403
TRIBUNAL CANTONAL
ACH 17/13 - 130/2014
ZQ13.005296
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de MmeR Ö T H E N B A C H E R , juge unique
Greffier :M. Germond
Cause pendante entre :
L.________, à Cottens, recourant, représenté par Me Amédée Kasser, avocat
à Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE Division juridique, à Lausanne,
intimée.
Art. 23 al. 1 LACI ; 37 al. 3bis OACI
-
2 -
E n f a i t :
A.L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1979,
célibataire, a travaillé en qualité de chef d’équipe maçon au sein de la
succursale de Cottens (VD) de l’entreprise Z.________ SA, de siège à [...]
(VD), du 1
er
juillet 2008 au 31 décembre 2009. Le contrat de travail de
l’assuré a été résilié par l’employeur précité en date du 30 octobre 2009
avec effet au 31 décembre suivant, ceci pour « causes économiques ».
Le 21 décembre 2009, l’assuré s’est inscrit comme demandeur
d’emploi auprès de l’Office Régional de Placement (ORP) de [...]. Sollicitant
les prestations de l’assurance-chômage, il a bénéficié de l’ouverture d’un
délai-cadre d’indemnisation d’une durée de deux ans dès et à compter du
1
er
janvier 2010.
Dans un courrier du 23 mars 2010, l’assuré, par son assurance
de protection juridique (DAS Protection Juridique SA), a contesté le premier
décompte d’indemnités journalières de chômage (IJC) du 28 janvier 2010
établi par la Caisse cantonale de chômage (CCH) à [...], dont il ressortait
en particulier que le gain assuré de celui-là avait été fixé à 6'488 francs.
L’assuré était alors d’avis que son gain assuré devait se déterminer sur un
salaire annuel de 105'998 fr. 35 et non de 77'856 fr. comme la caisse
l’avait retenu. Il a transmis à cet effet, copie de ses décomptes de salaire
horaire pour la période du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2009. De ces
documents, il ressort que l’assuré était rémunéré, en 2009, sur la base
d’un salaire horaire auquel s’ajoutaient en particulier une allocation pour
vacances (10.60 % du salaire brut), un 13
ème
salaire (5'783 fr. 50) ainsi
qu’une gratification de 15'000 francs. Sur la base de ces décomptes, il
ressort encore ceci :
PERIODESNBRE D’HEURES
DE TRAVAIL
NBRE D’HEURES
CHÔMÉES
Du 01.01.2009 au 31.01.2009 94,50
Du 01.02.2009 au 28.02.2009145,00
-
3 -
Du 01.03.2009 au 31.03.2009188,50
Du 01.04.2009 au 30.04.2009173,0017,00
Du 01.05.2009 au 31.05.2009156,00 8,50
Du 01.06.2009 au 30.06.2009152,00 8,50
Du 01.07.2009 au 31.07.2009198,50
Du 01.08.2009 au 31.08.2009135,00
Du 01.09.2009 au 30.09.2009180,008,50
Du 01.10.2009 au 31.10.2009187,00
Du 01.11.2009 au 30.11.2009151,50
Du 01.12.2009 au 31.12.2009123,508,50
1'884,50 51,00
Par décision du 26 mars 2010, la Caisse cantonale de chômage
Agence de [...] a fixé l’IJC de l’assuré à 246 fr. 05 dès le 1
er
janvier 2010.
La caisse de chômage a notamment fondé sa décision sur l’art. 37 al. 3bis
OACI (ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en
cas d’insolvabilité du 31 août 1983, RS 837.02) dans sa teneur en vigueur
jusqu’au 31 mars 2011. Elle a retenu ce qui suit :
“Durant la période des douze derniers mois, soit du 1
er
janvier 2009
au 31 décembre 2009 vous avez travaillé en qualité de chef
d’équipe maçon, profession qui dépend de l’une des branches où le
salaire varie en fonction de l’horaire de travail.
Vous revendiquez les prestations de chômage dès le 1
er
janvier
2010.
Dès lors, votre gain assuré est déterminé de la manière suivante :
M. L.________ du 01.01.2009 au 31.12.2009 12 mois CHF 91'522.70
En conséquence, votre gain assuré s’élève à CHF 7'627.- dont
l’indemnité journalière qui en découle est de CHF 246.05.”
Le 10 mai 2010, l’assuré a formé opposition contre cette
décision par l’intermédiaire de son assurance de protection juridique. Il
exposait que le salaire déterminant à prendre en compte pour la période
du 1
er
janvier 2009 au 31 décembre 2009 était de 94'854 fr. 70, montant
lui donnant le droit au versement par sa caisse de chômage d’une IJC de
255 francs. Il indiquait par ailleurs avoir repris, dès le 6 avril 2010, une
-
4 -
activité lucrative (en gain intermédiaire) auprès de son ancien employeur
l’entreprise Z.________ SA.
