TRIBUNAL CANTONAL
CB.. 4001
C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 5 mars 2026
Composition : M. P A R R O N E , président M. Oulevey et Mme Elkaim, juges Greffier : M. Horisberger
Cause pendante entre : SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. NESTLE SUISSE S.A.
Mes Ralph Schlosser et Maud Fragnière et INTERNATIONAL FOODSTUFFS CO. LLC
Mes Guillaume Fournier et Yannick Tschudi
2 -
Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère :
Remarques liminaires :
Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. (ci-après désignées ensemble : les demanderesses) ont offert de prouver plusieurs allégués par l’interrogatoire des parties (art. 191 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]). Elles ont comparu en audience d’instruction et de jugement du 5 mars 2026, par l’entremise de E., Senior Legal Counsel IP pour la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. et de N., Senior Legal Counsel pour la demanderesse Nestlé Suisse S.A.. Celles-ci ont en substance confirmé les allégués des parties qu’elles représentaient. Ces déclarations, qui proviennent de personnes ayant un intérêt à l’issue du litige, n’emporteront la conviction que dans la mesure où elles seront corroborées par d’autres pièces au dossier.
Les demanderesses ont également offert de prouver plusieurs allégués par le témoignage de BB.________, contrôleur de gestion pour la confiserie des crèmes de glaces, auprès de la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A.. Ce témoignage, qui provient d’une personne employée par une des demanderesses, n’emportera la conviction que dans la mesure où il sera corroboré par d’autres pièces au dossier.
Pour l'établissement des faits, il a été tenu compte des faits notoires, conformément à l'art. 151 CPC, et notamment des informations publiées sur les sites Internet du Registre du commerce (ATF 138 II 557 consid. 6.2; TF 5A_731/2016 du 20 décembre 2016 consid. 4.1) et de l’Institut de la propriété intellectuelle www.swissreg.ch, qui sont accessibles après une simple recherche (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1; TF 5A_57/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.3.2) lorsque le nom de la marque est connu.
E n f a i t :
a) Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. (ci- après désignées ensembles : les demanderesses) sont deux sociétés anonymes de droit suisse, sises à Vevey. Société des Produits Nestlé S.A. a notamment pour but la fabrication, la vente et la distribution en Suisse et à l'étranger de tous produits, notamment alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques. En 2019, elle a repris les actifs et les passifs de Nestec S.A.. Nestlé Suisse S.A. a notamment pour but la fabrication, la vente et la distribution de tous produits, essentiellement alimentaires, diététiques, pharmaceutiques, médicaux, cosmétiques et hygiéniques.
b) La défenderesse International Foodstuffs Co. LLC (ci-après : la défenderesse) est sise aux Emirats Arabes Unis et appartient au groupe international IFFCO, fondé en 1975 et également basé aux Emirats Arabes Unis. Selon son site internet, le groupe IFFCO compte plusieurs sociétés à travers le monde. La défenderesse fabrique et commercialise sous différentes marques une gamme intégrée de produits alimentaires de grande consommation, de dérivés connexes, d'intermédiaires et de services. Elle est notamment active dans la commercialisation de chocolats.
a) aa) La demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. est notamment titulaire des marques suivantes :
la marque verbale de fabrication/de commerce no P-318361 KIT KAT, déposée le 12 février 1982 par Rowntree Mackintosh plc, enregistrée en classe 30 pour « Kakao, Schokolade und confiseriewaren » et transférée à la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. le 14 septembre 1990;
4 -
la marque verbale de fabrication/de commerce no P-388020 KIT KAT, déposée le 1 er mars 1991 et enregistrée en classe 30 notamment pour « chocolat et préparations à base de chocolat; cacao et préparations à base de cacao »;
la marque verbale-figurative P-471830, déposée le 29 septembre 1999, enregistrée en classe 30 pour « chocolat et préparations à base de chocolat; chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucrerie », sans revendication de couleur :
la marque verbale-figurative no P-437209, déposée le 30 septembre 1999, enregistrée en classe 30 pour « chocolat et préparations à base de chocolat; chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucrerie », sans revendication de couleur :
la marque verbale suisse no P-473222 « HAVE A BREAK, HAVE A KITKAT », déposée le 30 décembre 1999 et enregistrée en classe 30 (« Cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons; sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales, produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des desserts et des poudings; glaces comestibles et produits pour la préparation de glaces comestibles; confiserie glacée »), qu'elle utilise en lien avec la commercialisation des barres chocolatées « KitKat » :
5 -
les marques de forme no P-511907 (ci-après aussi : la marque de forme « 4 Fingers ») et no P-511280 (ci-après aussi : la marque de forme « 2 Fingers »), déposées le 17 décembre 2002 et enregistrées en classe 30 pour les barres chocolatées en tant que marque imposée :
marque suisse no P-511907 marque suisse no P- 511280
décembre 2010 et enregistrée en classe 30 notamment pour « cacao et préparations et boissons à base de cacao; chocolat, produits de chocolat, préparations et boissons à base de chocolat », avec revendication de couleurs « rouge, blanc, gris, beige, brun » :
A teneur du registre Swissreg, ces marques ne font pas l’objet de licence. Cela étant, Nestlé S.A, Nestec S.A. et les demanderesses Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. ont signé le 31 janvier 2019 un contrat intitulé « Amended & Restated General License Agreement » aux termes duquel la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. a octroyé à la demanderesse Nestlé Suisse S.A. la licence exclusive d’utiliser sur le territoire suisse toutes les marques qu’elle avait enregistrées, sans qu’aucune clause ne limite le droit de la demanderesse Nestlé Suisse S.A. d’invoquer en justice la violation des marques faisant l’objet du contrat de licence en question. Selon ce contrat, les marques no P-511907 et no P- 511280, qui sont détenues par la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A., sont ainsi exploitées sous licence à titre exclusif par la demanderesse Nestlé Suisse S.A.
bb) Ces différentes marques sont utilisées notamment pour la commercialisation des barres chocolatées « KitKat » qui sont commercialisés en Suisse par le groupe Nestlé depuis de nombreuses années, parfois sous la dénomination « Kit Kat 4 Fingers ».
Selon une attestation du contrôleur de gestion AH., dont la teneur a été confirmée par le témoignage de BB. à l’audience du 5 mars 2026, la vente des barres KitKat « 2 Fingers » et « 4 Fingers » a généré un chiffre d’affaires moyen entre 2015 et 2019, d’environ *** fr. pour les barres « 2 Fingers » et d’environ *** fr. pour les barres « 4 Fingers ». Les ventes annuelles moyennes, durant la même période, se sont élevées à *** barres « 2 Fingers », respectivement *** barres « 4 Fingers ».
Par ailleurs, selon une attestation du 20 août 2024 du département des demanderesses « Global Category Lead of KITKAT », les volumes de ventes (en kilogrammes) étaient les suivants en Suisse pour les barres chocolatées KitKat « 4 Fingers » : *** en 2020, *** en 2021, *** en 2022 et *** en 2023. Pour les barres chocolatées KitKat « 2 Fingers », il était le suivant : *** en 2020, *** en 2021, *** en 2022 et *** en 2023. Le témoin BB.________ a confirmé ces chiffres lors de son audition à l’audience de
jugement, notamment la différence de vente entre les barres « 2 Fingers » et « 4 Fingers », précisant que cette différence pouvait varier en fonction des pays.
Actuellement, les barres chocolatées « KitKat » sont notamment commercialisées en Suisse par la demanderesse Nestlé Suisse S.A. mais aussi par d’autres sociétés du groupe Nestlé comme Nestlé Deutschland SA (pour des produits fabriqués en Allemagne) ou Nestlé Österreich GmbH. Les barres chocolatées sont vendues dans des emballages qui font, en général, figurer une représentation des barres chocolatées de 4, respectivement 2 barres. La représentation des barres de chocolat sur les emballages correspond largement aux proportions des marques de forme no P-511907 et no P-511280 mais pas exactement. Ils comprennent également l’élément verbal « KitKat » de la marque verbale-figurative no 609 387. En revanche, lors de son interrogatoire, E.________ a confirmé que les mots « 4 Finger » et « 2 Finger » ne figuraient pas sur les emballages.
Les barres chocolatées composées de deux barres (« 2 Fingers ») peuvent être commercialisés sous la dénomination « KitKat Mini » ou « KIT KAT Mini ».
Les emballages des barres chocolatées « KitKat » renvoient, à tout le moins pour certains, au site internet www.kitkat.com, qui mentionne Nestlé Suisse S.A. comme responsable du site. Le site internet contient différents liens aux profils KitKat existants sur les réseaux sociaux où sont visibles des barres chocolatées non emballées et sur lesquelles figurent la marque verbale « KitKat ». Les slogans « Have a break » et « Have a break Have a KitKat » sont également utilisés par les demanderesses en Suisse en lien avec plusieurs produits à base de chocolat. Il est d’ailleurs possible de trouver sur le marché des produits « KitKat » constitués d’une seule barre chocolatée, de dix barres ou encore en forme de Père Noël.
b) aa) Les demandes d’enregistrement des marques suisses no P-511907 et no P-511280 précitées ont été déposées auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (ci-après : IPI) en 1999 pour une
protection en classe 30 pour les produits suivants : « Cacao et préparations à base de cacao, chocolat, produits de chocolat, confiserie, sucreries; bonbons; sucre; gommes à mâcher; produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits; gâteaux, gaufres, céréales et produits à base de céréales, produits alimentaires compris dans la classe 30 pour la préparation des desserts et des poudings, glaces comestibles et produits pour la préparation de glaces comestibles; confiserie glacée ». Ces deux demandes ont été rejetées une première fois par l’IPI, le 5 juin 2000, au motif que la forme en question ne se distinguait pas suffisamment de la forme géométrique banale utilisée pour ces produits. Le 29 novembre 2001, l’IPI a refusé de reconnaître le long usage des signes déposés sur la base des documents fournis, en précisant notamment que des renvois à des barres de chocolat sur lesquelles figure l'indication verbale « KitKat », c'est- à-dire à une forme tridimensionnelle comprenant un élément graphique, n'étaient pas suffisants. Elle a également précisé que « la forme trapézoïdale est pour du chocolat une forme aussi simple et banale qu'un parallélépipède et ne confère au signe aucun caractère distinctif ».
En 2002, la demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. (alors Nestec S.A.) a mis en œuvre la réalisation de sondages dont elle a confié la réalisation à l’institut de sondage D.________. Le 18 juillet 2002, elle a remis à l’IPI le questionnaire préparé pour les sondages. Le questionnaire comprenait une question no 4 libellée de la manière suivante : « Voici une barre chocolatée factice dont le nom de la marque a été retirée ainsi que l’emballage. Est-ce que malgré tout vous reconnaissez ce produit, sa marque ? ». Le 5 septembre 2002, l’IPI a noté que la question no 4 était centrale pour déterminer si le signe s’était imposé. L’IPI a recommandé de structurer le sondage avec trois questions, à savoir :
Une question a), relative au degré de connaissance du signe : « Connaissez-vous le signe XY ? »;
Une question b), relative à sa force distinctive : « Le signe XY vous fait-il penser à une ou à plusieurs entreprises ? »;
Une question c), relative à son degré d’individualisation : « A quelle entreprise attribuez-vous le signe XY ? ».
9 -
L’IPI a dès lors suggéré à Nestec S.A. de développer la question no 4 du questionnaire « au sens des considérants susmentionnés ». La question no 4 a été reformulée de la manière suivante :
« a) Reconnaissez-vous la forme de cette barre chocolatée ? b) La forme de cette barre chocolatée ne vous fait-elle pas penser à une ou plusieurs entreprises ? c) A quelle(s) entreprises attribuez-vous cette forme ? d) A quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit ? ».
bb) Les résultats des sondages, présentés dans deux rapports datés de décembre 2002, ont ensuite été soumis à l’IPI le 17 décembre 2002. Ces rapports précisent qu’ils ont été réalisés avec « une prise d’information en face-à-face » et que Nestlé Suisse S.A. avait « fourni des barres factices identiques aux réelles en supprimant évidemment la marque apparaissant en relief sur chaque barre ». Aucun des deux rapports ne présente la barre chocolatée factice effectivement montrée aux personnes interrogées.
Selon le rapport du sondage relatif à la barre de chocolat « 2 Fingers », la première question (no 4a) posée aux personnes interrogées lors de la présentation de la forme faisant l'objet du sondage, soit d'une barre chocolatée factice dont le nom de la marque avait été retiré ainsi que l'emballage, était la suivante : « (Re)connaissez-vous cette forme ? ». A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 81 % des répondants ont affirmé reconnaître dite forme. La deuxième question (no 4b) était la suivante : « Cette forme vous fait-elle penser à une ou à plusieurs entreprises ? ». A cette question, deux réponses étaient possibles (oui ou non) et 50 % des répondants ont affirmé reconnaître cette forme. Les sondés ayant répondu de manière affirmative à cette question ont été dirigés vers la troisième question (no 4c) dont l'énoncé était le suivant : « A quelle(s) entreprise(s) attribuez-vous cette forme ? ». Parmi les répondants pour lesquels la barre évoquait une entreprise, 86 % ont cité « Nestlé ». La
dernière question (no 4d), posée à tous les sondés, était la suivante : « A quelle marque attribuez-vous cette forme ? Quel est le nom de ce produit ? ». Parmi le 81 % des répondants ayant d'emblée affirmé connaître la barre, 83 % des sondés ont cité « KitKat ». Sur toutes les personnes interrogées dans le cadre de ce sondage, 67 % ont attribué la forme présentée au produit « KitKat ».
Selon le rapport du sondage relatif au produit « 4 Fingers KitKat », qui a été mené de la même manière que le sondage relatif au produit « 2 Fingers KitKat », 82 % des répondants ont affirmé connaître la forme présentée (question no 4a); parmi ceux-ci, 59 % ont répondu que la forme évoquait une ou plusieurs entreprises (question no 4b), 68 % de ces répondants ont cité Nestlé (question no 4c) et 80 % des personnes ayant reconnu la barre en début de sondage ont répondu « KitKat » à la question relative au nom du produit (question no 4d). Sur toutes les personnes interrogées dans le cadre de ce sondage, 66 % ont attribué la forme présentée au produit « KitKat ».
L'enquête a conclu qu'au simple vu de la forme (quatre barres ou deux barres), deux tiers des répondants l'attribuaient aux barres chocolatées « KitKat ».
cc) Le 11 avril 2023, l’IPI a relevé que la question 4b du sondage libellée « La forme de cette barre chocolatée vous fait-elle penser à une ou plusieurs entreprises » n’était pas clairement posée car elle induisait soit la réponse « une entreprise », soit la réponse « plusieurs entreprises », et n’offrait comme réponse que l’alternative « oui / non ». Pour l’IPI, les réponses suggérées ne correspondaient donc pas à la question posée. L’IPI a indiqué que la question 4b devait être interprétée « en rapport avec la notion "renvoi à une entreprise" » et que les résultats étaient imprécis.
