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TRIBUNAL CANTONAL
ACH 144/13 - 103/2014
ZQ13.041887
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 25 juin 2014
Présidence de M. M E R Z
Juges :Mme Thalmann et M. Berthoud
Greffier :M. Bohrer
Cause pendante entre :
J.________, à [...], recourante, représentée par Me Nicole Diserens, avocate à
Lausanne,
et
CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne,
intimée.
-
2 -
Art. 8 al. 1, 10 al. 1, 10 al. 2 let. b et 11 al. 1 LACI ; 9 al. 1 let. a
LTr
-
3 -
E n f a i t :
A.J.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en 1977,
de nationalité suisse, a vécu quelque temps en Italie où elle a notamment
travaillé en tant que « commesso di negozio », étant ainsi assurée en Italie
du 1
er
janvier 2010 au 9 août 2010, du 14 septembre 2010 au 31 janvier
2011 et du 25 mars 2011 au 31 décembre 2011 ; elle a d’ailleurs touché
du 8 janvier 2012 au 7 septembre 2012 des prestations de chômage
octroyées par ce pays (cf. attestation italienne E 301 établie par l’Istituto
nazionale della previdenza sociale [ci-après : INPS] du 13 mars 2013, pièce
244 du dossier de l’intimée).
Dès le 1
er
avril 2012, l’assurée a travaillé en tant que
conseillère de vente auprès de C.________, division A, à [...]. Le contrat
avait été conclu en date du 16 mars 2012 pour une durée déterminée
allant jusqu’au 30 juin 2012 et avec un temps d’essai jusqu’au 30 avril
2012 (pièce 250 du dossier de l’intimée). Le contrat stipulait : « Les heures
de travail sont déterminées par le plan d’affectation. Elles sont effectuées
sur une période de 52 semaines, à raison de 8 à 20 heures par semaine ».
L’assurée a conclu en date du 4 décembre 2012 un nouveau
contrat de travail en tant que conseillère de vente auprès du même
employeur, cette fois-ci pour une durée indéterminée et un salaire horaire
de base légèrement supérieur (pièce 270 du dossier de l’intimée). Selon
ce contrat, les heures de travail devaient également être déterminées par
un plan d’affectation et être effectuées sur une période de 52 semaines, à
raison de 8 à 20 heures par semaine. Le début du contrat était fixé au 1
er
janvier 2013 tout en précisant qu’il remplaçait tous les contrats
précédents conclus avec C..
Il ressort des décomptes de salaire établis par C. entre
avril 2012 et janvier 2013 (pièces 223 et 252-260 du dossier de l’intimée),
que les heures de travail mensuelles effectuées par l’assurée et ses
salaires de base bruts (hors indemnités de vacances et jours fériés que
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4 -
l’employeur a ajouté chaque mois et hors quotes-parts au 13e salaire
versées en novembre et décembre 2012) ont été les suivants :
avril 20122'520.35 fr.pour 121.170 heures
mai 20123'234.40 fr.pour 155.500 heures
juin 20123'447.60 fr.pour 165.750 heures
juillet 20123'596.75 fr.pour 172.920 heures
août 20123'102.75 fr.pour 149.170 heures
septembre 20122'901.60 fr.pour 139.500 heures
octobre 20123'942.00 fr.pour 189.520 heures
novembre 20122'714.40 fr.pour 130.500 heures
décembre 20123'159.95 fr.pour 151.920 heures
janvier 20131'079.90 fr. pour 050.580 heures.
B.Le 4 février 2013, l’assurée s’est inscrite auprès de l’Office
régional de placement [...] (ci-après : ORP). Elle a demandé dès cette date
des indemnités journalières de l’assurance-chômage auprès de la Caisse
cantonale de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée). Il ressort du
formulaire de demande (pièces 263-266 du dossier de l’intimée) que
l’assurée obtenait encore un revenu d’une activité salariée ou
indépendante « comme horticultrice depuis le 01.04.2012 », l’employeur
étant C., division A. Pour le reste, elle était disposée à travailler à
plein temps.
Dans le formulaire d’attestation de l’employeur daté du
7 février 2013 (pièces 261-262 du dossier de l’intimée), C. a
notamment retenu que l’horaire normal de travail contractuel de l’assurée
était de huit à vingt heures par semaine, tandis que l’horaire normal de
travail à plein temps dans l’entreprise était de 41 heures. Du 1
er
avril au
31 décembre 2012, le salaire total soumis à cotisations AVS aurait été de
35'429.15 fr. et du 1
er
au 31 janvier 2013 de 1'234 francs.
Lors d’un entretien avec son conseiller ORP le 21 février 2013,
l’assurée a expliqué en substance que C.________ l’avait occupée à environ
100% en 2012 avant de changer son taux d’activité dès janvier 2013.
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5 -
Par décision du 4 avril 2013 (pièces 237-238 du dossier de
l’intimée), la caisse a rejeté la demande d’indemnisation déposée par
l’assurée le 4 février 2013. En substance, elle a retenu que l’emploi de
l’assurée auprès de C.________, division A, ne lui garantissait ni un certain
volume d’occupation, ni un certain revenu. Il s’agissait d’un travail sur
appel. Lors de tels emplois, le travailleur ne subissait, en principe, pas de
perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en
considération lorsqu’il n’était pas appelé. Exceptionnellement, une telle
perte de gain pouvait être prise en considération « lorsque les appels
diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins
constante pendant une période prolongée ». Pour qu’un temps de travail
puisse être présumé normal, il faudrait que les fluctuations mensuelles ne
dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures
de travail fournies mensuellement pendant une période d’observation de
12 mois. Or. selon la caisse, pendant les 10 derniers mois d’activité, le
taux d’occupation de l’assurée avait « subi des variations importantes,
dépassant les 16.67% (20% : 12 mois x 10 mois) en plus ou en moins ». L
e caractère irrégulier de son horaire de travail devait être considéré
comme normal et l’assurée ne subissait aucune perte de travail à prendre
en considération dès lors que son employeur ne l’appelait pas pour
travailler.
C.Par une autre décision du 10 avril 2013, l’ORP a suspendu
l’assurée dans son droit à l’indemnité de chômage pendant six jours à
compter du 4 février 2013 au motif que ses recherches d’emploi
présentées à l’ORP pour la période précédant la date dès laquelle elle
revendiquait l’indemnité de chômage étaient insuffisantes (cf. pièce 119
du dossier de l’intimée). Le Service de l’emploi, Instance Juridique
Chômage, a confirmé, en date du 6 août 2013, cette décision suite à
l’opposition de l’assurée. Il a retenu qu’à teneur d’une liste récapitulative
que l’assurée avait établi le 1
er
mars 2013, cette dernière avait indiqué
n’avoir effectué qu’une seule recherche avant le 4 février 2013, ce qui
était objectivement insuffisant. Selon cette décision, l’assurée avait par
ailleurs indiqué sept recherches d’emploi pour la période du 4 au 21
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6 -
février 2013 (cf. pièce 228 du dossier de l’intimée). L’assurée n’a pas
recouru contre la décision du Service de l’emploi.
D.Par écriture de sa mandataire du 10 mai 2013, l’assurée a
également formé opposition à l’encontre de la décision précitée de la
caisse du 4 avril 2013. Elle y a notamment exposé qu’elle était rentrée en
Suisse fin février 2012 et que C.________ lui avait proposé un contrat de
durée déterminée de trois mois, avec un horaire « théorique » de huit à
vingt heures par semaine. Souhaitant travailler au plus vite, elle avait
accepté cette offre, dès lors qu’on lui avait clairement dit que, si elle
donnait satisfaction après le premier mois de formation, son taux de
travail serait pratiquement à plein temps et son contrat prolongé. Dans ce
cadre, l’assurée a relevé que son contrat de travail avait été prolongé
jusqu’à la fin de l’année 2012 et que son taux d’occupation, de mai à
décembre 2012, avait été en moyenne de 155.7 heures par mois (cf. pièce
148 du dossier de l’intimée).
La caisse a demandé un avis de droit au Secrétariat d’État à
l’économie (ci-après : SECO), qui lui a répondu le 20 août 1013 en
concluant que la décision du 4 avril 2013 devait être confirmée (pièce 3 du
dossier de l’intimée).
Par décision sur opposition du 28 août 2013, la caisse a rejeté
l’opposition et confirmé sa décision du 4 avril 2013 (cf. pièce 108 du
dossier de l’intimée). En substance, elle a repris l’argumentation de sa
décision du 4 avril 2013, relevant que l’emploi auprès de C.________ était
un travail sur appel et qu’il fallait donc appliquer la pratique à ce sujet. Elle
a toutefois limité la période de référence à neuf mois, soit du mois d’avril
au mois de décembre 2012 alors que dans la décision du 4 avril 2013, le
mois de janvier 2013 avait été inclus dans les calculs. Dans cette mesure,
la caisse a exposé ce qui suit (aux consid. 12 ss de sa décision sur
opposition) :
« (...) Il convient donc de calculer les fluctuations de cet emploi au
cours des huit mois, avant la perte de travail invoquée par l’assurée,
soit courant dès le mois de janvier 2013.
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7 -
La période de référence de l’assurée court d’avril à décembre 2012,
soit 9 mois. Durant cette période, l’assurée a effectué une moyenne
de 152.88 heures mensuelles. Ainsi, les heures mensuelles de
l’assurée doivent se trouver dans la fourchette des 15%, soit de
129.95 heures à 175.81 heures.
L’assurée a travaillé 121.17 heures durant le mois d’avril 2012 (hors
limite), 155.5 heures durant le mois de mai 2012, 165.75 heures
durant le mois de juin 2012, 172.92 heures durant le mois de juillet
2012, 149.17 heures pour le mois d’août 2012, 139.5 heures pour le
mois de septembre 2012, 189.5 pour octobre 2012 (hors limite),
130.5 heures durant le mois de novembre 2012 et 151.92 heures
pour le mois de décembre 2012.
Le taux d’occupation de l’assurée a subi des variations importantes
durant les neuf derniers mois, dépassant le seuil de 15%. Il y a ainsi
lieu de considérer que le caractère irrégulier de l’horaire de travail à
prendre en considération doit être considéré comme normal.
L’assurée ne subit ainsi pas de perte de travail. »
E.Par acte de sa mandataire du 30 septembre 2013, l’assurée a
interjeté un recours auprès de la Cour de céans en concluant à la réforme
de la décision sur opposition du 28 août 2013 « en ce sens qu’[elle] est
mise au bénéfice des indemnités de chômage dès le 4 février 2013 ». Elle
a joint à son recours différentes pièces que l’on trouve aussi dans le
dossier de l’intimée.
Par réponse du 19 novembre 2013, l’intimée a maintenu sa
position et proposé le rejet du recours. Elle a ajouté que si l’assurée n’était
plus sous contrat de travail, elle aurait vraisemblablement droit à
bénéficier de l’assurance-chômage. Il en serait de même pour une
personne ayant toujours travaillé en Suisse.
Par réplique du 2 décembre 2013, l’assurée a confirmé ses
conclusions. Ce mémoire a été transmis pour information à l’intimée qui
n’a pas déposé de nouvelles déterminations.
Dans la mesure utile, les arguments des parties seront repris
par la suite.
E n d r o i t :
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8 -
1.Le litige porte sur l’indemnisation depuis le 4 février 2013 de la
perte de travail et de gain que la recourante allègue subir.
1.1Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s’appliquent aux contestations relevant, comme en l’espèce, de la LACI
(cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas
ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal
des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l'autorité qui a rendu la décision attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et 128 al.
2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire
et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1
LPGA).
Dans le cas présent, Ie recours a été formé en temps utile et
dans le respect des formes prévues par la loi contre une décision sur
opposition (cf. art. 61 let. b LPGA notamment). Il y a donc lieu d’entrer en
matière sur le recours, qui est en conséquence recevable.
1.2Les dispositions de la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28
octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’appliquent
aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des
assurances sociales (cf. art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 al. 1
let. a LPA-VD). Il est statué dans la composition ordinaire à trois juges (cf.
art. 94 al. 1 let. a, al. 3 et 4 LPA-VD, 83c LOJV [loi cantonale vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
2.Dans un premier temps, on peut se demander si et dans quelle
mesure les autorités de chômage suisses sont compétentes, vu que la
recourante avait perdu fin décembre 2011 un précédent emploi en Italie
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9 -
où elle résidait. Elle avait alors été mise au bénéfice de prestations de
l’assurance chômage italienne jusqu’en septembre 2012, selon
l’attestation de l’INPS du 13 mars 2013.
Même si la recourante est ressortissante suisse, s’appliquent à
elle en Italie, et en Suisse aussi, les dispositions prévues par l’ALCP
(Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des
personnes ; RS 0.142.112.681), étant donné qu’elle a fait usage de son
droit à la libre circulation des personnes en allant travailler en Italie entre
2010 et 2011.
Selon l’art. 11 du Règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004
du Parlement européen et du Conseil portant sur la coordination des
systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1 et RO 2012 2627),
applicable, selon l’art. 1 et la section A de l’annexe II à l’ALCP, dans les
rapports entre la Suisse et les pays de l’Union européenne dès le 1
er
avril
2012, respectivement selon l’art. 13 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du
Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité
sociale aux travailleurs salariés qui se déplacent à l’intérieur de la
Communauté (RO 2004 121), applicable jusqu’au 31 mars 2012, une
personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un Etat
membre est en principe soumise à la législation de cet Etat (principe de la
compétence exclusive de l’Etat d’activité).
Suite à son emploi en Italie, suivi d’une période de chômage,
l’assurée était donc dans un premier temps soumise à la législation et aux
autorités compétentes en matière de chômage de ce pays.
Pour qu’il y ait transfert de compétence à la suite d’une prise
d’emploi dans un autre État signataire de l’ALCP au cours d’une période de
chômage, la compétence assumée jusque-là par l’État qui sert les
prestations doit être préalablement éteinte. La compétence s’éteint
lorsque la prise d’un emploi met un terme au chômage. Il suffit qu’une
seule des conditions du droit à l’indemnité de chômage ne soit plus
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remplie (cf. Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements
(CE) n° 883/2004 et 987/2009 sur l’assurance-chômage [Circulaire IC 883],
D38 ss ; cf. aussi art. 61 par. 2 du Règlement n° 883/2004 précité).
En l’espèce, après avoir travaillé en Suisse dès avril 2012, où
la recourante a repris résidence, la compétence des autorités italiennes a
pris fin. L’autorité de chômage italienne a d’ailleurs mis fin à ses
prestations dès septembre 2012.
On aurait certes pu songer à ce que cette compétence
italienne subsiste si le travail sur appel (cf. ci-dessous au sujet de cette
notion consid. 6.1) avait été effectué dès avril 2012 uniquement en vue de
diminuer le dommage (cf. Bulletin LACI IC du SECO, B97a et 97b, cité dans
leur intégralité ci-dessous au consid. 4.3). Cela aurait eu toutefois comme
condition que la recourante continue pour le moins à rechercher un autre
emploi pour le changer contre le travail sur appel trouvé auprès de
C.. Comme l’a retenu le Service de l’emploi, Instance Juridique
Chômage, dans sa décision sur opposition du 6 août 2013 (cf. ci-dessus
let. C), la recourante n’a toutefois plus entrepris de recherches d’emploi
sérieuses entre sa prise d’emploi chez C. et le 1
er
mars 2013. De
plus, la recourante s’était retrouvée chez C.________ avec un emploi
impliquant des heures de travail conséquentes et un revenu convenable
selon les fiches de salaire d’avril à décembre 2012. Dès lors, il ne peut
être envisagé que l’emploi chez C.________ en 2012 ne présente qu’une
activité en vue de diminuer le dommage et que l’assurée reste soumise à
la compétence des autorités de chômage italiennes. Les autorités suisses
s’avèrent ainsi compétentes pour un éventuel octroi de prestations de
chômage et le litige doit être tranché en application de la législation
suisse.
3.Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité
de chômage pour autant qu'il remplisse les conditions suivantes :
a.s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10) ;
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11 -
b.s'il a subi une perte de travail à prendre en considération
(art. 11) ;
c.s'il est domicilié en Suisse (art. 12) ;
d.s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore
atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche
pas de rente de vieillesse de l'AVS ;
e.s'il remplit les conditions relatives à la période de
cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14) ;
f.s'il est apte au placement (art. 15) ;
g.s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Les sept conditions du droit à l'indemnité de chômage
énumérées par l'art. 8 al. 1 let. a à g LACI sont cumulatives et non
alternatives, de sorte qu'elles doivent toutes être remplies pour permettre
l'ouverture du droit à l'indemnité (ATF 124 V 215 consid. 2 ; TF C 253/2006
du 6 novembre 2007, consid. 4.2).
4.1Le droit à l'indemnité de chômage suppose donc notamment
que l'assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let.
a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de
travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1
LACI), tandis qu'est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui
occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une
activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps
partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). En outre, le droit à l'indemnité suppose
que l'assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8
al. 1 let. b LACI). Selon l'art. 11 al. 1 LACI, la perte de travail doit être prise
en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au
moins deux journées de travail consécutives.
4.2Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle
générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou
le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire
de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur
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12 -
appel (ou travail à la demande), le travailleur ne subit, en principe, pas de
perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en
considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours ou
d’heures où il est amené à travailler est considéré comme normal.
Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été
appelé de manière plus ou moins constante pendant une période
prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut
être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la
période de référence sera courte (ATF 107 V 59 consid. 1 ; TFA C 9/06 du
12 mai 2006 consid. 1.2 et 1.3, in : SVR 2006 AlV n° 29 p. 99 ; C 281/97 du
17 novembre 1997 consid. 2a, in : DTA 1998 n° 20 p. 98 ; TF 8C_379/2010
du 28 février 2011 consid. 1.2, in : DTA 2011 n° 9 p. 150).
4.3Comme le retient à juste titre l’intimée, ni la LACI, ni l’OACI
n’indiquent à partir de quel moment un rapport de travail sur appel
entraîne une négation du droit à l’indemnité de chômage pour absence de
perte de travail. De la manière de procéder et du calcul de la marge de
fluctuation applicable, il apparaît que l’intimée s’est à ce sujet notamment
basée sur les directives du SECO relatives au travail sur appel, même si
elle ne les a pas mentionnées dans sa décision sur opposition et
uniquement citées brièvement dans sa décision du 4 avril 2013, sans
toutefois les paraphraser ou reproduire leur texte exact. Ces directives
sont formulées par le SECO dans le Bulletin LACI IC (version en vigueur
depuis octobre 2012, disponible sur le site Internet du SECO), qui a
remplacé la Circulaire relative à l’indemnité de chômage de 2007, comme
suit :
« Principe : non prise en considération
B95 Dans un contrat de travail sur appel, les parties conviennent
que le temps de travail dépend du volume de travail, c'est-à-
dire que le travailleur est occupé au cas par cas sans droit de
se voir donner du travail. Aucun temps d'occupation
minimum n'étant convenu contractuellement, cette forme du
travail sur appel ne garantit au travailleur ni un certain
volume d'occupation ni un certain revenu ; il ne subit dès
lors, dans les périodes où il n'est pas appelé à travailler, ni
perte de travail ni perte de gain au sens de l'art. 11 al. 1
LACI puisqu'il ne peut y avoir perte de travail à prendre en
-
13 -
considération que si un temps de travail hebdomadaire
normal a été convenu entre l'employeur et le travailleur.
Si le contrat stipule que le salarié ne travaille que sur appel
de l'employeur et qu'il n'est pas obligé d'accepter les
missions proposées, le temps de travail résultant de cet
accord spécial doit être considéré comme normal et le
travailleur n'a partant pas droit à l'IC pour le temps où il
n'est pas appelé à travailler.
Dérogation à ce principe
B96 La jurisprudence admet une dérogation à ce principe si le
temps de travail fourni sur appel avant l'interruption de
l'occupation présente un caractère régulier, sans fluctuations
marquantes, sur une période assez longue. Pour établir le
temps de travail normal, on prendra en principe pour période
de référence les douze derniers mois ou toute la durée du
rapport de travail s'il a duré moins de douze mois. En
dessous de six mois d'occupation, il est impossible de
déterminer un temps de travail normal.
B97 Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il
faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%,
en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail
fournies mensuellement pendant la période d'observation de
douze mois ou 10% si cette période est de six mois
seulement. Si la période d'observation est inférieure à douze
mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations
admises sera proportionnellement ajusté ; pour une période
d'observation de huit mois par exemple, ce plafond est de
13% (20% : 12 x 8).
Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le
plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de
travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la
perte de gain ne peuvent pas être prises en considération.
[Suivent des renvois à la jurisprudence rendue entre l’ATF
107 V 59 du 23 février 1981 et l’arrêt du TF C 266/06 du 26
juillet 2007.]
Rapports de travail conclus en vue de diminuer le
dommage
B97a Aussi bien lors de l'ouverture d'un premier délai-cadre que
d'un délai-cadre consécutif, il convient de déterminer jusqu’à
quand, lorsqu'il commence à durer, un rapport de travail sur
appel qui avait été accepté initialement pour diminuer le
dommage peut être pris en compte sans entraîner une
négation du droit pour absence de perte de travail.
B97b Ni la LACI, ni l'OACI n'indiquent à partir de quel moment un
rapport de travail sur appel entraîne une négation du droit
pour absence de perte de travail. Il n'est ainsi pas possible
-
14 -
d’établir une durée de référence qui pourrait s’appliquer à
tous les cas de ce type. Il faut partir du principe qu'un
rapport de travail qui a été accepté pour diminuer le
dommage n'entraîne pas systématiquement une suppression
du droit aux indemnités. Cependant, plus le rapport de
travail sur appel s'inscrit dans la durée, plus il faut partir de
l'idée que cette nouvelle situation professionnelle revêt un
caractère de normalité pour l'assuré. Parallèlement, plus les
rapports de travail vont durer, plus le principe de diminution
du dommage perdra de sa pertinence. A titre indicatif, une
activité sur appel qui dure depuis plus d'un an peut être
qualifiée de normale. Dès lors, les périodes où l'assuré n'est
pas appelé n'engendrent pas de perte de travail à prendre
en considération.
Si un rapport de travail sur appel ne peut plus être considéré
comme une diminution du dommage, il y a lieu d’appliquer
B95 et ss.
→Exemples
Premier délai-cadre
-
Une personne perd son emploi à 100% et accepte dans la
foulée un travail sur appel sans s'inscrire immédiatement
au chômage. Après sept mois, cette personne s'annonce
auprès de l'AC sans pour autant abandonner cette activité
sur appel. Il convient ici d'octroyer le droit aux prestations
dans le sens où le travail sur appel a été accepté en vue
de diminuer le dommage.
-
Si cette même personne ne s'inscrit auprès de l'AC
qu'après une période de 20 mois sans abandonner son
activité sur appel, le droit aux prestations doit lui être nié
au motif qu'il n'y a plus de perte de travail, son activité sur
appel s'inscrivant dans la normalité.
Délai-cadre consécutif
-
Dès lors qu'une personne accepte une activité sur appel
durant son DCI en vue de diminuer le dommage, elle
perçoit des versements compensatoires. Si cette personne
ne dispose, pour ce délai-cadre consécutif, que de
périodes de cotisation issues d'une activité sur appel
qu'elle poursuit, le droit aux prestations pour le délai-cadre
consécutif doit lui être nié car il n'y a pas de perte de
travail. La personne ne peut plus invoquer son devoir de
diminuer le dommage dans la mesure où l'activité sur
appel s'inscrit dans la normalité. »
4.4Certes, les directives du SECO n’ont pas force de loi et ne lient
ni les administrés ni les tribunaux ; elles ne peuvent sortir du cadre fixé
par la norme supérieure qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres
termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la
législation et de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ci-après : TF).
Cependant, les directives sont destinées à assurer l’application uniforme
-
15 -
des prescriptions légales, voire à codifier la pratique des organes
d’exécution et la jurisprudence du TF. Elles ont aussi pour but d’assurer
une égalité de traitement des ayants droits. Lorsque les directives se
tiennent dans le cadre de l’interprétation licite de la loi supérieure et de la
jurisprudence du TF et qu’elles présentent une solution adéquate pour le
cas d’espèce, le tribunal des assurances ne s’en écarte pas sans motif
valable. Les directives ne dispensent toutefois ni l’administration, ni les
tribunaux de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d’espèce
(cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1 ; 133 II 305 consid. 8.1 ; 132 V 121 consid.
4.4, 200 consid. 5.1.2 ; 131 V 42 consid. 2.3 ; 130 V 163 consid. 4.3.1, 229
consid. 2.1 ; 129 V 200 consid. 3.2).
4.5Le TF a jugé que la période de douze mois fixée au ch. B97 du
Bulletin LACI IC du SECO est en principe compatible avec les dispositions
légales et réglementaires, ainsi qu'avec la jurisprudence, dès lors qu'elle
apparaissait appropriée pour des relations de travail relativement courtes.
Dans le cas de rapports de travail s'étendant sur plusieurs années, il a
considéré toutefois qu'il convenait de prendre en compte le nombre
d'heures de travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne
annuelle (TF 8C_379/2010 cité consid. 2.2.2, in : DTA 2011 n° 9 p. 150 ; TF
8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2 ; TFA C 9/06 cité consid.
3.3, in : SVR 2006 AlV n° 29 p. 99 ; TFA C 8/06 du 1
er
février 2007
consid. 4.2). En revanche, le TF ne s’est pas encore prononcé
définitivement lorsque le travail sur appel a duré, comme en l’espèce,
moins de douze mois. Il en va de même des exemples cités par le SECO au
ch. B97b de son Bulletin LACI IC.
5.Dans un premier moyen, la recourante critique le fait que
l’intimée qualifie son rapport de travail avec C.________ de travail sur
appel. Contrairement à la définition du travail sur appel dans la circulaire
du SECO relative à l’indemnité de chômage, son contrat prévoyait à tout le
moins un taux d’occupation minimum. De plus, il avait été convenu en
2012 entre elle et son employeur, certes oralement, que si elle donnait
satisfaction, son taux de travail, après le premier mois de formation, serait
pratiquement à plein temps et qu’elle pouvait espérer à terme un contrat
-
16 -
à durée indéterminée. Tel aurait bien été le cas s’agissant de l’emploi à
plein temps puisque de mai à décembre 2012 elle aurait travaillé en
moyenne 156 heures par mois. Si elle n’a pu continuer à ce poste dès
janvier 2013, c’était au motif que son employeur, procédant à un
reclassement, a créé des postes nécessitant du personnel qualifié ; elle
n’était malheureusement pas au bénéfice d’un CFC en [...].
C’est ainsi que la recourante fait également valoir, dans un
second moyen, qu’elle avait accepté le nouveau contrat de travail avec
C.________ dès janvier 2013 pour diminuer le dommage de l’assurance-
chômage. Si elle n’avait pas accepté de signer le nouveau contrat, la
caisse aurait dû entrer en matière sur sa demande d’indemnités, toutes
les conditions d’octroi de prestations prévues par la loi étant alors
clairement remplies. En acceptant le nouveau contrat proposé par
C.________ en 2013, la recourante savait, étant donné qu’elle n’avait pas
de CFC en [...], que ses heures de travail seraient drastiquement réduites ;
elle a alors uniquement tenté de réduire le dommage de l’assurance-
chômage par un gain intermédiaire auprès de C.________, le temps qu’elle
trouve un nouvel emploi à plein temps.
6.1Certes, les contrats de travail entre la recourante et C.________
prévoyaient comme heures de travail huit à vingt heures par semaine,
tandis que les directives du SECO mentionne qu’aucun temps d'occupation
minimum n'est convenu contractuellement, lorsqu’il expose la
problématique du travail sur appel (cf. ch. B95 du Bulletin LACI IC).
Le fait qu’un temps minimum d’occupation soit convenu, ne
s’oppose toutefois pas à la qualification d’un emploi comme travail sur
appel, voire à l’application des règles susmentionnées. En effet, le contrat
de travail sur appel (ou travail à la demande) est caractérisé par le fait
que le travailleur s’oblige à exercer l’activité exigée chaque fois que
l’employeur requiert ses services (cf. TF 8C_379/2010 cité consid. 2.3, in :
DTA 2011 n° 9 p. 150 ; Jean-Philippe Dunand, in : Dunand/Mahon,
Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 54 ss ad art. 319 CO ;
-
17 -
Tercier/Favre/Eigenmann, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n. 3284 ;
Philippe Carruzzo, Le contrat individuel de travail, 2009, n. 13 ad art. 319
CO ; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 38). Si le
nombre d’heures de travail au total est toujours identique, voire a même
été fixé d’avance, et que ce sont juste les horaires qui varient selon les
exigences ou besoins de l’employeur, on est aussi en présence d’un travail
sur appel. Les principes évoqués ci-dessus au consid. 4 sous le titre de
travail sur appel ne concernent cependant que les relations de travail où le
nombre d’heures de travail rémunérées diverge selon les demandes de
l’employeur. C’est ce qui est décisif pour savoir s’il faut appliquer lesdits
principes. Le TF a d’ailleurs expliqué vouloir appliquer ces principes aussi
au rapport de travail occasionnel ou auxiliaire, où le travailleur n’est, au
contraire du travail sur appel, pas obligé d’accepter les missions
proposées, mais où le nombre d’heures de travail rémunérées peut aussi
varier selon les missions proposées par l’employeur, puis acceptées par le
travailleur (cf. TF 8C_379/2010 cité consid. 2.3, in : DTA 2011 n° 9 p. 150 ;
TFA C 319/96 du 31 janvier 1997 consid. 4b ; critique : arrêt de la Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal ACH 79/13 du 20 mars 2014
consid. 5). Qu’un taux d’occupation minimum ou maximum, soit prévu
contractuellement n’y change rien ; cela a tout au plus des répercussions
pour le calcul du montant des indemnités de chômage, le taux
d’occupation minimum garantissant en principe aussi un salaire minimum
en fonction de ce taux.
La fixation dans le contrat de travail d’un taux minimum
d’occupation ne s’oppose donc pas à l’application des principes évoqués
aux consid. 4.2, 4.3 et 4.5 au sujet du travail sur appel. En fait, en
définissant le nombre d’heures de travail minimales et maximales les
parties aux contrats de travail ont suivi, si ce n’est des exigences posées
par la loi, du moins des recommandations de la doctrine relatives au
travail sur appel (cf. Dunand, op. cit., n. 59 ad art. 319 CO ; Gabriel Aubert,
in : Commentaire romand du Code des obligations I, 2e éd. 2012, n. 4 ad
art. 324 CO).
-
18 -
6.2L’intimée a appliqué les principes évoqués aux ch. B95 à B97
du Bulletin LACI IC. Elle a pris en considération la période de travail dès
avril 2012 et a retenu que les fluctuations des heures de travail chez
C.________ avait été en 2012 trop importantes et ne permettaient donc pas
d’admettre un caractère régulier de l’occupation auprès de cette
entreprise (cf. ci-dessus let. D).
6.2.1On pourrait toutefois se demander qu’elle aurait été la
situation sous l’angle de l’assurance chômage, si toute l’activité de la
recourante chez C.________ dès avril 2012 n’avait pas été acceptée par
cette dernière uniquement pour diminuer le dommage dans l’attente de
trouver un autre emploi à plein temps. Dans cette mesure, selon les ch.
B97a et 97b du Bulletin LACI IC, la caisse n’aurait pas pu s’opposer à sa
demande d’indemnisation pour absence de perte de travail, du moins
aussi longtemps que son activité sur appel n’avait pas duré plus d’un an,
soit au-delà du mois de mars 2013 au moins.
Comme déjà exposé ci-dessus au consid. 2, vu le taux
d’occupation de la recourante plus ou moins régulier dès mai 2012 qui
revenait environ à un plein temps, celle-ci n’a plus entrepris d’autres
recherches d’emploi. Elle a travaillé, hormis quelques exceptions, entre 36
et 41 heures par semaine de mai à décembre 2012. Selon les explications
de la recourante, c’est ce qui lui avait été annoncé lors de son
engagement en 2012. Dès lors, le rapport de travail avec C.________ ne
peut être considéré pour la période de mai 2012 à décembre 2012 comme
un emploi accepté pour diminuer le dommage dans l’attente de trouver un
autre emploi.
6.2.2Reste à examiner si l’emploi auprès de C.________ dès janvier
2013 doit être considéré comme une activité en vue de diminuer le
dommage de l’assurance-chômage.
Aux dires de la recourante, suite à un reclassement auquel
C.________ a procédé en tenant compte des qualifications de ses employés,
cette société lui a proposé fin 2012 un nouveau contrat de travail effectif
-
19 -
dès janvier 2013 en lui annonçant que ses heures de travail seraient
drastiquement réduites par rapport à 2012. Il lui avait alors été opposé
qu’elle ne disposait pas d’un CFC en [...]. La réduction annoncée s’est
effectivement réalisée. Malgré les horaires réguliers effectifs de la
recourante de 36 à 41 heures par semaine en 2012, C.________ a d’ailleurs
retenu dans le nouveau contrat de travail conclu le 4 décembre 2012 un
horaire de huit à vingt heures par semaine. A ce titre, on relèvera que le
nombre d’heures hebdomadaire finalement effectué auprès de C.________
par la recourante de janvier à avril 2013 se situe à peu près dans cette
fourchette (cf. à ce sujet les décomptes d’heures pour 2012 et 2013,
pièces 162-200 et 207-222 du dossier de l’intimée). S’il avait été prévu
que le taux d’occupation reste similaire en 2013 à celui des mois de mai à
décembre 2012, on aurait pu s’attendre à une quelconque modification de
ces indications dans le nouveau contrat conclu le 4 décembre 2012.
Certes, dans le premier contrat de mars 2012, le temps de travail
hebdomadaire devait également se situer entre huit à vingt heures.
Toutefois, l’employeur avait alors prévu un temps d’essai d’un mois (avril
- ; ce n’est que lorsque la recourante a fait ses preuves que le temps
de travail a alors été plus élevé qu’indiqué dans le premier contrat pour la
période de mai à décembre 2012.
On rappellera que les explications d'un assuré sur le
déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de
vraisemblance. Lorsque des déclarations successives de l'intéressé sont
contradictoires entre elles, il convient toutefois de retenir en principe la
première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a
faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques
qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou
non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a ; TF
8C_788/2012 du 17 juillet 2013 consid. 4).
Les explications de l’assurée ne sont pas contradictoires entre
elles et elles trouvent en grande partie, notamment en ce qui concerne le
taux d’occupation en 2012 et en 2013 et la conclusion d’un nouveau
contrat pour 2013, leur confirmation dans les pièces au dossier. La Cour
- 20 -
de céans admet donc leur vraisemblance. L’intimée n’a par ailleurs pas
contesté en soit les explications de la recourante. L’intimée s’est ainsi
bornée à appliquer les directives du SECO, singulièrement les ch. B95 à
B97 du Bulletin LACI IC, sans se demander, s’il y avait une raison de traiter
le cas d’espèce d’une manière différente. Dans sa décision sur opposition
du 28 août 2013, elle a tout de même reconnu l’existence d’une coupure
dès janvier 2013 dans les relations de travail entre la recourante et son
employeur, puisqu’elle n’a, contrairement à sa décision originale, plus
tenu compte du mois de janvier 2013 pour la période de référence.
Par ailleurs, il est à supposer que la jurisprudence du TF en
matière de droit du travail n’a pas échappé à C.________. Selon le TF,
lorsqu’un contrat de travail sur appel permet une diminution brutale du
volume mensuel de travail, il vide de sa substance la protection
impérative liée au délai de congé fixé à l’art. 335c CO (ATF 125 III 65). En
concluant début décembre 2012 un nouveau contrat pour l’année 2013,
les parties à ce contrat ont évité, ou songer à éviter, à enfreindre la loi.
Au vu de ce qui précède et notamment des explications de la
recourante, la Cour de céans estime qu’en l’espèce, les ch. B95 à 97 du
Bulletin LACI IC (cf. également ci-dessus consid. 4.4) ne peuvent servir de
base à la demande d’indemnisation déposée par la recourante en février
- Dans le cas de la recourante, il s’agit en effet en 2013 du maintien
d’une activité partielle en vue de diminuer le dommage de l’assurance-
chômage jusqu’à l’obtention d’un nouvel emploi à un taux d’activité plus
élevé, la recourante étant intéressée à un emploi à plein temps. Certes, il
s’agit du même employeur qu’en 2012. Toutefois, un nouveau contrat a
été conclu pour 2013 et l’employeur a, conformément à son annonce à la
conclusion de ce contrat, fortement réduit le temps de travail de la
recourante dès janvier 2013. Dans cette mesure, il y a une réelle coupure
entre le rapport de travail de 2012 et celui de 2013. On ne peut donc
admettre une continuité qui permette de procéder comme l’a fait
l’intimée. La façon de procéder de l’intimée aurait pour effet de
contraindre un assuré, en l’espèce la recourante, de renoncer à un emploi
(temporaire) sur appel, avec un manque à gagner ce qui serait à la charge
-
21 -
de toute l’assurance-chômage. Cela ne correspondrait pas aux buts de la
loi, d’une part, d’éviter le chômage et, d’autre part, de ne soutenir les
assurés que dans la mesure du nécessaire.
6.2.3On soulignera toutefois qu’un rapport de travail en vue de
diminuer le dommage ne devra être admis que sous la condition et aussi
longtemps que la recourante a effectivement la volonté de trouver un
nouvel emploi à plein temps et déploie de sérieux efforts pour la
recherche d’un tel emploi. Le dossier ne contient pas d’éléments suffisants
à ce sujet ; on peut uniquement déduire de la décision sur opposition du
Service de l’emploi du 6 août 2013 que la recourante avait effectué sept
recherches d’emploi entre le 4 et le 21 février 2013, ce qui paraît, a priori,
suffisant pour cette période. Il appartiendra à l’intimée de procéder
(régulièrement) à ce contrôle, tout comme elle devra examiner si les
autres conditions de l’art. 8 LACI sont remplies. Dans l’affirmative, elle
devra calculer en fonction du salaire perçu par la recourante, le montant
des indemnités auxquelles cette dernière aura (encore) droit.
6.2.4De manière superfétatoire, on retiendra ce qui suit :
L’intimée, qui s’est basée sur les ch. B95 à B97 du Bulletin
LACI IC, a pris en compte comme période de référence les mois d’avril à
décembre 2012. En procédant ainsi, elle a considéré que les mois d’avril
et octobre 2012 présentaient des fluctuations en-dehors de la marge
appliquée par elle de 15%, les autres mois étant dans cette fourchette.
Compte tenu de ces « dépassements », elle a refusé des prestations à la
recourante.
D’une part, on ne voit pas de motif justifiant la réduction de la
fourchette de 20 à 15% lorsque la période de référence dure moins d’un
an, même si c’est ce que prévoit le ch. B97 du Bulletin LACI IC. Pourquoi
accepter pour des assurés des fluctuations plus grandes parce que le
rapport de travail a duré une année ou plus ? En particulier, la Cour de
céans relève qu’il n’existe pas de justifications ressortissant de la
législation en vigueur ou de la jurisprudence fédérale en son état actuel,
-
22 -
permettant de créer une inégalité de traitement entre les travailleurs dont
la durée des rapports de travail a été égale ou supérieure à une année de
ceux qui ont travaillé moins de douze mois, en admettant une fourchette
de fluctuation plus importante pour les premiers au détriment des
seconds.
D’autre part, il est douteux d’inclure dans cette appréciation le
mois d’avril 2012. En effet, comme exposé de manière vraisemblable par
la recourante, ce premier mois devait servir à la former et à la tester. En
cas de succès, il était d’emblée prévu d’augmenter son taux d’activité
pour les mois suivants. Le mois d’avril 2012 n’est donc pas représentatif
de la période d’occupation en 2012.
Au sujet du mois d’octobre 2012, qui est le seul autre mois
pendant lequel la marge admise par l’intimée a été dépassée, on relèvera
qu’il présente, sur cinq semaines (la dernière semaine incluant quelques
jours de novembre), des durées de travail de 46.50, 45.75, 40.00, 49.00 et
39.77 heures par semaine (pièces 187-191 du dossier de l’intimée) ou
189.520 heures pour tout le mois (cf. fiche de salaire 10/2012, pièce 257
du dossier de l’intimée). Selon l’art. 9 al. 1 let. a LTr (Loi fédérale du 13
mars 1964 sur le travail ; RS 822.11) applicable notamment, comme en
l’espèce, pour le personnel de vente des grandes entreprises [...], la durée
maximale de la semaine de travail est de 45 heures. Il paraît donc aussi
douteux de tenir compte des heures de travail effectuées au-delà de ce
qui est admis par la loi (soit en l’espèce 6.25 heures).
En appliquant un taux de fluctuation de 20% sur la période de
mai à décembre 2012 et en écartant les heures au-delà de ce qu’admet la
LTr, on constatera qu’il n’y a aucun dépassement de la marge (moyenne
mensuelle de 156 heures sur ladite période avec, au taux de 20%, un seuil
maximum admis de 187.2 heures et minimum de 124.8 heures).
Sur cette base, l’intimée est également tenue de reconnaître
en 2013 une perte d’emploi et de travail au sens de l’art. 8 al. 1 let. a et b
LACI.
-
23 -
7.Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre le recours,
d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la caisse pour
nouvelle décision dans le sens des considérants (notamment consid. 3,
6.2.2 et 6.2.3).
8.La procédure étant gratuite, il n’y a pas lieu de percevoir de
frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). Ayant obtenu gain de cause avec
l’assistance d’un mandataire professionnel, la recourante a droit à des
dépens qu’il convient de fixer à 1'400 francs, TVA incluse, eu égard à
l’importance et à la complexité du litige et aux efforts déployés, mais
indépendamment de la valeur litigieuse. Les dépens consistent en une
participation aux honoraires et débours indispensables de la recourante
représentée pour la procédure judiciaire par un avocat (cf. art. 61 let. g
LPGA, 55 LPA-VD et 7 TFJAS (Tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière de droit des assurances sociales ; RSV 173.36.5.2).
Par ces motifs,
la Cour des assurances sociales
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis.
II. La décision sur opposition rendue le 28 août 2013 par la Caisse
cantonale de chômage, Division juridique, est annulée, la
cause étant renvoyée à cette caisse pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
III. Il n’est pas perçu de frais de justice.
IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à
J.________ la somme de 1’400 fr. (mille quatre cents francs) à
titre de dépens.
-
24 -
Le président : Le greffier :
-
25 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Nicole Diserens, avocate (pour J.________),
-Caisse cantonale de chômage, Division juridique,
-Secrétariat d’Etat à l’économie,
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