Par décision sur opposition du 7 janvier 2013, la Caisse
cantonale de chômage Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée)
a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 26 mars 2010
de l’Agence de [...]. Ses constatations s’articulaient en ces termes :
“[...]
2.Est en l’occurrence litigieuse la question de savoir si l’assuré a
droit à un montant d’indemnité journalière supérieur à CHF
246.05.
3.L’art. 23 al. 1 de [la] loi fédérale sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI) énonce
qu’est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un
ou de plusieurs rapports de travail durant une période de
référence, y compris les allocations régulièrement versées et
convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont
pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du
travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui
de l’assurance-accidents obligatoire (en l’occurrence, CHF
126'000.-).
3.1 Selon la directive édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO) en janvier 2007 (Circulaire relative à l’indemnité de
chômage, ci-après : IC 2007, toujours valable malgré la révision
de 2011), est déterminant le salaire convenu contractuellement
pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché.
Entrent notamment dans le salaire déterminant : le salaire de
base (au mois, à l’heure ou à la tâche) ; les prestations en
nature, au maximum jusqu’aux montants plafonds fixés dans
l’AVS ; le 13
ème
mois de salaire et la gratification si l’assuré les
a effectivement touchés ; les commissions ; les primes ; les
suppléments tels que les allocations de résidence et de
renchérissement ; les suppléments pour travail de nuit, travail
par équipes, travail du dimanche et service de piquet si ces
allocations sont normalement versées à l’assuré en raison de la
nature de son poste de travail (IC 2007, C2).
Le 13
e
salaire et les gratifications sont répartis
proportionnellement sur les périodes de contrôle où l’assuré a
réalisé un gain (IC 2007, C126).
3.1.1Au sens de l’art. 37 al. 1 OACI, le gain assuré est calculé sur la
base du salaire des six derniers mois de cotisation qui
précèdent le délai-cadre d’indemnisation ; il est déterminé sur
la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation
précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus
élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2).
3.1.2Selon l’art. 37 al. 3
bis
OACI (version 2010), lorsque le salaire
varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche ou
-
5 -
du genre de contrat de travail, le gain assuré sera [calculé] sur
les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de
l’horaire de travail convenu contractuellement.
3.2 En l’espèce, le gain assuré de l’opposant a été calculé sur la
base des fiches de salaire établies par son employeur (et père)
A., compte tenu que l’assuré travaillait dans une
branche où le salaire varie en fonction de l’horaire de travail.
3.2.1Sur cette base, l’Agence a constaté que l’assuré n’a pas
travaillé de façon constante, du 1
er
janvier au 31 décembre
2009, pour un taux de 100%. En effet, il résulte que l’horaire
journalier selon la CCT romande du second œuvre est de 8.10
heures (40.5 heures par semaine). Le salaire théorique de
l’assuré aurait donc dû être d’un maximum de CHF 66'625.62
pour les 10 mois où il a travaillé le plus (alors que le réel a été
de CHF 71'102.28) et d’un minimum de CHF 13'134 pour les 2
mois où il a travaillé le moins (alors que le réel a été de CHF
9'897.10). L’assuré aurait donc travaillé à 106% – mais
l’Agence ne peut prendre en compte qu’un 100% – et à
75.35%. Il en résulte ainsi que la moyenne annuelle du taux de
travail de l’assuré est de 95.8917%.
Or, le revenu annuel pris en compte par l’Agence est même
plus élevé que celui invoqué par l’assuré, à savoir CHF
95'998.38 (v. tableau en annexe). Toutefois, pour les raisons
qui viennent d’être expliquées, il est impératif de calculer le
revenu annuel sur la base d’un taux de travail de 95,8917%. Le
montant du revenu annuel est donc de CHF 91'522.72.
4.En conclusion, l’Agence a calculé l’IC [indemnité de chômage]
de l’assuré sur une base correcte, cela considéré que, dans la
branche de l’assuré, et conformément aux bases légales citées,
le revenu à prendre en compte par la LACI peut différer de celui
perçu selon l’extrait de compte individuel AVS. Le montant de
l’indemnité journalière de l’assuré, à savoir CHF 246.05, doit
partant être confirmé.”