Dans un premier temps, l’IPI a estimé que les résultats du sondage ne confortaient pas l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers ». Elle a finalement admis son imposition dans un second temps après une séance du 23 mai 2003. Les marques de formes no P-511907 et no P-
511280 ont ainsi été enregistrées en tant que marques imposées avec une date de dépôt au 17 décembre 2002.
a) Parmi les marques dont la défenderesse est titulaire, figure « Tiffany », dont le portefeuille de produits inclut notamment des chocolats, des confiseries, des biscuits, des gaufres et des snacks, y compris la ligne de produits « Break » créée sous la marque « Quanta » en 2003. Ces produits ne sont pas commercialisés en Suisse.
b) Le 22 janvier 2018, par l’intermédiaire de sa mandataire sise à Zurich, la défenderesse a déposé la marque de forme suisse no 733613 qui a été enregistrée en classe 30 pour les produits suivants : « Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte (Süsswaren), Früchtebrot, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig ». L'enregistrement de la marque a été publié le 4 avril 2019. La marque se présente de la sorte :
La demanderesse Société des Produits Nestlé S.A. s’est opposée à son enregistrement. L’IPI a publié l'enregistrement le 15 juillet 2019 mais a refusé la protection pour les produits « chocolat, sucreries, confiserie, crème glacée, desserts glacés non lactés, crème glacée aux fruits et desserts glacés » au motif que le signe manquait de caractère distinctif
concret, nonobstant l’adjonction de motifs en forme de vague. Selon l'IPI, il était donc banal et appartenait au domaine public.
Le 25 mars 2019, la défenderesse a déposé, par l’intermédiaire de sa mandataire sise à Zurich, la marque verbale-figurative suisse no 729315 qui a été enregistrée en classe 30 pour les produits suivants : « Schokolade, Zuckerwaren, Konfekt, Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Eiscreme, milchfreie gefrorene Desserts, Fruchteis, Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte [Süsswaren], Früchtebrot, Eiscreme-Desserts, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago Kaffee- Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig ». L’enregistrement, publié le 4 avril 2019, n’a pas donné lieu à une procédure d’opposition. La marque se présente de la sorte :
La défenderesse commercialise à l’étranger des barres chocolatées « Tiffany Break 4 Fingers ». Il s'agit d'un produit qui fait partie de la ligne de produits « Break » de la marque « Tiffany » et qui se présente comme suit :
Ces barres chocolatées ne sont pas vendues en Suisse. Elles sont en revanche vendues dans d’autres pays.
a) Entre le 10 et le 31 juillet 2019, B.________ (ci-après aussi : l’Institut) a réalisé un sondage d'opinion dirigé par A.________. Intégrée dans un sondage multi thème et non concurrentiel (selon l’Institut), dans l'ensemble de la Suisse, cette étude d'opinion était destinée à établir le degré de perception en tant que signe distinctif de la forme d'une barre chocolatée « KitKat » de quatre branches (« 4 Fingers »). La barre suivante, montrée hors emballage et de manière neutralisée (soit retouchée pour en supprimer les éléments verbaux), a été présentée aux personnes interrogées :
La première question relative au degré de connaissance du consommateur était la suivante : « Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue ? ». Il était possible de répondre « (i) oui, j'ai déjà vu cette forme; (ii) elle m'est familière; (iii) elle m'est totalement inconnue; (iv) je ne sais pas, pas d'indication ». Selon le rapport de sondage, la forme en question était connue de 90 % des Suisses en lien avec les barres chocolatées. Ce résultat comprenait 67 % des personnes qui avaient
répondu avoir déjà vu la forme montrée en lien avec des barres de chocolat et 23 % des personnes pour lesquelles la forme était familière dans ce contexte. La deuxième question relative au degré de perception en tant que signe distinctif, posée tant aux personnes qui avaient déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat qu'à celles pour lesquelles la forme était familière ainsi qu'à celles qui n'avaient donné aucune indication quant à la connaissance (soit 92 % des personnes interrogées au total), était la suivante : « Plusieurs possibilités sont proposées ici; laquelle d'entre elles correspond à votre point de vue personnel ? ». Il était possible de répondre « (i) j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise; (ii) à différentes entreprises/marques; (iii) à aucune entreprise en particulier; (iv) je n'ai pas d'avis sur le sujet ». Afin de neutraliser l'éventuel biais lié à l'ordre d'apparition, la succession des trois premières réponses alternatives a été inversée dans une moitié des interviews (rotation systématique). Selon le rapport de sondage, 71 % de la totalité des personnes interrogées a attribué cette forme à une seule entreprise/marque bien précise et 10 % l'a attribuée à différentes entreprises/marques. La troisième question relative à l'identification, posée aux personnes ayant attribué la forme à une seule entreprise/marque bien précise, était la suivante : « Quel est le nom de cette entreprise ou de cette marque ? ». Selon le rapport de sondage, 56 % des répondants ont attribué la forme à la marque « KitKat » et 1 % des répondants a reconnu l'entreprise Nestlé.
Selon la version italienne du sondage, la première question était formulée comme suit : « Ora una demanda sulle barrette di cioccolato. Se cortesemente puo osservare questa figura. Conosce questa forma collegata a delle barrette di cioccolato, Le sembra di conoscerla oppure Le e assolutamente sconosciuta in relazione con delle barrette di cioccolato ? ». Il était notamment possible de répondre « Mi sembra di conoscerla ».
Dans la version allemande dudit sondage, la première question était formulée comme suit : « Jetzt eine Frage Im Zusammenhang mit Schokoriegeln. Wenn Sie sich das hier bitte mal anschauen. Haben Sie diese Gestaltung im Zusammenhang mit Schokoriegeln schon mal gesehen, oderkommt Ihnen diese Gestaltung bekannt mir, oder ist Ihnen diese
Gestaltung im Zusammenhang mit Schokoriegeln völlig unbekannt ?» Il était notamment possible de répondre « Kommt mirbekannt vor ».
Les termes « Mi sembra di conoscerla » et « Kommt mirbekannt vor » peuvent notamment se traduire par « j’ai l’impression de la connaître ».
b) Selon les conclusions du sondage d'opinion, la forme « 4 Fingers » a été attribuée par 71 % de la population suisse à une seule source et 57 % de la population suisse a identifié cette source en nommant la marque « KitKat » ou l'entreprise « Nestlé ».
a) En cours d’instruction, un mandat d’expertise démoscopique a été confié à l’experte EH., auprès de C., au sujet de l’imposition des marques no P-511907 et no P-511280 ainsi qu’au sujet du sondage réalisé par l’Institut en 2019. Sur instruction du tribunal, l’experte a d’abord été invitée à mettre en œuvre le sondage portant sur la marque de forme « 2 Fingers » ainsi que l’expertise portant sur la validité du sondage d’opinion de B.______ de 2019.
b) De la première expertise démoscopique et de son complément
aa) Le 4 octobre 2023, l’experte a déposé les résultats de son travail. S’agissant de l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers », ses constats, exposés ci-dessous en traduction libre, sont en substance les suivants :
« Comparé aux résultats de B.________ (“4 Fingers”), le degré de distinctivité de la forme “2 Finger” dans les barres chocolatées déterminé par l'enquête actuelle est nettement inférieur au degré de distinctivité de la forme des “4 Fingers” colorés mesuré par B.________ en 2019. Les raisons en sont multiples :
(1) La qualité de la représentation : Comme convenu, j'ai utilisé la meilleure qualité disponible pour l'image montrant la forme “2
Finger“ correspondant à l'enregistrement de la marque. Cependant, sa qualité diffère encore de celle de l'image utilisée dans l'enquête de B.________ concernant les “4 Fingers”.
(2) La couleur de la représentation : En outre, la représentation utilisée dans l'enquête actuelle sur la forme “2 Finger” était en noir et blanc (afin de se conformer à l'enregistrement de la marque). L'image utilisée dans l'enquête de B., en revanche, était de couleur marron, ce qui aurait pu évoquer visuellement plus de “souvenirs concrets” concernant la vraie barre chocolatée KitKat qu'une image en noir et blanc (cf. ma déclaration d'expert sur l'enquête de B., paragraphe 11).
(3) La forme elle-même : la différence pourrait également être due en partie à la forme “2 Finger“ en tant que telle, qui semble moins frappante ou moins reconnue par le public concerné que la forme “4 Fingers”. Cela se traduit notamment par le fait que, dans l'enquête concernant la forme “2 Finger”, la part des personnes interrogées pour lesquelles la forme indique des barres chocolatées provenant de plusieurs entreprises différentes est presque aussi élevée que celle des personnes qui se réfèrent à une entreprise en particulier. Il est également possible qu'il y ait eu un effet s'il y avait plus de barres de chocolat en paquet de deux qu'en paquet de quatre sur le marché suisse.
(4) Il se pourrait également que les chiffres de vente des “4 Fingers” aient augmenté dans le passé en Suisse par rapport à ceux des “2 Finger” ?
(5) La formulation du questionnaire de l'enquête de B.________ différait de notre questionnaire et l'enquête de B.________ présentait plusieurs lacunes méthodologiques, ce qui a probablement eu un effet sur les différences de résultats (...) ».
Plus précisément, l’expertise démoscopique a abouti aux résultats suivants s’agissant de l’imposition de la marque de forme « 2 Fingers » :
L’experte a complété son expertise en apportant différents commentaires sur ces résultats, dont en substance, il ressort ce qui suit (trad. libre):
« 1. Parmi le public des "acheteurs/consommateurs de barres chocolatées" en Suisse considéré comme pertinent en l'espèce (voir point 47), la forme des barres chocolatées représentée ci-dessus présente un caractère distinctif de 40,6 %. Dans cette mesure, on suppose que cette forme désigne les barres chocolatées d'une entreprise particulière. Selon l'Institut fédéral suisse de la propriété intellectuelle (IPI), les attributions claires par leur nom à des entreprises ou à des marques qui n'ont aucun lien juridique ou factuel avec le propriétaire de la marque (commerciale) doivent être déduites (ici 1,7 %, ci-après dénommées « attributions par leur nom autres que "KitKat / Nestlé"). Il en résulte un degré de caractère distinctif ajusté de 38,9 %. La quasi-totalité d'entre elles, soit 37,8 %, font référence à "KitKat / Nestlé" comme étant la société ou la marque en question.
(...)
(...)
Niedermann GRUR 2006, p. 367, 370; Pflüger GRUR-Prax 2011, p. 51, 53; Pflüger GRUR 2008, p. 103, 109). Demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le nom exact n'est pas connu (pour l'instant), encourage les conjectures.
bb) S’agissant de l’expertise réalisée par B.______ en 2019, l’experte a relevé que plusieurs écarts avaient été commis par rapport aux lignes directrices de l’IPI, notamment en raison de la présentation du signe sous une forme colorée, lequel divergeait également par sa taille et son angle de présentation de la représentation enregistrée. Elle a également pointé certaines imprécisions terminologiques et méthodologiques dans le questionnaire, en particulier s’agissant de la question centrale relative au caractère distinctif. En substance, l’experte a estimé que ces lacunes avaient pu influencer les résultats, sans qu’il soit toutefois possible d’en mesurer l’ampleur. On peut extraire ce qui suit de son rapport d’expertise (trad. libre) :
« 11. Toutefois, s'il ne s'agit pas d'un objet physique, les lignes directrices de l'IPI (...) stipulent que le signe doit être représenté tel qu'il apparaît dans la demande d'enregistrement (ici en noir et blanc). L'étude de B.________ n'est pas conforme à cette exigence car (...) une image en couleur a été montrée et ce (...) d'une perspective / d'un angle différent, voir ci-dessus. La coloration a fait de l'échantillon présenté un “dessin” et non plus une simple “forme”. Il n'est pas exclu que la coloration brune (...) ait pu affecter les résultats dans une certaine mesure, étant donné que les barres de chocolat originales concernées sont brunes en réalité. Une présentation colorée aurait donc pu évoquer visuellement plus de “souvenirs concrets” que la présentation en noir et blanc du registre. Il n'est toutefois pas possible d'estimer dans quelle mesure.
Selon la formulation du Dr A.______ (...) l'enquête visait à étudier le “design” (“Gestaltung”); cette formulation a donc été utilisée dans l'ensemble du questionnaire allemand. Dans les questionnaires français et italien, en revanche, elle a utilisé les termes “shape ” (“forme” / “forma”). Alors que “design” aurait été la meilleure formulation pour l'approche B.______ choisie avec le design coloré, cela ne correspond pas à l'objet du litige en cours, qui porte sur la forme de la barre de chocolat en question. Si le sujet avait été la forme, aucune couleur n'aurait dû être utilisée et des traductions minutieuses auraient dû être effectuées avec la même formulation dans les trois langues afin d'obtenir la même configuration partout. Néanmoins, les résultats présentés séparément pour les trois régions linguistiques dans le rapport de B.________ indiquent que les différentes formulations dans les trois langues n'ont pas conduit à des résultats significativement différents.
Il en va de même pour la perspective / l'angle différent(e) mais bien reconnaissable : à mon avis, cela n'a pas amélioré les résultats car la barre semblait un peu plus courte dans l'image que dans la réalité.
En outre, on ne comprend pas très bien pourquoi le Dr A._____ a choisi une taille de présentation de la barre qui semble être environ 20 % plus grande qu'en réalité et qui n'est pas dans les mêmes proportions que l'original. Cela va à l'encontre des lignes directrices de l'IPI, mais on peut se demander si cela a entraîné des résultats plus élevés.
(...) L'image B._____ utilisée n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI pour différentes raisons. On ne sait pas dans quelle mesure cela aurait pu augmenter les résultats concernant la notoriété et le caractère distinctif de la forme “KitKat 4 Finger”.
(...)
Néanmoins, je pense que l'inclusion de l'option de réponse active “semble familier” dans la formulation de la question des enquêteurs n'est pas une grave lacune ici, mais reflète plutôt la situation réelle, car le signe abstrait ne peut en réalité pas être “connu”, mais peut de facto seulement “sembler familier”. La part de 23 % pour “ce dessin / cette forme semble familier dans ce contexte” a donc été correctement incluse dans le degré de notoriété de 90 % (...).
Contrairement à la question sur le caractère distinctif, il n'est pas du tout courant d'alterner les options de réponse à la question sur la perceptibilité (...) et, à ma connaissance, cela n'a jamais été exigé par un tribunal ou un office jusqu'à présent. Cela s'explique par le fait que les questions de sensibilisation sont généralement assez courtes, de sorte que l'ordre des options de réponse ne peut normalement pas avoir d'influence, ainsi que par le fait qu'il serait plutôt étrange et inhabituel pour les personnes interrogées qu'on leur demande d'abord si elles ne connaissent pas le signe en question ou, ensuite, si elles le connaissent.
(...) Même si la question de B.________ sur la notoriété diffère de celle proposée dans les lignes directrices de l'IPI, il ne semble pas y avoir de raison de supposer que le degré de notoriété aurait été
significativement gonflé par l'option de réponse supplémentaire, activement proposée, “semble familier” : une personne incluse ici, bien qu'elle ne connaisse pas le signe, le révélerait avec toute probabilité dans la question principale sur le caractère distinctif (...).
