402
TRIBUNAL CANTONAL
ACH 34/10 - 147/2012
ZQ10.008342
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de M. M E R Z
Juges:Mme Brélaz Braillard et M. Berthoud, assesseur
Greffier :M. Addor
Cause pendante entre :
T.________, à Toulouse (France), avec élection de domicile (selon l'art. 17
LPA-VD) à Zurich, recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance Juridique Chômage, à Lausanne,
intimé.
Art. 15 al. 1 LACI et 18 LEtr
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2 -
E n f a i t :
A.T., né en 1969, est ressortissant canadien. Au mois de
novembre 2003, il a déposé auprès du Service de la population (ci-après:
le SPOP) à Lausanne une demande de permis de séjour pour études. Il
avait indiqué vouloir acquérir à l’Université de Lausanne un DEA en droit
européen. Une autorisation temporaire pour études lui a été délivrée.
Dans le courant de l’année 2004, l'Université de Lausanne a communiqué
au SPOP un changement de statut de l'intéressé, à savoir d’étudiant à
assistant-doctorant. Dès 2007, T. a occupé la fonction d’assistant
diplômé à l’Université de Lausanne.
T.________ a dès lors été mis au bénéfice d’une autorisation de
séjour temporaire (type B), d’une validité d’une année et renouvelée pour
la dernière fois jusqu’au 31 octobre 2009. La dernière autorisation
indiquait le but suivant: « Séjour temporaire/assistant diplômant » [recte:
assistant diplômé].
Selon un certificat de travail établi le 27 juillet 2009 par la
Faculté de droit et des sciences criminelles de l’Université de Lausanne,
T.________ a été engagé le 1
er
novembre 2004 en tant qu’assistant; son
activité devait prendre fin réglementairement le 31 octobre 2009.
B.T.________ s’est inscrit le 16 octobre 2009 auprès de l’Office
régional de placement de Vevey (ci-après: ORP) en vue d’être placé dès le
1
er
novembre 2009 à un taux d’occupation de 100 pour-cent. Il a indiqué
être célibataire et toujours ressortissant du Canada. A l’appui de sa
demande, il a déposé un curriculum vitae et une copie des différents
certificats et diplômes obtenus. De ceux-ci, il ressort notamment que
l’Université de Lausanne lui a délivré en 2004 un diplôme d’études
approfondies (LL.M) en droit européen et en droit international
économique. De plus, il aurait œuvré entre 2003 et 2009 pour son
doctorat (de l’Université de Toulouse, France) dans les domaines du droit
public comparé, droit international public, droit international économique
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3 -
et droit européen. En tant qu’assistant diplômé, il aurait travaillé dans ces
domaines à l’Université de Lausanne de 2004 à 2009.
C.Le 29 octobre 2009, l'ORP s’est adressé à T.________ pour lui
demander de se prononcer sur son aptitude au placement, compte tenu
des restrictions liées à son autorisation de séjour. Par la même occasion,
l'ORP a également demandé au SPOP et au Contrôle du marché du travail
et protection des travailleurs (ci-après: CMTPT), si T.________ était autorisé
à séjourner et à exercer une activité salariée en Suisse.
Le CMTPT a répondu le 30 octobre 2009 que T.________ était
autorisé à séjourner jusqu’au 31 octobre 2009 et qu’il avait la possibilité
d’exercer une activité accessoire de 15 heures par semaine au maximum,
sous réserve d’une demande préalable approuvée par « notre office » et le
SPOP. Ce dernier a répondu le 11 novembre 2009 que le dossier de
T.________ était à l’examen « sans droit de travailler ». Par correspondance
du 4 novembre 2009, il avait informé T.________ de son intention de
refuser le renouvellement de son autorisation de séjour.
Par courrier du 10 novembre 2009, T.________ a expliqué que
sa priorité était la recherche d’un emploi à plein temps et qu’il pourrait
« raisonnablement » s’attendre à obtenir une autorisation de séjour lui
permettant d’exercer une activité lucrative, notamment en qualité de
spécialiste du droit. Il a estimé que cette autorisation apparaissait d’autant
plus probable qu’elle lui avait été renouvelée chaque année au cours des
cinq dernières années. Il a ajouté qu’il avait déposé le 14 octobre 2009
une demande de renouvellement de son autorisation de séjour et qu’il
était dans l’attente d’une réponse.
D.Par décision du 27 novembre 2009, l’ORP a déclaré que
T.________ était inapte au placement à compter du 1
er
novembre 2009,
attendu qu’il n’était pas autorisé à travailler en Suisse. Selon l’ORP,
T.________ ne pourra dès lors pas non plus prétendre aux indemnités
journalières de l’assurance-chômage à partir du 1
er
novembre 2009.
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4 -
Le 12 janvier 2010, T., par l'intermédiaire de son
avocat, a formé opposition, laquelle a été rejetée par décision du 5 février
2010 du Service de l’emploi (ci-après: SDE), instance juridique chômage.
E.Par acte de son avocat du 12 mars 2010, T. a interjeté
recours auprès du Tribunal cantonal, Cour des assurances sociales, contre
la décision sur opposition du 5 février 2010. Il conclut principalement à sa
réforme « en ce sens que l’aptitude au placement » soit reconnue à
compter du 1
er
novembre 2009. Subsidiairement, il demande d’annuler la
décision sur opposition et de renvoyer la cause au SDE pour nouvelle
instruction et décision.
Dans sa réponse du 23 avril 2010, le SDE propose le rejet du
recours.
F.A la demande de T., le bureau de l'assistance judiciaire
a mis ce dernier, par décision du 17 mai 2010, au bénéfice de l’assistance
judiciaire et lui a commis son avocat comme conseil d’office.
G.Par décision du 17 juin 2010, le SPOP a refusé à T. le
renouvellement de son autorisation de séjour temporaire en tant
qu’assistant-diplômant [recte: assistant diplômé] et prononcé son renvoi
de Suisse, lui impartissant un délai d’un mois dès la notification pour
quitter le territoire suisse.
H.Dans sa réplique du 21 juin 2010, T.________ a maintenu les
conclusions de son recours du 12 mars 2010. Il a fait valoir de nouveaux
faits survenus depuis l’introduction du recours et demande que soient
versées au dossier du Tribunal les pièces qui se sont ajoutées à son
dossier ORP depuis sa production.
Le SDE s’est prononcé par duplique du 30 juillet 2010. Le
Tribunal a demandé par la suite à T.________, s’il entendait maintenir son
recours. Celui-ci a répondu par l’affirmative, selon le mémoire de son
conseil du 10 septembre 2010. Il renvoie à un contrat de travail avec
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5 -
l’ASLOCA Vaud, selon lequel il pourrait y travailler dès le 1
er
décembre
2010 à un poste à 50% en tant que juriste / consultant professionnel pour
une durée déterminée (remplacement dans le cadre de la maternité). Par
acte du 7 octobre 2010, il a fait parvenir au Tribunal copie de ce contrat
de travail ainsi que d’une demande de permis adressée par l’employeur en
septembre 2010 au CMTPT. Ce dernier a refusé la demande par décision
du 15 octobre 2010, ce dont le SDE a informé le Tribunal par courrier du 9
novembre 2010.
I.Le conseil de T.________ a communiqué au Tribunal le 16
novembre 2010 que son mandat de représentation avait pris fin.
J.Par acte du 8 décembre 2010, T.________ s’est prononcé
personnellement à la suite de l’écriture du SDE du 9 novembre 2010. Il
maintient les conclusions de son recours et requiert que les pièces qui se
sont ajoutées à son dossier administratif en mains de l’ORP depuis sa
dernière production soient versées au dossier du Tribunal.
K.Le 8 février 2011, l’ancien avocat de T.________ a déposé sa
liste des opérations. Par décision du 23 février 2011, dont la motivation a
été envoyée le 28 mars 2011, le Président de la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal a fixé l’indemnité d’honoraires et de débours
du conseil d’office. T.________ a recouru le 4 avril 2011 contre cette
décision. La Présidente du Tribunal cantonal a rejeté ce recours par arrêt
du 6 juin 2011.
L.Le 5 mai 2011, T.________ a informé le Tribunal qu’il avait
définitivement quitté la Suisse le 30 avril 2011. Il a indiqué une adresse de
correspondance en Suisse.
Par courrier du 14 juin 2012, T.________ a signalé ses nouvelles
coordonnées en France et qu’il n’avait plus de domicile de notification en
Suisse. Répondant à une lettre du juge instructeur, l'intéressé a toutefois
fait savoir qu'il maintenait l'élection de domicile en Suisse, telle que
communiquée en 2011.
-
6 -
M.Les arguments des parties seront repris ci-après dans la
mesure utile.
N.A la suite du départ à la retraite, à la fin de l’année 2011, du
premier juge instructeur de la cause, celle-ci a été reprise par un nouveau
juge.
E n d r o i t :
1.a) Le recours, interjeté auprès du tribunal compétent dans le
délai légal de trente jours dès la notification de la décision sur opposition
attaquée, est recevable au regard des art. 56 à 60 LPGA (loi fédérale du 6
octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS
830.1), laquelle loi est applicable en vertu de l'art. 1 al. 1 LACI (loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité; RS 837.0).
b) La loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
La valeur litigieuse n’étant manifestement pas inférieure à
30'000 fr. au vu de la période concernée par la décision d'inaptitude au
placement litigieuse (du 1
er
novembre 2009 au 30 avril 2011), la cause
n’est pas de la compétence du juge instructeur statuant en tant que juge
unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).
c) Le tribunal n’est pas lié par la motivation du recours ou de
la décision attaquée. Il applique le droit d’office.
-
7 -
2.a) Le recourant étant ressortissant canadien et n’étant, du
moins avant d’avoir quitté la Suisse, ni marié à une ressortissante d’un
Etat de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-
échange (AELE) domiciliée en Suisse, ni bénéficiaire d’un regroupement
familial par un ressortissant d’un de ces Etats, l’Accord du 21 juin 1999
entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne
et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
(ALCP; RS 0.142.112.681), qui contient des règles spéciales sur le droit
aux prestations de l’assurance-chômage ainsi que du droit de séjour et de
la prise d’un emploi, ne s’applique pas à lui. Dès lors, le cas doit être
examiné uniquement selon le droit national, sous réserve d’autres traités
internationaux conclus par la Suisse.
b) Le recourant ne peut pas non plus tirer de droit de la
Convention de sécurité sociale conclue le 24 février 1994 entre la
Confédération suisse et le Canada (RS 0.831.109.232.1), vu qu’elle ne
s’applique qu’à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-
invalidité (cf. art. 2 de la Convention).
3.Le présent litige porte sur l’aptitude au placement du
recourant à partir du 1
er
novembre 2009. Selon une des conditions
cumulatives prévue à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de
chômage que s'il est apte au placement au sens de l’art. 15 LACI (let. f).
Vu l’objet du litige, il s’agit donc d’examiner la question de
l’aptitude au placement. Pour ce faire, il convient de se placer au moment
de la décision sur opposition par laquelle les autorités administratives ont
nié l'aptitude au placement (le 5 février 2010) et de raisonner de manière
prospective sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'alors
(ATF 120 V 385 consid. 2 p. 387). Le juge des assurances sociales apprécie
la légalité des décisions attaquées en principe d’après l’état de fait
existant au moment où la décision sur opposition litigieuse a été rendue
(ATF 131 V 242 consid. 2.1 p. 243; 121 V 362 consid. 1b p. 366; TFA C
138/01 du 10 décembre 2001 consid. 2c).
-
8 -
4.Aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé
le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer
à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
a) En l’espèce, l’intimé considère que le recourant n’avait plus
de permis de séjour dès le 1
er
novembre 2009 et que rien ne permettait de
retenir qu’il pouvait s’attendre à obtenir un renouvellement de son
autorisation de travail pour le cas où il aurait trouvé un emploi
convenable. Les autorités compétentes auraient confirmé que le recourant
n’était pas autorisé à exercer une activité lucrative. La perspective d’être
engagé comme chercheur dès le 1
er
avril 2010 dans le cadre d’un projet
de recherche, au cas où ce projet serait autorisé et financé par un fonds
public, ne suffirait pas à retenir que l’assuré offre une disponibilité
suffisante. Par ailleurs, la disponibilité uniquement pour un emploi
correspondant à la spécialisation et au niveau de formation de la personne
concernée ne suffirait pas non plus; l’aptitude au placement impliquerait
la disponibilité à accepter un emploi convenable au sens de l’art. 16 al. 2
LACI.
b) L’aptitude au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI comprend
différents éléments: d’une part, la disposition à accepter un travail
convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la
volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une
disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un
emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels, et d'autre part, la
capacité de travail – c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative
salariée sans en être empêché pour des causes inhérentes à sa personne.
Il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la question de
savoir si le recourant avait la volonté d’accepter tout travail convenable au
sens de l’art. 16 LACI, question qui semble être perçue de manière
différente par les parties. L’aptitude au placement implique en tout cas
aussi la détention d’une autorisation de travail, laquelle est nécessaire
pour les étrangers qui sollicitent une prise d’emploi (cf. ATF 126 V 376
-
9 -
consid. 1b p. 378; 120 V 392 consid. 1 p. 394 et les références citées). Ce
point sera traité plus amplement par la suite.
c) L’autorité apparaît fondée à retenir qu’un étranger n’est pas
en mesure d’être placé lorsqu’il ne dispose pas ou plus d’une autorisation
de travailler. La pratique a cependant précisé que l’aptitude au placement
ne pouvait être a priori déniée lorsqu’un étranger qui ne se trouve pas en
situation irrégulière en Suisse peut escompter obtenir une autorisation de
travail au cas où une offre d’un emploi convenable lui serait faite, soit
parce que la législation en vigueur lui reconnaît cette faculté, soit parce
qu’il peut se prévaloir d’un renseignement concret de l’autorité
compétente lui permettant de compter avec cette faculté (ATF 126 V 376
consid. 4-6 p. 380 ss; 120 V 378 consid. 2c p. 381). Il s'agit dans ce
contexte d'examiner de manière prospective, sur la base des faits tels
qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (cf.
consid. 3 supra), si la personne concernée pouvait ou non compter sur
l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée
à l'assurance-chômage (cf. ATF 126 V 376 consid. 1c p. 378 et consid. 4a
p. 380; TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SVBR], Soziale Sicherheit, 2
ème
éd. 2007, p. 2261 n° 269; Boris Rubin,
Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales,
Procédure, 2
ème
éd. 2006, p. 211 ch. 3.9.7). A cet effet, le Tribunal fédéral
exige (du moins selon le droit applicable jusqu’au 31 décembre 2010, cf.
consid. 5e infra) dans le cas d’étudiants, de doctorants ou d'assistants
diplômés qui, après un séjour en tant que tel, comptaient rester en Suisse
dans le but d’y exercer une activité lucrative, que la personne concernée
ait trouvé un (nouvel) emploi, respectivement que la prise d’un emploi soit
imminente lors de l’inscription au chômage (TF 8C_479/2011 du 10 février
2012 consid. 3.2.2; 8C_128/2010 du 26 août 2010 consid. 5.2.1 in fine).
d) En l'absence d'une décision de l'autorité cantonale
compétente, l'administration de l'assurance-chômage instruisant la
question de l'aptitude au placement ou, en cas de recours, le juge ont le
pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la
-
10 -
réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit
d'exercer une activité lucrative; lorsqu'ils ne disposent pas d'indices
concrets suffisants, ils s'informeront auprès des autorités compétentes
pour savoir si l'intéressé peut s'attendre à obtenir une autorisation de
travail, dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable (ATF 120 V
392 consid. 2c p. 396). Un tel avis ne lie toutefois ni l'administration ni le
juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que
l'autorité compétente n'a pas rendu de décision (ATF 120 V 378 consid. 3a
- 382).
- En l’occurrence, le recourant étranger avait présenté une
demande de prolongation de son autorisation de séjour qui était arrivée à
son terme le 31 octobre 2009. Le SPOP, en tant qu’autorité compétente,
n’avait pas encore statué sur sa demande, lorsque l’intimé s’est prononcé
sur l’aptitude au placement dans sa décision du 27 novembre 2009,
respectivement du 5 février 2010. Le SPOP avait toutefois informé le
recourant par correspondance du 4 novembre 2009 de son intention de
refuser le renouvellement de son autorisation de séjour. Quant au CMTPT,
il avait renvoyé au fait que l’autorisation de séjour prenait fin le 31 octobre
-
11 -
prévaloir d'un droit à l'exercice d'une activité lucrative en vertu du droit
fédéral (cf. notamment art. 44 LEtr) ou du droit international (cf.
notamment art. 2 al. 2 et 3 LEtr). Cela vaut aussi pour les étrangers qui,
comme le recourant, ont d’abord été admis en Suisse selon l'art. 27 LEtr
en vue d’une formation ou d’un perfectionnement. La poursuite du séjour
après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou du
perfectionnement est régie, aux termes de l’art. 27 al. 3 LEtr, « par les
conditions générales d’admission » prévues par la LEtr. Cela concerne
notamment la situation de l’étranger qui, après un séjour au motif d’une
formation ou d’un perfectionnement, compte rester en Suisse en vue de
l’exercice d’une activité lucrative.
b) Le recourant ne disposant pas d’autorisation
d’établissement et n’étant pas le conjoint d’une ressortissante suisse ou
d’un étranger au bénéfice d’un permis de séjour ou d’établissement en
Suisse, il ne peut pas invoquer un droit à l’exercice d’une activité lucrative
selon l'art. 38 al. 4 ou 44 LEtr. Il y a lieu d’examiner son cas sous l’angle
des art. 18 à 25 LEtr.
c) Selon l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative salariée, si son admission sert les
intérêts économiques du pays, son employeur a déposé une demande et
les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies. Sous le titre de
l’ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice
d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en
Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu
être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Sont considérés comme travailleurs en
Suisse les Suisses, les titulaires d’une autorisation d’établissement et les
titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une
activité lucrative (art. 21 al. 2 let. a à c LEtr).
Le recourant ne remplit aucune des catégories de l’art. 21 al. 2
LEtr. Son autorisation de séjour a pris fin le 31 octobre 2009. De plus, elle
ne lui permettait que d’une manière restreinte d’exercer une activité
-
12 -
lucrative, puisqu’elle lui avait été délivrée en tant qu’assistant-doctorant
(cf. art. 27 LEtr ainsi que les art. 23 al. 4 et 40 al. 2 OASA [ordonnance
fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative; RS 142.201]). Vu l’ordre de priorité
instauré par l'art. 21 al. 1 LEtr, le recourant ne pouvait donc prétendre à
être admis selon cette disposition (cf. aussi les directives de l’Office
fédéral des migrations [ODM] I. Domaine des étrangers, version du 30
septembre 2011, chapitre I.4, ch. 4.3.2). Même si le recourant semble
remplir les conditions de l’art. 23 al. 1 LEtr (qualifications personnelles:
cadres, spécialistes ou autres travailleurs qualifiés), les art. 21 et 23 al. 1
et 2 LEtr ne contiennent pas des conditions alternatives, mais
cumulatives: l’ordre de priorité est applicable aux étrangers qui
remplissent les conditions de l’art. 23 al. 1 et 2 LEtr.
d) Ce n’est pas parce que les autorités avaient prolongé
plusieurs fois le permis de séjour en tant qu’assistant doctorant ou
assistant diplômé, que le recourant pouvait prétendre à un permis de
séjour pour activité lucrative (cf. TF 8C_128/2010 du 26 août 2010 consid.
5.2.1). Selon l'art. 33 al. 2 LEtr, l’autorisation de séjour est octroyée pour
un séjour dont le but est déterminé. Le but défini par les précédentes
autorisations, délivrées – comme indiqué – sur la base des art. 27 et 30 al.
1 let. g LEtr (formation et perfectionnement professionnel) était
l’acquisition d’un doctorat ou diplôme. Il n’était donc plus le même, dès
lors que le recourant comptait rester en Suisse non pas dans le premier
but d’une formation ou d’un perfectionnement, mais pour accéder à un
emploi à plein temps. Aux termes de l’art. 54 OASA, si une autorisation de
séjour a été octroyée en vertu d’une disposition d’admission pour un
séjour avec un but déterminé, une nouvelle autorisation est requise si le
but du séjour change. De plus, le SPOP a toujours insisté sur le caractère
temporaire du séjour (cf. indication du but de séjour: « Séjour
temporaire/assistant diplômant »). Il en allait de même du texte de la loi
valable jusqu’au 31 décembre 2010, selon lequel la sortie de Suisse à la
fin du séjour d’études devait paraître assurée (cf. art. 27 al. 1 let. d LEtr,
dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2010, et précédemment art. 32 let. f
OLE [ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers; RO
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13 -
1986 1791], valable jusqu’au 31 décembre 2007). Cela ne change rien au
fait que le recourant avait en dernier lieu (par contrat du 13 mai 2009) été
engagé au taux d’occupation de 100% par l’Université de Lausanne en
qualité d’assistant diplômé, sans être inscrit à une formation supérieure en
Suisse. Le recourant n’a d’ailleurs, à juste titre, pas fait valoir que le SPOP
et le CMTPT auraient approuvé un tel changement de statut en octroyant
une prolongation du permis s’ils en avaient été dûment informés.
Certes, le recourant allègue avoir rempli en automne 2003 le
questionnaire pour étudiants; le SPOP ne lui aurait par la suite plus jamais
demandé de compléter ce questionnaire ou réclamé de preuve
d’inscription dans une haute école. Le recourant ne prétend cependant
pas avoir expliqué aux autorités à l’occasion du prolongement de son
permis de séjour que ce dernier avait uniquement lieu en vue de l’exercice
d’une activité lucrative et non pas (ou plus) d’une formation ou d’un
perfectionnement, respectivement d’un doctorat. Au contraire, après
l’acquisition du DEA, il avait été communiqué aux autorités que le
recourant était assistant-doctorant, respectivement assistant diplômé. Son
séjour était dès lors régi par l'art. 30 al. 1 let. g LEtr et son activité
lucrative par l'art. 40 OASA, intitulé « Activité lucrative pendant une
formation post-grade dans une université ou une haute école spécialisée
».
e) Depuis le 1
er
janvier 2011, l’art. 21 LEtr contient un alinéa
supplémentaire, l'alinéa 3 (RO 2010 5957; « Lex Neirynck ») selon lequel
un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être
admis, en dérogation à l’alinéa 1, si son activité lucrative revêt un intérêt
scientifique ou économique prépondérant (phrase 1); dans cette mesure,
l’étranger est même admis provisoirement pendant six mois à compter de
la fin de sa formation ou de son perfectionnement en Suisse pour trouver
une telle activité (phrase 2).
Cependant, au moment de la décision litigieuse, ce rajout (art.
21 al. 3 LEtr) n’existait pas encore. Mais il y avait à l’art. 30 al. 1 LEtr une
disposition, selon laquelle il pouvait être dérogé aux conditions
-
14 -
d’admission des art. 18 à 29 LEtr dans le but de « faciliter l’exercice d’une
activité lucrative aux titulaires d’un diplôme universitaire suisse, dans la
mesure où l’activité revêt un intérêt scientifique prépondérant » (let. i;
disposition qui a été supprimée et remplacée par l'art. 21 al. 3 LEtr au 1
er
janvier 2011). En revanche, une admission provisoire pendant six mois
n’était pas prévue avant le changement de loi au 1
er
janvier 2011. A
défaut d'une disposition de droit transitoire contraire, le droit en vigueur
pendant la période pour laquelle il y a lieu de déterminer si l’étranger est
apte au placement doit être appliqué (cf. ATF 127 V 466 consid. 1; 126 V
134 consid. 4b). Vu que le séjour pour formation, respectivement le
perfectionnement du recourant avait pris fin bien avant le 1
er
janvier 2011,
ce dernier ne pouvait faire valoir un droit à une admission provisoire
pendant six mois selon l'art. 21 al. 1 (phrase 2) LEtr. Pour le reste, la
pratique en vigueur avant le 1
er
janvier 2011, renonçait déjà, en vertu de
l’art. 30 al. 1 let. i LEtr, pour les personnes concernées à l’application du
principe de priorité prévu à l’art. 21 al. 1 et 2 LEtr (cf. TF 8C_479/2011 du
10 février 2012 consid. 3.2.1 et 3.2.2).
Dans cette mesure, il y a lieu de relativiser une remarque de
l’intimé à ce sujet. Ce dernier laissait entendre dans sa décision sur
opposition et son écriture du 23 avril 2010, que si le recourant pouvait
s’attendre à recevoir une autorisation de séjour uniquement pour une
activité revêtant un intérêt scientifique au regard de sa formation, c’est-à-
dire en application de l’art. 30 al. 1 let. i LEtr, il devait être considéré
comme pas suffisamment disponible au sens de l’art. 15 LACI. Si le
doctorant ou le diplômé a trouvé un emploi adéquat au sens de l’art. 30 al.
1 let. i LEtr, respectivement la prise d’un tel emploi est imminente lors de
l’inscription au chômage, il doit être considéré comme apte au placement
(cf. supra consid. 4c in fine).
f) Selon la disposition d’exécution de l’art. 30 al. 1 let. i LEtr,
l’art. 47 OASA (dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2010), des
autorisations de séjour peuvent être octroyées à des étrangers titulaires
d’un diplôme universitaire suisse, notamment si: a) leur activité lucrative
revêt un intérêt scientifique prépondérant et sert notamment la recherche
L’intimé a, à juste titre, considéré la perspective du recourant
d’être engagé comme chercheur dès le 1
er
avril 2010 dans le cadre d’un
projet de recherche comme insuffisante. Dès lors que le projet devait
encore être autorisé et financé par un fonds, cet engagement ne paraissait
pas assez probable pour être déjà retenu. Il n’y avait ainsi pas non plus de
demande émanant d’un employeur selon les art. 18 let. b LEtr et 47 OASA.
Dans la mesure où le recourant fait valoir que l’ASLOCA avait
déposé en septembre 2010 une demande au sens de l’art. 18 let. b LEtr et
qu’il avait signé avec elle un contrat de travail, ces faits se sont déroulés
après la décision dont est recours et n'en affectent dès lors pas la portée
(cf. consid. 3 supra). De plus, l’activité au sein de l’ASLOCA n’aurait pas
revêtu un intérêt scientifique prépondérant au sens de l’art. 30 al. 1 let. i
LEtr. Il s’agissait uniquement d’un remplacement pendant la maternité de
la consultante d’une association de soutien aux locataires, un domaine qui
ne correspond pas à la spécialité du recourant pour laquelle il avait pu
séjourner en Suisse.
Pour ces mêmes raisons, la délivrance d’une autorisation sur la
base de l’art. 40 OASA ne pouvait pas non plus être admise. Selon cette
disposition, les étrangers qui suivent une formation post-grade dans une
haute école ou une haute école spécialisée en Suisse peuvent être
autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de
"A. Réduction du délai précédant l'octroi du statut de
résident permanent
I Statut de résident permanent conféré aux ressortissants
canadiens en Suisse
bb) A titre liminaire, il convient de relever que ce protocole ne
crée pas d’obligations juridiques, pas plus qu’il ne remplace ou modifie la
législation interne, et ne fonde aucun droit exécutoire en faveur des
particuliers (cf. let. C du protocole).
Cela étant, le recourant ne fait partie d’aucune des catégories
de personnes énumérées à la let. B ch. II par. 1 du protocole. Ce protocole
sert à rendre possible la prise d’un emploi aussi aux ressortissants
canadiens qui ne satisfont pas au critère, visé à l'art. 23 LEtr, de
personnes qualifiées (cf. aussi directives susmentionnées de l’Office
fédéral des migrations [ODM], ch. 4.8.7). Le recourant a lui-même insisté
sur le fait qu’il satisfaisait aux exigences de l’art. 23 LEtr et qu’il n’est pas
titulaire d’un diplôme universitaire sans expérience de travail. Mais même
dans le cas contraire et même si les rapports entre la Suisse et le Canada
prévoyait de renoncer à l’ordre de priorité selon l'art. 21 LEtr (cf. let. B ch.
I du protocole), le recourant ne pourrait pas en déduire un droit face à
l’assurance-chômage.
Pour le reste, ce protocole doit faciliter la prise d’emploi en soi,
mais pas déjà la recherche d’un emploi en octroyant un droit à des
prestations de l’assurance-chômage (cf. aussi let. C du protocole). C’est au
recourant, qui change de but de séjour selon l'art. 54 OASA, de présenter
un emploi. Le protocole ne change rien à ce qui a été dit ci-dessus aux
considérants 4c ainsi que 5e et 5f.
En ce qui concerne l’octroi d’un permis d’établissement – avec
droit à exercer une activité lucrative selon l'art. 38 al. 4 LEtr – après un
séjour sans interruption de cinq ans, le recourant oublie de mentionner
que, selon le protocole (let. A ch. I par. 2), les séjours temporaires
effectués à des fins d’études ou de formation ne sont pas pris en compte
dans le calcul de la période de cinq ans. D’ailleurs, le recourant n’avait pas
déposé de demande de permis d’établissement.
novembre 2009, la condition du domicile selon l'art. 8 al. 1 let. c en
relation avec l'art. 12 LACI pour un droit à l’indemnité de chômage n’était
pas non plus remplie (cf. récemment TF 8C_479/2011 du 10 février 2012
consid. 2.2 et 3.2.3 concernant un ressortissant russe avec permis de
séjour en tant que doctorant et assistant à l’université). Vu ce qui a été dit
au considérant 5 ci-dessus, il n’est pas possible de déroger à ce principe
(cf. TFA du 24 janvier 1997 in DTA 1996/97 p. 183 ch. 33). L'art. 59 al. 2
OASA, qui permet à l’étranger concerné de séjourner en Suisse pendant la
procédure de prolongation de son permis, n’y change rien.
