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TRIBUNAL CANTONAL
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PE08.025820-HNI/ECO/CPU
J U G E M E N T D E L A C O U R D ’ A P P E L P E N A L E
Présidence de M. B A T T I S T O L O
Juges:MmesRouleau et Bendani
Greffier :M.Ritter
Parties à la présente cause :
Z., prévenu, représenté par Me Daniel Guignard, avocat de choix, à
Lausanne, appelant,
et
Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de l'Est
vaudois, intimé,
V., plaignant, représenté par Me Jean-Yves Schmidhauser, avocat
de choix, à Lausanne, intimé,
H.________, plaignante, représentée par Me Alexandre Bernel, avocat de
choix, à Lausanne, intimée.
-
11 -
E n f a i t :
A.Par jugement du 30 novembre 2011, le Tribunal correctionnel
de l'arrondissement de l'Est vaudois a constaté que Z.________ s'est rendu
coupable de gestion déloyale (I), l'a condamné à une peine privative de
liberté de 15 mois (II), a suspendu l'exécution de la peine et a fixé à
Z.________ un délai d'épreuve de cinq ans (III), a ordonné à Z.,
durant le délai d'épreuve, au titre de règle de conduite en réparation du
dommage, de rembourser chaque année au 31 décembre au plus tard, la
première fois le 31 décembre 2012, à la société H. la somme de
120'000 fr., à raison de versements en principe mensuels de 10'000 fr.,
jusqu'à extinction complète de la créance fixée sous chiffre VII ci-dessous
(IV), a renoncé à révoquer le sursis accordé à Z.________ le 23 août 2002
par le Juge d'instruction de Lausanne (V), a donné acte à V.________ de ses
réserves civiles à l'encontre de Z.________ (VI), a dit que Z.________ est le
débiteur de la société H.________ de la somme de 674'571 fr. 70, plus
intérêts à 5 % l'an selon précisions ci-après :
-147'063 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 21 novembre
2007,
-192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 27
novembre 2007,
-192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 21
novembre 2007,
-141'760 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 avril 2007,
et a rejeté pour le surplus les conclusions civiles de la société H.________
(VII), a dit que Z.________ est le débiteur de V.________ de la somme de
30'440 fr., TVA et débours compris, et de la société H.________ de la
somme de 11'772 fr., TVA et débours compris, à titre de dépens pénaux
(VIII) et a mis les frais de la cause, par 4'560 fr., à la charge de Z.________
(IX).
B.Le 12 décembre 2011, Z.________ a annoncé faire appel de ce
jugement. Par déclaration d’appel du 30 janvier 2012, il a conclu
principalement, avec suite de frais, à l'annulation du jugement du 30
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12 -
novembre 2011 et du prononcé du 29 novembre précédent du tribunal
correctionnel admettant la constitution de partie plaignante de la société
H., une indemnité de 30'000 fr. lui étant allouée pour les
honoraires et frais de son conseil. Subsidiairement, il a conclu à la
modification du jugement en ce sens qu'il est acquitté et que les
conclusions civiles de la société H. et de V.________ sont rejetées,
qu'une indemnité qui n'est pas inférieure à 45'708 fr. 60 lui est allouée
pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de
procédure, les frais étant mis à la charge de V., subsidiairement
laissés à celle de l'Etat. D'autres conclusions principales, dirigées contre le
prononcé et déduites de motifs de récusation invoqués à l'encontre d'un
membre de la cour ayant rendu le jugement entrepris, relèvent de la
compétence de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal. Cette
autorité les a rejetées par arrêt du 14 février 2012 (56/2012), définitif et
exécutoire.
Le 26 avril 2012, le Président de la Cour d'appel pénale a
refusé d'ordonner production des pièces requises par l'appelant.
Lors de l'audience du 1
er
juin 2012, la Cour d'appel a rejeté la
requête incidente de l'appelant tendant à la production d'une pièce 103
(dossier complet de la mise à l'enquête).
L'audience d'appel du 1
er
juin 2012 a été suspendue à la
requête des parties afin de leur permettre de mener à terme des
pourparlers transactionnels. H., intimée à l'appel, a produit
diverses pièces.
A l'audience de reprise de cause du 13 septembre 2012, la
conciliation a échoué. L'appelant a été entendu. Il a confirmé les
conclusions de son appel. Le Procureur a conclu au rejet de l'appel, à
l'instar des intimés V.________ et H.________, laquelle a requis de pleins
dépens pour la procédure d’appel.
C.Les faits retenus sont les suivants :
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13 -
1.1Le prévenu Z., né en 1960, juriste de formation, est
marié et père de deux enfants. Son casier judiciaire comporte une
inscription, relative à une peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis
durant cinq ans et à une peine de 1'000 fr. d'amende, prononcées le 23
août 2002 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne pour
vol d'importance mineure et pornographie.
Le prévenu exerce l'activité de gérant d'entreprises et est
directeur de plusieurs sociétés. En 2010, il a gagné 218'870 fr. et son
épouse, dont il est séparé de biens depuis 1996, 112'649 francs. Sa
rémunération annuelle 2011 est de l'ordre de celle réalisée en 2010. Il
dirige notamment, avec son épouse, la société R., dont le siège est
à [...]. Les époux ont chacun la signature individuelle en leur qualité
d'associés-gérants; le mari a une part de 11'000 fr., son épouse une part
de 9'000 francs. Cette société a, selon l'extrait du Registre du commerce
versé au dossier, pour but le "nettoyage de tout récipient à ordures
ménagères" (P. 5/1). De fait, elle est active dans la désinfection de
conteneurs à ordures collectifs enterrés. Elle a réalisé un bénéfice de
90'343 fr. en 2010. Le prévenu gère également une société S.,
dont le siège est à [...]. Il détient 30 % des actions de cette société, son
épouse la moitié et un tiers les 20 % restant. Cette société a, selon le
prévenu, réalisé un bénéfice d'environ 140'000 fr. en 2010. Le prévenu en
est l'administrateur unique. Il dit qu'il n'a pas encore été décidé s'il
percevra des tantièmes de cette société pour l'exercice 2010 (jugement,
p. 26). Enfin, une société R. est détenue à 100 % par S..
L'épouse de Z. est propriétaire d'un terrain et d'une
maison que les époux estiment eux-mêmes à 3'500'000 fr. environ et qui
est actuellement grevée d'hypothèques à hauteur de 2'900'000 fr. selon
l'épouse, qui en assume la charge.
1.2V., architecte, exploite la société V., à [...].
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14 -
Le 5 juillet 2002, Z.________ a passé avec lui une convention
concernant un projet de construction et de vente portant sur des villas à
bâtir sur la parcelle feuillet [...] du Registre foncier de [...]. L'accord (P.
20/1) prévoyait, en son chiffre 6, une répartition des gains par moitié entre
les associés au terme de l'opération; un résumé chiffré non signé,
reposant sur cette convention, daté du 13 janvier 2009, fait état d'un
solde créditeur de 494'371 fr. 03 en faveur de V.________ (P. 11). Sise au
chemin [...], la parcelle était alors propriété de l'hoirie [...]. Par le même
accord, le prévenu s'est réservé "pour lui-même une des parcelles (env.
1000 m
2
), étant précisé que "[l]e financement de cette acquisition est
couverte (sic) à 80 % par la vente des autres parcelles" (ch. 4 de l'accord)
et que "M. V.________ réalisera en tant qu'architecte, gratuitement le projet
de villa de M. Z." (ch. 5 de l'accord).
Le 1
er
juillet 2003, Z. a fondé avec V.________ la société
H., dont le but statutaire était "les transactions immobilières" (art.
2 des statuts, P. 5/3). Le capital social, de 20'000 fr. (minimum légal; cf.
l'art. 782 al. 2 CO), a été divisé en deux parts sociales égales, entièrement
libérées, en faveur de l'un et de l'autre des associés-gérants (cf. not. l'art.
3 des statuts). De fait, H. a été créée pour s'occuper en premier
lieu d'acquérir des parcelles propriétés de l'hoirie [...] dans le périmètre dit
des H.________ et de réaliser des opérations de promotion immobilière sur
ces terrains, même si, comme on le verra plus avant ci-dessous, le
prévenu a déclaré que le but de la société n'était pas de fait limité à la
promotion [...]. A partir de 2003, et jusqu'en 2006 en tout cas, H.________ a
ainsi acquis divers terrains appartenant à l'hoirie [...], qu'elle a revendus
(P. 5/10 ss).
Ainsi, le 26 août 2003 en particulier, les hoirs [...] ont passé
avec H.________ une promesse de vente et d'achat avec cession d'un droit
d'emption sur l'un des immeubles de la succession (P. 5/10). Les
promettants-vendeurs s'engageaient à céder ce bien-fonds à la société ou
à ses nommables, à un prix convenu d'avance. L'immeuble (feuillet n° [...])
a été divisé en quatre parcelles sous lettres A à D. L'acte était toutefois
soumis à la condition suspensive de l'acceptation, par l'autorité
-
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compétente, d'un nouveau plan de quartier englobant la totalité de la
parcelle promise-vendue, à obtenir, tout délai de recours échu, pour le 10
décembre 2004 au plus tard (P. 5/10, p. 5).
Le 15 décembre 2004, les associés ont passé une "convention
en cas d'abandon (par la commune, réd.) du PPA (plan de quartier, réd.)
H." (P. 20/2). Cet accord est entré en vigueur vu l'abandon du plan
de quartier, selon le prévenu. Il prévoyait ce qui suit :
"(...)
1.sur la base de la promesse de vente et d'achat n° [...]
signée auprès du notaire [...] en date du 26.08.03, les 2 associés gérants
susmentionnés décident de procéder à la radiation du droit d'emption du
28.08.03 sur les lots B (RF [...]) et C (RF [...]) selon plan de fractionnement
ci-joint établi par le géomètre [...] en date du 03.12.04.
2.M. Z. acquiert le lot C (RF [...]).
3.Pour compenser le chiffre d'affaire à réaliser par M.
Z.________ sur la parcelle C, il est décidé qu'en ce qui concerne la parcelle
A, l'entier du gain sur la vente du terrain de même l'entier du chiffre
d'affaire et bénéfice concernant 4 unités à réaliser sur cette même
parcelle, sont entièrement attribué (sic) à M. V..
4.En cas de réalisation d'une cinquième unités sur la
parcelle C., le chiffre d'affaire et bénéfice y relatif sont réparti (sic) pour
moitié entre MM. Z. et V.".
Un nommé P. a procédé à un échange de terrains
voisins avec l'hoirie le 8 septembre 2004 (P. 5/19). H.________ a donné son
consentement à cet échange le 11 septembre suivant en sa qualité de
bénéficiaire d'un droit d'emption grevant la parcelle de l'hoirie concernée
par cette opération (P. 5/20). Après cette première transaction, qui avait
été passée dans les locaux de V.________ en présence de Z., les
associés ont, par lettre du 11 janvier 2005 à l'en-tête de H. et
signée à deux, derechef pris contact avec P.________ pour conférer de
l'acquisition d'autres terrains dont celui-ci était propriétaire dans le même
périmètre (P. 5/21).
Par courriel du 3 février 2005 (P. 7/1), V.________ a reproché à
son associé d'avoir, selon lui, réalisé un gain de 678'478 fr. sur la parcelle
[...]. Il a demandé le partage par moitié de ce bénéfice ou, à défaut, sa
restitution totale à l'hoirie. Il ajoutait qu'il considérait que "la situation
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actuelle (était) une escroquerie (souligné dans le texte, réd.) vis-à-vis de
(lui), de la (sic) hoirie [...] mais aussi vis-à-vis de la société H.".
Z. n'a pas donné suite à ce message, si ce n'est pour proposer une
rencontre à son associé (ibid.).
Le 11 février 2005, V.________ a envoyé à Z.________ un courrier
dont la teneur était la suivante (P. 77) :
"(...). Comme déjà mentionné lors de notre récente rencontre, je
constate que le fait que tu aies acquis la parcelle n° [...] (B) au prix de frs
17’000. -- a pour conséquence que notre implication réciproque dans le
projet global de [...], par le biais de notre société [...], n’est plus du tout
équitable.
(...).
Afin de visualiser cet aspect plus concrètement je joins à la
présente un tableau global intégrant les prix d’achat et de vente des
différentes parties du terrains (sic) (A-B-C-D). Il en ressort très clairement
que je suis très largement pénalisé par la situation actuelle. En effet,
tenant compte exclusivement du terrain, le bénéfice que je peux espérer
par la vente de 7269m2 à frs 500.-- n’est que de frs 491'500.--, alors que
la vente des 3202m2 que tu as acquis te rapportent (sic) un bénéfice de
frs 1'194'000.-- soit 60% de plus !!
Même si l’on tient compte de villas à construire, il reste une
différence finale de frs 300'000.-- environ !!
Tu noteras que en plus, ces résultats son atteints si l’entier des
7269m2 restant me sont attribués.
(...).
D’autre part je t’informe qu’en ce qui concerne l’échange avec
M. [...] je souhaite le réaliser au plus vite et selon le PPA même si le
nombre de m2 n’est pas tout à fait identique. Je dois voir le fils de M. [...]
dans 10 jours et j’ai l’intention d’aller de l’avant. Comme convenu lors de
notre dernière rencontre je prends note que tout ce qui concerne le lot du
fils de M. [...] est géré désormais exclusivement par moi.
En ce qui concerne la société [...] je pense qu’elle doit prendre
en charge que 2/3 de la facture de Me [...] concernant la promesse. Le
solde doit être à ta charge.
Je te remercie également de me rembourser au plus vite la
moitié de la facture de Me [...] et la moitié des impôts payés.
Tant que tous les points susmentionnés ne seront pas réglés il
est hors de question que j’établisse à titre gracieux le projet de ta villa
-
17 -
comme je m’y étais engagé. Je précise que seul le projet est offert. dans
(sic) tous les cas, la réalisation sera facturée selon la norme sia.
Je te rappelle que nous avons signé le 5 juillet 2002 une
convention toujours en vigueur, dans laquelle il est clairement précisé que
toute l’opération “[...]” doit être réalisée pour un profit égal pour chacun
des 2 partenaires. (...)."
A la fin du mois de février 2005, les associés ont rencontré
P.________ dans les locaux de V.________ afin de discuter de l'objet
mentionné par leur lettre du 11 janvier précédent. P.________ a accepté
d'entrer en matière. Les trois protagonistes se sont alors séparés, se
laissant le temps de la réflexion. Sitôt après l'entretien, P.________ et
Z.________ ont bu l'apéritif et fait connaissance sur le plan personnel.
P.________ a contacté le prévenu par téléphone le 1
er
mars 2005 et l'a
autorisé à arpenter son terrain. Z.________ l'a rappelé autour du 5 mars
suivant pour annoncer que l'arpentage aurait lieu incessamment, hors sa
présence. Par la suite, le prévenu l'a à nouveau contacté pour lui proposer
une rencontre en tête-à-tête.
Entendu comme témoin par le tribunal correctionnel, P.________
a fait savoir que cette rencontre avait eu lieu le 9 mars 2005. Il a alors fait
savoir à son interlocuteur qu'il était obligé de vendre, même si c'était à
contrecœur. Dans sa déposition, le témoin a précisé qu'il avait été mal à
l'aise dans les locaux de V.________ et qu'il était également mal à l'aise
dans toute forme de négociation triangulaire. D'après le témoin, le
prévenu lui a alors indiqué qu'il était également mal à l'aise dans sa
relation avec son associé et lui a suggéré, respectivement proposé de
traiter à deux directement. Il a ajouté que l'acte pourrait être passé avec
R.. Il lui a, toujours selon le témoin, précisé qu'il était en train de
se séparer de son associé et a ajouté qu'il estimait qu'il était préférable
pour le promettant de traiter avec R. "pour ne pas être mêlé au
litige [...]". Le témoin a précisé que, pour lui, l'important était de n'avoir
qu'un seul interlocuteur, quel qu'il soit. Il a ajouté qu'il rechignait à traiter
avec un professionnel de l'immobilier, vu le harcèlement dont il faisait
l'objet de la part de ces milieux depuis 1991. Il a toutefois fait une
exception en faveur de H.________ car il avait eu de bons contacts avec
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l'hoirie [...] et celle-ci avait traité avec la société, de sorte qu'il avait
reporté sur la société la confiance que lui avait accordée l'hoirie. Après
avoir demandé un temps de réflexion, il a, par appel téléphonique du 15
mars 2005 au prévenu, accepté de vendre. Il a toutefois traité directement
avec Z.________ et a donné son consentement définitif à la constitution
d'un droit d'emption sur son fonds le 26 mars suivant après règlement des
conditions de la vente. Il a précisé que, si le prévenu ne lui avait pas
donné des informations sur les relations qu'il avait avec son associé, il
aurait signé avec H.. Partant toutefois du principe que les relations
entre associés n'étaient pas bonnes, le témoin ne souhaitait pas passer
convention avec la société, ni avec les deux associés. C'est à la suite de
ces démarches et réflexions que le droit d'emption a été accordé à
R. ou à ses nommables, ce par acte notarié du 13 avril 2005 (P.
14/2), comme on le verra en détail plus loin ci-dessous.
Interrogé par le Juge d'instruction le 27 mars 2009, le prévenu
a fait savoir qu'il s'était séparé de son associé le 7 mars 2005 (PV aud. 4,
lignes 19-20). Il a confirmé ce propos à l'audience de première instance.
Lors d'une audition antérieure, le 17 décembre 2008, il avait imputé cette
rupture immédiate, sans en préciser la date, au motif que V.________ avait
refusé de dresser gratuitement les plans de sa villa, qui devait être
construite sur l'une des parcelles nouvellement acquises (PV aud. 3, lignes
25-30). Le 5 avril 2005, à 10 h 45, il a toutefois adressé un courriel à son
associé pour le tenir informé du déroulement de divers projets portant sur
des ventes de parcelles qui ne sont pas en cause dans la présente
procédure. Ce message commençait par la formule "cher [...] (sic)" et se
terminait par la phrase "j'attends toujours ta prise de position pour notre
collaboration depuis deux mois, cordialement". Un exemplaire produit en
copie en procédure comportait cependant, à son pied, la mention
manuscrite suivante, signée du prévenu, mais non datée séparément : "Je
prends note que tu essaye (sic) de (illisible) tous les avantages pour (sic)
ton côté. Comme discuté à notre séance du 7.3.05, ou (sic) je t'avais
prévenu de ne plus travailler avec toi et de faire l'affaire tout seul, je ne
vois aucun changement ! Essaye de vendre les maisons à [...] (illisible).
Pour moi c'est fini, pas de nouvelles affaires avec toi !!!" (P. 20/4).
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V.________ a fait savoir que, s'agissant de ses relations avec le
prévenu, il y avait bien eu quelques tensions, mais que, pour lui, jamais
elles n'avaient été interrompues. Il a ajouté qu'il avait continué à faire des
affaires avec le prévenu sauf erreur jusqu'en 2007, année de la vente du
dernier terrain issu de l'hoirie [...]. Il a précisé ce qui suit : "Formellement,
je n'ai pas réalisé que M. Z.________ ne voulait plus faire d'affaires avec
moi". Il n'est pas établi que V.________ ait jamais reçu sous quelque forme
que ce soit la partie manuscrite figurant au pied du message. L'une des
deux copies du courriel produites par le prévenu en annexes à ses
déterminations adressées au Juge d'instruction le 7 janvier 2009 (P. 7/2)
ne comporte d'ailleurs aucun ajout manuscrit.
Le 17 juin 2005, les associés ont passé une "convention finale
de répartition" (P. 20/6). Cet accord prévoyait pour l'essentiel que le
bénéfice sur la vente de certains lots serait attribué à parts égales au
prévenu, par versement au crédit du compte de R., et la société
anonyme d'architecture exploitée par son associé ([...], déjà mentionnée)
et le bénéfice issu de la vente d'autres lots serait versé à la société en
question. Il disposait aussi que, concernant l'une des parcelles issues de la
partition de la parcelle [...], acquise de P., si [...] obtenait le
mandant de la réalisation de la villa à construire sur ce fonds, elle versera,
"dès signature du contrat d'architecte", un montant de 20'000 fr. à
Z.. Ce montant a été versé selon quittance paraphée le 22 mai
2006 par dame Z. qui engageait expressément son époux par sa
signature (P. 7/5).
Après même la constitution du droit d'emption en faveur de
R.________ déjà mentionné, soit le 1
er
juillet 2005, le prévenu et V.________
ont acquis des terrains de l'hoirie (P. 14 en annexe à la plainte pénale).
Entendu à ce sujet à l'audience de première instance, le prévenu a fait
savoir ce qui suit :
"Je ne me sentais lié que par la convention de 2002,
personnellement je n'aurais plus fait d'affaires avec M. V.. J'ai dit à
M. V. que je ne restais avec lui que pour la mise en valeur des
-
20 -
terrains [...]. On n'a pas dissous cette société [...] bien que M. V.________
ne fait (sic; recte : me l'ait) demandé en 2007.
Je ne me considérais lié que pour la réalisation des terrains
[...]. Pour moi c'était une chance de réunir des fonds propres me
permettant de construire ma maison.
(...).
En mars 2006, M. V.________ qui savait que j'avais acheté les
terrains P., m'a demandé s'il pouvait faire visiter un des terrains à
un client. Plus tard, la société de M. V. a payé fr. 20'000.- à Mme
Z.________ pour obtenir un mandat d'architecte.
Le but de la société H.________ n'était pas limité à l'affaire [...]
ni pour moi ni pour M. V.. (...).
Je précise qu'au moment où on a signé la convention M.
V. a payé fr. 20'000.- pour avoir un mandat d'architecte.
Je n'ai rien fourni à M. V.________ ni copie du droit d'emption ni
un plan. J'affirme que la question du droit d'emption a été abordée lors des
assemblées générales des [...]. (...).
On (les associés, réd.) a signé une convention finale en 2005,
pour moi on réglait là toutes les questions concernant notre collaboration
pour les terrains [...] et P.. (...) Il (V., réd.) m'a donné
décharge, il a demandé la dissolution de la société pour (sic) moi tout était
en ordre. (...)."
A une date indéterminée du mois d'avril 2005, mais antérieure
au 13, P.________ a rencontré l'une de ses voisines, [...], en présence du
prévenu. P.________ a annoncé à dame [...] qu'il allait vendre son terrain au
prévenu. Ce dernier a alors demandé à la voisine d'attendre un jour ou
deux que l'acte soit signé pour en parler, notamment à V.. [...] a
déclaré qu'elle avait alors compris que V. n'était pas au courant de
la prochaine conclusion de ce contrat et qu'il ne fallait pas qu'il le soit.
L'opération portant sur le terrain P.________ a été passée par
Z.________ seul, agissant à l'insu de V.________ en sa qualité d'associé-
gérant de R.. Comme déjà mentionné, P. a ainsi, par acte
authentique instrumenté le 13 avril 2005 par le notaire [...] (P. 14/2),
accordé un droit d'emption sur la parcelle convoitée à R.,
représentée par Z. engageant la société sous sa signature
individuelle, ou ses nommables qu'elle se réservait d'indiquer. Constitué à
-
21 -
l'échéance du 13 avril 2008, soit pour une durée de trois ans,
prolongeable, ce droit portait sur une part de bien-fonds "d'environ quatre
mille mètres carrés" à détacher de la parcelle feuillet n° [...] du Registre
foncier de [...] selon un plan d'intention de fractionnement établi par un
géomètre officiel et annexé à l'acte authentique. La valeur du m
2
a été
arrêtée à 360 francs. Le domaine ainsi promis-vendu a été divisé en
quatre parcelles, portant numéros de feuillet [...] à [...] (P. 14/2 précitée).
Le droit d'emption a été inscrit au Registre foncier. Les 16 avril et 20
novembre 2007, agissant à titre personnel et par R., le prévenu a
exercé son droit d'emption et a revendu ces quatre parcelles à divers tiers
acquéreurs. Ce faisant, il a réalisé un bénéfice total de 699'940 fr. (P. 14/7,
12, 10 et 6, s'agissant respectivement des parcelles [...] à [...]).
L'assemblée des associés a donné quitus aux associés-gérants
pour les exercices annuels 2005 et 2006 lors des assemblées du 31 janvier
et du 4 décembre 2007 respectivement et les a réélus à l'unanimité en
qualité de gérants pour l'exercice suivant (P. 5/8 et 5/9).
1.3Le 20 novembre 2008, V. a déposé plainte pénale et
s'est constitué partie civile à raison de l'opération du 13 avril 2005 (P. 4). Il
mentionne notamment dans sa plainte que Z.________ l'avait informé en
juin 2005 de l'acquisition d'une partie de la parcelle promise-vendue par
P.________ (plainte, ch. 17); il ajoute qu'il avait appris de [...], par ailleurs
l'une de ses clientes, que son associé s'était porté promettant-acquéreur
des terrains en question (ch. 15). Il précise enfin qu'il n'a pas vérifié la
véracité des informations données par dame [...] (ch. 16).
Entendu le 26 mai 2009 par le Juge d'instruction en sa qualité
de plaignant, V.________ a déclaré qu'il avait connaissance, en mai 2006,
du fait que Z.________ avait acquis des terrains pour son propre compte,
qu'il n'avait pas cautionné l'opération du 13 avril 2005, qu'il savait que
cette promesse de vente était irréversible et qu'il était juste en quête d'un
mandat de construction d'une maison (cf. PV aud. 5, lignes 51 ss).
-
22 -
1.4A une date indéterminée de l'année 2009, mais postérieure au
28 janvier, le prévenu, qui avait eu accès au dossier, a invité P.________ à
dîner pour lui reprocher de ne pas avoir dit la vérité lorsqu'il avait été
interrogé dans la présente enquête à propos de la vente de son terrain, ce
qui l'avait fâché. P.________ lui aurait déclaré qu'il n'était pas satisfait de la
manière dont l'audition s'était passée et qu'il entendait rectifier certains
points lors d'une prochaine audition. Z.________ lui a proposé de faire
corriger ses déclarations devant notaire, ce que P.________ a refusé. Le
témoin n'a pas été réentendu durant l'enquête. Comme on l'a vu, il l'a
toutefois été à l'audience de première instance.
1.5A la requête de V.________ (P. 75), un commissaire a été
désigné à H.________ par décision du juge civil compétent du 20 janvier
2011 (P. 76), dont les motifs ont été communiqués aux parties le 28 mars
suivant. Cette décision a été confirmée par arrêt de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal du 8 juin suivant (P. 37/1); la demande d'effet
suspensif assortissant un recours en matière civile interjeté par Z.________
contre l'arrêt cantonal a été rejetée par ordonnance du 4 octobre 2011 de
la Présidente de la I
re
Cour de droit civil du Tribunal fédéral (4A_527/2011;
P. 37/2). Par procédé du 14 octobre 2011, H.________ a demandé à
participer au procès en qualité de demanderesse au pénal et au civil (P.
36), requête à laquelle la direction de la procédure a fait droit par
prononcé du 24 octobre suivant (P. 55; recte : 54/1). Un recours interjeté
contre ce prononcé a été déclaré irrecevable par arrêt du 10 novembre
2011 de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (476/2011)
pour le motif que la décision entreprise n'était pas sujette à recours, mais
ne pouvait, bien plutôt, être attaquée qu'avec le jugement final.
Le 21 novembre 2011, Z.________ a présenté au tribunal
correctionnel une requête tendant à ce que H.________ ne soit pas admise
au procès en qualité de partie civile (P. 66 et 67). L'incident a été traité à
l'audience du fond avant l'ouverture des débats, la requête étant rejetée
par prononcé du 23 novembre 2011. Par prononcé du 29 novembre 2011,
la direction de la procédure a rejeté la requête, admettant la qualité de
partie au procès pénal de H.________ comme demanderesse au civil.
-
23 -
1.6A l'audience de première instance, V.________ a conclu qu'il lui
soit donné acte de ses réserves civiles contre le prévenu. Pour sa part,
H.________ a conclu, selon procédé écrit, que le prévenu soit reconnu son
débiteur de 674'571 fr. 70, savoir 147'063 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès
le 21 novembre 2007, 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 27
novembre 2007, 192'874 fr. 35, avec intérêts à 5 % l'an dès le 21
novembre 2007 et 141'760 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 17 avril 2007
(P. 72). Elle a déposé une conclusion additionnelle, fondée sur l'art. 73 al.
1 let. a et c et al. 2 CP, tendant à l'allocation en sa faveur de la peine
pécuniaire ou de l'amende qui pourraient être prononcées, respectivement
du montant de la créance compensatrice mise à la charge du prévenu.
2.Appréciant les faits de la cause, les premiers juges ont d'abord
considéré qu'il existe, pour les associés et les gérants d'une sàrl, un devoir
de réserve et d'abstention procédant de l'art. 803 CO et de l'art. 812 CO
respectivement. Ils ont ensuite relevé que le prévenu avait fait fi des
devoirs de réserve et de fidélité qui lui incombaient envers H.________ en
sa qualité d'associé-gérant de la société, ce qui ne pouvait lui échapper
comme juriste. En effet, sachant que les contacts avec P.________ avaient
été noués par lettre du 11 janvier 2005 à l'en-tête de H.________ et signée
par les deux associés-gérants, l'acquisition et la mise en valeur des
terrains de ce promettant relevaient clairement de l'activité de la société.
Les premiers juges ont en outre retenu que le prévenu avait, ce faisant,
porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son associé et de la société. Le
tribunal correctionnel a considéré que l'auteur avait agi avec intention et
qu'il avait de surcroît été mû par l'appât du gain, à l'exclusion des motifs
dont il s'était prévalu, à savoir les relations de confiance particulières
nouées avec le promettant P., ses lourdes dissensions alléguées
avec son associé et la décharge (quitus) donnée par V. pour
chacun des exercices 2005 et 2006 de la société. Quant à ce dernier
moyen en particulier, la cour a retenu que ni l'une ni l'autre des décharges
n'emportait consentement par acte concluant à ce que le prévenu mène
seul l'affaire avec P.. En effet, V. n'a pas eu connaissance
des faits litigieux avant la fin de l'année 2007, du moins le prévenu n'a-t-il
-
24 -
pas établi le contraire. Le tribunal correctionnel a ainsi retenu que les
éléments constitutifs, objectifs et subjectifs, de l'infraction de gestion
déloyale étaient réunis, l'infraction n'ayant été définitivement consommée
qu'au moment ou le prévenu avait exercé son droit d'emption pour aliéner
les parcelles, soit en avril et en novembre 2007. A ceci s'ajoute, sous
l'angle de la circonstance aggravante prévue par l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP,
que l'auteur avait agi dans le dessein de se procurer un enrichissement
illégitime.
Appréciant la culpabilité du prévenu, les premiers juges ont
retenu, à charge, le fait que l'intéressé avait caché ses agissements à son
associé pendant près de deux ans, que l'infraction avait été commise par
un homme particulièrement averti vu sa formation de juriste, qu'aux
débats de première instance encore, l'auteur n'avait fait preuve d'aucune
prise de conscience ni de remords et, enfin, que l'infraction avait été
perpétrée durant le délai d'épreuve d'une précédente condamnation.
Aucune circonstance n'a expressément été retenue à décharge. Les
conditions objectives et subjectives du sursis ont été tenues pour
remplies. Pour aider le prévenu à s'amender, la peine a toutefois été
assortie du délai d'épreuve maximal et de règles de conduite visant à la
réparation du dommage subi par H.________ selon les conclusions civiles
allouées, remboursable à hauteur de 120'000 fr. par an, en principe sous
la forme de versements mensuels de 10'000 francs.
3.Statuant sur les conclusions civiles de H., le tribunal
correctionnel a en effet considéré que le prévenu devait réparation du
gain manqué, établi par pièces. Il les a tenues pour fondées dans leur
principe et dans les quotités réclamées, en capital et intérêts, pour ce qui
est de la réparation du préjudice allégué. Il a en revanche rejeté la
conclusion additionnelle de la demanderesse tendant à l'allocation de la
peine pécuniaire ou de l'amende qui pourraient être prononcées, ou
encore du montant de la créance compensatrice mise à la charge du
prévenu. Les premiers juges ont en outre fait droit à la conclusion de
V. tendant à ce qu'il lui soit donné acte de ses réserves civiles
contre le prévenu.
-
25 -
E n d r o i t :
1.Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) contre
le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure
(art. 398 al. 1 CPP), l'appel est recevable.
2.Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un
plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).
L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et
l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié,
(b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour
inopportunité (al. 3).
3.L'appelant se prévaut en premier lieu d'une constatation
incomplète ou erronée des faits par les premiers juges, sur plusieurs
points.
3.1L’appelant reproche d'abord aux premiers juges de ne pas
avoir tenu compte de la rupture de confiance intervenue entre les deux
associés (cf. appel, pp. 7 à 9). Il faut lui donner acte du fait que certains
des éléments des relations contractuelles entre parties au fil du temps ne
sont pas mentionnés dans l’état de fait du jugement de première instance.
Il s'ensuit que l’état de fait peut être tenu pour incomplet sur ce point.
Partant, le moyen doit être admis. Cela étant, l’état de fait établi par la
Cour d’appel complète cet historique contractuel en retraçant l'évolution
des rapports entre parties durant les faits déterminants. Pour le surplus, le
point de savoir dans quelle mesure la rupture précoce du lien de confiance
entre les deux associés, alléguée par l'appelant, est de nature à influer sur
la question du devoir de fidélité doit être examinée ci-dessous sous l'angle
du droit matériel.
-
26 -
3.2L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu que
H.________ aurait pu acquérir les terrains de P.________ (appel, pp. 10-11).
Mais à tort. En effet, si le tribunal correctionnel a retenu que le
promettant-vendeur aurait aussi vendu à la sàrl, c'est pour les motifs qu'il
était prêt à faire une exception en faveur de cette société, même si, par
ailleurs, donc en principe, il ne souhaitait pas vendre à une société
immobilière. Ce qui l'en a dissuadé, c'est le fait que les relations entre les
associés n'étaient pas bonnes, comme le lui avait déclaré l'appelant
(jugement, p. 41). Il est au demeurant établi que, pour ce promettant,
l'important était de n'avoir qu'un seul interlocuteur, quel qu'il soit.
P.________ a même précisé que, s'il rechignait à traiter avec un
professionnel de l'immobilier, c'était en raison du harcèlement dont il
faisait l'objet de la part de ces milieux depuis 1991. Il a ajouté qu'il avait
fait une exception en faveur de H.________ car il avait eu de bons contacts
avec l'hoirie [...] et que celle-ci avait traité avec la société, de sorte qu'il
avait reporté sur la société la confiance que lui avait accordée l'hoirie. Ces
déclarations ne sont pas contradictoires, s'agissant tant de celles qui ont
été tenues durant l'enquête (PV aud. 1, déjà cité) que ce telles tenues à
l'audience de première instance (jugement, pp. 13 à 15). Elles emportent
la conviction, dès lors que l'on ne voit pas quel intérêt aurait eu leur
auteur à travestir la réalité. Elles sont du reste dans une large mesure
subjectives et, partant, échappent à toute réfutation factuelle. Il s'ensuit
que le fait que P.________ ait déclaré lors des débats de première instance
qu’il ne souhaitait pas contracter avec la société ni avec les deux associés
en raison du fait que les relations entre ces derniers n’étaient pas bonnes
(jugement, p. 15 in initio) ne suffit pas à retenir a contrario qu’il n’aurait
pas vendu à la sàrl. En effet, ce n'est que l'appelant qui, dans le cadre de
ses démarches consistant à obtenir le droit d’acheter tout seul, peut être
l’auteur des déclarations ayant fondé cette ultime déclaration du
promettant, sachant que P.________ n'avait rien contre V.. C'est du
reste sur la foi des propos du prévenu quant à ses prétendues mauvaises
relations avec V. que P.________ a pris la décision d'exclure ce
dernier de sa promesse de vente, plus précisément d'octroi d'un droit
d'emption. Cette origine enlève tout caractère décisif aux déclarations de
P.________, d’autant que l’on sait que, lorsqu’il a eu connaissance des
-
27 -
premières déclarations du promettant-vendeur dans le cadre de la
procédure pénale, le prévenu est intervenu auprès de lui pour tenter de
l'influencer à son profit (jugement, p. 39). Ce moyen de l'appelant doit
donc être rejeté.
3.3L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu que
V.________ ignorait qu'il avait acquis un droit d’emption sur les terrains de
P..
A cet égard, il y a matière à compléter l’état de fait, voire
même à le rectifier pour ce qui est de la question de la connaissance par
V. de l’acquisition par l'appelant des terrains de P., soit du
droit d'emption concédé en sa faveur, respectivement au profit de
R.. Il ressort en effet de sa plainte pénale que V.________ avait été
informé par l'appelant, en juin 2005, de l'acquisition d'une partie de la
parcelle promise-vendue par P.________ le 13 avril précédent. Cet élément
est d'ailleurs établi par la pièce 20/6, citée dans les faits ci-dessus. Il doit
donc tenu pour avéré que le plaignant avait eu connaissance de l'acte
passé le 13 avril 2005 en juin 2005 au plus tard, en tout cas avant le 18 de
ce mois, la convention de répartition étant datée du 17. Ce moyen doit
être admis dans cette mesure.
3.4L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir retenu qu’il
avait sciemment dissimulé à son associé le droit d’emption acquis sur le
bien-fonds de P.. L’état de fait n’est toutefois ni erroné, ni sujet à
la critique à quelqu'égard que ce soit en tant qu’il retient que le prévenu
avait demandé à dame [...] de ne rien dire à ce sujet, notamment à
V., avant la passation de l'acte. Pour le surplus, le point de savoir
dans quelle mesure cette déclaration permet ou non de retenir la
conscience et la volonté de l'appelant de violer ses devoirs de gérant sera
examiné plus bas, sur la base de l’entier des éléments factuels retenus.
3.5L’appelant conteste la quotité du dommage retenu. Ce moyen
amalgame fait et droit. Pour ce qui est du fait, le jugement de première
instance se limite à mentionner le gain manqué brut, fixé à 699'940 fr.,
-
28 -
pour un gain manqué net de 674'571 fr. 70, une fois déduit les droits de
mutation et les frais de notaire, à tout le moins ceux allégués en
procédure (p. 41). Cet énoncé procède de l'admission des conclusions de
H., dont il reprend implicitement les motifs. C'est ainsi que, par
procédé écrit du 29 novembre 2011 (P. 72, déjà mentionnée), la
demanderesse a demandé, en capital, les différences entre le prix d'achat
et le prix de vente de chacune des parcelles [...] à [...] promises-vendues
en 2005 et aliénées en 2007 par le prévenu ou par R., à savoir
respectivement 373'680 fr. et 537'420 fr.; 373'680 fr. et 570'900 fr.;
373'680 fr. et 570'900 fr.; 318'960 fr. et 460'720 francs. Le jugement
passe sous silence cette répartition des postes du dommage allégué alors
qu'il aurait incombé au tribunal correctionnel d'en établir le détail, quitte à
se référer au procédé de la demanderesse. Le moyen doit donc être admis
dans cette mesure. Pour le reste, la notion de dommage est une question
de droit et les autres moyens de l'appel à cet égard seront examinés ci-
dessous.
3.6L’appelant reproche également aux premiers juges de ne pas
avoir tenu compte des décharges données lors des clôtures d’exercice par
les assemblées des associés. Il est exact que l'état de fait passe ce point
sous silence. Le fait invoqué est établi par les pièces 5/7 et 5/8,
mentionnées dans les faits ci-dessus. Pour le surplus, comme pour les
autres faits complétés ou rectifiés, les effets juridiques du fait allégué
seront discutés ci-dessous avec l'examen du droit matériel.
4.Contestant toujours les faits retenus, l’appelant plaide la
violation du principe de la présomption d’innocence.
4.1La présomption d'innocence, qui est garantie par les art. 14
par. 2 Pacte ONU II (Pacte international relatif aux droits civils et politiques
du 16 décembre 1966, RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4
novembre 1950, RS 0.101) et 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101), ainsi que son corollaire, le
-
29 -
principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que
l'appréciation des preuves.
En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la
présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une
infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à
l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF
6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio
pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits
défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de
preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement,
éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 Ia
31 c. 2c; TF 6B_831/2009, précité c. 2.2.2). Sur ce point, des doutes
simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes
sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien
plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent
au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 c. 2a).
4.2En l’espèce, il résulte de ce qui précède qu’il se justifier de
rectifier, respectivement de compléter l’état de fait des premiers
juges dans la mesure ressortant du considérant 3 ci-dessus; c'est sur la
base de cet état de fait qu'il sera statué en droit. Une fois ces rectifications
et compléments apportés, il n’y a plus d’éléments desquels découlerait un
doute suffisant qu'il appartiendrait à la cour de céans de lever en faveur
du prévenu. Partant, l’argument doit être rejeté pour autant qu’il ait
encore un objet.
5.L'appelant conteste s'être rendu coupable de gestion déloyale,
concluant à son acquittement.
5.1
-
30 -
5.1.1Aux termes de l'art. 158 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un
mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts
pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de
ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient
lésés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou
d'une peine pécuniaire (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée
est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de
procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
5.1.2Sur le plan objectif, l'infraction de gestion déloyale au sens de
l'art. 158 ch. 1 al. 1 CP suppose la réalisation de trois éléments : il faut que
l'auteur ait eu un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une
obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un
dommage; sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement. Le
dol éventuel suffit, à la condition qu’il soit strictement caractérisé (Corboz,
Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3
e
éd., n. 13 ad art. 158 CP).
Le devoir de gestion implique un pouvoir sur les biens d'autrui
comportant une indépendance suffisante, un droit de disposition
autonome, une certaine latitude qui caractérise le devoir de fidélité dont la
violation est punissable (ATF 123 IV 17 c. 3b). Ce pouvoir peut se
manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais
également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou
par des actes matériels. Il faut cependant que le gérant ait une autonomie
suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de
production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17, précité c. 3b;
120 IV 190 c. 2b).
Un tel devoir incombe notamment aux organes des sociétés
commerciales, soit aux membres du conseil d'administration et à la
direction, ainsi qu'aux organes de fait (Trechsel, Schweizerisches
Strafgesetztbuch, Praxiskommentar, St-Gall 2008, n. 6 ad art. 158 CP;
Niggli/Wiprächtiger, Strafgesetzbuch, Basler Kommentar, n. 21 ss ad art.
158 CP; Garbarski, La responsabilité pénale des organes dirigeants des
sociétés anonymes, Zurich 2006, p. 282; Donatsch, Aspekte der
-
31 -
ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der
Aktiengesellschaft, unter besonderer Berücksichtigung der Delegation von
Kompetenzen durch den Verwaltungsrat, in RPS 120/2002, pp. 4 ss.).
Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait
été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation. Le terme de
gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que
l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190,
précité c. 2b). Il convient donc d'examiner de manière concrète si les actes
de gestion reprochés violaient un devoir de gestion spécifique. Les devoirs
de gestion ou de sauvegarde qui déterminent le comportement délictueux
sont déterminés par les obligations imposées au gérant. Ces obligations
sont d'abord définies par la loi, mais peuvent aussi l'être par les statuts,
les règlements ou les décisions de l'assemblée générale pour ce qui est
d'une société anonyme (Garbarski, op. cit., pp. 284 s.).
Parmi les devoirs des administrateurs et des tiers chargés de
tout ou partie de la gestion figurent notamment les devoirs de diligence et
de fidélité envers la société, qui leur imposent de veiller fidèlement aux
intérêts de celle-ci (art. 717 al. 1 CO). Pour déterminer si la personne
recherchée a manqué à son devoir de diligence, on doit se demander si
elle a déployé les efforts que l'on pouvait exiger d'elle pour remplir
correctement sa mission. Il faut donc se pencher sur sa mission et se
demander concrètement ce qu'elle devait faire ou ne pas faire. Le contenu
de la mission peut résulter soit des lois et des statuts, soit dépendre des
circonstances concrètes (Corboz, dans : Tercier/Amstutz [éd.],
Commentaire romand, Code des obligations II, Bâle 2008, n. 24 ad art. 754
CO).
L'infraction de gestion déloyale n'est consommée que s'il y a
eu un dommage patrimonial. Ce préjudice doit être en rapport de causalité
avec la violation des devoirs (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 158 CP). Le
dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de
l'actif, d'une augmentation de passif, d'une non-augmentation de l'actif ou
d'une non-diminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-
-
32 -
ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue
économique. Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (ATF 122 IV 279 c.
2a; 121 IV 104 c. 2c; 120 IV 122 c. 6b/bb). Il n'est pas nécessaire que le
dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il
suffit qu'il soit certain (ATF 123 IV 17 c. 3d). L’infraction est consommée
lorsque l’auteur a causé un dommage au patrimoine qu’il devait protéger
(Corboz, op. cit., ibid.).
Il importe peu que le comportement délictueux soit une action
ou une omission (FF 1991 II 1019), un acte juridique ou un acte matériel
(Corboz, op. cit., n. 9 ad art. 158 CP et les réf. cit.).
5.1.3S'agissant en particulier de la gestion d'une sàrl, les normes
applicables ont fait l'objet d'amples modifications par la loi fédérale du 16
décembre 2005 (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation
des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du
commerce et des raisons de commerce), en vigueur depuis le 1
er
janvier
-
33 -
812 CO prévoit que les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion
exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent
fidèlement aux intérêts de la société (al. 1) et qu'ils sont tenus au même
devoir de fidélité que les associés (al. 2).
Indépendamment des termes utilisés par le législateur, il doit
être retenu que l'ancien droit, applicable ratione temporis aux faits de la
cause, imposait aux associés, en tout cas aux associés-gérants, le devoir
de fidélité mis en exergue par les premiers juges, même si ceux-ci se sont
fondés sur la novelle du 16 décembre 2005. Peu importe du reste le droit
intertemporel. Il est à cet égard déterminant que les termes prohibition de
faire concurrence figurent dans la note marginale tant de l'art. 818 ancien
CO que de l'art. 812 nouveau CO, l'art. 803 nouveau CO consacrant pour
sa part l'expression interdiction de faire concurrence. Point n'est besoin
pour le juge pénal de procéder à une plus ample exégèse du droit
commercial pour en déduire que l'obligation de fidélité des associés-
gérant n'a pas été instituée par le législateur au 1
er
janvier 2008
seulement, mais que la novelle n'a, bien plutôt, fait que préciser les
obligations en question par rapport à l'ancien droit.
5.2
5.2.1En l’espèce, l’existence d’un devoir de gestion de l’appelant en
sa qualité d’associé et de gérant de la sàrl est avérée pour les motifs
développés par les premiers juges, même s'ils sont fondés sur les normes
topiques selon le nouveau droit des sociétés (cf. ci-dessus). L’appelant ne
saurait en particulier se prévaloir du fait que les associés avaient passé
certains accords hors du cadre de la sàrl, sachant qu’il résulte des autres
achats et ventes de terrains que ces opérations-là avaient lieu au nom de
la société. Il est établi, ne serait-ce que par la lettre du 11 janvier 2005 et
la présence des deux associés à la rencontre de fin février 2005, que
l'intention des deux associés était de faire ensemble, par l'intermédiaire
de la sàrl, l'opération P.________. Le premier élément objectif de la gestion
déloyale est donc donné.
-
34 -
5.2.2Il n’en est pas autrement s’agissant du point de savoir si
l’appelant a violé ce devoir de gestion en contrevenant à son obligation de
fidélité et d'information envers la société : co-gérant d’une petite société
dont le but était de faire de la promotion immobilière et qui venait
d’entamer des démarches pour discuter de la situation concernant des
terrains qu'elle convoitait, l’appelant a violé son devoir de gestion en
passant un acte constituant un droit d'emption sur un bien-fonds à fins de
revente – donc dans le domaine d'activité statutaire de H.________ – au
nom de sa propre société, tout en faisant valoir auprès du promettant-
vendeur qu’il envisageait de se séparer de son associé avec lequel ses
relations étaient prétendument mauvaises et qu’il fallait donc traiter avec
l’un ou avec l’autre seulement. Par cet acte de concurrence accompli à
l'insu de la société, dont son associé était l'unique autre gérant, le
prévenu a ainsi à l'évidence agi au détriment de la société aux intérêts de
laquelle il avait la charge de veiller.
L’appelant fait grand cas d'une volonté qu'il impute à
P.________ de ne pas traiter avec un professionnel de l’immobilier, ni avec
H., pas plus qu'avec V.. Au vu des faits retenus, les
déclarations du stipulant, crédibles, ne permettent pas de parvenir à une
autre appréciation que celle des premiers juges. Il y a dès lors lieu d'y
renvoyer. L’appelant conteste avoir encore été lié par son devoir de
fidélité lors des faits litigieux, soutenant notamment avoir alors déjà
rompu toute relation avec V.. Outre qu’une rupture entre associés
n’est pas établie, rien ne permettait à l'appelant d’imaginer qu’il était
délié de son devoir de fidélité à l’égard de la sàrl. En effet, en 2005, celle-
ci n’était ni dissoute, ni en voie de dissolution. Au demeurant, l'appelant
s'opposait encore à sa liquidation l’année suivante (jugement, pp. 24-25,
précitées), ce qui démontre davantage encore que les relations entre
associées n'étaient pas aussi délétères qu'il le prétend, même s'il existait
assurément des désaccords entre eux avant le 13 avril 2005 déjà. Le fait
que les associés étaient en litige s’agissant d’une plus-value obtenue par
l’un d’entre eux sur l’un des terrains de l'hoirie [...] et quant à la gratuité
d’un mandat d’architecte promis par V. en faveur de l'appelant
n’exempte pas non plus celui-ci de son devoir de fidélité et d'information
-
35 -
envers la société, donc avec son associé en sa qualité d'unique autre
gérant. Le deuxième élément objectif de la gestion déloyale est donc
également réalisé.
5.2.3L’existence d’un dommage subi par la sàrl, sous la forme d’un
gain manqué, en raison des agissements du prévenu, est aussi manifeste.
Le pacte d'emption a privé H.________ d'une affaire qui lui était promise
selon les déclarations du promettant lui-même, lequel aurait sans autre
accepté de traiter avec elle pour autant qu'il n'ait eu qu'un seul
interlocuteur. Si la société avait réalisé l’opération envisagée par les
associés au début de l'année 2005, elle en aurait retiré un profit
conséquent, comme le prouve le bénéfice obtenu en 2007 par l'appelant
après division et revente du bien-fonds promis-vendu le 13 avril 2005. Le
troisième et dernier élément objectif de la gestion déloyale est donc aussi
donné.
A noter au surplus que les premiers juges considèrent que la
signature de l’acte d’emption du 13 avril 2005 n’était pas constitutive de
l’infraction, laquelle n’aurait été consommée que lors de l’exercice du droit
d’emption par le prévenu aux fins de revente des parcelles.
Indépendamment de son exercice, c'est toutefois le droit d'emption lui-
même qui a empêché la sàrl de négocier avec le promettant-vendeur et de
signer quelque acte que ce soit avec lui, alors même que la société
envisageait de le faire quelque trois mois auparavant en tout cas. En effet,
sa lettre à P.________ du 11 janvier 2005 exprime de manière on ne peut
plus claire et reconnaissable la volonté de sàrl d’acquérir les parcelles
litigieuses. Partant, l’existence du droit d’emption cédé au prévenu a suffi
à causer à la sàrl un dommage sous la forme d’un gain manqué.
5.2.4Reste à examiner l'élément subjectif de la gestion déloyale.
Il est établi qu'une partie au moins des opérations concernant
les deux gérants était effectuée en leurs noms propres et que des
conventions séparées étaient conclues pour la répartition des bénéfices.
C'est ainsi, par exemple, que la pièce 7/6 prévoit notamment l’abandon
-
36 -
sur deux parcelles par la société du droit d’emption dont elle était titulaire
(cf. P. 5/10). Il est plus insolite que le solde de la pièce 7/6 et l’entier de la
pièce 7/3 mentionnent, selon les lots, l’attribution des bénéfices provenant
de la vente soit à l'appelant soit à V., alors que l’existence d’une
sàrl constituée pour des opérations déterminées commanderait que tous
les bénéfices lui reviennent. Il résulte même des comptes au dossier que
cette société n’était pas loin d’être une coquille vide. En effet, elle a
réalisé 122'000 fr. et 222'000 fr. de chiffre d’affaires en 2005 et en 2006
respectivement, alors qu'elle avait été constituée pour des opérations
ayant entraîné des centaines de milliers de francs de plus-value.
Malgré ces différents éléments, rien ne permet d’admettre
l’existence d’un accord, même tacite, dont il résulterait que chaque
associé avait l'assentiment de l’autre pour conclure en son nom propre
toutes les affaires qu’il voudrait. La répartition de certains bénéfices
directement par les associés est une chose; une liberté de contracter de
part et d’autre à l’encontre du but et des intérêts de la société en est une
autre. Celle-ci ne peut être déduite de celle-là. Au surplus, et cet élément
est décisif, au moment où l'appelant a fait le choix de solliciter
séparément P. pour obtenir de lui la promesse de vente de la
parcelle en cause, la situation était tout à fait claire : agissant ensemble,
les deux associés avaient entrepris moins de trois mois auparavant, soit le
11 janvier 2005, de négocier au nom de la sàrl, qui venait d’en acquérir
d’autres, l’acquisition de dites parcelles. Il s'ensuit que l'inscription au
Registre foncier du droit d'emption incriminé pour une durée de quelque
deux ans, dont l'appelant se prévaut pour exciper du consentement de
V., n'a pas la portée qu'il tente de lui conférer. La publicité de
l'acte par l'effet de son inscription n'affecte en effet pas l'intention
dolosive initiale de son auteur. De plus, l'inscription est de toute manière
postérieure aux négociations menées avec le promettant-vendeur par le
prévenu en violation de son devoir de réserve et de fidélité. C'est le lieu de
rappeler que le comportement incriminé n'est pas l'aliénation des
parcelles issu du démembrement du fonds promis-vendu, mais la
captation du droit d'emption quelque deux ans auparavant; une éventuelle
connaissance par V. du pacte d'emption par consultation du
-
37 -
Registre foncier – du reste non établie – est dès lors à distinguer de tout
éventuel consentement tacite à l'acte de gestion déloyale. Pour le reste, il
est établi que le prévenu a délibérément agi à l'insu de son associé et,
partant, de la société, ce dans le dessein de se procurer un avantage
économique indu. La discrétion qu'il a sollicitée de dame [...] en témoigne
davantage encore si besoin en était. Les éléments qui précèdent infirment
le moyen, articulé par l'appelant en plaidoirie, d'un consentement tacite
résultant d'un désintérêt manifesté à l'égard de l'opération vu la durée
écoulée du 13 avril 2005 aux reventes. Partant, l’intention du prévenu de
violer ses devoirs de gestion, dans le dessein de se procurer un
enrichissement illégitime, ne fait pas de doute. L'élément subjectif de
l'infraction est donc aussi donné.
5.2.5La condamnation de l’appelant pour gestion déloyale est ainsi
bien fondée.
6.L'appelant ne conteste expressément ni le genre, ni la quotité
de la peine, pas plus que le délai d'épreuve ou la règle de conduite
assortissant le sursis. Il y a cependant lieu de statuer d'office sur ces
points, dès lors que l'appelant a expressément conclu à son acquittement.
6.1La peine prononcée se situe dans les limites de l'art. 158 ch. 1
CP, étant précisé que la circonstance aggravante de l'art. 158 ch. 1 al. 3
CP est donnée vu le dessein d'enrichissement illégitime. Elle ne prête pas
le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 47 CP, compte tenu de la
culpabilité du prévenu, de sa situation personnelle et de l'effet de la peine
sur son avenir. L'intéressé ne manifeste en effet aucun remord et n'a pas
même pris conscience de la gravité de ses actes; il a agi durant une
longue période avec une volonté soutenue et en tirant profit de ses
aptitudes de juriste. En particulier, il a mis sur pied un montage financier
raffiné en mettant son patrimoine au nom de son épouse pour tenter
d'échapper aux conséquences économiques de ses actes illicites. Il a en
outre procédé de manière particulièrement dolosive en tentant de
suborner un témoin. Enfin, l'infraction a été perpétrée durant le délai
d'épreuve d'une précédente condamnation. On relève l'écoulement du
-
38 -
temps depuis les faits incriminés. Au regard de l'ensemble des éléments,
la peine privative de liberté de quinze mois prononcée par les premiers
juges doit être confirmée.
6.2La durée du délai d'épreuve doit être déterminée en fonction
des circonstances du cas, ainsi que du risque de récidive (TF
6B_1030/2008 du 23 février 2009 c. 3.1).
En l'espèce, le délai d'épreuve assortissant le sursis octroyé
par les premiers juges équivaut à la limite supérieure de l'art. 44 al. 1 CP.
Le tribunal correctionnel motive la longueur de ce délai par l'impératif
d'aider le prévenu à s'amender. Les premiers juges ont toutefois oublié
que le prévenu bénéficie d'une bonne intégration sociale, exerce
apparemment avec compétence des activités économiques pérennes et
n'a pas attiré l'attention des autorités pénales depuis les faits litigieux, qui
remontent à une bonne demi-douzaine d'années, soit plus que le délai
d'épreuve maximal prévu par la loi. Au vu de ces éléments favorables,
d'une portée évidente, aucun motif particulier de prévention spéciale
n'impose un délai d'épreuve fixé au maximum légal. Le délai d'épreuve
retenu par le tribunal correctionnel apparaît ainsi excessif, même s'il
convient assurément de fixer un délai proche de la limite supérieure de
l'éventail légal. Il doit en effet être tenu compte de l'attitude de déni du
prévenu durant toute la procédure et de ses multiples manœuvres pour
échapper à ses responsabilités, éléments qui ne sont pas de bon
pronostic. Tout bien pesé, c'est un délai d'épreuve de quatre ans qui doit
assortir le sursis, un tel délai paraissant adéquat pour prévenir
efficacement tout risque de réitération. Le jugement doit être réformé
dans cette mesure.
6.3Pour ce qui est de la règle de conduite assortissant le sursis,
prévue par l'art. 44 al. 1 CP, il s'agit d'un aménagement légal tendant à
l'amendement du condamné, donc à limiter le danger de réitération; ce
sont dès lors des motifs de prévention spéciale qui doivent prévaloir
(Kuhn, dans : Roth/Moreillon [éd.], Commentaire romand, Bâle 2009, n. 16
ad art. 44 CP, p. 448). Dans le cas particulier, les premiers juges ont
-
39 -
considéré que la règle imposée procède, à l'instar du délai d'épreuve, de
l'impératif d'aider le prévenu à s'amender. Cette motivation est conforme
à la loi dans son principe, tout comme il est adéquat de prévoir, toujours
au titre de la règle de conduite, la réparation du préjudice économique
causé du fait de l'infraction réprimée (art. 94 CP).
Cependant, quant à l'ampleur de la règle à imposer, il y a lieu
de prendre garde à ne pas entamer le minimum vital du condamné. Il est
établi qu'en 2010, l'appelant a gagné 218'870 fr. et son épouse, dont il est
séparé de biens depuis 1996, 112'649 francs; R.________ a réalisé un
bénéfice de 90'343 fr. en 2010; la société S.________ a, selon le prévenu,
réalisé un bénéfice d'environ 140'000 fr. en 2010. Le prévenu en est
l'administrateur unique; il n'a pas encore été décidé s'il percevra des
tantièmes de cette société pour l'exercice 2010; sa fortune personnelle est
pour l'essentiel constituée de sa part de 30 % dans S.________ ainsi que
d'une part dans R.. Ces revenus sont certes très confortables. Il
n'en reste cependant pas moins qu'il ne saurait être fait abstraction de la
charge fiscale y afférente, qui doit être tenue pour élevée à un tel niveau
de revenu. A ceci s'ajoute que le prévenu est père de deux enfants. Au vu
de ces éléments, le paiement annuel de 120'000 fr. imposé au titre de
règle de conduite est de nature à compromettre son minimum vital, même
par versements en principe mensuels de 10'000 francs. Ce montant
équivaut en effet à la charge hypothécaire de la villa occupée par le
couple et excède le gain de R. pour ascender à plus de la moitié
du revenu propre total du prévenu pour l'année 2010. Il s'ensuit que le
condamné serait alors tributaire de la marche des affaires de S.,
ce qui est un aléa auquel il ne peut raisonnablement être exposé par une
règle de conduite légale. La réparation du dommage doit ainsi être étalée
sur un délai sensiblement supérieur. Le jugement doit donc être réformé
en ce sens que le prévenu est tenu, durant le délai d'épreuve, au titre de
règle de conduite en réparation du dommage, de rembourser chaque
année au 31 décembre au plus tard, la première fois le 31 décembre 2012,
à la société H. la somme de 60'000 fr., à raison de versements en
principe mensuels de 5'000 francs.
-
40 -
7.Outre le principe et la quotité des conclusions civiles allouées à
H., l'appelant conteste la qualité de partie de celle-ci au procès
pénal. Il y a lieu de statuer sur cette conclusion avant tout examen de la
créance en réparation au fond, son admission étant de nature à priver
d'objet la question du dédommagement en droit matériel comme on le
verra plus en détail ci-dessous.
7.1La plainte pénale à l'origine de la présente procédure a été
déposée par V. agissant en son nom propre. La sàrl n’est jamais
intervenue, sachant que les désaccords entre ses organes dirigeants
empêchaient à partir de 2009 la tenue de toute assemblée générale. Ce
n’est que peu avant l’audience du tribunal correctionnel qu’est devenue
exécutoire la décision du juge civil nommant un commissaire à la sàrl, la
juridiction fédérale ayant, par décision du 4 octobre 2011, refusé
d'accorder l'effet suspensif au recours interjeté par l'appelant contre cette
décision. Le commissaire a immédiatement déclaré que la sàrl entendait
participer au procès en tant que plaignante au pénal et demanderesse au
civil (P. 36). La direction de la procédure du tribunal correctionnel a admis
la sàrl au procès en qualité de partie civile plaignante par prononcé du 24
octobre 2011. Le 22 novembre suivant, elle a rejeté la requête du prévenu
tendant au rejet de la demande de la sàrl. Enfin, le 29 novembre 2011, le
tribunal correctionnel a rejeté la requête du prévenu (jugement, pp. 11 s.).
Par arrêt du 10 novembre 2011, la Chambre des recours pénale du
Tribunal cantonal (476/2011) a déclaré irrecevable le recours dirigé contre
le prononcé du 24 octobre 2011, pour le motif que la décision entreprise
n'était pas sujette à recours, mais ne pouvait, bien plutôt, être attaquée
qu'avec le jugement final. Il s'ensuit que la question doit être tranchée par
la cour de céans, l’intérêt juridique de l’appelant étant évident. En effet, si
la sàrl ne pouvait être admise au procès, ses conclusions civiles ne
pourraient par principe lui être allouées.
7.2Selon l'art. 94 al. 1er CPP, une partie peut demander la
restitution du délai si elle a été empêchée de l’observer et qu’elle est de
ce fait exposée à un préjudice important et irréparable; elle doit toutefois
rendre vraisemblable que le défaut n’est imputable à aucune faute de sa
-
41 -
part. A teneur de l'art. 94 al. 5 CPP, les al. 1 à 4 s’appliquent par analogie
à l’inobservation d’un terme. Si la demande de restitution est acceptée, la
direction de la procédure fixe un nouveau terme. Les dispositions relatives
à la procédure par défaut sont réservées.
En l'espèce, la sàrl n'est pas intervenue à la procédure avant la
clôture de la procédure préliminaire, contrairement à l'exigence posée par
l'art. 118 al. 3 CPP. Elle n'en est cependant pas moins fondée à obtenir
une restitution de délai au sens de l'art. 94 al. 1 CPP, cette disposition
s'appliquant par analogie (art. 94 al. 5 CPP). En effet, d'une part, on doit,
au regard des circonstances, nier toute faute imputable à la société, cette
dernière ayant par ailleurs immédiatement réagi (cf. l'art. 94 al. 2 CPP)
une fois la décision civile devenue exécutoire. D'autre part, on doit
admettre qu'elle subirait un préjudice important et irréparable si elle ne
pouvait participer à la procédure pénale. Certes, elle conserve la faculté
de faire valoir ses conclusions en réparation contre son ancien associé-
gérant dans le cadre d'une procédure civile distincte. Il n'en reste
cependant pas moins qu'elle garde un intérêt à obtenir la condamnation
de l'appelant (elle s'est d'ailleurs également constituée partie pénale). Ce
moyen de l'appelant doit donc être rejeté. Il doit dès lors être entré en
matière sur les conclusions de l'appel portant sur la réparation civile en
droit matériel.
8.L'appelant conteste tant le principe que la quotité des
conclusions en réparation allouées à H.________.
8.1Les premiers juges ont admis le rapport de causalité entre le
comportement incriminé (soit, selon eux, le détournement du bénéfice de
l'affaire; cf. jugement, p. 45 in fine) et le préjudice allégué par la
demanderesse. Ils ont ensuite considéré que le gain manqué par la
demanderesse correspondait au bénéfice que le prévenu avait retiré de
l’opération, à savoir au gain brut sous déduction des impenses. A noter à
cet égard qu'un dommage au sens de l'art. 41 CO peut consister tant en
une diminution d'actif qu'en une non-augmentation d'actif, soit en un gain
manqué (ATF 133 III 462; 129 III 18).
-
42 -
8.2L’appelant soutient d'abord que le lien de causalité ferait
défaut dès lors que P.________ n’aurait pas traité avec la sàrl. Ce moyen
doit être écarté pour des motifs relevant de l’établissement des faits et qui
ont été examinés plus haut. Pour le reste, le lien de causalité, naturel et
adéquat, entre la violation du devoir de gestion incombant à l'appelant et
le dommage est évident. En effet, comme on l'a vu, la sàrl aurait pu
vendre, avec profit, les parcelles promises-vendues par P.________ si
l'appelant n'avait dolosivement acquis un droit d'emption sur le bien-fonds
en question dans les circonstances déjà décrites; même si l'acte illicite est
la captation de la promesse de vente du 13 avril 2005, le profit issu des
quatre ventes effectuées en 2007 était escompté dès le début des
négociations avec le stipulant et il est dans le cours normal des choses, en
l'état du marché immobilier, que des plus-values sont réalisées en cas de
partition d'un terrain constructible pour y édifier des villas.
Ensuite, l’appelant fait grand cas des accords passés avec
V.________ pour la répartition du bénéfice résultant des opérations
précédentes et des décharges données aux gérants, par les deux associés,
dans le cadre des assemblées générales de la sàrl (P. 5/8 et 5/9,
précitées). Il se méprend cependant sur la portée de telles décharges. En
effet, lorsqu’une société donne quitus à ses organes, la décharge ne peut
par définition porter que sur les actes accomplis par dits organes ès
qualités ou, en cas d’omission, par les actes qui auraient dû l’être; elle ne
peut concerner des actes illicites, surtout lorsqu’ils ont été commis,
comme dans le cas d’espèce, en dehors de l’activité de gestion de la sàrl,
ce qui est du reste précisément la raison pour laquelle ils sont illicites.
Comme l’appelant le relève lui-même (appel, p. 22), la décharge exclut
toute action sociale. Or, en l’espèce, les conclusions civiles de la sàrl ne
relèvent précisément pas d’une action sociale. C'est donc en vain que
l'appelant se prévaut de l'art. 758 al. 1 CO, applicable à la sàrl par renvoi
de l'art. 827 CO. Au surplus, les personnes qui ont coopéré d’une manière
quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux
décisions qui donnent ou refusent décharge au conseil d’administration
-
43 -
(art. 695 al. 1 CO, non modifié par la novelle du 16 décembre 2005 et
également applicable à la sàrl par renvoi de l'art. 827 CO).
Quant à la convention du 17 juin 2005, elle ne saurait être
interprétée comme une renonciation de la sàrl à exiger la couverture de
son dommage. D’abord parce qu’il s’agit d’un accord entre les associés
qui n’engage pas la société. Ensuite car il ne ressort pas de cette
convention que V.________ ait renoncé à se prévaloir d’une couverture du
dommage causé par l’opération d’achat des terrains promis-vendus par
P.________. Il n'y a donc pas de faute concomitante selon l'art. 44 al. 1 CO
ni tout autre facteur de nature à rompre le rapport causal entre l'acte
illicite et le préjudice.
8.3Pour ce qui est de la quotité du dédommagement, l’appelant
conteste les calculs effectués par les premiers juges. A cet égard, le
tribunal correctionnel a repris purement et simplement le décompte qui lui
était soumis par la partie civile dans son procédé écrit déposé à l'appui de
ses conclusions en réparation du gain manqué (P. 72, précitée). Il s'est
ainsi fondé sur un gain manqué brut de 699'940 fr., d'où, une fois déduits
les droits de mutation et les frais de notaire, un préjudice de 654'571 fr.
10 (jugement, pp. 45 s.).
Le gain brut s’élève effectivement à 699'940 francs. Pour le
reste, toutefois, les calculs figurant dans la pièce 72 ne sont pas corrects :
si on l'on soustrait 18'839 fr. 70, 3'212 fr. 75 et 1'132 fr. 90 du bénéfice
brut de 197'720 fr. obtenu par la vente de la parcelle [...], on n’obtient pas
192'874 fr., mais 174'034 fr. 65. Il en va de même pour la parcelle [...]. Il
faut retrancher des gains bruts toutes les impenses dont l’existence est
établie pour les parcelles [...] à [...] et dont la partie admet dans la pièce
72 qu’elles peuvent l’être, étant précisé que la demanderesse n'avoue
aucune impense afférente à la parcelle [...] dans le relevé en question.
Pour la parcelle [...], l’appelant n’a pas établi d’impenses par
quelque voie que ce soit. La pièce produite avec l’appel n'emporte pas la
conviction (P. 90/4/7; cf. aussi P. 59). En effet une déclaration fiscale
-
44 -
signée par la partie qui s’en prévaut n’est pas probante du bien-fondé des
déductions qui y sont mentionnées, mais n'exprime que la position du
contribuable envers le fisc. Il faut bien plutôt constater d'abord que la
quotité du droit de mutation (2,2 % pour le canton et 1,1 % pour la
commune, soit 3,3 % de l'assiette fiscale) est prévue par les normes
applicables sans que de plus amples calculs soient nécessaires, étant
rappelé que la cour de céans applique le droit d’office (art. 10 de la loi
cantonale concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et
l'impôt sur les successions et donations [LMSD], RSV 648.11; art. 23 ss de
la loi cantonale sur les impôts communaux [LICom], RSV 650.11). Il
convient de relever ensuite que cette quotité résulte des pièces produites
pour les autres parcelles, alors que le montant de base (460'720 fr.) est
par ailleurs connu. Il faut donc en tenir compte d’office, ce qui implique
une déduction supplémentaire de 15'203 fr. 70.
Le gain manqué net s’élève ainsi à 621'688 fr. 60 en capital.
Le jugement doit être réformé dans cette mesure. Pour le surplus, les
points de départ des intérêts tel qu’arrêtés par les premiers juges sur la
base de la date de chacune des ventes successives des parcelles peuvent
être confirmés. En effet, les dates des aliénations des quatre parcelles à
l'origine des gains illicites peuvent être présumées coïncider avec
l'encaissement des prix indûment obtenus.
8.4L’appelant soutient encore que la quotité de son bénéfice doit
être appréciée en tenant compte des montants à lui facturés par
R., à raison de 43'040 fr. pour chacune des parcelles [...] à [...]. On
ignore cependant la cause du versement de montants aussi conséquents à
R.. D’ailleurs, cette société est en mains de l’appelant et de son
épouse, d’où un intérêt économique manifeste de la partie à augmenter
les revenus de cette entreprise. Qui plus est, on ne voit au surplus
nullement, vu son but social (nettoyage de conteneurs à ordures), à quel
titre elle serait intervenue pour faire des impenses sur ces parcelles. La
facture de R.________ à l'appelant mentionne uniquement «(...) notre note
d’honoraires d’intervention en ce qui concerne la vente de la parcelle n°
(...)» (P. sous liasse 60, non numérotée séparément). A défaut de toute
-
45 -
précision, cette mention est très insuffisante pour retenir qu’il y ait ici une
impense, à plus forte raison que dite impense soit justifiée. Il n’y a donc
pas lieu à tenir compte de ces montants.
9.L’appelant, invoquant l’art. 115 CPP, conteste enfin qu’il soit
donné acte de ses réserves civiles à V., faute pour ce dernier
d'avoir, selon lui, la qualité de lésé au sens de l'art. 115 CPP. Il conclut dès
lors à ce que les conclusions civiles de ce dernier soient rejetées, à savoir
qu'il ne lui soit pas même donné acte de ses réserves civiles, et à ce que
des dépens ne lui soient pas alloués.
L’instruction pénale a été ouverte par suite d’une plainte de
V. dirigée contre le prévenu pour gestion déloyale. Le prévenu n’a
jamais contesté que V.________ ait eu qualité pour déposer plainte.
V.________ a été plaignant dès le début de la procédure (introduite sous
l'empire de l'ancien droit), sans que l'appelant n'ait soulevé de moyen à ce
propos à quelque phase que ce soit de l’instruction pénale. Il a ainsi
notamment participé aux débats en qualité de plaignant sans que le
prévenu – qui a pourtant contesté par la voie incidente que la sàrl
participe au procès en qualité de partie civile – ne s’y soit opposé.
Or, le plaignant est de plein droit partie à la procédure pénale
selon le principe consacré par l'art. 104 al. 1 let. b CPP, applicable en droit
intertemporel en vertu de l'art. 448 al. 1 CPP, ce principe étant du reste
prévu auparavant par l'art. 42 CPP-VD. Sachant que la qualité de plaignant
de V.________ n'a pas été mise en cause, il est vain de lui contester
désormais celle de lésé, cette qualité-là impliquant celle-ci (art. 115 al. 2
et art. 118 al. 1 et 2 CPP). Il résulte au surplus de l’article 119 al. 2 CPP
que le lésé peut, cumulativement ou alternativement, (a) demander la
poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de
l’infraction (plainte pénale) ou (b) faire valoir des conclusions civiles
déduites de l’infraction (action civile) par adhésion à la procédure pénale.
Au surplus, s’il résulte de l’art. 115 CPP que le lésé doit, pour
prétendre à cette qualité, avoir été touché directement par l’infraction et
-
46 -
s’il est admis que, en règle générale, tel n’est pas le cas de l’actionnaire
d’une personne morale touchée par une infraction (cf., outre les
références citées par l’appelant [déclaration d'appel, ch. 4, p. 23],
Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3
e
éd., Genève/Zurich/ Bâle
2011, n° 1622, p. 555), la situation de l’espèce est bien plus complexe.
D’abord parce que la personne morale n’avait tant comme titulaires de
parts sociales que comme gérants que les deux parties. Ensuite pour le
motif que les relations entre les deux associés quant aux affaires
immobilières du quartier des [...] étaient en partie traitées hors du cadre
de la sàrl, s’agissant en particulier de la répartition des bénéfices. Dans
ces conditions, il eût été arbitraire de dénier à V.________ la qualité de
déposer plainte et de demander la poursuite pénale et la condamnation de
l'appelant.
Sachant que le plaignant a obtenu gain de cause à l'action
pénale, c’est ainsi à juste titre que les premiers juges lui ont alloué des
dépens pénaux conformément à l’art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable en
vertu de l'art. 448 al. 1 CPP pour ce qui est du droit transitoire. La quotité
des dépens n’est par ailleurs pas contestée.
Il résulte de ce qui précède que ni la qualité de plaignant de
V., ni l’allocation de dépens à celui-ci ne peuvent être remises en
cause. Cela étant, l'appelant conteste aussi le jugement dans la mesure où
son dispositif donne acte au plaignant de ses réserves civiles. Sur ce point,
il convient de constater que cette décision n’a pas d’effet condamnatoire.
Partant, l’appelant n’a pas d’intérêt juridiquement protégé au sens de l'art.
382 al. 1 CPP à la contester par la voie de l’appel.
L’appel doit donc être rejeté pour ce qui est des conclusions
civiles de V..
10.Enfin, l'appelant conteste le sort des frais de première
instance. Le prévenu succombant à l'action pénale, c’est à juste titre sur le
principe que les frais ont été mis à sa charge (cf. l'art. 426 al. 1, 1
e
phrase,
CPP). Cela étant, l'appelant obtient gain de cause à raison de quelque 10
-
47 -
% sur les conclusions civiles de l'intimée. Ce gain très partiel du procès ne
justifie cependant pas que les frais soient répartis entre ces deux parties.
En effet, l'appelant se limite à profiter de menues erreurs de calcul des
premiers juges sur le relevé de la demanderesse; il n'obtient gain de cause
sur aucun poste de dommage quant au principe. Or, l'art. 427 al. 1,
notamment let. c, CPP ne permet de mettre à la charge de la partie
plaignante les frais de procédure causés par ses conclusions civiles qu'en
cas de perte du procès quant au principe desdites conclusions. Il n'y a dès
lors pas matière à déroger au principe posé par l'art. 426 al. 1, 1
e
phrase,
CPP. Cette conclusion de l'appel doit donc aussi être rejetée.
11.Les mêmes considérations s'appliquent mutatis mutandis aux
frais de l'instance d'appel. Si le prévenu obtient gain de cause
partiellement, il ne bénéficie de l'adjudications de ses conclusions sur
aucune question de principe, mais uniquement – et encore dans une
mesure limitée – quant à deux modalités du sursis (le délai d'épreuve et la
règle de conduite), ainsi, comme on l'a vu, que sur le montant de la
réparation civile, dans une faible mesure là encore. En outre, les modalités
du sursis n'ont pas même fait l'objet de conclusions séparées mais ont été
examinées d'office. La modification de la décision en faveur de l'appelant
doit donc être tenue pour de peu d'importance au sens de l'art. 428 al. 2
let. b CPP. A contrario, de telles circonstances excluent toute mise à
charge, si partielle soit-elle, des frais à l'Etat ou à une partie intimée en
application de l'art. 428 al. 1 CPP. Le sort de l'appel doit ainsi rester sans
effet sur celui des frais, qui doivent donc être entièrement mis à la charge
du prévenu.
12.L'intimée H.________ a requis une indemnité au titre des
dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d'appel. Cette
conclusion doit lui être entièrement allouée en application de l'art. 433 al.
1 let. a CPP, sachant que cette partie, représentée par un avocat de choix,
obtient gain de cause sur le principe à l'encontre de l'appelant.
L'indemnité doit être arrêtée à 5'200 fr., TVA comprise, au vu de la liste
détaillée produite à l'audience par le conseil de l'intimée (art. 433 al. 2, 1
e
phrase, CPP).