Deuxièmement, au lieu de la formulation précise et facilement compréhensible “renvoie-t-elle à... ” ” (“Hinweis auf...” / “un rinvio a...“) des lignes directrices de l'IPI (...), la formulation “j’attribue à”(“ordne zu” / “attribuisco” ) a été choisie, ce qui semble être très restrictif. (...) Pourtant, cela n'aurait pas augmenté les résultats pour le caractère distinctif, mais aurait pu avoir l'effet inverse - dans quelle mesure, cela reste incertain.
Troisièmement, l'utilisation du terme “marque” (“Marke” / “marca”) déjà dans la question sur le caractère distinctif n'est pas conforme aux lignes directrices de l'IPI (...) et à d'autres normes (...). La raison pour laquelle la “marque” n'est pas mentionnée dans la question du caractère distinctif est que le statut de marque n'est juridiquement acquis que si le public concerné comprend le signe en question comme une indication d'origine d'une société ou d'une entreprise spécifique. Par conséquent, le terme “marque” ne doit pas être utilisé tant que les répondants n'ont pas répondu à la question sur le caractère distinctif. Car une fois qu'un stimulus (supplémentaire) a été placé dans une certaine direction, il est évident que les répondants continueront à penser (également) dans cette direction dans le sens de “une certaine marque = une certaine entreprise”, ce qui pourrait fausser les résultats. Cette lacune pourrait avoir gonflé les résultats, bien qu'il soit impossible d'en estimer l'ampleur.
En outre, la signification de (...) (attribuer à différentes entreprises/marques) et (...) (“attribuer à aucune entreprise/marque en particulier”) n'est pas clairement délimitée, mais se chevauche dans le contenu puisque ceux qui attribuent la forme à différentes entreprises/marques (...) attribuent en même temps la forme à aucune entreprise/marque en particulier (...). Dans ces cas, si les répondants n'attribuent la forme à aucune entreprise/marque en particulier mais à différentes entreprises/marques, quelle option de réponse les répondants devraient-ils choisir ? (...)
À cet égard, la raison pour laquelle le Dr A.______utilise des désignations différentes pour les étapes du test en trois étapes (...) que les lignes directrices de l'IPI (...) n'est pas claire (...).
30 Cela est peut-être lié à la formulation inhabituelle et inadéquate de la question G2 : “attribue à” (“ordne zu” / “attribuisco”) (...). Néanmoins, il convient de noter que la dénomination des trois étapes dans les lignes directrices est bien établie dans la recherche juridique empirique et ne nécessite aucun changement.
En outre, la rotation des options de réponse sur la liste était incorrecte. (...)
Il est connu que les aspects mentionnés / montrés au milieu d'une liste ont tendance à être moins choisis (...). Par conséquent, il est toujours préférable d'avoir les trois options de réponse avec le contenu (...) alternées et pas seulement deux.
(...)
(...) La question G2 (ndr : En lien avec les barres de chocolat, j'attribue cette forme uniquement à une entreprise/marque bien précise - à différentes entreprises/marques - à aucune entreprise/marque en particulier - je n'ai pas d'avis à ce sujet) présente plusieurs lacunes. D'une part, il y a des déficits qui auraient pu augmenter la part de “seulement à une entreprise/marque en particulier” (71 %), comme l'utilisation incorrecte de “marque” dans les options de réponse ou le fait que cette question a également été posée à ceux qui avaient répondu “ne sait pas” ou n'avaient pas donné de réponse en G1 (ndr : Avez-vous déjà vu cette forme en lien avec des barres de chocolat, ou vous est-elle familière ou vous est-elle au contraire totalement inconnue en lien avec des barres de chocolat ? Oui, j'ai déjà vu cette forme - elle m'est familière - elle m'est totalement inconnue - ne sais pas/pas d'indication).
D'autre part, la part de “seulement une entreprise/marque particulière” aurait pu être légèrement plus élevée si, au lieu de l'expression restrictive “attribuer à”, on avait utilisé une formulation appropriée telle que “indication de” ou une expression similaire. Dans l'ensemble, les résultats n'auraient probablement pas été beaucoup plus bas si les lacunes mentionnées dans la section avaient été évitées.
(...)
Alors que la question en tant que telle était correcte, le rapport de B.________ ne déduit pas les attributions“ incorrectes” par nom (8 %) du degré de distinctivité (71 %). Les lignes directrices de l'IPI, qui font référence à l'arrêt “Oktoberfest-Bier” du Tribunal administratif fédéral suisse (...), indiquent explicitement que “les attributions manifestement erronées doivent être déduites du degré de distinctivité” (...). En appliquant ces principes, le degré de distinctivité doit être réduit à 63 % (= 71 % moins 8 %).
Toutefois, du point de vue de la recherche juridique empirique, il convient de souligner qu'une déduction standardisée de toutes les attributions incorrectes par nom conduit souvent à des résultats inappropriés. En effet, ces déductions généralisées supposent que les personnes interrogées connaissent toujours le nom de l'entreprise ou de la marque en question. Or, on sait que le nom exact de l'entreprise n'est souvent pas pertinent dans la perception des consommateurs.
En effet, les consommateurs - en fonction des produits en question - sont plus ou moins guidés par les noms de marques; les noms exacts des entreprises qui se cachent derrière ces noms peuvent n'avoir qu'une importance secondaire (...). Le fait de demander le nom de l'entreprise ou de la marque, même si le nom exact n'est (actuellement) pas connu, encourage les suppositions.
(...)
L'enquête de B.________ comprenait également une question (no 4) adressée aux 10 % de personnes qui avaient déclaré attribuer la forme à “différentes entreprises / marques”. Ces répondants devaient indiquer les noms de ces entreprises ou marques. De manière surprenante, les résultats de cette question n'ont été présentés nulle part dans le rapport de B.. La raison n'en est pas claire. En principe, une telle question de clarification est appropriée. (...) Les lignes directrices de l'IPI autorisent également des questions de clarification supplémentaires (...). Il convient de déterminer si les personnes interrogées ne parlaient en réalité que d'une seule entreprise/marque ou de plusieurs. Si cette question de clarification montrait qu'en fin de compte, une seule entreprise/marque était visée, ces personnes devaient être ajoutées au degré de distinctivité. Outre la présentation manquante des résultats de la question 4, une telle question de clarification supplémentaire et nécessaire manquait dans l'enquête de B.. Par conséquent, la détermination de la perception du public était incomplète et il n'est pas possible de dire dans quelle mesure le degré de distinctivité aurait été augmenté par la question 4 et une question de clarification supplémentaire.
D'un point de vue juridique empirique, aucune déduction de mauvaises réponses ne devrait être faite ici; si la Cour ne devait pas suivre les arguments ci-dessus, seules pourraient être déduites les mauvaises réponses qui utilisent la même forme ou une forme similaire à celle qui fait l'objet de l'enquête.
Les résultats de l'enquête de B.________ sont basés sur ceux de la population totale de la Suisse. Comme l'enquête ne portait pas sur une “marque notoire” (où la population totale serait le cercle pertinent pour la protection plus large requise) mais sur le caractère distinctif acquis, elle aurait dû inclure des questions pour identifier également des cercles plus étroits, par exemple des “acheteurs / consommateurs de barres chocolatées” “puisque les barres chocolatées s'adressent à un large éventail de consommateurs” (...) mais pas à tout le monde.
(...) il aurait été utile d'inclure de telles questions pour définir des cercles plus étroits et de rapporter les résultats pour ceux-ci
séparément car ils semblent être plus pertinents que la population totale du point de vue de la recherche juridique empirique. Cela aurait probablement conduit à des résultats plus élevés.
(...)
cc) Suite à la mise en œuvre d’un complément d’expertise ordonné par le tribunal, le 25 avril 2024, l’experte EH.________ a rendu son rapport complémentaire d’expertise. Il en ressort en substance ce qui suit s’agissant de l’imposition de la marque « 2 Fingers » (trad. libre):
« (...) 4. Question 1) concernant le par. 19 : Votre enquête a été menée auprès de la population âgée de 18 ans et plus. Pourquoi ne l'avez- vous pas étendue aux personnes âgées de 15 ou 16 à 18 ans, comme cela semble être habituel dans les enquêtes en tête à tête ?
Les enquêtes en tête-à-tête auprès de l'ensemble de la population commencent souvent avec les groupes d'âge à partir de 15 ou 16 ans (contrairement aux enquêtes en ligne qui sont généralement menées auprès de l'ensemble de la population âgée de “18 ans et plus”) - mais pas toujours, comme dans le cas présent. Lorsque j'ai été chargé de mener l'enquête, il était prévu d'inclure les questions dans une enquête multithématique de gfs-zurich (pour des raisons d'économie par rapport à une enquête ad hoc spéciale et individuelle) qui est généralement menée auprès de la population totale âgée de 18 ans et plus. Je l'ai indiqué dans ma lettre du 17 septembre 2022, p. 2, et aucune partie n'a formulé de commentaires ou de critiques à ce sujet.
Comme aucune enquête multithématique n'était disponible chez gfs- zurich au moment où le questionnaire a finalement été approuvé, l'enquête a été menée sous la forme d'une enquête spéciale ad hoc pour laquelle les mêmes spécifications que celles des enquêtes multithématiques de cet institut (y compris la limite d'âge de “18 ans et plus”) ont été appliquées, car aucune objection n'avait été formulée auparavant.
Les groupes d'âge mentionnés ne représentent qu'une très petite partie de la population totale (3,4 % de la population suisse âgée de “15 ans et plus” // 2,3 % de la population suisse âgée de “16 ans et plus”; selon Eurostat). Par conséquent, les résultats n'auraient pas pu différer de manière significative, voire pas du tout, si ces groupes d'âge plus jeunes avaient également été inclus. Le degré de distinctivité ajusté parmi le public pertinent des “acheteurs /
consommateurs de barres chocolatées” aurait pu être supérieur de 2,4 points de pourcentage // 1,6 point de pourcentage au maximum (= 41,3 % // 40,5 % au lieu de 38,9 %) - MAIS UNIQUEMENT si TOUS les jeunes âgés de 15 à 17 ans // 16 à 17 ans avaient été des acheteurs / consommateurs de barres chocolatées ET si TOUS avaient reconnu la forme présentée dans l'enquête ET si TOUS ces connaisseurs avaient considéré que la forme indiquait l'origine d'une entreprise particulière, à savoir “KitKat / Nestlé”. Ce scénario semble toutefois extrêmement improbable; on peut plutôt supposer, d'après mon expérience dans d'autres cas, que les réponses des moins de 18 ans n'auraient pas beaucoup différé, voire pas du tout, de celles des plus de 18 ans.
Question 2) concernant le par. 32 : Pourquoi avez-vous omis dans la question Q1 une option de réponse indiquant que la forme représentée semblait familière, alors que vous préconisez une telle approche dans certaines de vos publications concernant des objets de test neutralisés comme dans le cas présent (à savoir dans GRUR 2017, p. 998) ? N'y a-t-il pas de bonnes raisons de supposer que, indépendamment de la question complémentaire Q1A, une formulation de la question Q1 incluant la réponse “semble familière” aurait fourni un résultat plus neutre et plus fiable sur le plan méthodologique concernant la notoriété globale et les résultats des questions fondamentales suivantes ?
Il est très important que tous ceux qui ont pu voir le signe en question se voient poser la question sur le caractère distinctif, sans toutefois être incités à y répondre. Même si j'étais personnellement favorable à ce que la question de notoriété Q1 aborde activement le terme “semble familière” (du moins si l'enquête porte sur un signe neutralisé/abstrait), ni la juridiction allemande ni l'Office allemand des marques et des brevets n'acceptent cette approche (cf. ma déclaration [enquête B.______], paragraphe 17 f.) et les directives de l'IPI ne prévoient pas la réponse “semble familière”, qu'elle soit proposée activement ou simplement enregistrée si elle est donnée spontanément. Par mesure de sécurité, tant que la juridiction / les offices des marques ne changent pas d'avis, je ne propose donc plus activement “semble familière”, mais je fournis d'autres possibilités pour exprimer une telle réponse (en dehors de celles préformulées dans la question 1), que ce soit en enregistrant les réponses spontanées (y compris “semble familière” ou similaire) dans la question 1, ou en demandant aux répondants de réfléchir à nouveau au signe dans la question 1A. Cette dernière question s'adressait à tous ceux qui n'avaient pas “déjà vu” le signe selon la question 1, afin qu'ils puissent mentionner toute association avec la forme simple dans le sens de “KitKat” ou similaire dans la question 1A, si le lien était suffisamment fort.
Indépendamment de “semble familière” : la notoriété semble assez élevée ici, en particulier parmi les publics concernés, et les réponses à la Q1A révèlent que la plupart des “non-connaisseurs” (question 1 = 12,9 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” // 15,5 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées”) n'ont rien associé à la forme présentée (4,9 % // 7,0 %) ou l'ont considérée comme “similaire à d'autres barres” (3,0 % // 3,0 %), etc.
En résumé : je ne pense pas qu'une approche abordant explicitement “semble familière” dans la question 1 aurait été “plus neutre et méthodologiquement plus fiable”; au contraire, je suis convaincu que les résultats sont fiables et reflètent correctement la situation réelle concernant la forme représentée. D'après ce que j'ai compris, M. Schlosser a exprimé le même avis dans sa lettre du 27 mars 2023, p. 2 (“Cela est garanti par la manière dont vous avez rédigé la question 1, qui doit donc rester inchangée”).
Question 3) concernant le par. 47 : Dans votre analyse, les groupes concernés sont les “acheteurs” et les “consommateurs de barres chocolatées”. S'il est en effet approprié de se concentrer sur les acheteurs de barres chocolatées (plutôt que sur les acheteurs potentiels), il semble inadéquat d'inclure les simples consommateurs de barres chocolatées qui ne sont pas acheteurs dans la définition et l'analyse des groupes d'utilisateurs finaux concernés. En effet, il ressort du tableau CH-14 que, si le public pertinent que vous avez pris en considération représente 87,5 % de la population totale, seuls 84,2 % de la population achètent effectivement des barres chocolatées, c'est-à-dire qu'il existe une différence de 3,3 % correspondant aux simples consommateurs. Ne pensez-vous pas que les consommateurs non-acheteurs peuvent difficilement être considérés comme “pertinents pour la demande et donc pour les ventes “ (N 47 in fine) ? De plus, ne pensez-vous pas que les consommateurs non-acheteurs n'ont pas la même vision du marché ni la même attention et réceptivité à la publicité des barres chocolatées que les acheteurs ? Quoi qu'il en soit, c'est-à-dire indépendamment de votre réponse aux questions précédentes, nous vous serions reconnaissants de bien vouloir fournir un nouveau décompte total de tous les résultats de l'enquête en ne tenant compte que des acheteurs effectifs et un autre décompte pour les acheteurs effectifs et potentiels, c'est-à-dire les deux décomptes sans les simples consommateurs, afin de permettre à la cour de prendre en considération les chiffres respectifs si elle juge que l'approche correspondante est exacte, et les acheteurs potentiels, c'est-à-dire les deux chiffres sans les consommateurs, afin de permettre à la cour de prendre en considération les chiffres respectifs si elle juge que l'approche correspondante est exacte.
