CP). Quoi qu’il en soit, il résulte de ce récent changement de jurisprudence que la contravention reprochée au prévenu n’est en définitive pas prescrite. 3.3Il convient donc d’examiner si Z.________ s’est rendu coupable de la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE. 3.3.1Comme l’a vu le premier juge, la loi vaudoise sur le notariat impose certes au notaire de vérifier l’identité des intervenants dans l’instrumentation (art. 39 al. 2 LNo) et, lorsqu’il dresse un acte authentique, d’y faire figurer notamment le nom et le siège des personnes morales parties (art. 56 al. 1 ch. 3 LNo). Cependant, dans le cas d’espèce, la société hollandaise G.________B.V. n’était précisément pas partie à l’acte et elle n’y était citée que comme tierce personne créancière de W.________SA, propriétaire du bien-fonds sur lequel les cédules étaient constituées, à laquelle elle avait octroyé un prêt. On ne saurait donc retenir, sur la base de cette loi, la violation d’un devoir de prudence. 3.3.2Dans la LFAIE, la notion d’acquisition d’immeubles comprend notamment l’acquisition de droits qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d’un immeuble (art. 4 al. 1 let. g LFAIE). Ainsi, selon l’art. 1 al. 1 let. a OAIE (Ordonnance du 1 er octobre 1984 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger; RS 211.412.411), il y a acquisition d’immeubles en cas de participation à la constitution ou, si par ceci l’acquéreur renforce sa position, à l’augmentation du capital de personnes morales dont le but réel est l’acquisition d’immeubles (art. 4 al. 1 let. e LFAIE) qui n’est pas soustraite au régime de l’autorisation au sens de l’art. 2 al. 2 let a LFAIE (immeuble servant d’établissement stable pour exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale). En application de ces règles, il y a donc acquisition d’immeubles au sens de la LFAIE, condition objective de l’assujettissement, en cas de constitution d’un droit de gage immobilier
12 - (par exemple une cédule hypothécaire) pour couvrir des prêts, si le montant des crédits octroyés placent le débiteur, le propriétaire, l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage, vu sa situation financière, dans un rapport de dépendance particulière à l’égard du créancier (P. 86.4, n. 77). L’art. 6 al. 2 let. d LFAIE pose à cet égard la présomption que la personne qui a mis à la disposition de la personne morale des fonds remboursables dont la somme excède la moitié de la différence entre l’ensemble des actifs de la personne morale et l’ensemble des dettes contractées par celle-ci auprès de personnes non assujetties au régime de l’autorisation est dominante d’une société. Par personnes à l’étranger, l’art. 5 al. 1 let. b LFAIE entend notamment les personnes morales ayant leur siège statutaire ou réel à l’étranger. Si l’acquéreur comme tel doit requérir une décision en constatation de l’autorité de première instance lorsque l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas d’emblée exclu (art. 15 al. 1 OAIE), la désignation des personnes tenues de cette obligation légale est formulée de manière beaucoup plus large. En effet, toute personne dont l’assujettissement au régime de l’autorisation n’est pas d’emblée exclu doit, sitôt après la conclusion de l’acte juridique, ou, à défaut d’un tel acte, sitôt après l’acquisition, requérir l’autorisation d’acquérir l’immeuble ou faire constater qu’elle n’est pas assujettie (art. 17 al. 1 LFAIE). Ce devoir de signalement, en cas de doute sur l’exclusion de l’assujettissement, peut concerner un notaire (Mooser, Le droit notarial en Suisse, Berne 2005, n. 371) qui doit fournir au Registre foncier, destinataire d’un acte notarié, des indications exactes sur le financement étranger d’un achat d’immeuble (ATF 121 IV 184). 3.3.3Dans le cas d’espèce, W.________SA a bénéficié d’un prêt de 6'000'000 d’euros accordé par la société hollandaise à responsabilité limitée G.________B.V., établie à [...] (contrat de prêt; P. 28/1 et 1bis). Des cédules au porteur à concurrence de 10'000'000 fr., grevant en deuxième rang un immeuble suisse déjà grevé de gages immobiliers remis à une
13 - banque suisse à concurrence de 4'200'000 fr., ont été constituées pour garantir ce prêt. L’établissement de cet acte imposait dès lors de ne pas exclure un assujettissement et donc de requérir l’autorisation visée à l’art. 17 al. 1 LFAIE. Une autre option aurait consisté à faire constater le non assujettissement si des arguments pertinents permettaient de le contester. Tant le Conservateur du registre foncier que la Commission foncière ont en effet d’emblée considéré que l’opération pouvait tomber sous le régime de l’assujettissement. L’intimé a adopté un comportement intermédiaire en transmettant la réquisition d’inscription au Registre foncier sans évoquer le moindre doute sur le non assujettissement implicite qui en découlait. Au vu de l’importance économique des gages par rapport à la valeur de l’immeuble, ainsi que de la nationalité et du siège étranger de la créancière gagiste, le prévenu aurait dû se douter que la constitution des cédules en vue de leur remise à la société étrangère postulait un assujettissement à la LFAIE ou en tout cas ne permettait pas de l’exclure. A cet égard, il a d’ailleurs admis avoir commis une erreur en acceptant d’inscrire la société étrangère G.________B.V. comme créancière tout en négligeant le fait que cette société devenait détentrice de droits économiques sur un immeuble sis en Suisse. Il a ajouté qu’il aurait clairement dû refuser de permettre à une société étrangère de se faire remettre les cédules éventuellement constituées (PV aud. 3 p. 4 ligne 138). Il a également soutenu, lors de sa deuxième audition, avoir pensé que l’importance des cédules pouvait éventuellement faire naître un soupçon d’assujettissement à la LFAIE (PV aud. 7 lignes 56 et 57). Dès lors, le prévenu devait fournir au conservateur du Registre foncier des informations complètes pour analyser cette question, soit, en particulier indiquer la nationalité étrangère ou le siège à l’étranger de la société créancière, pas forcément dans l’acte, mais, par exemple, dans une lettre de transmission. L’abréviation B.V. (beslosten vennootschap) désigne certes en droit commercial hollandais les sociétés à responsabilité limitée «privées» (type Sàrl), mais cette indication, qui n’est pas notoire,
14 - était en tant que telle insuffisante pour souligner la problématique de l’assujettissement. Avant de mettre l’acte en suspens, le conservateur du Registre foncier a ainsi dû procéder à des recherches pour vérifier qu’il ne s’agissait pas d’une entité inscrite au Registre du commerce en Suisse. De même, dès lors qu’il s’agissait d’une position dominante d’une personne morale ayant son siège à l’étranger, le notaire ne pouvait pas raisonnablement exclure l’assujettissement en escomptant, sur la base d’assurances orales non vérifiées, qu’ultérieurement les cédules seraient transmises à une personne physique détentrice d’un permis de séjour en Suisse. En se persuadant, par le recours à une sorte d’hypothétique «Durchgriff», que l’acte pouvait être instrumenté sans autre, Z.________ s’est comporté avec légèreté. En définitive, l’intimé a bien contrevenu à son devoir de prudence tel qu’il résulte des art. 17 et 29 LFAIE. Subjectivement, on peut lui reprocher un manque blâmable d’effort dès lors qu’il disposait de tous les éléments pour renseigner correctement les autorités compétentes ou qu’il pouvait facilement les obtenir. Il doit donc être déclaré coupable de la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE. 3.4Dans son appel, le Ministère public a conclu à ce que l’amende soit fixée à 6'000 francs. 3.4.1Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Aux termes de l’art. 106 al. 1 CP, sauf disposition contraire de la loi, le montant maximum de l’amende est de 10'000 francs. Toutefois, la
15 - contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE est passible d’une amende jusqu’à 50 000 francs. En vertu de l'art. 106 al. 3 CP, le juge fixe l'amende ainsi que la peine privative de liberté de substitution en tenant compte de la situation de l'auteur afin que la peine corresponde à la faute commise. Selon la jurisprudence relative à l’art. 48 al. 2 aCP, applicable à l’art. 106 al. 3 CP, le juge doit tenir compte du revenu de l’auteur et de sa fortune, de son état civil et de ses charges de famille, de sa profession et de son gain professionnel, de son âge et de son état de santé, ainsi que de l’économie réalisée par la commission de l’infraction (ATF 129 IV 6 c. 6, JdT 2005 IV 215; Dupuis et alli, op. cit., n. 7 ad art. 106 CP). 3.4.2Au regard de sa formation de notaire et de son statut d’officier public, de sa pratique de la LFAIE dans une région touristique, la faute de l’intimé revêt une certaine importance en tant qu’elle manifeste un manque marqué de vigilance dans l’application de ce texte. De même, certaines justifications qu’il avance inquiètent par la tendance à la légèreté, voire à la crédulité, qu’elles révèlent, alors que de tels traits de caractère sont insolites dans sa profession. Le manque de rigueur ressort des procédures disciplinaires qui ont été dirigées à son encontre et qui ont donné lieu à des mises en garde. A décharge, il y a toutefois lieu de prendre en considération le fait que la réquisition litigieuse a en définitive été rapidement retirée et que les autorités compétentes avaient immédiatement perçu une possible acquisition étrangère, circonstances qui ont exclu tout risque concret d’acquisition illicite. De plus, la réalisation de la circonstance atténuante de l’écoulement du temps associée à un bon comportement (art. 48 let. e CP), au point que ce n’est que par un retournement de jurisprudence que la contravention n’est pas prescrite (cf. supra 3.2), contribuent à alléger la sanction.
16 - En définitive, une amende de 1'000 fr. est adéquate. A défaut de paiement de l’amende, la peine privative de liberté de substitution sera de 10 jours. 4.Tant le Département de l'économie que le Ministère public ont conclu à la condamnation du prévenu aux frais de première instance. 4.1L’art. 426 al. 1 CPP prévoit que le prévenu supporte les frais de procédure s’il est condamné. 4.2En l’espèce, le premier juge a mis l’entier des frais à la charge de l’Etat en raison de l’acquittement du prévenu et a d’office alloué à celui-ci une indemnité de 3'000 fr. pour ses frais de défense pénale depuis juillet 2010. Au vu de la condamnation de Z.________ à la contravention de l’art. 29 al. 2 LFAIE, il sied de répartir les frais de procédure conformément à l’art. 426 al. 1 CPP. Dans son ordonnance pénale et de classement du 16 mars 2011, sur un total de 4'680 fr. 35, le Ministère public avait mis 2'000 fr. de frais à la charge du prévenu et laissé le solde à la charge de l’Etat en raison du classement du reste de la procédure. Cette répartition, non contestée en tant que telle, peut être confirmée. En revanche, l’entier de l’émolument d’audience du Tribunal de police, soit 700 fr. (art. 19 al. 1 TFJP), doit être supporté par l’intimé puisque à cette étape de la procédure seule la contravention LFAIE en relation avec les cédules était encore en cause. 5.Le Département de l'économie a conclu à ce qu’aucune indemnité ne soit allouée à Z.________. De son côté, le Ministère public a conclu implicitement à la suppression de toute indemnité de l’art. 429 CPP.
17 - L’appelant par voie de jonction a, quant à lui, conclu à ce que son indemnité pour ses frais de défense en première instance soit augmentée de 3'000 fr. à 20'000 francs. 5.1Selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'autorité pénale peut toutefois réduire ou refuser l'indemnité si le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure (art. 430 al. 1 let. a CPP). Les principes qui régissent la condamnation aux frais d'un prévenu libéré (art. 426 al. 2 CPP) valent également, mutatis mutandis, pour le refus d'une indemnité au sens de l'art. 430 al. 1 let. a CPP (TF 1B_179/2011 du 17 juin 2011 c. 4.2; J. Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l'usage des praticiens, Zurich/St-Gall 2012, n. 1314). Ainsi, le sort réservé aux frais est en règle générale le même que pour les indemnités (ATF 137 IV 352 c. 2.4.2; J. Pitteloud, op.cit., n. 1335). 5.2Il résulte des déterminations adressées le 20 janvier 2011 par l’intimé au Ministère public (P. 52) que le classement des autres points instruits était acquis à ce stade de la procédure, la défense se concentrant sur la contravention relative aux cédules. Aucune prétention en indemnité n’a alors été présentée au Procureur. Comme Z.________ a été libéré de la charge de plus de la moitié des frais, il se justifie de lui allouer une indemnité de l’art. 429 CPP pour les opérations de son défenseur correspondant à l’instruction des faits ayant donné lieu au classement partiel. Le recours à un défenseur était justifié. En effet, même s’il s’agissait uniquement d’une contravention, celle-ci présentait un enjeu important non pas en raison de la quotité de l’amende encourue, mais en raison des conséquences d’une éventuelle condamnation pénale sur une procédure disciplinaire.
18 - Selon la liste produite par Z., les opérations de son défenseur, du 7 juillet 2010 au 17 mars 2011, ont consisté en une douzaine de lettres ou messages, en quatre séances, conférence et entretien avec le client et le Procureur, en la rédaction d’un mémoire de dix pages denses nécessitant des recherches et un complément de six pages, en la participation à une audience du Juge d’instruction cantonal, en divers examens du dossier et de pièces, ainsi qu’en vacations. Ces activités correspondent à une quinzaine d’heures de travail, soit au tarif horaire de 270 fr. pratiqué pour les indemnisations, un montant total de 4'050 francs. Au taux de 57%, proportion retenue pour la charge des frais laissés à l’Etat, cela représente 2'310 fr. en chiffres arrondis à la dizaine. C’est à ce montant qu’il y a lieu de fixer l’indemnité de défense afférente au classement. 6.En définitive, les appels du Département de l'économie et du Ministère public sont partiellement admis dans le sens des considérants qui précèdent. L'appel joint de Z. est rejeté. Les frais de la procédure de première instance, d'un montant de total de 5'380 fr. 35, doivent être mis à la charge de Z., par 2'700 fr., le solde étant laissé à la charge de l’Etat. Les frais d'appel, par 1'530 fr. (soit 17 pages à 90 fr.; art. 21 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), doivent être mis à la charge de Z., qui succombe dans ses conclusions libératoires et d’appel joint (art. 428 al. 1 CPP). Pour le même motif, il n’y a pas lieu de lui allouer une indemnité de l’art. 429 CPP pour la procédure d’appel. La compensation partielle entre l’indemnité de 2'310 fr. et les frais de première et de deuxième instance (art. 442 al. 4 CPP) doit être constatée.
19 - Par ces motifs, le Président de la Cour d’appel pénale, appliquant les art. 29 al. 2 LFAIE, 398 al. 4 et 403 et ss CPP, statuant à huis clos, prononce : I. Les appels du Département de l'économie de l’Etat de Vaud et du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, sont partiellement admis. II. L’appel joint de Z.________ est rejeté. III. Le jugement rendu le 26 novembre 2012 par le Tribunal de police de l'Est vaudois est modifié et complété comme il suit : "I. Déclare Z.________ coupable d’avoir fourni par négligence des indications inexactes ou incomplètes au sens de l’art. 29 al. 2 LFAIE ; II. Condamne Z.________ à une amende de 1'000 fr. (mille francs) ; III. Dit qu’à défaut de paiement de l’amende, la peine privative de liberté de substitution sera de 10 (dix) jours ; IV. Met les frais de justice, par 2'700 fr. (deux mille sept cent francs) à la charge de Z.________ et laisse le solde par 2'680 fr. 35 (deux mille six cent huitante francs et trente-cinq centimes) à la charge de l’Etat ; V. Alloue à Z.________ une indemnité de l’art. 429 CPP de 2'310 fr. (deux mille trois cent dix francs) ; VI. Constate l’extinction partielle de la créance en frais de justice d’un montant de 2'700 fr. (deux mille sept cent francs) par compensation avec l’indemnité d’un montant de 2'310 fr. (deux mille trois cent dix francs) allouée au
20 - chiffre V ci-dessus, le solde de la créance en frais de justice étant de 390 fr. (trois cent nonante francs)". IV. Les frais d’appel sont mis par 1’530 fr. (mille cinq cent trente francs) à la charge de Z.. V. Le présent jugement est exécutoire. Le président : La greffière : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : -M. Philippe Reymond (avocat), (pour Z.), -Département de l'économie de l’Etat de Vaud, -Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, et communiquée à : -Mme la Présidente du Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois, par l'envoi de photocopies.
21 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1
LTF). La greffière :
Extrait par Omnilex
Whether the appeal and cross-appeal were admissible
The appeals and the cross-appeal were filed in time and form and were admissible.
The court found the filings complied with the CPP deadlines; because only a contravention was at issue, appellate review was restricted under Art. 398(4) CPP.
Whether the contravention under Art. 29(2) LFAIE was time-barred
The offense was not time-barred.
Although five years had elapsed, the court applied the revised Federal Supreme Court case law holding that first-instance acquittals also interrupt limitation under Art. 97(3) CP.
Whether Z.________ negligently provided incomplete information under the LFAIE
Z.________ was guilty of negligently providing incomplete or inaccurate information under Art. 29(2) LFAIE.
He should have alerted the land register to the foreign creditor and the possible LFAIE relevance; the foreign company’s seat and role made exclusion of the authorization regime impossible without further inquiry.
What penalty should be imposed
An amende of CHF 1,000 and 10 days' substitute imprisonment were appropriate.
The court balanced the appellant’s professional status and lack of vigilance against the limited risk, prompt withdrawal of the filing, and passage of time.
How the first-instance and appeal costs should be allocated
Z.________ had to bear CHF 2,700 of first-instance costs and CHF 1,530 of appeal costs; the remaining first-instance costs stayed with the State.
Because he was convicted, costs followed Art. 426 and 428 CPP; the prior allocation and the audience fee were adjusted accordingly.
Whether Z.________ was entitled to compensation under Art. 429 CPP
He was entitled only to a partial compensation of CHF 2,310, offset against costs.
He was acquitted on the other part of the case and had reasonable defense expenses for the part that was later classed; the court rejected a full increase to CHF 20,000.
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