En annexe à cette décision sur opposition, était en particulier
jointe une fiche de calcul du gain assuré de L.________ pour la période
courant du 22 décembre 2008 au 21 décembre 2009 dont il ressort le
tableau suivant:
PériodeDurée(jour ou mois)Salaire(sans vacances)13ème et/ou grat.Vacances
Autres
élémentsSalaire TotalContrat
Remarques
déc.091.04620.0
0
424.1
1
489.7
0
1250.0
0
6783.8
1
1- [...]A.: selon
tél avec
l’employeur
-
6 -
nov.091.05302.5
0
486.7
6
562.0
5
1250.0
0
7601.3
1
1- [...]
oct.091.06545.0
0
600.8
2
693.7
5
1250.0
0
9089.5
7
1- [...]Frais de
déplacement pas
pris dans le
calcul du GA car
pas soumis
sept.0
9
1.06597.5
0
605.6
4
699.3
5
1250.0
0
9152.4
9
1- [...]
août.0
9
1.04725.0
0
433.7
5
500.8
5
1250.0
0
6909.6
0
1- [...]
juil.091.06947.5
0
637.7
7
736.4
5
1250.0
0
9571.7
2
1- [...]12.08 : la
gratification
concerne tout
l’année 2008 (de
07.08 à 12.08)
juin.091.05617.5
0
515.6
7
595.4
5
1250.0
0
7978.6
2
1- [...]
mai.091.05757.5
0
528.5
3
610.3
0
1250.0
0
8146.3
3
1- [...]
avr.091.06650.0
0
610.4
6
704.9
0
1250.0
0
9215.3
6
1- [...]03.09 : la
gratification
concerne toute
l’année 2008 (de
07.08 à 12.08)
mars.0
9
1.06597.5
0
605.6
4
699.3
5
1250.0
0
9152.4
9
1- [...]
févr.091.05002.5
0
459.2
2
530.2
5
1250.0
0
7241.9
7
2- [...]
janv.091.03260.2
5
299.2
9
345.6
0
1250.0
0
5155.1
4
2- [...]11.09 : la
gratification
concerne toute
l’année 2009
0.00
0.00Le 13e salaire
(8.3%) est
calculé sur le
salaire + les
vacances + les
jours fériés
0.00
0.00
0.00Dernier jour
travaillé et payé
= 21.12.09
0.00
0.00
0.00Le total des 12
salaires bruts
2009 correspond
au montant de
l’extrait de
compte AVS
0.00
0.00
12.067622.7
5
6207.6
3
7168.0
0
15000.00
95998.3
8
B.Le 7 janvier 2013, L.________, par DAS Protection Juridique SA,
a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal
-
7 -
contre la décision sur opposition précitée. Il a conclu avec dépens, à la
réforme de la décision attaquée en ce sens qu’il doit être tenu compte
dans l’établissement de son droit aux prestations du chômage d’un gain
assuré de 7'904 fr. 60, respectivement d’une indemnité journalière
s’élevant à 255 francs, la Caisse cantonale de chômage Agence de [...]
étant déboutée de toutes autres plus amples ou contraires conclusions. Le
recourant expose sur la base des décomptes de salaire au dossier avoir
réalisé un revenu de 95'998 fr. 40 pour la période du 1
er
janvier 2009 au
31 décembre 2009, lequel salaire se décompose ainsi ; salaire horaire et
jours fériés représentant 1'935.50 heures de travail dans l’année, soit un
salaire de 67'622 fr. 75. A ce montant s’ajoutent les allocations vacances
de 10.60% (soit 7'168 fr.), le 13
ème
salaire (soit 6'207 fr. 60) ainsi que la
gratification de 15'000 francs. Selon la Commission professionnelle
paritaire de la branche maçonnerie et génie civil du Canton de Vaud,
calendrier de travail 2009 (art. 25 CN 08) – dont une copie est produite en
annexe au recours –, le nombre d’heures payées pour l’année en question
est au maximum de 2'112. Or ayant effectué 1'935.5 heures de travail en
2009, le recourant soutient qu’il n’a pas effectué d’heures
supplémentaires durant cette année-là. Dans ces circonstances, son
salaire annuel brut de 95'998 fr. 40 doit être comparé au salaire maximum
qu’il pouvait obtenir compte tenu de son salaire horaire ainsi que de la
durée annuelle moyenne contractuelle du travail. Le calcul de ce salaire
maximum est dès lors le suivant : 2'112 (total des heures payées en 2009
selon le calendrier de travail) x 37 fr. 81 (salaire horaire y compris le 13
ème
salaire) + 15'000 fr. (gratification), soit un montant total de 94'854 fr. 70.
En application de l’art. 37 al. 3bis OACI, le gain assuré déterminant ne
peut dépasser le salaire maximum autorisé, de sorte que c’est ce dernier,
soit le montant de 94'854 fr. 70 qui doit être retenu en tant que salaire
annuel déterminant pour le montant du gain assuré qui s’élève ici à 7'904
fr. 60. Ce montant correspond à une indemnité journalière chômage (IJC)
de 255 francs.
Il ressort notamment ce qui suit du calendrier de travail 2009
(art. 25 CN 08) établi par la Commission professionnelle paritaire de la
branche maçonnerie et génie civil du Canton de Vaud :
-
8 -
Jours
TotalTFVC
Total
heures
JANVIER221525 170.50
FEVRIER2020 155.00
MARS2222 171.50
AVRIL22202 180.25
MAI211812 164.50
JUIN22211 192.50
JUILLET2323 201.25
AOUT21615 183.75
SEPTEMBRE22211 192.50
OCTOBRE2222 182.50
NOVEMBRE2121 162.75
DECEMBRE2314153 155.00
26122382552'112.00
T = jour travaillé,
Heures effectives
F =jour férié
V = jour vacances
C =jour chômé/compensé
Jours fériés :je. 1er janvier
ve. 2 janvier
ve. 10 avril (Vendredi Saint)
lu. 13 avril (Lundi de Pâques)
je. 21 mai (Ascension)
lu. 1er juin (Lundi de Pentecôte)
lu. 21 septembre (Lundi du Jeûne fédéral)
ve. 25 décembre (Noël)
Structure du calendrier 2009
H. Travaillées :2 j. à 7.00 h. 14.00
90 j. à 7.75 h. 697.50
41 j. à 8.25 h. 338.25
90 j. à 8.75 h. 787.50 1'837.25
H. jours fériés3 j. à 7.75 h. 23.25
2 j. à 8.25 h. 16.50
3 j. à 8.75 h. 26.25 66.00
H. vacances10 j. à 7.75 h. 77.50
15 j. à 8.75 h. 131.25 208.75
2'112.00”
-
9 -
Au terme de sa réponse du 18 avril 2013, la Caisse cantonale
de chômage Division juridique a conclu au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée. Produisant en annexe un extrait de
la page 30 du Journal Suisse des Entrepreneurs No 13 du 27 juin 2012 qui
contient un article sur les salaires de maçon en 2012, l’intimée se
détermine comme il suit sur les arguments du recourant :
“A.À titre préliminaire nous confirmons intégralement notre
décision du 7 janvier 2013, sous réserve des observations
suivantes :
Ad. 3.2.1On reconnaît que la CCT applicable au cas d’espèce est la
CN du secteur principal de la construction en Suisse 2008 –
2010 (CN 2008).
Selon l’art. 25 al. 2 CN 2008, la durée hebdomadaire du
travail est en règle générale de 37,5 heures hebdomadaires
au minimum (5 x 7,5 heures) et 45 heures hebdomadaires
au maximum (5 x 9 heures). Toute dérogation à l’horaire
normal de travail doit être annoncée au moyen du
formulaire ad hoc de la Commission professionnelle
paritaire (convention complémentaire pour la maçonnerie).
B.Le recourant affirme que le nombre d’heures payées au
maximum pour l’année 2009 est, selon la Commission
professionnelle paritaire de la branche maçonnerie et génie
civil du Canton de Vaud (art. 25 CN 08), de 2'112. Du
moment qu’il en a effectuées que 1935.5, la Caisse n’était
pas en droit de lui réduire le salaire sur la base de l’art. 37
al. 3bis OACI.
i) Nous contestons ce grief. Nous observons en effet que
l’horaire maximal de 2'112 heures annuelles prend en
compte aussi les heures pour vacances et pour jours fériés.
Sans ceux-ci, les heures de travail effectif ne devaient pas
dépasser 1'837.25 heures. Or, le recourant lui-même
affirme (point 11 du mémoire) qu’il a effectué, au cours de
l’année 2009, 1935.5 heures de travail.
ii) Nous observons que l’assuré, qui avait un emploi à plein
temps, a travaillé parfois moins que 37,5 heures
hebdomadaires (notamment les mois de janvier, février,
août et décembre 2009) et parfois plus que 45 heures
hebdomadaires (notamment le mois de juillet 2009).
iii) Ainsi, les vacances ainsi que les jours fériés ont en effet
largement été rétribuées au recourant chaque mois, en
plus de son salaire (pour des montants allant jusqu’à CHF
704.90). La Caisse a pris en considération ces montants
dans le calcul de son gain assuré (v. tableaux dans les
annexes).
-
10 -
Pour toutes ces raisons, nous estimons que la Caisse était
en droit de réduire, comme elle l’a fait, son salaire.
C.À titre supplémentaire, on remarque que la Caisse,
notamment l’Agence, a même pris en compte le versement
de la gratification de CHF 15'000 (au mois de novembre).
Or, nous nous permettons d’observer que le salaire payé en
2009 par M. A._______ à son fils (à savoir CHF 7’626)
dépassait de plus de 1'000 CHF le salaire moyen national
2012 (v. annexe).
D.Au demeurant, nous remarquons que le recourant, qui était
à son troisième délai-cadre et qui n’avait jamais travaillé
longtemps pour une autre entreprise en dehors de
Z.________ (et dont l’aptitude à l’emploi a ainsi été
analysée, suite à l’avis de droit du SECO), a vu son gain
assuré passer de CHF 5'983 en fin 2005 à CHF 6'206.41 en
janvier 2008 jusqu’à CHF 7'626.90 en 2010.
E.Nous confirmons aussi les calculs effectués par l’Agence de
[...], qui l’ont conduite à prendre la décision du 26 mars
2010, que nous avons confirmée par décision du 7 janvier
2013.”
Par réplique du 28 juin 2013, le recourant, depuis lors
représenté par Me Amédée Kasser, a confirmé les conclusions prises à
l’appui de son recours du 7 janvier 2013. Il indique intégralement
contester les développements de la réponse du 18 avril 2013 de sa partie
adverse. Il précise que selon la directive du Secrétariat d’Etat à l’économie
(SECO) relative à l’indemnité de chômage (IC 2007), la moyenne annuelle
de l’horaire convenu contractuellement que l’art. 37 al. 3bis OACI impose
de retenir se détermine en tenant compte du gain maximum pouvant être
réalisé par l’assuré en fonction de son salaire horaire (indemnités de
vacances non comprises) et de la durée annuelle moyenne contractuelle
du travail, de sorte qu’il s’agit ici d’une estimation théorique révélant la
capacité de gain maximale de l’assuré. En l’espèce, ce calcul revient à
multiplier le salaire horaire du recourant après soustraction du montant
correspondant aux indemnités de vacances (soit un salaire horaire de 37
fr. 81) par la durée moyenne de travail pour l’année 2009 (soit au total
2'112 heures). Contrairement à ce qu’avance l’intimée, il n’y a pas de
motifs justifiant de déduire de la durée moyenne de travail les vacances et
les autres jours fériés, ces périodes étant comprises dans le calendrier de
travail pour l’année 2009. C’est par conséquent à tort que la caisse
intimée estime que seules les heures de travail effectif doivent entrer en
-
11 -
considération, alors que le fait de déduire du salaire horaire de l’assuré le
montant relatif aux indemnités de vacances permet d’appliquer ce salaire
horaire à la totalité des jours du calendrier. Ainsi le fait de retenir une
moyenne de 1'837.25 heures de travail effectif du recourant en 2009 ne
l’est pas en faisant une correcte application de l’art. 37 OACI. De plus le
raisonnement de l’intimée figurant sous point 3.2.1 de la décision sur
opposition litigieuse du 7 janvier 2013 qui amène celle-ci à retenir un taux
de travail annuel de 95.8917% du recourant en 2009 conduit la prise en
compte d’un taux de travail ne correspondant pas à la réalité, l’art. 37 al.
2 OACI imposant de considérer le temps effectivement consacré au travail
et le gain en résultant. A suivre ce raisonnement, après avoir été contraint
de réduire son activité durant une période de manque d’ouvrage, l’assuré
ne pourrait plus compenser ce « passage à vide », même en travaillant
ensuite continuellement au-delà de l’horaire de travail moyen. En
l’occurrence, s’il ne saurait effectivement prétendre à la prise en compte
pour le calcul de son gain assuré d’un taux d’occupation supérieur à 100
%, le recourant estime toutefois pouvoir se voir reconnaître un travail à
temps complet dès lors qu’en 2009 la moyenne annuelle de ses heures de
travail atteint largement ce dernier taux. Le recourant rappelle pour
terminer que s’agissant du calcul des indemnités journalières seul son
gain assuré des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation entre en compte. Partant les considérations de l’intimée
relatives au salaire moyen national de maçon 2012 ainsi que celles sur
l’augmentation progressive du gain assuré du recourant ne sont pas
déterminantes dans le cadre du calcul des indemnités journalières de
celui-ci.
Dans sa duplique du 26 août 2013, la Caisse cantonale de
chômage Division juridique a maintenu les conclusions de sa réponse du
18 avril 2013. Elle indique ne pas avoir de détermination complémentaire
à ajouter à sa précédente écriture.
E n d r o i t :
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12 -
1.Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales, RS 830.1) s’appliquent
aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin
1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas
d’insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre
lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours
(art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100
al. 3 LACI et 119 al. 1 let. a OACI [Ordonnance sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983, RS
837.02], applicable par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente
jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1
LPGA).
Dans le cas présent, le recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA
notamment), de sorte qu’il est recevable.
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36) s’applique aux recours et
contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). La
contestation porte sur le montant du gain assuré, lequel détermine le
montant de l’indemnité journalière de chômage (IJC). Vu les montants en
jeu (l’intimée fixe l’IJC à 246 fr. 05 alors que le recourant prétend à une IJC
de 255 fr.) ainsi que la durée durant laquelle les prestations litigieuses ont
cours (le recourant ayant repris, dès le 6 avril 2010, une activité lucrative
[en gain intermédiaire] auprès de l’entreprise Z.________ SA), la valeur
litigieuse est inférieure à 30’000 fr. et la cause est de la compétence du
juge instructeur statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-
VD).
2.a) Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant
précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du
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13 -
droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision
litigieuse (cf. ATF 129 V 1 consid. 1.2).
b) Dès lors que le moment déterminant le droit aux
prestations litigieuses s’étend au salaire moyen du recourant durant les
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation qui lui a été ouvert au 1
er
janvier 2010 par l’ORP, ce sont
ainsi les dispositions légales de l’assurance-chômage dans leur teneur en
vigueur à cette époque qu’il convient d’appliquer en l’espèce.
3.a) Il convient de déterminer le gain assuré du recourant pour
la période en cause, montant sur lequel se détermine l’indemnité
journalière.
Le recourant conteste le montant du gain assuré retenu par
l’intimée. Il remarque que pour la période du 1
er
janvier 2009 au 31
décembre 2009, il a réalisé un revenu annuel brut de 95'998 fr. 40
correspondant à 1’935.5 heures de travail, jours fériés compris,
rémunérées 67'622 fr. 75, somme à laquelle s’ajoutent des allocations de
vacances, un 13
ème
salaire ainsi qu’une gratification perçus durant l’année
en question. Le recourant relève que le calendrier 2009 (art. 25 CN 08)
établi par la Commission professionnelle paritaire de la branche
maçonnerie et génie civil du Canton de Vaud fixe un nombre d’heures
payées d’au maximum 2'112 heures. Il soutient qu’il n’a pas effectué
d’heures supplémentaires puisqu’il a travaillé 1’935.5 heures. Il se justifie
dès lors de prendre en compte le salaire annuel brut maximum qu’il aurait
pu gagner en fonction de son salaire horaire et de la durée moyenne
contractuelle du travail, à savoir un montant de 94'854 fr. 70, soit 2'112
heures x 37 fr. 81 (salaire horaire, y compris le 13
ème
salaire) + 15’000 fr.
(gratification). Le gain assuré serait ainsi de 7'904 fr. 60 correspondant à
une indemnité journalière de chômage (IJC) de 255 francs.
Admettant l’applicabilité de la Convention nationale pour le
secteur principal de la construction en Suisse (CN) au cas particulier,
l’intimée soutient pour sa part que l’horaire maximal de 2'112 heures
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14 -
annuelles selon le calendrier 2009 (art. 25 CN 08) établi par la Commission
professionnelle paritaire de la branche maçonnerie et génie civil du
Canton de Vaud prend également en compte les heures relatives aux
vacances ainsi que celles pour jours fériés. Sans ces heures, il ressort de
ce calendrier que le maximum des heures de travail effectif pour 2009
s’élève à 1'837.25 heures. Le recourant affirmant avoir effectué 1’935.50
heures de travail au cours de l’année en question, l’intimée estime qu’elle
était fondée à réduire le salaire annuel brut maximum de celui-ci en
conséquence sur la base de l’art. 37 al. 3bis OACI à un montant de 91'522
fr. 72, d’où un gain assuré s’élevant à 7'627 fr. correspondant à une
indemnité journalière de chômage (IJC) de 246 fr. 05.
b) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou
plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris
les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients
liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 1
ère
phrase LACI).
L'art. 37 OACI précise à cet égard que le gain assuré est
calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation
précédant le délai-cadre d'indemnisation (al. 1); la période de référence
commence à courir le jour précédent le début de la perte de gain à
prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage; Par contre, le gain assuré est déterminé sur la base du salaire
moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre
d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen calculé
sur la base des six derniers mois (al. 2). A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé
douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de
cotisation (al. 3).
Dans sa version en vigueur jusqu’au 31 mars 2011, l’art. 37 al.
3bis OACI prévoit que lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de
travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain
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15 -
assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la
moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement.
Entrent notamment dans le salaire déterminant le salaire de
base (au mois, à l’heure ou à la tâche), les prestations en nature (au
maximum jusqu’aux montants plafonds fixés dans l’AVS), le 13
ème
mois de
salaire et la gratification si l’assuré les a effectivement touchés (Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, ad art. 23 n°
10 p. 249).
En revanche le gain assuré ne comprend pas entre autres, le
supplément de salaire pour les heures supplémentaires au sens de l’art.
321c al. 2 CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars
1911, RS 220) et pour le travail supplémentaire, c’est-à-dire celui dont la
durée excède le maximum légal au sens de l’art. 9 LTr (loi fédérale sur le
travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964, RS
822.11). Les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de
l’horaire contractuel, ou à défaut de convention à ce sujet, de l’horaire
usuel dans l’entreprise (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-
chômage, Zurich 2014, ad art. 23 n° 11 p. 250 et la référence citée).
c) Par arrêté du 10 novembre 1998 (FF 1998 pp. 4945 ss), le
Conseil fédéral a étendu le champ d’application de la Convention nationale
pour le secteur principal de la construction en Suisse (CN). Les articles 23
et 24 de la Convention nationale du secteur principal de la construction en
Suisse ont la teneur suivante :
“a) Dispositions concernant le temps de travail et la durée du travail
Art. 23 Définition du temps de travail
1 Est réputé temps de travail, le temps durant lequel le travailleur se
met à disposition de l’employeur.
2 Ne sont pas réputés temps de travail:
a) le chemin au lieu de travail et retour. En ce qui concerne le temps
de voyage, l’art. 54 CN est applicable;
b) les pauses des 9 heures avec interruption du travail fixée.
3 Est réputé temps partiel, le temps pendant lequel le travailleur ne
met pas tout son temps à disposition de l’employeur mais ne le met
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16 -
que par heures, demi-journées ou journées (art. 319 al. 2 CO), c’est-
à-dire une partie de la durée annuelle de travail au sens de l’art. 24
CN, fixée dans le contrat individuel de travail. Un contrat de travail à
temps partiel doit être conclu par écrit.
Art. 24 Durée annuelle du travail (total des heures annuelles)
1 La durée annuelle du travail est le temps de travail brut qui doit
être effec-tué durant une année civile, pendant lequel le travailleur
doit effectuer sa prestation de travail et avant déduction des heures
qui ne doivent, en général, pas être effectuées tels que les jours
fériés payés et celles qui, de manière individuelle, ne doivent pas
être effectuées, tels que vacances, maladie, accident, jours de
service de protection civile, etc.
Le total des heures annuelles de travail déterminant est le suivant :
a) dans les grandes villes et leur agglomération pour 1998 et 1999
chaque fois 2112 heures (365 jour: 7 = 52,14 semaines x 40,5
heures);
b) dans les «autres régions»:
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17 -
1 La durée annuelle du travail est le temps de travail brut à
effectuer pendant une année civile. Il s’agit du temps durant lequel
le travailleur est tenu de s’acquitter de ses prestations et avant
déduction des heures ne devant pas être effectuées en général
(p.ex. jours fériés payés) et de celles qui, de manière individuelle, ne
doivent pas être effectuées (p.ex. vacances, accident, jours de
service de protection civile, etc.)
2 Le total des heures annuelles de travail déterminant s’élève à
2112 heures (365 jours: 7 = 52,14 semaines x 40,5 heures) pour
tout le territoire conventionnel.
3 Les jours fériés, les vacances ainsi que les jours d’absence
individuels pour cause de maladie, d’accident ou d’autres absences
sont décomptés uniformément à raison de 8,1 heures par jour. En
cas d’engagement et de départ du travailleur en cours d’année, la
durée du temps de travail est calculée au prorata.
4 L’employeur est tenu d’effectuer un contrôle détaillé de la durée
journalière, hebdomadaire et mensuelle du travail.”
Tel a aussi été le cas le 22 septembre 2008 (cf. Remise en
vigueur et modification du 22 septembre 2008 de l’Arrêté du Conseil
fédéral étendant le champ d’application de la Convention nationale pour le
secteur principal de la construction en Suisse in : FF 2008 pp. 7281 ss).
L’art. 24 al. 3 et 3bis a été modifié pour avoir la teneur suivante :
“3 Les jours fériés, les vacances ainsi que les jours d’absence
individuels pour cause de maladie, d’accident ou d’autres absences
sont décomptés par jour sur la base des heures prévues par le
calendrier de la durée du travail de l’entreprise valable pour l’année
en question, resp. sur la base du calendrier de la durée du travail de
la section locale applicable au lieu où est domiciliée l’entreprise.
3bis En cas d’engagement ou de départ d’un travailleur en cours
d’année, la durée du temps de travail est calculée au prorata sur la
base du calendrier de la durée du travail de l’entreprise ou de la
section locale en vigueur pour l’année correspondante. En outre, les
travailleurs au salaire mensuel seront payés au moment de leur
départ au salaire de base pour les heures dépassant la part au
prorata du total des heures annuelles prévues selon al.2.”
L’art. 25 CN 08 prévoit aussi que l’entreprise fixe la durée
hebdomadaire du travail dans un calendrier à établir au plus tard en fin
d’année pour l’année suivante. A défaut, le calendrier applicable sera celui
de la section locale où est domiciliée l’entreprise que les commissions
professionnelles paritaires locales établissent chaque année.
Selon l’art. 26 al. 1 CN, un dépassement ou une diminution des
heures prévues selon le calendrier de la durée du travail déterminant est
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18 -
autorisée en respectant les limites légales et en tenant compte des art. 55
et 56 CN. Ce supplément ou cette diminution d’heures s’appelle «heures
variables».
Selon l’al. 2 de la même disposition, la totalité des heures en
plus ne doit pas être supérieure à 15 heures par mois c’est-à-dire qu’il est
permis de reporter sur le mois suivant au maximum 15 heures effectuées
en plus pendant ce mois.
L’art. 34 al. 1 CN prévoit s’agissant des travailleurs rémunérés
à l’heure dès 20 ans révolus jusqu’à 50 ans révolus, le droit à 5 semaines
de vacances qui correspond à 10.60 % du salaire.
En marge du titre « 6. 13
e
mois de salaire », selon l’art. 50 al.
1 CN, dès lors que les rapports de travail ont duré toute l’année civile, les
travailleurs rémunérés à l’heure reçoivent à la fin de l’année, en sus du
salaire, un montant correspondant à 8.3 % du salaire déterminant touché
pendant l’année civile concernée.
d) En l’espèce, l'intimée a appliqué à juste titre les dispositions
des art. 23 al. 1 LACI et 37 al. 1 et 2 OACI qui prévoient que le gain assuré
doit être calculé sur la base du salaire moyen des six, respectivement – si
cela est plus favorable à l'assuré – des douze derniers mois de cotisation
précédant le délai-cadre d'indemnisation. Le recourant ayant travaillé
comme chef d’équipe maçon, l'intimée a appliqué l'art. 37 al. 3bis OACI,
qui prévoit que le gain assuré des personnes dont le salaire varie en raison
de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de
travail est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la
moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Cela signifie
dans le cas particulier que le gain assuré du recourant devait être calculé
sur le salaire mensuel moyen que celui-ci avait réalisé durant les douze
derniers mois précédant le délai-cadre d'indemnisation, soit du 1
er
janvier
2009 au 31 décembre 2009.
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19 -
Sur la base des décomptes de salaire au dossier, en 2009, le
recourant a travaillé 1'884.50 heures. Or, selon le calendrier de travail
2009 établi par la Commission professionnelle paritaire de la branche
maçonnerie et génie civil du Canton de Vaud (cf. art. 25 CN 08), les heures
de travail effectives devaient s’élever à 1'837.25. Selon ce même tableau,
les jours fériés représentaient 66 heures et les vacances 208.75, soit un
total de 2'112 heures.
S’agissant des vacances, le recourant était rémunéré au
pourcentage de son salaire brut soit 10.60 %, ceci en conformité à la
convention collective (cf. art. 34 CN).
En ce qui concerne les jours fériés, ceux-ci ne sont pas
systématiquement mentionnés sur les décomptes de salaire au dossier.
Ainsi, les 1
er
et 2 janvier 2009 ne le sont pas. Ils étaient pourtant des jours
fériés selon le calendrier 2009 précité. Il apparaît néanmoins douteux que
le recourant ait travaillé durant ces deux jours de congé ; il convient dès
lors de prendre en compte ces jours fériés dans les calculs à effectuer.
En application de l’art. 26 CN, il faut considérer que lorsque le
total des heures effectuées durant un mois est supérieur à 15 heures par
rapport aux heures prévues selon le calendrier 2009, les heures dépassant
ce chiffre constituent des heures supplémentaires qui n’ont donc pas à
être comprises dans le gain déterminant (cf. consid. 3b supra in fine). En
l’espèce (cf. tableau de calculs ci-dessous), cette limite trouve application
pour les mois de mars 2009 et août 2009.
Les parties s’accordent sur un salaire horaire du recourant (y
compris 13
ème
salaire) en 2009 de 37 fr. 81. Selon l’art. 50 CN, le 13
ème
mois de salaire équivaut dans le cas du recourant à un montant
correspondant à 8.3 % du salaire déterminant touché par celui-ci durant
l’année civile concernée. Partant, en 2009, le salaire horaire du recourant
était de 35 fr. (37 fr. 81 x [100 / 108.3]).
Ainsi, le salaire total pour 2009 est de 66'447 fr. 50 (35 fr.
[salaire horaire] x 1'898.50 [nombre d’heures totales]), auquel il faut
ajouter 7'043 fr. 44 (66'447 fr. 50 x [10.60 / 100]) pour la rémunération
des vacances, 5'515 fr. 14 (66'447 fr. 50 x [8.30 / 100]) pour le 13
ème
salaire et la gratification de 15'000 fr., soit un montant de 94'006 fr. 10
(66'447 fr. 50 + 7'043 fr. 44 + 5'515 fr. 14 + 15'000 fr.), qui représente le
salaire déterminant, soit un gain assuré (mensuel) de 7'834 fr. (94'006 fr.
10 / 12).
En application des art. 21, 22 al. 2 LACI et 33 OACI, le montant
de l’indemnité journalière de chômage due au recourant dès le 1
er
janvier
2010, se monte ainsi à 252 fr. 70 ([7'834 fr. / 21.7 jours] x [70 / 100]).
4.En définitive, le recours doit être partiellement admis, la
décision attaquée réformée en ce sens que l’indemnité journalière de
chômage du recourant s’élève à 252 fr. 70 dès le 1
er
janvier 2010.
S’agissant des frais et dépens (art. 91 LPA-VD, applicable par
renvoi de l’art. 99 LPA-VD), il n’y a pas lieu de percevoir de frais