J'ai eu de longues discussions avec les tribunaux (et d'autres avocats) pour savoir s'il fallait ou non inclure les simples consommateurs; pour finir, ils partent du principe que les simples consommateurs doivent être inclus. Tant que les consommateurs peuvent influencer les acheteurs, par exemple en leur demandant de ramener des KitKat à la maison, je suis d'accord pour dire que les simples consommateurs doivent être inclus dans le public concerné, car ils influencent la demande et donc les ventes. Et ces simples consommateurs, qui se contentent de manger ce qui leur est proposé sans exprimer leurs propres préférences, seraient néanmoins confrontés à la ou aux formes des barres chocolatées qu'ils mangent.
Il se peut que les simples consommateurs soient légèrement plus intéressés par la forme des barres chocolatées (y compris l'intérêt pour la publicité) que par d'autres produits (peut-être plus ordinaires) (tels que le savon), contrairement aux simples acheteurs de barres chocolatées (6,9 % de la population totale // 7,9 % des “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” // 7,5 % « (Pot. )
acheteurs / consommateurs de barres chocolatées ») qui achètent simplement n'importe quelle barre chocolatée demandée par une autre personne et qui, par conséquent, accordent peut-être moins d'attention à la forme, car ils ne consomment pas les barres et ne regardent donc généralement pas la forme de près. Cependant, il n'existe aucune recherche solide et fiable sur ce sujet, car cela dépend toujours du cas individuel.
L'enquête inclut (et doit inclure) tous les types de consommateurs / acheteurs, etc. et reflète un échantillon représentatif de la population totale en Suisse (18 ans et plus), y compris les personnes plus ou moins attentives, plus ou moins intéressées, etc. Il n'est donc pas nécessaire de se concentrer sur les personnes attentives, bien au contraire, car ce n'est que l'ensemble de ces personnes qui constituent la population totale / les cercles concernés.
En résumé : à mon avis, il ne serait pas approprié d'exclure les simples consommateurs ou les simples acheteurs de l'analyse. Toutefois, il ne s'agit pas d'une question de recherche juridique empirique, mais d'une question juridique qui doit être tranchée par la Cour.
Néanmoins, les chiffres supplémentaires demandés pour les “acheteurs de barres chocolatées” (= « public pertinent 3 ») et les “acheteurs (potentiels) de barres chocolatées” (= “public pertinent 4”) sont indiqués dans les “tableaux A” joints en annexe (tableaux CH-1A ff. / G-1A ff. / F-1A ff. / I-1A ff.). Ils révèlent que le degré de distinctivité ajusté parmi les “acheteurs” est supérieur de 1,0 point de pourcentage à celui des “acheteurs / consommateurs”; parmi les “(potentiels) acheteurs”, il est supérieur de 0,4 point de pourcentage à celui des “(potentiels) acheteurs / consommateurs”.
Question 4) concernant par 53 : En ce qui concerne les réponses à la question Q1A, vous n'avez pris en considération que les répondants qui associaient la forme représentée à “KitKat”. Cela s'explique apparemment par l'arrêt “Sparkassen-Rot” rendu par la Cour fédérale de justice allemande (BGH) (voir votre lettre à la Cour datée du 20 avril 2023, p. 4). L'approche restrictive de la BGH soulève des inquiétudes, car elle ne tient pas compte de l'ensemble des associations appropriées. En effet, il semblerait nécessaire d'ajouter aux répondants qui ont déclaré connaître la forme litigieuse tous ceux qui ont activement fourni d'autres associations de noms correctes (voir les réponses présentées dans le tableau CH-2). Par conséquent, il aurait fallu prendre en compte non seulement ceux qui ont répondu “KitKat”, mais aussi les 1,5 % supplémentaires qui ont répondu “Un demi-KitKat / KitKat, mais en fait il y en a 4“, “Similaire à KitKat” et “Cailler/Femina“. En effet, toutes les personnes interrogées qui ont activement exprimé des réflexions pertinentes sur KitKat et Cailler connaissent parfaitement la forme et devraient donc se voir poser les questions complémentaires relatives au caractère distinctif et à l'identification par le nom. Êtes-vous d'accord avec cette approche ? Dans tous les cas, veuillez nous fournir un nouveau décompte de tous les résultats de votre enquête en incluant les personnes interrogées ayant donné les réponses susmentionnées à la question Q 1A (c'est- à-dire celles qui ont répondu “Un demi-KitKat / KitKat, mais en réalité il y en a 4”, “Similaire à KitKat” et “Cailler / Femina” à la question Q1A), car ces résultats modifiés permettront au tribunal de fonder sa décision sur ceux-ci s'il juge notre approche justifiée.
De mon point de vue, les réponses à la question Q1A citées par M. Schlosser doivent être considérées séparément :
-“Cailler / Femina” : il est établi que si un signe est perçu comme une indication d'une entreprise particulière, des attributions spécifiques par nom à d'autres (sous-)marques du demandeur / titulaire de la marque (accord, à la question 3 et suivantes) peuvent être incluses dans le degré d'attributions “correctes” par nom (= au demandeur / titulaire de la marque). Dans sa décision “Sparkassen-Red”, la Cour fédérale de justice allemande (BGH) a également appliqué cela à la question 1A, mais uniquement à une entreprise (DEKA) qui appartient au même groupe financier que Sparkasse et qui utilise également la couleur “rouge”. Dans ce cas, l'enquête portait sur une forme et je ne connais aucun produit Cailler/Femina ayant une forme similaire à la barre KitKat “2 Finger”, de sorte qu'il n'était pas clair si les personnes interrogées “connaissaient” réellement la forme présentée. Il ne semblait donc pas approprié d'évaluer “Cailler/Femina” comme des associations avec “KitKat/Nestlé” dans la question 1A (étant donné que les personnes interrogées avaient déclaré auparavant qu'elles voyaient cette forme pour la première fois lors de l'entretien ou qu'elles n'en étaient pas sûres).
Néanmoins, le décompte supplémentaire demandé, comprenant les réponses “La moitié d'un KitKat / KitKat mais en réalité 4”, “Similaire à KitKat” et “Cailler/Femina” de la question 1A dans le reste de l'enquête, est fourni dans les tableaux CH-1BB ff (...) le degré de distinctivité ajusté a ainsi augmenté de 0,3 point de pourcentage.
Question 5) concernant le par. 66 : Selon votre rapport, 37,8 % des acheteurs/consommateurs de barres chocolatées ont mentionné “KitKat/Nestlé” lorsqu'ils ont été interrogés sur leur notoriété (tableau CH-1, 37,7 % plus 0,1 %). Veuillez fournir un décompte supplémentaire combinant les questions Q1, Q1A et Q5 et indiquer, sous forme de tableau, le pourcentage combiné des personnes interrogées, y compris celles qui ont mentionné “Half a KitKat / KitKat, mais en réalité 4” dans la question Q 1 A, “Similaire à KitKat” et “Cailler / Femina” - ont jugé la qualité des barres chocolatées
concernées comme étant (a) très bonne, (b) bonne et (e) très bonne et bonne (combinées).
Il ressort par ailleurs ce qui suit du rapport complémentaire de l’experte au sujet du sondage réalisé par B.______ (trad. libre): « (...) 28. Question 1) concernant le par. 11 : Concernant l'image à montrer aux personnes interrogées, vous faites référence aux lignes directrices de l'IPI. Que pensez-vous des lignes directrices de l'IPI à cet égard, d'un point de vue empirique et juridique ? Sont-elles suffisamment claires, méthodologiquement correctes ou privilégieriez-vous une autre approche ? En effet, plusieurs experts en démoscopie mentionnent qu'en ce qui concerne les marques tridimensionnelles, il semble approprié de recourir à des images en couleur du produit concerné (H. Eichmann, G RU R 1999, p. 941; H. Dobel, Verkehrsauffassung und demoskopische Gutachten im Marken- und Wettbewerbsrecht, p. 146). Partagez-vous leur point de vue ?
Je pense que les directives de l'IPI (partie 5, 12. 3.3; p. 229) sont claires et méthodologiquement correctes, à savoir qu'un signe doit être examiné conformément à la demande d'enregistrement de la marque : si celle-ci est en noir et blanc (afin d'obtenir une protection plus large qu'avec des couleurs spécifiques), l'image à présenter lors d'un examen doit être en noir et blanc; si l'image de la demande est en couleur, l'image doit être présentée en couleur.
La citation de H. Eichmann s'inscrivait dans le contexte de la “deception / delusion”, qui est différent des demandes d'enregistrement de marques et ne peut être appliqué aux demandes d'enregistrement de marques en tant que règle générale. La remarque de H. Dobel (p. 146) est d'ordre général, ce qui signifie qu'en droit des marques, un signe doit être présenté en couleur, si possible, mais que si cela n'est pas possible (en raison d'une demande en noir et blanc), la présentation doit également être en noir et blanc. Cela ressort de son explication à la page 145, où il souligne que l'objet de l'enquête (en particulier en ce qui concerne les couleurs et les formes) doit correspondre à l'objet/au signe pour lequel l'enregistrement est demandé. Il n'y a donc aucune contradiction avec la littérature citée et je conclus que je suis en accord avec les exigences fixées dans les lignes directrices lPl concernant cette question.
Question 2) concernant le par. 11 : Vous affirmez qu'“il ne peut être exclu que la couleur brune [...] ait pu influencer les résultats dans une certaine mesure, car les barres chocolatées originales concernées sont en réalité brunes”. Cependant, dans votre propre enquête, la question relative à la notoriété fait explicitement référence aux barres chocolatées : “Avez-vous déjà vu cette forme dans des barres chocolatées ?” Ne pensez-vous pas que presque toutes les personnes interrogées auront une couleur brune à l'esprit lorsqu'elles entendront parler de “barres chocolatées” ? Si oui, peut- il vraiment y avoir une différence significative entre les personnes interrogées à qui l'on montre une image en noir et blanc mais dont l'attention est attirée sur les “barres chocolatées” (comme dans votre questionnaire) et celles à qui l'on montre une image en couleur (comme dans le questionnaire de B.________) ?
Oui, il peut y avoir une différence, car la visualisation d'une barre chocolatée spécifique de couleur marron (il existe de nombreuses nuances de marron) peut évoquer des souvenirs plus précis que le simple terme “barre chocolatée” associé à une image en noir et blanc. Mais, comme je l'ai mentionné dans ma déclaration (enquête B.______), il est impossible d'estimer dans quelle mesure. La seule façon de le savoir serait de mener deux enquêtes qui ne diffèrent que par la couleur de l'image.
Question 3) concernant le par. 14 : Vous affirmez qu'une représentation environ 20 % plus grande que la réalité est contraire aux directives de l'IPI. À quel paragraphe des directives de l'IPI faites- vous référence ici ?
Selon la partie 5, section 12. 3.3 (p. 229) des directives de l'IPI, un signe doit être représenté “tel que déposé dans la demande d’enregistrement”, notamment en ce qui concerne “le graphisme, les proportions, la couleur et la taille” [...]. Dans l'enquête B.______, les proportions différentes résultent de l'angle inhabituel de l'image présentée, qui fait apparaître la barre de chocolat plus carrée que les barres rectangulaires plus longues. Il en va de même pour la taille : dans les présentations d'enquête, la taille du signe présenté doit toujours être aussi proche que possible de la taille originale afin de ne pas susciter d'effet d'aliénation. Il aurait été facile de s'en tenir à la taille originale et il n'y a aucune raison apparente de la modifier.
Question 4) concernant le par. 25 : Vous affirmez que seule une analyse complémentaire des données par B.________ vous permettrait d'évaluer si la totalité ou une partie des 2 % qui n'ont pas répondu à la question sur la notoriété devrait être déduite du degré de distinctivité. Nous joignons un tableau complémentaire fourni par B.________ à ce sujet. Il ressort de ce tableau que moins de 0,5 % des personnes interrogées qui n'ont pas répondu à la question relative à la notoriété ont attribué la forme à une entreprise spécifique. Selon B.________, le chiffre exact est de 0,4 % de la population suisse totale (0,3 % dans la partie germanophone, 0,8 % dans la partie francophone, 0,0 % dans la partie italophone). Veuillez nous faire part de vos réflexions sur la base de ces chiffres complémentaires.
L'évaluation ultérieure de B.________ montre clairement qu'une petite proportion de 0,4 % (sur les 2 %) a effectivement répondu “une
entreprise/marque particulière” à la question 2. Ces réponses doivent être déduites du degré de distinctivité, car elles ne peuvent être que des suppositions ou des réponses incorrectes à la question sur la notoriété, ce qui ne peut plus être clarifié.
Question 5) concernant le par. 27 : Selon vous, l'utilisation du terme “marque” dans la question du caractère distinctif n'est pas conforme aux directives de l'IPI et à d'autres normes, car elle pourrait représenter un “stimulus [...] dans une certaine direction”. Cette affirmation ne tient toutefois pas compte du fait que les personnes interrogées ont eu la possibilité de répondre, de manière alternative et équilibrée, qu'elles n'attribuent la forme présentée à aucune entreprise/marque spécifique (opinion U) ou qu'elles l'attribuent à différentes entreprises/marques (opinion T). Ces options alternatives indiquent clairement aux personnes interrogées que la forme peut ou non faire référence à une entreprise ou une marque spécifique. En d'autres termes, la référence à la “marque” n'est peut-être pas déterminante, puisqu'elle est utilisée de manière similaire dans toutes les réponses proposées. Dans ce contexte, ne pensez-vous pas que votre évaluation au paragraphe 27 devrait être revue ?
Non, je ne le pense pas; mon évaluation reste inchangée en ce qui concerne la mention de la “marque” dans la question relative au caractère distinctif. Le problème n'est pas que le terme “marque” ait été mentionné de manière égale dans toutes les options de réponse, mais qu'il ait été mentionné à ce stade de l'entretien, alors que les personnes interrogées n'avaient pas encore donné leur avis sur la question 2 (origine de l'entreprise). Une “marque” / “marque commerciale” sert à indiquer l'origine d'une entreprise particulière. La simple mention de la “marque” pourrait influencer les personnes interrogées dans le sens de l'“entreprise” (et, par conséquent, également les résultats suivants). Pour autant que l'on sache, c'est également l'avis de l'IPI et, par conséquent, la “marque” n'est pas mentionnée dans la question sur le caractère distinctif des lignes directrices de l'IPI.
Question 6) concernant le par. 28 : vous affirmez que la signification des opinions T et U “n'est pas clairement délimitée, mais se recoupe en termes de contenu”. Que voulez-vous dire exactement par-là ? Et quelle est la différence entre les questions de l'enquête B.______ et celles recommandées dans les lignes directrices de l'IPI à cet égard ?
Les opinions T (“attribuer à différentes entreprises/marques”) et U (“ne pas attribuer à une entreprise/marque en particulier”) ne sont pas clairement distinctes, mais se recoupent dans la mesure où l'opinion U comprend non seulement “aucune entreprise/marque”, mais aussi “différentes entreprises/marques [non spécifiques]”. Si une personne attribue par exemple le design à “KitKat”, “Kinder”, “Twix” et autres, les opinions T et U seraient toutes deux adéquates :
... “J'attribue ceci à KitKat, Kinder, Twix et autres = à différentes entreprises/marques” (= opinion T)
... “J'attribue ceci à KitKat, Kinder, Twix et autres = à aucune entreprise/marque en particulier” (= opinion U).
La formulation proposée dans les directives de l'IPI, au contraire, est dépourvue d'ambiguïté (“indication d'un certain nombre de sociétés différentes” vs “aucune indication d'une société”). Dans l'exemple ci- dessus, la personne répondrait clairement “indication d'un certain nombre de sociétés différentes”. Seules les personnes qui ne pensent à aucune société choisiraient “aucune indication d'une société”.
Question 7) concernant le par. 39 : Vous indiquez que certaines mentions peuvent être des attributions “véritablement erronées” et vous citez “RITTER SPORT” comme exemple d'une telle situation. Cette affirmation ne semble pas cohérente avec l'approche suivie dans votre enquête, où vous indiquez que l'on pourrait tout au plus déduire les attributions qui font référence à d'autres marques de barres chocolatées qui sont (également) disponibles en paquets de deux barres côte à côte et qui ont une forme similaire à celle de la barre “KitKat 2 Finger”. Ne pensez-vous pas que, si l'on suivait cette approche en ce qui concerne les barres 4 Finger, “RITTER SPORT” ne pourrait guère être pris en considération, puisqu'il ne s'agit pas de barres chocolatées disponibles en paquets de quatre barres côte à côte et qui ont une forme similaire à celle des barres KitKat 4 Fingers ?
Comme je l'ai souligné dans ma précédente déclaration (enquête B.______), la barre “4 Finger” sur l'image présentée pouvait être perçue comme (presque) carrée en raison de la perspective de la représentation. Par conséquent, on ne peut exclure que quelqu'un qui a attribué la barre “4 Finger” (presque carrée) à “RITTER SPORT” n'ait pas simplement deviné, mais ait effectivement voulu dire “RITTER SPORT” (= “véritablement erroné”) - en raison du fait que seule la forme carrée (supposée) similaire du chocolat “RITTER SPORT” (emballé) qui était mémorisée, et non celle du chocolat non emballé composé (généralement) de 4x4 carrés (au lieu de 4 doigts). Cette situation est différente de celle de la barre “KitKat 2 Finger”, car “RITTER SPORT” ne propose aucune barre chocolatée ayant une forme (similaire) à celle présentée dans l'enquête “2 Finger”. Donc, à mon avis, toute personne attribuant la forme “2 Finger” à “RITTER SPORT” ne ferait que deviner et ne fournirait pas une attribution “véritablement erronée” ici, car il est très improbable que la forme “2 Finger” et la forme de “RITTER SPORT” soient considérées comme similaires. Je ne vois donc aucune incohérence dans mon évaluation des attributions “RITTER SPORT” (...) ».
b) De la seconde expertise démoscopique et de son complément
aa) Le 13 novembre 2024, l’experte a déposé les résultats de son travail relatif au sondage additionnel de la marque correspondant à la forme « 4 Fingers » dont il ressort notamment ce qui suit (trad. libre)
« Les résultats concernant le caractère distinctif de cette enquête “4 Finger” sont supérieurs à ceux de l'enquête “2 Finger” de l'année dernière, mais inférieurs à ceux de l'enquête B.______ “4 Finger” de 2019.
Comparé aux résultats de la première enquête sur la forme“ 2 Finger” le degré de distinctivité de la forme “4 Finger” dans les barres chocolatées parmi la population totale / “les acheteurs / consommateurs de barres chocolatées” est supérieur de 13 points de pourcentage au degré de distinctivité de la forme “2 Finger” déterminé en 2023. Cependant, dans le même temps, les attributions par nom à des entreprises autres que “KitKat / Nestlé” sont également plus élevées. Si toutes les attributions incorrectes devaient être déduites comme l'exige l'IPI, le degré de distinctivité ajusté ne différerait pas de manière significative. Toutefois, d'un point de vue empirique et juridique, seules les attributions incorrectes qui se réfèrent à des barres chocolatées de forme similaire devraient être déduites, ce qui entraînerait une différence significative en ce qui concerne le degré de distinctivité ajusté des formes “2 Finger” et “4 Finger” (cf. mon avis d'expert, paragraphe 62 f.). Les attributions correctes par nom à “ KitKat / Nestlé” sont presque identiques pour les deux formes.
Les différences dans les résultats déterminés par les deux enquêtes ne peuvent être dues qu'à la forme elle-même, comme le montre le tableau, car toutes les autres variables (telles que le type de modèle d'image, le questionnaire, l'institut "de terrain") sont restées inchangées. Comme je l'ai mentionné dans ma lettre du 4 octobre 2023, la forme “2 Finger” en tant que telle semble moins frappante ou moins reconnue par le public concerné que la forme “4 Finger”, bien qu'il semble y avoir plus de conjectures concernant les attributions par nom. L'intervalle entre les deux enquêtes (1 an) n'a probablement pas joué un rôle significatif, car les conditions du marché dans le segment des barres chocolatées ne sont pas susceptibles d'avoir changé si rapidement que cela aurait pu se refléter dans les résultats.
Par rapport aux résultats de l'enquête B., le degré de distinctivité de la forme “4 Finger“ des barres chocolatées déterminé par l'enquête actuelle est inférieur de plus de 20 points de pourcentage à celui de l'enquête B. de 2019. Comme déjà indiqué précédemment à propos de l'enquête sur les “2 Finger”, les raisons peuvent être multiples :
(1) La qualité de la représentation : j'ai utilisé l'image montrant la forme “4 Finger” correspondant à l'enregistrement de la marque transmis par le tribunal le 16 juillet 2024. Sa qualité différait considérablement de celle de l'image utilisée dans l'enquête B.______.
(2) La couleur de la représentation : la représentation utilisée était désormais en noir et blanc (afin de se conformer à l'enregistrement de la marque). En revanche, l'image de B.________ était en couleur (marron), ce qui a pu évoquer visuellement davantage de “souvenirs concrets” concernant la véritable barre chocolatée KitKat qu'une image en noir et blanc (cf. mon avis d'expert du 6 juin 2023 sur l'enquête de B.________, paragraphe 11).
(3) La formulation du questionnaire de B.________ et de mon enquête était différente et l'enquête de B.________ présentait plusieurs lacunes méthodologiques, qui ont probablement également eu une incidence sur les résultats divergents (cf. l'expertise susmentionnée).
(4) Il convient de vérifier si les chiffres de vente des “4 Finger” ont diminué en Suisse au cours des cinq dernières années, c'est-à-dire depuis la réalisation de l'enquête B.______ (2019), ou s'ils sont restés à peu près les mêmes, car le premier cas pourrait avoir influencé les résultats ».
Plus particulièrement s’agissant de l’imposition ou non de la forme « 4 Fingers », l’experte a notamment relevé ce qui suit (trad. libre):
« (...)
Conclusion
Les questions de l’ordonnance de preuves du 9 février 2022 / 6 juin 2024 concernant “l’imposition de la marque figurative “4 Finger”” [...] et les questions du 23 mai 2023 concernant la notoriété rétrospective avant 2018 et avant 2003 amènent les réponses suivantes :
NO. 170 : La forme correspondant à la marque suisse no P-511907 telle que représentée ci-dessous :
a acquis un caractère distinctif ajusté pour les barres chocolatées à hauteur de...... ...37.4 % (selon l’IPI) / 52.6 % (selon la recherche empirique juridique [ELR] parmi le public pertinent “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”... ...35.7 % (IPI) / 50.3 % (ELR) parmi le public pertinent “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...34.4. % (IPI) / 48.0 % (ELR) parmi la population suisse totale.
NO 171 : D'un point de vue empirique juridique, en particulier, cette forme est attribuée par une proportion significative à une seule source, à savoir une entreprise ou une marque particulière, dans une mesure de ... 53.3 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” ... 51.0 % among “(Potential) Buyers / Eaters of Chocolate Bars” ... 48.7 % among the total Swiss population.
NO. 172 : Environ 1/3 des publics concernés mentionnés ci-dessus de la population suisse identifient la (seule) source en citant la marque KitKat ou la société Nestlé ou ses autres produits, à savoir... ...35,5 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” ...33,6 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...32,3 % parmi la population suisse totale.
Par rapport à d'autres études menées dans le secteur des biens de grande consommation (FMCG, “Fast Moving Consumer Goods”), ces proportions sont dans la moyenne.
No. 173 : La forme correspondant à la marque suisse no P-511907 a une image positive (“bonne”) parmi ceux qui attribuent cette forme à une entreprise en particulier (valeur moyenne de 1,9 sur une échelle allant de [1] – “très bonne qualité” à [5] – “très mauvaise qualité”).
Notoriété rétrospective / caractère distinctif en 2017 : (i) la notoriété rétrospective de la forme présentée en 2017 était d'au moins... ...77,1 % parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” ...73,2 % parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ...69,4 % parmi la population suisse totale.
(ii) le degré de distinctivité rétrospectif ajusté en 2017 était d'au moins ...33,2 % (IPI) / 46,7 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” ... 31,4 % (IPI) / 44,3 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ... 30,1 % (IPI) / 42,1 % (ELR) parmi la population suisse totale.
(ii) le degré de caractère distinctif rétrospectif ajusté en 2017 était d'au moins... ... 24,3 % (IPI) / 34,2 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées” ... 22,8 % (IPI) / 32,1 % (ELR) parmi les “acheteurs/consommateurs (potentiels) de barres chocolatées” ... 21,4 % (IPI) / 29,9 % (ELR) parmi la population suisse totale. (...) ».
bb) Le 19 mai 2025, l’experte a déposé son complément d’expertise duquel il ressort notamment ce qui suit (trad. libre): « (...)
Comme indiqué dans l'avis d'expert [4 Finger] (paragraphe 63), d'un point de vue empirique et juridique, pour le degré de distinctivité ajusté, seules les attributions se référant à des barres chocolatées de forme similaire à celle de la barre KitKat “4 Finger” devraient être déduites du degré de distinctivité. C'est pourquoi les attributions à “Ovo / Ovomaltine” à hauteur de 0,8 % (des “acheteurs / consommateurs de barres chocolatées”) ont été déduites du degré de distinctivité dans le rapport. Cependant, ces 0,8 % ne précisaient pas à quel produit “Ovo / Ovomaltine” ces personnes interrogées faisaient référence. S'ils avaient spécifiquement pensé au produit “Ovo break” présenté dans la lettre de M. Schlosser (voir ci-dessus), une déduction ne serait en effet pas justifiée d'un point de vue empirique et juridique, car ce produit contient quatre barres emballées individuellement et ne peut donc pas être considéré comme similaire à la forme “4 Fingers” de KitKat.
Toutefois, selon nos recherches menées lors de l'évaluation de l'enquête, il existe un autre produit Ovomaltine à 4 barres, à savoir “Ovomaltine Schoko Klassiker” (voir ci-dessous), qui peut être trouvé en ligne.
Même s'il ne ressort pas clairement de cette illustration (ni d'aucune autre illustration trouvée au moment de la préparation de l'avis d'expert [4 Finger]) que les quatre barres étaient emballées individuellement, l'emballage suggère que les barres à l'intérieur ne sont pas emballées, car une barre non emballée est représentée à côté de l'indication “4 x”. Cette hypothèse est corroborée par la comparaison avec une autre barre chocolatée Ovomaltine trouvée sur Internet, à savoir “Ovo Sport” comme illustré ci-dessous, où l'emballage individuel est indiqué dans le coin inférieur gauche sur le devant de l'emballage :
Après avoir comparé ces emballages (l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” n'ayant pas pu être trouvé dans les magasins allemands), il a fallu supposer que l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” contenait 4 barres non
emballées. Si, contrairement à ce que suggère l'emballage, les barres “Ovomaltine Schoko Klassiker” étaient en réalité également emballées individuellement, cela constituerait un argument contre la déduction de ces 0,8 % d'un point de vue empirique et juridique. Cela signifierait que le degré de distinctivité ajusté correspond au degré de distinctivité indiqué dans les tableaux, puisqu'aucune attribution ne devait être déduite.
À mon avis, il n'est pas indispensable que l'“Ovomaltine Schoko Klassiker” soit disponible en Suisse, car les consommateurs suisses peuvent également avoir découvert le produit à l'étranger, par exemple pendant leurs vacances.
Question 2) concernant la notoriété rétrospective : “Sur la base de vos chiffres, nous avons tenté d'extrapoler la notoriété rétrospective dans le cas où aucune déduction d'attributions incorrectes n'est effectuée dans la catégorie “Acheteurs / Consommateurs de barres chocolatées”. Nous vous serions reconnaissants de bien vouloir confirmer si notre calcul est correct. [... ] Une demande similaire est formulée en ce qui concerne la catégorie “Acheteurs / Consommateurs (potentiels) de barres chocolatées””.
Parmi les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”, les degrés de distinctivité rétrospective - sans aucune déduction des attributions par nom - s'élèveraient à au moins 47,34 % pour 2017 et 34,63 % pour 2002. Cela correspond aux calculs de M. Schlosser.
En ce qui concerne les “acheteurs/consommateurs de barres chocolatées”, M. Schlosser semble arriver à des chiffres légèrement différents des miens, probablement en raison de l'arrondi. Les calculs corrects sont les suivants :
a) Le 26 septembre 2019, les demanderesses ont déposé devant la Cour civile, une demande au fond à l’encontre de la défenderesse avec les conclusions suivantes :
« I. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
II. Subsidiairement à la conclusion I : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
III. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec des produits
alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
IV. Subsidiairement à la conclusion III : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
V. Interdiction est en particulier faite à International Foodstuffs Co. LLC de commercialiser des barres chocolatées sous les formes suivantes, quel que soit le nombre de barres :
VI. Les marques suisses no 729315 et no 733613 sont déclarées nulles.
VII. Subsidiairement à la conclusion VI : ordre est donné à International Foodstuffs Co. LLC de requérir auprès de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle la radiation des marques suisses no 729315 et no 733613.
VIII. Les injonctions prononcées selon les chiffres I à V, ainsi que VII, ci- dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5'000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.
IX. International Foodstuffs Co. LLC est condamnée aux frais et dépens de l'instance ».
b) Le 25 septembre 2020, la défenderesse a déposé une réponse et une demande reconventionnelle, dont les conclusions étaient les suivantes :
« A la forme
Déclarer recevable la présente réponse et demande reconventionnelle.
Déclarer irrecevable la demande de Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. du 25 septembre 2019.
Au fond
Sur demande principale
Rejeter la demande de Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. du 25 septembre 2019.
Lever les mesures instaurées avec ordonnance de mesures superprovisionnelles du 3 octobre 2019 et confirmées le 8 juillet 2020.
Condamner Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. en tous les frais judiciaires et dépens de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d'avocat de International Foodstuffs Co. LLC.
Débouter Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. de toutes autres ou contraires conclusions.
Sur demande reconventionnelle
Déclarer nulles les marques suisses no P-511907 et no P-511280.
Transmettre le jugement exécutoire déclarant la nullité des marques suisses no P-511907 et no P-511280 à l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Berne.
Condamner Société des Produits Nestlé S.A. en tous les frais judiciaires et dépens de l'instance, lesquels comprendront une indemnité équitable à titre de participation aux honoraires d'avocat de International Foodstuffs Co. LLC.
Débouter Société des Produits Nestlé S.A. de toutes autres ou contraires conclusions ».
c) Le 17 décembre 2020, les demanderesses ont déposé une réplique et une réponse sur la demande reconventionnelle. Elles ont conclu au rejet des conclusions reconventionnelles. A cette occasion, elles ont également modifié les conclusions de la demande du 25 septembre 2019 comme suit :
« I. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
II. Subsidiairement à la conclusion I : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
III. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
IV. Subsidiairement à la conclusion III : interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 733613) dans le commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
V. Interdiction est en particulier faite à International Foodstuffs Co. LLC de commercialiser des barres chocolatées correspondant aux formes des barres chocolatées reproduites sur les images ci-dessous, et quel que soit le nombre de barres :
VI. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC de céder la marque suisse no 729315 et/ou la marque suisse no733613 à un tiers, notamment à une autre société du groupe de société auquel appartient International Foodstuffs Co. LLC, ou d'octroyer à un tel tiers des droits d'usage sur l'une ou l'autre des marques précitées.
VII. Les injonctions prononcées selon les chiffres l à VI ci-dessus sont assorties de la menace, signifiée aux organes de l'intimée, d'une amende d'ordre de CHF 1'000 pour chaque jour d'inexécution mais de CHF 5’000 au minimum, ainsi que de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal qui réprime l'insoumission à une décision de l'autorité.
VII. International Foodstuffs Co. LLC est condamnée aux frais et dépens de l'instance ».
Par ailleurs, les demanderesses ont indiqué qu’elles retiraient les conclusions tendant à faire constater la nullité des marques de la défenderesse.
d) Par acte du 13 avril 2021, la défenderesse a dupliqué, respectivement répliqué sur la réponse à la demande reconventionnelle. Elle a légèrement modifié ses conclusions, en ce sens qu’elle a conclu à ce que la demande, telle que modifiée le 17 décembre 2020 soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée. Elle a maintenu ses conclusions reconventionnelles.
e) Le 13 juillet 2021, les demanderesses ont déposé des déterminations et ont dupliqué sur la demande reconventionnelle.
Le 3 novembre 2021, la défenderesse s’est déterminée sur la duplique sur la demande reconventionnelle.
Le 15 décembre 2021, les demanderesses ont déposé des déterminations complémentaires.
Une audience d’instruction et de premières plaidoiries s’est tenue le 3 février 2022 par devant le juge délégué de la Cour civile. Ce dernier a ensuite rendu une ordonnance de preuves du 8 février 2022.
f) Une audience d’instruction, de plaidoiries finales et de jugement s’est tenue le 5 mars 2026, à l’issue de laquelle la Cour civile a rendu son jugement.
E n d r o i t :
I. De la compétence et du droit applicable
a) Les demanderesses font valoir que la défenderesse a déposé une marque de forme no 733613 et une marque verbale-figurative no 729315 qui seraient similaires aux marques de forme antérieures no P- 511907 et no P-511280 alors même que ces dernières seraient, selon elles, des marques de haute renommée. Selon les demanderesses, les marques de la défenderesse, déposées subséquemment, créeraient ainsi un risque de confusion et profiteraient ainsi de sa renommée. Elles invoquent les art. 3 al. 1 et 13 al. 2 LPM (loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance du 28 août 1992; RS 232.11) ainsi que l’art. 3 al. 1 let. d et e LCD (loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale; RS 241).
Dans sa demande reconventionnelle, la défenderesse soutient que les marques de forme antérieures no P-511907 et no P-511280 des demanderesses appartiendraient au domaine public et qu’elles ne se seraient pas imposées comme marques au sens de l’art. 2 let. a LPM, subsidiairement qu’elles n’auraient pas été utilisées par les demanderesses. Elle conclut donc au rejet des conclusions des demanderesses et, à titre reconventionnel, à ce que la Cour civile déclare lesdites marques nulles.
b) Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC). Les traités internationaux et la LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé; RS 291) sont réservés (art. 2 CPC).
La présente cause présente un élément d'extranéité, puisque la défenderesse a son siège aux Emirats Arabe Unis. Il convient dès lors de déterminer la compétence internationale et le droit applicable.
En l’absence de convention internationale entre la Suisse et les Emirats Arabes Unis, il convient de se référer aux dispositions de la LDIP.
Selon l'art. 109 al. 2 LDIP, les actions portant sur la violation de droits de propriété intellectuelle peuvent être intentées devant les tribunaux suisses du domicile du défendeur ou, à défaut, ceux de sa résidence habituelle; sont en outre compétents les tribunaux suisses du lieu de l’acte ou du résultat et, pour connaître des actions relatives à l’activité de l’établissement en Suisse, les tribunaux du lieu de l’établissement. Selon l’art. 8 LDIP, le tribunal saisi de la demande principale connaît aussi de la demande reconventionnelle s’il y a connexité entre les deux demandes.
Le siège des demanderesses se trouvant dans le Canton de Vaud, lieu du résultat de la prétendue violation de leurs droits de propriété intellectuelle, les tribunaux vaudois sont compétents. Il y a par ailleurs lieu d’admettre un lien de connexité évident entre la demande principale et la demande reconventionnelle, si bien que la compétence des tribunaux vaudois est également donnée s’agissant de la demande reconventionnelle (art. 8 LDIP).
S’agissant de la compétence rationae materiae au sein du Canton de Vaud, la compétence de la Cour civile est donnée. En effet, selon l'art. 74 al. 3 LOJV (loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; BLV 173.01), la Cour civile du Tribunal cantonal connaît en instance cantonale unique des affaires civiles ressortissant à l'art. 5 CPC, parmi lesquelles on compte les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle (al. 1 let. a) ou relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 5 let. d CPC).
En l'espèce, les demanderesses invoquent leurs propres droits de propriété intellectuelle et font valoir le droit de la concurrence déloyale en invoquant une valeur litigieuse supérieure à 30'000 francs. A titre de demande reconventionnelle, déposée avec la réponse, la défenderesse conclut à ce qu’il soit constaté que les marques dont se prévalent les demanderesses sont nulles.
La compétence de la Cour civile dans le procès au fond est ainsi donnée pour connaître tant de la demande principale que de la demande reconventionnelle.
c) Selon l'art. 110 al. 1 LDIP, les droits de la propriété intellectuelle sont régis par le droit de l’État pour lequel la protection de la propriété intellectuelle est revendiquée.
En l'espèce, le droit suisse est applicable, ce qui n'est pas contesté par les parties.
II. De la recevabilité de la demande principale
a) En premier lieu, le tribunal constate que les demanderesses ont modifié leurs conclusions initiales telles que formulées dans la demande du 25 septembre 2019, par la réplique du 17 décembre 2020. Elles ont, en substance, retiré leurs conclusions tendant à faire constater la nullité des marques no 729315 et no 733613 de la défenderesse. Dès lors qu’en application de l’art. 227 al. 3 CPC, la demande peut être restreinte en tout état de la cause, cette réduction est recevable, étant précisé qu’une limitation des conclusions au sens de cette disposition signifie aussi un désistement partiel en vertu de l’art. 65 CPC (TF 5A_216/2018 du 11 septembre 2018 consid. 5.1.2; TF 4A_138/2013 du 27 juin 2013 consid. 3.3).
b) La défenderesse a conclu à titre principal à ce que le tribunal constate l’irrecevabilité des conclusions I à VI des demanderesses, telles que modifiées le 17 décembre 2020, au motif que ces conclusions seraient insuffisamment précises.
aa) Selon l’art. 58 al. 1 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse. Cette disposition consacre le principe de disposition dont il découle que le juge intervient seulement à l'initiative des
parties, qu'il est lié par leurs conclusions et que les parties peuvent en tout temps mettre fin au procès (ATF 141 III 596). Les parties doivent formuler des conclusions précises et déterminées, qui puissent être reprises dans le dispositif de jugement en cas d'admission de la demande (ATF 142 III 102 consid. 5.3.1). Savoir quel sens il y a lieu d'attribuer aux conclusions et déclarations du demandeur est affaire d'interprétation. Comme les actes judiciaires et autres déclarations des parties sont des manifestations de volonté faites dans le procès et sont adressées tant au juge qu'à la partie adverse, il y a lieu de les interpréter objectivement, soit selon le sens que, d'après les règles de la bonne foi, les destinataires pouvaient et devaient raisonnablement leur prêter (principe de la confiance) (ATF 138 III 29 consid. 2.2.3; ATF 135 III 295 consid. 5.2; ATF 105 II 149 consid. 2a).
S'agissant plus particulièrement des conclusions en cessation, lorsque celles-ci sont formulées de façon trop vague, elles doivent être rejetées lorsqu'il n'est pas possible d'y donner partiellement suite en prononçant une interdiction précisément formulée qui aille moins loin que celle qui a été requise (Revue du droit de la propriété intellectuelle, de l'information et de la concurrence [ci-après : Sic!], 12/2008, pp. 907 ss, p. 909).
Concrètement, en matière de brevet par exemple, si l'interdiction des actes de contrefaçon de brevet est demandée, l'inclusion des revendications de brevet par analogie dans la demande d'injonction peut être nécessaire pour clarifier l'objet de la contrefaçon, mais elle n'est pas suffisante pour identifier les actes à interdire, ni pour indiquer, par exemple, le numéro de type d'un produit. La forme alléguée de contrefaçon ou de dessin ou modèle doit plutôt être décrite de manière à ce qu'il soit possible de déterminer sans plus attendre, par une simple inspection factuelle, si le dessin ou modèle interdit existe. La forme de l'infraction en tant que véritable acte technique doit être décrite par certaines caractéristiques de telle sorte qu'il n'est pas nécessaire d'interpréter des termes juridiques ou techniques ambigus (ATF 131 III 70). Il doit être possible de faire exécuter l'interdiction demandée sans que le juge compétent ne doive procéder à une nouvelle appréciation quant au fond du
comportement en question (ATF 97 II 92). En revanche, par exemple en matière de droit de la personnalité, si le litige porte sur une interdiction de futurs communiqués de presse, le demandeur ne peut être tenu de prévoir et de formuler dans sa demande, dans tous ses détails, le texte avec lequel l'entreprise de médias défenderesse menace de porter atteinte à sa personnalité et dont le juge doit interdire la diffusion. Le demandeur doit donc se contenter de décrire le comportement illicite attendu en termes de genre, c'est-à-dire d'une manière qui couvre une certaine gamme d'expressions et de formulations interdites tout en ne laissant aucun doute sur ce en quoi consiste la violation redoutée des droits de la personnalité (TF 5A_658/2014 du 6 mai 2015).
bb) En l’espèce, les demanderesses ont conclu principalement à ce qu’il soit fait interdiction à la défenderesse d’utiliser le signe enregistré comme marque suisse no 729315 (conclusion I) ainsi que le signe enregistré comme marque suisse no 733613 (conclusion III), « dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l’exportation de tels produits alimentaires ». Subsidiairement aux conclusions I et III, les demanderesses ont conclu à ce que cette interdiction se limite au « commerce en relation avec du chocolat, des sucreries, des confiseries, des bonbons, des biscuits de toutes sortes, des gâteaux, de la crème glacée, des desserts glacés non lactés, de la crème glacée aux fruits, des gâteaux aux fruits, des tartes aux fruits, des fruits en gelée, du pain aux fruits, des desserts glacés et des pâtisseries, notamment sur les emballages de tels produits et/ou sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires » (conclusions II et IV). Par ailleurs, les demanderesses ont conclu à ce qu’il soit fait interdiction à la défenderesse de commercialiser des barres chocolatées correspondant aux formes des barres chocolatées reproduites sur les images ci-dessous, et quel que soit le nombre de barres (conclusion V) :
cc) La défenderesse soutient d’abord que les conclusions seraient insuffisamment précises s’agissant du champ d’interdiction formulé par les demanderesses. Elle relève par ailleurs que les demanderesses se réfèrent à des représentations bidimensionnelles des formes tridimensionnelles interdites, sans description des caractéristiques précises de chaque forme. Elle ne saurait être suivie. En effet, à lire les conclusions des demanderesses, la Cour civile retient que ces dernières cherchent d’abord à empêcher la défenderesse de faire usage de sa marque verbale-figurative no 729315 dans le commerce de produits alimentaires en Suisse (conclusions I et II tels que modifiées le 17 décembre 2020). La conclusion I décrit ainsi suffisamment bien le comportement prohibé pour que le tribunal entre en matière. Le tribunal retient également que les conclusions III à V sont également suffisamment précises. Ces dernières visent à empêcher la commercialisation en Suisse non seulement des barres de chocolat « Tiffany Break » auxquelles elles se réfèrent par ailleurs dans leur demande (cf. all. 27), mais aussi de toute autre variante qui reprendrait la forme de la marque de forme no 733613, soit notamment à des barres de chocolat qui reprendraient cette forme mais avec un nombre différent de barres de chocolat (« finger »). En ce sens, le comportement prohibé est suffisamment bien décrit pour que le tribunal entre en matière.
c) La défenderesse fait également valoir l’absence de légitimation active de la demanderesse Nestlé Suisse S.A. au motif qu’il ne serait pas établi qu’elle bénéficierait d’une licence exclusive sur les marques no P-511907 et no P-511280.
S’agissant de la légitimation active de la demanderesse Nestlé Suisse S.A., la Cour considère que la pièce no 37, produite par les demanderesses, est propre à établir l’existence d’un contrat de licence. En effet, compte tenu des intérêts en jeu, il faut admettre que l’on peut se satisfaire de l’attestation produite par les demanderesses qui confirme l’existence de ce contrat, attestation dont la teneur a, par ailleurs, été confirmée par N.________, Senior Legal Counsel auprès de la demanderesse Nestlé Suisse S.A., lors de son interrogatoire. La valeur probante de cette pièce se trouve renforcée par le fait que les demanderesses ont offert de déposer auprès du tribunal une copie du contrat de licence sans qu’elle ne soit transmise à la défenderesse, invoquant le secret des affaires. La défenderesse n'a pas expressément exigé dans le cadre de la procédure que les demanderesses s’exécutent dans ce sens. Au-delà de la simple contestation de l'existence d'un contrat de licence, elle n'a pas non plus allégué des faits et produit des pièces qui remettraient en doute l’existence de ce contrat de licence.
Dès lors qu’il est établi que la demanderesse Nestlé Suisse S.A. est titulaire d’une licence exclusive sur les marques dont la protection est sollicitée, il convient d’admettre sa légitimation active.
d) Il y a donc lieu d’entrer en matière sur les conclusions de la demande principale et sur les conclusions de la demande reconventionnelle.
III. De l’imposition d’une marque
a) Les demanderesses soutiennent que les marques litigieuses de la défenderesse (no 729315 et no 733613) violeraient leurs droits à la marque. Elles font valoir que ces marques nouvellement inscrites créeraient un risque de confusion ainsi qu’un risque d’association, prohibés par la loi.
La défenderesse conteste tout risque de confusion entre ses marques et les marques de forme no P-511907 et no P-511280. Elle conteste toute violation du droit des marques ou de la concurrence déloyale (art. 3 al. 1 let. c LPM et art. 3 let. d et e LCD a contrario).
La défenderesse conclut en outre reconventionnellement à la constatation de la nullité des marques précitées (cf. art. 52 LPM), faisant valoir que les signes enregistrés en tant que tels ne seraient pas susceptibles d’une telle protection. Selon elle, ces formes appartiennent au domaine public sans qu’elles ne se soient imposées comme une marque (art. 2 let. a LPM). La défenderesse invoque par ailleurs que la protection du droit des marques serait exclue dès lors que les demanderesses n’auraient pas fait usage des signes enregistrés de manière conforme à leur enregistrement (cf. art. 11 et 12 LPM).
b) En vertu de l’art. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (al. 1), qui peut prendre la forme de lettres (al. 2).
Le but de la marque est d'individualiser les marchandises et de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre au consommateur de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la masse des produits offerts (ATF 122 III 382 consid. 1). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM).
c) aa) Certains signes sont exclus de la protection du droit des marques. Tel est en particulier le cas, de manière absolue, des signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés (cf. art. 2 let. a LPM), les signes
propres à induire en erreur (art. 2 let. c LPM) et les signes contraires à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur (art. 2 let. d LPM).
Comme cela vient d’être rappelé, l'art. 2 let. a LPM exclut de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés. Le but de cet article est de protéger l'intérêt général à ce que des droits exclusifs d'utilisation et de disposition sur certains signes ne soient pas octroyés de manière injustifiée. En excluant de la protection les signes relevant du domaine public, la loi veut d'abord éviter leur monopolisation sans limitation dans le temps au profit d'une entreprise qui bénéficierait ainsi d'un avantage commercial sur ses concurrents de nature à fausser la libre concurrence (Meier, Motifs absolus d'exclusion : la notion du domaine public dans une perspective comparative, in Sic! 2005 Sonderheft, pp. 67 et 69).
Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force distinctive, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme une indication sur l'origine industrielle du produit ou du service, et les signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent en conséquence être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 131 III 121 consid. 4.1 « smarties »; ATAF B-958/2007 du 9 juin 2008 consid. 3 « POST »; ATAF B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 8.2 « COS [fig.] »; Meier, in Sic! 2005 Sonderheft, pp. 67 et 68; Marbach, Markenrecht, in von Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III/1, 2 e éd. 2009 [ci-après : Marbach, SIWR], nn. 243 ss). Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin de libre disposition sont fréquents (cf. TF 4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 2.1 « WILSON »; Meier/Fraefel, in de Werra/Gilliéron [édit.], Commentaire romand Propriété intellectuelle, 2013 [ci-après : CR-PI], n. 24 ad art. 2 LPM).
Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM les indications génériques ou descriptives, les signes banals, les signes libres et les indications de provenance (ATF 134 III 314 consid. 2.3.2 « M
[fig.]; « M BUDGET/M-joy [fig.] »; ATAF B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 « MADISON »; cf. aussi Tissot et al., Propriété intellectuelle, 2019, p. 125, nn. 331 ss; Cherpillod, Le droit suisse des marques, 2007, pp. 71 ss; David, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2 e éd. 1999 [ci-après : BaK 1999], n. 5 ad art. 2 LPM; Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, n. 34 ad art. 2 LPM).
Sont descriptifs les signes désignant la nature, la composition, la qualité, la quantité, la destination, le but d'utilisation, la valeur, le lieu de provenance ou encore l'époque de production du produit ou de la prestation du service (ATF 118 II 181 consid. 3b « DUO »; ATAF B-958/2007 du 9 juin 2008 consid. 3 « POST »; Willi, op. cit., n. 45 ad art. 2 LPM; Cherpillod, op. cit., pp. 72 ss). Le caractère distinctif d'un signe doit être apprécié, d'une part, par rapport aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé (TF 4A.5/2004 du 25 novembre 2004 consid. 3.3 « FIREMASTER »; ATAF B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 « MADISON »; décision de l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle [CREPI] MA-AA 13/01 du 19 août 2002, in Sic! 2003, p. 34 consid. 6 « Nidwaldner Wochenblatt [fig.] »; Cherpillod, op. cit., p. 73) et, d'autre part, par rapport à la perception qu'en a le public pertinent (ATAF B-7425/2006 du 12 juillet 2007 consid. 2.2 « Choco Stars »; Meier, in Sic! 2005 Sonderheft, pp. 67 et 69).
bb) Vu l'art. 2 let. a in fine LPM, un signe en soi dépourvu de force distinctive peut néanmoins s'imposer dans le commerce à titre de marque (Verkehrsdurchsetzung) lorsqu'une part importante des destinataires des produits ou des services concernés le perçoit comme une référence à une entreprise déterminée, sans qu'il ne soit nécessaire que celle-ci soit connue nommément (ATF 140 III 109 consid. 5.3.2 « ePostSelect »; TF 4A_434/2009 du 30 novembre 2009 consid. 3.1 « RADIO SUISSE ROMANDE »; TAF B-5614/2008 du 3 décembre 2010 consid. 2 « Freischwinger Panton [3D] III »). Le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. L'imposition d'un signe dans le public peut être déduite
de faits qui, selon l'expérience, permettent de tirer des conclusions sur la perception du signe par le public. Il s'agit par exemple de chiffres d'affaires importants réalisés depuis longtemps sous un signe ou d'efforts publicitaires intensifs. Selon le Tribunal fédéral, une enquête démoscopique (sondage) reste toutefois le moyen le plus sûr d'établir l'imposition (ATF 148 III 409 consid. 4.2 et 4.5.5 « Lindt Hasen »; voir aussi ATF 140 III 109 consid. 5.3.2 « ePostSelect », 131 III 121 consid. 6 « Smarties » et 130 III 328 consid. 3.1 « Swatch Uhrband »).
Dans sa jurisprudence et comme il l’a rappelé récemment à l’ATF 148 III 409 (consid. 4.7 non publié), le Tribunal fédéral a retenu comme valeur indicative un taux de reconnaissance de deux tiers des personnes interrogées de l’échantillon représentatif, pour admettre qu’un signe s’était imposé dans le commerce à titre de marque (ATF 128 III 441 consid. 1.2; cf. également ATF 131 III 121 consid. 6 et consid. 7.4; cf. aussi Eric Meier et al., in de Werra [édit.], Marques 3D et autres marques non-traditionnelles, 2019, Enregistrement des marques non traditionnelles en Suisse, p. 7). Dans une autre décision, qui concernait toutefois la question d'une marque notoirement connue, il a retenu une valeur indicative supérieure à 50 % (ATF 130 III 267 consid. 4.7.3; cf. à ce sujet Städeli et al., in David, Frick [édit.], Basler Kommentar – Markenschutzgesetz, 2017, [ci-après : BSK- MSchG], n. 222 ad art. 2 LPM). La Cour de céans a pour sa part considéré qu’en principe, « la notoriété n’existe qu’avec un taux de reconnaissance supérieur à 50% dans les cercles concernés, des valeurs inférieures ne suffisant qu’en cas de circonstances particulières. S’agissant de la durée, il faut que la connaissance de la marque dans les cercles concernés soit certaine et durable, une vague connaissance de son existence ou une apparence récente et sporadique sur le marché intérieur ou dans la publicité nationale ne suffisant pas » (Jugement de la Cour civile du 8 décembre 2020 / 27 consid. VIb). Dans cet arrêt, la Cour civile avait retenu qu’un taux de 33 % des sondés qui avaient identifié la marque ou le fabricant d’après la forme de la marque, ne permettait pas de retenir l’imposition de la marque sur le marché (ibid. consid. VIb.cc). Selon le Tribunal fédéral, il convient de soumettre à des exigences élevées la preuve de l’imposition d’une marque de forme banale (ATF 131 III 121 consid. 7.4).
Dans la doctrine, un taux de reconnaissance de 50 % est également retenu par certains auteurs (Meier/Fraefel, CR-PI, n. 115 ad art. 2 LPM; Kaiser/Rüetschi, Immaterialgüterrecht in a nutshell, 2022, n. 32). L’IPI note quant à elle dans ses directives que « lorsque le degré de caractère distinctif est inférieur à 50 %, on peut en déduire que la majorité des destinataires n’attribue pas le signe en question à une entreprise déterminée » (Directives en matière de marques, état au 1 er janvier 2024, partie 5, ch. 12.3.9). Selon certains auteurs, ce taux de reconnaissance ne devrait pas être fixé au regard du degré de banalité du signe (Meier/Fraefel, CR-PI, n. 24 ad art. 2 LPM).
d) aa) Chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]). En l'absence d'une règle spéciale instituant une présomption, cette disposition répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6). Celui qui fait valoir une prétention doit établir les faits dont dépend la naissance du droit; en revanche, celui qui invoque la perte d'un droit ou qui conteste sa naissance ou son applicabilité a le fardeau de la preuve des faits destructeurs ou dirimants (ATF 130 III 321 consid. 3.1; TF 4A_153/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.1).
S’agissant de la valeur probante d’une expertise privée réalisée pour établir l’imposition d’une marque, on relèvera d’abord que dans sa jurisprudence, et sous l’empire du CPC dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2024, le Tribunal fédéral avait déjà reconnu qu’une expertise démoscopique privée ne pouvait être considérée comme une simple allégation de partie car une telle approche ne tenait pas compte des particularités du droit des marques (ATF 148 III 409 consid. 4.5).
Depuis lors, l’art. 177 CPC a été modifié et dispose dans sa version en vigueur à compter du 1 er janvier 2025 (RO 2023 491) que « les titres sont des documents propres à prouver des faits pertinents, tels (...)
les expertises privées des parties ». L’art. 407f CPC précise que l’art. 177 CPC s’applique aux procédures en cours au 1 er janvier 2025. Si à la suite de la révision du CPC, la valeur probante des expertises privées s’en est ainsi retrouvée renforcée, le Tribunal fédéral a toutefois rappelé que le tribunal qui entendait privilégier l'expertise privée, ne pouvait pas écarter l’expertise judiciaire sur un aspect relevant de la compétence de l’expert sans interpeller l’expert judiciaire, sans quoi elle procéderait à une appréciation arbitraire des preuves (TF 4A_207/2024 du 5 février 2025 consid. 5.2.3 et 5.2.4).
bb) Lors de l’enregistrement d’une marque imposée, c’est le requérant qui supporte le fardeau de la preuve (TAF B-4751/2023 du 24 janvier 2025 consid. 9.7; cf. aussi Adrian P. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, thèse, Berne 2013). Il lui appartient de rendre vraisemblable que la marque s’est imposée, le plus souvent directement au moyen d’un sondage représentatif, éventuellement indirectement au moyen de preuves appropriées en fonction du produit (ATF 140 III 109 consid. 5.3.2; 130 III 328 consid. 3.1). La validité d’une marque inscrite dans un registre public est présumée (cf. art. 9 al. 1 CC; ATF 130 III 478 consid. 3.3), à l’exception des cas où elle est enregistrée en tant que marque imposée (cf. art. 2 let. a in fine LPM).
L’imposition dans le marché d’un signe appartenant au domaine public est l’élément qui fonde le droit découlant de la protection des marques, qui ne peut pas exister en l’absence de cet élément. Dès lors, le titulaire d’une marque comprenant un signe qui appartient au domaine public doit, selon l’art. 8 CC, prouver son imposition dans le marché, pour autant qu’il n’existe pas de disposition légale qui l’en libère. De telles dispositions incluent l’art. 9 al. 1 CC, mais la portée de la présomption de validité des faits constatés dans les registres officiels dépend des faits qu’ils rapportent. Il convient à cet égard de se rappeler que l’IPI, lors de la demande d’enregistrement d’une marque comprenant un signe appartenant au domaine public, peut se fonder sur la seule vraisemblance de l’imposition dans le commerce, au titre de l’allègement de la preuve dans le domaine administratif. La remarque "marque imposée" atteste ainsi
seulement que l’IPI a considéré que l’imposition du signe dans le commerce était vraisemblable. Dans un procès civil, une telle vraisemblance de l’imposition dans le commerce est toutefois insuffisante, et le titulaire doit la prouver si le défendeur à l’action en violation de la marque invoque l’exception selon laquelle le signe appartenant au domaine public n’est pas susceptible de protection (cf. ATF 130 III 478 consid. 3.3). A ce propos, il y a lieu d'écarter l'argument plaidé par les demanderesses selon lequel le fardeau de la preuve de l'imposition de ses marques serait à la charge de la défenderesse, dans le cadre de l'action reconventionnelle en nullité. On ne conçoit en effet guère que le fait que la défenderesse soulève l’absence d’imposition d'une marque dans le cadre d’une action reconventionnelle en nullité puisse modifier le principe posé par le Tribunal fédéral rappelé ci- dessus puisque s'agissant d'une forme banale, seule la question de l'imposition de la marque est pertinente pour juger de son droit à la protection (art. 2 let. a LPM). Il s’ensuit que les demanderesses, qui ont admis que leurs marques appartenaient au domaine public, doivent supporter le fardeau de la preuve de l’imposition de leurs marques, indépendamment de savoir si la question est soulevée à titre de moyen de défense ou dans le cadre d’une action reconventionnelle en nullité.
IV. Des marques de forme no P-511907 et no P-511280
En l’espèce, les demanderesses ne contestent pas que les marques dont elles revendiquent la protection sont des formes qui appartiennent au domaine public. Celles-ci ont d’ailleurs été enregistrées comme des marques imposées au registre Swissreg. Elles soutiennent toutefois qu’il s’agit de marques imposées, allégation dont elles supportent le fardeau de la preuve dans la présente procédure, comme cela a été rappelé ci-dessus.
a) De l’imposition de la marque no P-511907
aa) En l’espèce, on relèvera d’abord que la question de l’imposition de la marque no P-511907 (« 4 Fingers ») a fait l’objet de deux expertises, l’une privée réalisée en 2019 et l’autre, judiciaire, réalisée en
novembre 2024 dans le cadre de la présente procédure, à la réquisition des demanderesses. Par ailleurs, une expertise judiciaire a également été réalisée en octobre 2023, également dans le cadre de la présente procédure, au sujet de l’expertise privée réalisée en 2019.
S’agissant de l’expertise judiciaire, réalisée sur l’imposition de ladite marque, il convient d’abord de noter que la forme (« 4 Fingers ») a été reconnue par 86,8 % des personnes interrogées qui se sont identifiées comme des acheteurs, respectivement des consommateurs de chocolat. Parmi ces 86,8 %, 53,3 % l’ont attribuée à une seule entreprise. Parmi ces dernières, 15,9 % l’ont attribuée à une autre entreprise que les demanderesses ou à d'autres produits que les produits « KitKat ». L'experte a donc retenu un degré d’imposition de la marque de 37,4 %, en se fondant sur les directives de l’IPI. L’experte a toutefois noté que, selon elle, pour déterminer l’imposition d’une forme comme marque, il n’y avait pas lieu de procéder à cette dernière déduction de 15,9 % puisque parmi ces personnes, seules 0,8 % avaient en réalité attribué la forme à des produits similaires au produit KitKat « 4 Fingers », c’est-à-dire à des produits comprenant quatre barres de chocolat. L’experte a donc proposé de s'écarter des directives de l'IPI et de retenir un taux de 52,6 % (« adjusted degree of distinctiveness »). Ce taux s’élève à 48,7 % si l’on se réfère à la population totale et non seulement aux acheteurs, respectivement consommateurs de chocolat. Ce taux de 48,7 % est inférieur aux résultats de l’enquête menée en 2019 et produite par les demanderesses à titre d’expertise privée. Celle-ci avait retenu que 57 % de la population interrogée attribuait la marque de forme aux barres de chocolat des demanderesses. Le taux retenu par l’experte judiciaire reste néanmoins élevé, en particulier si l’on ne tient compte que du cercle des consommateurs déterminants (sur cette notion ATAF 2015/49 consid. 4-4.1) puisqu’il dépasse alors les 50 % des personnes ayant reconnu la forme.
bb) Différences méthodologiques avec l’IPI
Comme le relève elle-même l’experte dans son rapport, le taux d’imposition de la marque de 52,6 % (« adjusted degree of distinctiveness ») qu’elle propose de retenir, s’écarte des directives de l’IPI. Dans ses directives, l’IPI suggère de mesurer d’abord le degré de connaissance du signe puis le degré du caractère distinctif. Cette question, « déterminante du point de vue juridique » vise à établir « dans quelle mesure les personnes interrogées perçoivent le signe, en relation avec les produits ou les services désignés, comme une indication de provenance commerciale, et lui attribuent donc un caractère distinctif » (Directives en matière de marques, état au 1 er janvier 2024, partie 5, ch. 12.3.8). L’IPI recommande ensuite de poser une troisième question et de demander précisément à quelle entreprise le sondé attribue la forme qui lui est présentée. Pour l’IPI, cette question vise à « établir si le signe est attribué au déposant et non pas à ses concurrents ». L’IPI recommande ainsi de « déduire les erreurs d’attribution évidentes du degré du caractère distinctif obtenu » en se référant à un arrêt du TAF (B-5169/2011 du 17 février 2012 consid. 5.6 et 7.3).
Selon l’experte, s’agissant de cette troisième question, il n’y aurait toutefois pas lieu de retrancher les sondés qui auraient simplement attribué faussement la marque à la mauvaise entreprise mais uniquement les cas où ces erreurs d’attribution se concentrent sur un concurrent spécifique, sont faites dans une mesure considérable, ou lorsque ces attributions se réfèrent à d'autres produits qui utilisent le même signe ou un signe similaire . Cette opinion est soutenue la doctrine spécialisée en démoscopique (Adrian Wyss, op. cit, 2013, p. 214; cf. aussi en Allemagne Anne Niedermann, Empirische Erkenntnisse zur Verkehrsdurchsetzung Aufsatz von Anne Niedermann, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 2006 p. 367 ss, p. 371).
Ainsi, comme le rappelle Adrian Wyss, la « troisième question » que l’IPI recommande de poser est une question de contrôle qui vise à empêcher que le déposant puisse profiter des performances commerciales d'un concurrent et obtenir ainsi un enregistrement qui ne repose pas sur ses propres performances (« Mit der Zuordnungsfrage, welcher die Funktion
einer Kontrollfrage zukommt, soll somit verhindert werden, dass der Anmelder von der unternehmerischen Leistung eines Konkurrenten profitieren kann und so eine Eintragung erwirkt, die nicht auf seinen eigenen Leistungen beruht. Sie dient mit anderen Worten der Absicherung des zuvor ermittelten Kennzeichnungsgrades »). Ce dernier rappelle que si, parmi les personnes ayant attribué la marque à une entreprise, toutes attributions erronées devaient être déduites, ce n’est plus le caractère distinctif de la marque qui serait alors mesuré (soit la question fondamentale pour l’IPI) mais bien l’attribution nominative (« die namentliche Zuordnung »). Or Wyss est d’avis que « pour confirmer le degré de distinctivité [...], ce n'est toutefois pas le nombre de personnes interrogées capables de nommer clairement et correctement le déposant qui est pertinent, mais plutôt le nombre de personnes interrogées qui indiquent expressément une entreprise étrangère, c'est-à-dire une entreprise qui n'a aucun lien juridique ou factuel avec le déposant » (Adrian Wyss, op. cit., p. 214; trad. libre).
Il ressort certes d’un arrêt du TAF que toutes les réponses négatives des personnes interrogées, c'est-à-dire les mentions d'entreprises qui n'ont aucun lien juridique ou réel avec le déclarant doivent être soustraites de l'attribution, à l’inverse des mentions incomplètes ou incorrects qui ne font pas explicitement référence à une autre entreprise (TAF B-5169/2011 du 17 février 2012 consid. 5.6). On ne saurait toutefois déduire de cet arrêt un principe jurisprudentiel qui se serait imposé ou qui aurait été repris par le Tribunal fédéral. On rappellera par ailleurs que selon notre Haute Cour, il n’est pas nécessaire que les destinataires connaissent le nom de l’entreprise à laquelle ils attribuent le signe (ATF 131 III 121 consid. 6). Ainsi, comme le soutient justement Wyss, la troisième question recommandée par l’IPI ne vise pas à exclure les personnes qui n’ont pas pu nommer l’entreprise ou la marque mais bien plutôt à vérifier si les réponses positives se rapportent en majorité au titulaire de la marque (Adrian Wyss, op. cit., pp. 214-217). Dans ces conditions, il n’apparaît pas justifié d’exclure toutes les réponses inexactes des sondés, ce d’autant plus que la doctrine spécialisée en démoscopie met en avant le fait que les consommateurs qui connaissent le signe ont tendance à émettre des suppositions.
Amenée à trancher cette question, la Cour de céans retiendra donc qu’il convient de suivre l’opinion formulée par l’experte dans son rapport et soutenue par la doctrine. Ainsi, c’est à juste titre que l’experte a soustrait les fausses attributions uniquement dans la mesure où elles se concernent sur un concurrent précis, si elles sont massives ou se concentrent sur un produit similaire (Wyss, op. cit., pp. 215-216 ; Niedermann, op. cit., p. 371 ; cf. aussi Pflüger, in Loschelder et al. [édit.], Handbuch des Wettbewerbsrechts 5 e éd., 2019, n. 119 ss).
Il en découle que parmi la population déterminante, plus de la moitié des sondés ont attribué la marque de forme à une entreprise déterminée (53,3 %). Parmi ces sondés, seul 0,8 % ont attribué la forme à un produit concurrent similaire au KitKat « 4 Fingers ». Comme cela ressort du complément d’expertise, il n’est pas exclu que ces fausses attributions ne fassent en réalité pas référence à un produit concurrent similaire. Il n’en demeure pas moins que même si on tenait compte de ce retrait, force est d’admettre que plus de la moitié des sondés interrogés attribuent la forme « 4 Fingers » à une entreprise particulière. L'experte a en effet retenu un taux de 52,6 %. Il s’agit d’un taux important qui démontre que la forme « 4 Fingers » s’est imposée comme marque au sens de l’art. 2. let. a in fine LPM.
b) De l’imposition de la marque no P-511280
aa) En l’espèce, la question de l’imposition de la marque no P- 511280 (« 2 Fingers ») a fait l’objet d’une expertise judiciaire en octobre 2023 dans le cadre de la présente procédure. En revanche, et à l’inverse de la forme « 4 Fingers », cette forme n’a pas été étudiée lors de l’expertise privée réalisée en 2019 par les demanderesses. Selon les résultats de l’expertise judiciaire, il convient d’abord de noter que la forme a été reconnue par 87,5 % des personnes interrogées qui se sont identifiées comme des acheteurs, respectivement des consommateurs de chocolat. Parmi ces 87,5 %, seuls 40,6 % des personnes ayant reconnu la forme l’ont attribuée à une seule entreprise. Parmi ces dernières, 1,7 % l’ont attribuée à une autre entreprise que les demanderesses ou aux produits « KitKat », ce qui a amené l’experte à retenir un degré d’imposition de la marque de
38,9 % selon les directives de l’IPI. L’experte a toutefois également noté que selon elle, il n’y avait pas lieu de procéder à cette déduction totale de 1,7 % puisque parmi ces personnes, seules 0,6 % ont attribué la marque à des produits consistant en deux barres de chocolat, similaire au produit « KitKat 2 Fingers ». L’experte a donc proposé de retenir un taux de 40,0 % (« adjusted degree of distinctiveness »). Ce taux s’élève à 35,0 % si l’on se réfère à la population totale et non seulement aux acheteurs, respectivement consommateurs de chocolat.
bb) Les demanderesses ont requis un complément d’expertise en posant plusieurs questions supplémentaires à l’experte. Elles ont d’abord remis en question le fait que le sondage n’ait été effectué qu’auprès de personnes âgées de plus de 18 ans et non pas dès 15 ans (question 1). Comme l’a rappelé à juste titre l’experte, les parties en étaient toutefois informées. Par ailleurs, l’experte a estimé que les réponses n’auraient pas été très différentes en cas d’extension du sondage dans ce sens.
Les demanderesses ont également remis en question la formulation de la question 1 du sondage (question complémentaire no 2). Elles ont demandé à l’experte pour quel motif elle n’avait pas prévu une réponse « Me semble familière » dans son sondage. L’experte a exposé que les questions du sondage avaient été soumises aux parties. Elle a également souligné le risque que cette formulation faisait peser sur le résultat du sondage puisqu’elle se serait ainsi écartée des directives de l’IPI qui préconisent comme exemple de question « Connaissez-vous [la désignation XY/cette couleur/cette forme/etc.] en relation avec [produits/services] » (Directives en matière de marques, état au 1 er janvier 2024, partie 5, ch. 12.3.8).
Les demanderesses ont également requis de l’experte qu’elle procède à différents calculs en fonction du groupe pertinent (en n’incluant que les acheteurs et non les consommateurs; question 3) et de certaines réponses qui n’attribuaient pas la forme à Kitkat mais (un demi Kitkat; similaire à KitKat ou encore Cailler/Femina; cf. question 4). Il n’apparaît pas nécessaire de discuter précisément ici du bien-fondé de ces questions
complémentaires dans la mesure où l’experte a exposé que le degré de distinctivité aurait été plus élevé de seulement 1 % pour la question 3, respectivement de 0,3 % pour la question 4. Même en tenant compte de ces remarques formulées par les demanderesses, on ne saurait retenir un degré de distinctivité supérieur à 50 % pour la forme « 2 Fingers ». Il serait en tout état de cause nettement inférieur à ce taux déterminant pour retenir que la forme se serait imposée comme marque.
cc) A l’inverse de la marque de forme no P-511907 (« 4 Fingers »), force est ainsi de constater que la marque de forme no P-511280 est nettement moins attribuée à une entreprise en particulier que ce soit par les consommateurs, respectivement les acheteurs de chocolat ou par la population totale. Comme l’experte le relevait dans son rapport d’expertise du 12 novembre 2024, cette différence avec la marque de forme no P- 511907 ne s’explique que la forme différente qui a été montrée aux sondés. L'experte a en particulier exclu que l’écoulement du temps ait pu jouer un rôle dans cette différence. Cette dernière est d’autant plus significative que selon les demanderesses elles-mêmes, les barres « 2 Fingers » sont vendues en plus grande quantité que les barres « 4 Fingers » (cf. ad all. 17 et 18).
Les demanderesses soutiennent toutefois que la date déterminante pour juger de l’imposition de cette marque de forme, dont elle supporte le fardeau de la preuve, ne serait pas celle de la réalisation du sondage d’opinion mais la date de la première violation (s’agissant de l’action principale en violation) et même la date de l’enregistrement dans le cadre de l’action reconventionnelle en nullité, sauf si l’imposition de la marque était prouvée dans le cadre du procès.
En l’occurrence, il n’est pas nécessaire de trancher cette question. En effet, selon le rapport d’expertise, le degré de distinctivité de la marque n’était que de 38,5 % en 2017 parmi les acheteurs et les consommateurs de chocolat et de 33,1 % en 2002. Il n’est s’est donc jamais approché du taux de 50 % qui est le degré de notoriété minimum retenu par la Cour pour admettre l’imposition d’une marque. Il n’y a pas plus lieu
de suivre les demanderesses lorsqu’elles affirment qu’en vertu de l’effet télescopique, il conviendrait d’ajouter au moins 50 % aux résultats relatifs à la connaissance dans le passé et qui ne s’appuie tout au plus que sur une décision rendu par un tribunal de première instance en 2001 en Allemagne. D’ailleurs, l’experte mandatée par le tribunal et spécialisée en démoscopie n’indique pas qu’il faudrait tenir compte d’une correction d’une telle ampleur dans son rapport d’expertise.
Dans ces conditions, la Cour ne saurait suivre les demanderesses qui allèguent que la marque de forme no P-511280 (« 2 Fingers ») se serait imposée sur la marché suisse.
c) Conclusion intermédiaire
Il ressort de l’ensemble des éléments qui précèdent que les différences observées entre les deux marques de forme ne peuvent être expliquées ni par des facteurs méthodologiques, ni par une évolution du marché. Elles tiennent essentiellement à la configuration même des formes présentées aux sondés comme l’experte l’a d’ailleurs elle-même relevé. Il en ressort que la présence de quatre barres constitue un élément visuel particulièrement marquant pour le public suisse pertinent (les acheteurs et les consommateurs de barres de chocolat). Cette « structure » confère à la forme « 4 Fingers », même dépourvue de tout autre élément figuratif, une capacité élevée à être perçue comme provenant d’une seule entreprise. Cette forme, appartenant au domaine public, peut donc néanmoins bénéficier de la protection offerte par le droit des marques (art. 2 let a LPM).
À l’inverse, la marque de forme « 2 Fingers » ne présente pas un niveau de reconnaissance ou d’attribution comparable. Les données issues de l’expertise judiciaire mettent en évidence que la forme à deux barres n’est pas identifiée de manière stable ou suffisamment précise par une majorité du public pertinent. Même en tenant compte des remarques formulées par les demanderesses quant aux groupes considérés ou aux déductions opérées, le degré de distinctivité demeure nettement en dessous du seuil requis pour admettre une imposition de ladite marque de
forme. Cette différence est d’autant plus significative que, selon les propres indications des demanderesses, les produits « 2 Fingers » seraient pourtant davantage commercialisés que les « 4 Fingers », ce qui montre que la seule intensité de l’usage ne suffit pas à compenser l’absence d’un caractère de reconnaissance suffisamment marqué.
La Cour retiendra ainsi que seule la marque de forme no P- 511907 (« 4 Fingers ») peut être considérée comme s’étant imposée au sens de l'art. 2 let. a in fine LPM. La marque de forme no P-511290 (« 2 Fingers »), pour sa part, ne bénéficie pas d’une reconnaissance équivalente et ne peut être tenue pour imposée au sens de la jurisprudence. Ces constatations auront une incidence directe sur la suite de l’examen, notamment s’agissant de l’analyse du risque de confusion et de la comparaison avec la forme utilisée par la défenderesse.
Ce qui précède exclut par ailleurs que l’on se fonde sur la preuve indirecte de l’imposition de la marque no P-511280 (« 2 Fingers ») sur le marché. