403
TRIBUNAL CANTONAL
ACH 49/12 - 118/2012
ZQ12.012470
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de MmeP A S C H E , juge unique
Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre :
F.________, à [...], recourante,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
Art. 25 et 53 LPGA ; 24 al. 1 et 3, 95 al. 1 LACI ; 41a OACI
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E n f a i t :
A.F.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante) s’est inscrite
auprès de l’Office régional de placement de [...] le 3 mai 2010 et a
demandé des indemnités chômage dès le 1
er
mai 2010 indiquant avoir été
licenciée par son ancien employeur pour cause de crise économique et de
restructuration du personnel. Elle précisait être disposée à travailler à
80%. Un délai-cadre lui a été ouvert du 3 mai 2010 au 2 mai 2012.
Le 10 mai 2010, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la
caisse) a procédé au calcul du gain assuré, qui a été arrêté à 4'520 fr. par
mois.
Selon les calculs de la caisse, l'indemnité journalière due à
l'assurée était dès lors de 166 fr. 65 ((4'520 x 80%) / 21.70).
Depuis juillet 2011, l'assurée a exercé une activité
professionnelle auprès de la société M.________ SA en qualité de vendeuse,
activité qui lui a procuré un gain intermédiaire.
Selon le décompte établi par la caisse le 29 juillet 2011, le gain
intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'922 fr. 80 pour le mois en
question. L'assurée n'a pas touché d'indemnité journalière, son gain
intermédiaire étant supérieur à son indemnité de chômage sur la base de
21 jours contrôlés.
Selon le décompte établi par la caisse le 29 août 2011, le gain
intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'500 fr. pour le mois en
question. L'assurée a touché 6.2 jours d'indemnité journalière soit 1'033 fr.
25 brut (6.2 x 166 fr. 65) sur la base de 23 jours contrôlés.
Selon le décompte établi par la caisse le 6 octobre 2011, le
gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'500 fr. pour le mois de
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septembre 2011. L'assurée a touché 5.2 jours d'indemnité journalière soit
866 fr. 60 brut (5.2 x 166 fr. 65) sur la base de 22 jours contrôlés.
Selon le décompte établi par la caisse le 27 octobre 2011, le
gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'500 fr. pour le mois en
question. L'assurée a touché 4.2 jours d'indemnité journalière soit 699 fr.
95 brut (4.2 x 166 fr. 65) sur la base de 21 jours contrôlés.
Selon le décompte établi par la caisse le 30 novembre 2011, le
gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'500 fr. pour le mois en
question. L'assurée a touché 5.2 jours d'indemnité journalière soit 866 fr.
60 brut (5.2 x 166 fr. 65) sur la base de 22 jours contrôlés.
En décembre 2011, l'assurée a reçu de son employeur, en plus
de son gain intermédiaire de 3'500 fr. brut, une gratification de 1'000 fr.
Par décision du 20 décembre 2011, la caisse (agence de la
[...]) a considéré ce qui suit :
"Nous avons effectué le versement des indemnités pour la période
de juillet 2011 à novembre 2011 en tenant compte d’une attestation
de gain intermédiaire effectué auprès de M.________ SA à [...].
Sur l’attestation de gain intermédiaire et la fiche de salaire de
décembre 2011, une gratification de CHF 1’000.- a été versée.
Votre activité auprès de l’employeur susmentionné ayant débuté le
04 juillet 2011, nous avons dû répartir cette gratification de CHF
1'000.- sur les mois de juillet 2011 à décembre 2011.
Par conséquent, nous avons corrigé nos décomptes de juillet à
novembre 2011 et il ressort un montant en notre faveur de CHF
3'143,70."
Il ressort du décompte de juillet 2011 corrigé par la caisse le
21 décembre 2011 et remplaçant celui du 29 juillet 2011 que le gain
intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 4'089 fr. 45 pour ce mois sur
la base de 21 jours contrôlés. Aucune demande de restitution n'a été
formulée par la caisse pour ce mois.
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Il ressort du décompte du mois d'août 2011 corrigé par la
caisse le 21 décembre 2011 et remplaçant celui du 29 août 2011 que le
gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'666 fr. 65 pour ce
mois. Sur la base de 23 jours contrôlés, la caisse a demandé la restitution
pour ce mois de 937 fr. 10.
Il ressort du décompte du mois de septembre 2011 corrigé par
la caisse le 21 décembre 2011 et remplaçant celui du 6 octobre 2011 que
le gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'666 fr. 65 pour ce
mois. Sur la base de 22 jours contrôlés, la caisse a demandé la restitution
pour ce mois de 785 fr. 90.
Il ressort du décompte du mois d'octobre 2011 corrigé par la
caisse le 21 décembre 2011 et remplaçant celui du 27 octobre 2011 que le
gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'666 fr. 65 pour ce
mois. Sur la base de 21 jours contrôlés, la caisse a demandé la restitution
pour ce mois de 634 fr. 80.
Il ressort du décompte du mois de novembre 2011 corrigé par
la caisse le 21 décembre 2011 et remplaçant celui du 30 novembre 2011
que le gain intermédiaire brut de l'assurée s'est élevé à 3'666 fr. 65 pour
ce mois. Sur la base de 22 jours contrôlés, la caisse a demandé la
restitution pour ce mois de 785 fr. 90.
Par courrier du 4 janvier 2012, l'assurée a formé opposition
contre la décision rendue le 20 décembre 2011 par la caisse. Elle a indiqué
n'avoir reçu une gratification de son employeur que pour le mois de
décembre de 1'000 fr. et trouver illogique et injuste de la part de la caisse
de lui réclamer la somme de 3'143 fr. 70.
Par décision sur opposition du 26 mars 2012, la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, a rejeté l'opposition et confirmé
la décision entreprise. Pour l'essentiel, la caisse a estimé ce qui suit :
"8. En l’espèce, le gain intermédiaire, sans la gratification du mois
de décembre 2011, s’élève à 3’500 francs. Lorsque la
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gratification de 1’000 est repartie sur les 6 mois de travail
auprès de L.________ Sàrl (recte : M.________ SA), le salaire
mensuel du gain intermédiaire s’élève à 3’666.65.
a) En matière de restitution de prestations, l'art. 95 al. 1 LACI
renvoie à l'art. 25 LPGA, lequel prévoit que les prestations indûment
touchées doivent être restituées ; la restitution ne peut être exigée
lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une
situation difficile (art. 25 al. 1 LPGA). Selon l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de
demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution
d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le
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versement de la prestation. Il s’agit là d’un délai de péremption (TF
8C_616/2009 du 14 décembre 2009 ; cf., pour l’ancien droit, ATF 124 V
380 consid. 1, 122 V 270 consid. 5a, et 119 V 431 consid. 3a et les arrêts
cités). Le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de son
erreur par l’administration, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième
temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle
comptable), en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 380
consid. 1, 122 V 270 consid. 5b/aa, 119 V 431 consid. 3a et les arrêts
cités). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans
le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à
son étendue – la créance en restitution à l'encontre d'une personne
déterminée, tenue à restitution (TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009
consid. 3.2 ; ATF 111 V 14 consid. 3). Le délai de péremption d'une année
commence à courir dans tous les cas aussitôt qu'il s'avère que les
prestations en question étaient indues (TF K 70/06 du 30 juillet 2007
consid. 5.1).
L'art. 25 LPGA est issue de la réglementation et de la
jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318
consid. 5.2 et les références citées). Selon cette jurisprudence, développée
à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) – dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 – et applicable par analogie à la
restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf.
ATF 122 V 368 consid. 3, et ATF 110 V 176 consid. 2a et les références
citées), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions
d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision –
formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées
(arrêts de l'ancien Tribunal administratif vaudois [depuis le 1
er
janvier
2008 : Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal]
PS.2002.0076 du 8 septembre 2003 et PS.2002.0106 du 6 décembre 2002
et la jurisprudence citée ; cf. notamment à propos de l'art. 95 LACI, Edgar
Imhof / Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in RSAS 2003
p. 304 ss ; TFA C 11/05 du 16 août 2005 et les références citées).
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b) La reconsidération et la révision sont désormais
explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. En vertu de l'art. 53 al. 1
LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées
en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre
subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux
moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Selon l'art.
53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions formellement
passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur
rectification revêt une importance notable. Par le biais de la
reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de
même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits
(ATF 127 V 466 consid. 2c, et ATF 126 V 23 consid. 4b) ; un changement
de pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une
reconsidération (ATF 119 V 410 consid. 3a, 117 V 8 consid. 2c, 115 V 308
consid. 4a/cc).
La rectification revêt une importance notable en fonction du
montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une
créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment
importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). Le Tribunal administratif vaudois a
considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr.
(arrêt PS.2004.0200 du 28 janvier 2005). En outre, par analogie avec la
révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration
est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force
formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux
moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (TFA C 11/05 du 16 août 2005 consid. 3 ; ATF 126 V 23 consid.
4b et les références citées). Jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de
recours, l'assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur
opposition contre laquelle un recours a été formé.
Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour
le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et
la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue,
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compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3
et les références citées).
Pour des motifs de sécurité juridique, l'irrégularité doit être
manifeste, de manière à éviter que la reconsidération devienne un
instrument autorisant sans autre limitation un nouvel examen des
conditions à la base des prestations de longue durée ; en particulier, les
organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle
appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits ;
ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de
la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un
pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs
éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la
situation antérieure de fait ou de droit ; s'il subsiste des doutes
raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions
de la reconsidération ne sont pas remplies (TF 9C_527/2008 du 29 juin
2009 consid. 2.2, 9C_71/2008 du 14 mars 2008 consid. 2, 9C_575/2007 du
18 octobre 2007 consid. 2.2, I 907/06 du 7 mai 2007 consid. 3.2.1, I
338/06 du 30 janvier 2007 consid. 3 ; SVR 2009 UV n° 6 p. 21, U 5/07
consid. 5.3.1).
Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations
ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur
versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de
chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion
convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée
par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits
dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid.
1.1 ; cf. TF C 128/06 du 10 mai 2007 consid. 3).
d) Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la
contester dispose en réalité de deux moyens qu'il convient de distinguer
de façon claire. S'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il
doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours. En
revanche, s'il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu'il
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invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu'il rencontrerait en
cas d'un remboursement, il doit présenter une demande de remise (cf.
Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures
cantonales, Procédure, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 719) ; dans
la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la
demande de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font
donc l'objet d'une procédure distincte (cf. art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance
du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances
sociales ; RS 830.11]).
3.a) Selon l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, est réputé intermédiaire tout
gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant
une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit
à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est
déterminé selon l’art. 22 LACI. Est réputée perte de gain la différence
entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
b) Aux termes de l'art. 41a OACI (ordonnance du 31 août 1983
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ;
RS 837.02), lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de
chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-
cadre d’indemnisation (al. 1). Ce système est favorable à l'assuré dès lors
que la somme du gain intermédiaire et de l'indemnité compensatoire est
toujours plus élevée que l'indemnité normale sans gain intermédiaire, soit
celle qui serait versée en cas de chômage total de l'assuré (Boris Rubin,
Assurance-chômage, 2ème éd., Schulthess 2006, p. 322). L'indemnité
compensatoire correspond à la différence entre le gain assuré
déterminant, soit le gain assuré divisé par 21,7 [jours de travail moyens ;
art. 40a OACI] et multiplié par le nombre de jours ouvrables du mois en
question, et le gain intermédiaire réalisé. Le solde, arrondi à la décimale
supérieure de l'indemnité journalière, est divisé par l'indemnité journalière
pour obtenir le nombre de jours donnant droit à une indemnité journalière.
Il y a lieu encore de préciser que l'indemnité de chômage est versée sous
forme d'indemnités journalières, servies pour chaque jour ouvrable - soit
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les jours du lundi au vendredi, même fériés - et que le nombre de jours
ouvrables varie chaque mois. Ainsi, on recense par exemple 21 jours
ouvrables en juillet 2011, 23 en août 2011, 22 en septembre 2011, etc.
(Circulaire relative à l'indemnité chômage (IC 2007), édictée par le
Secrétariat d'Etat à l'économie, ch. B 150 et C 68).
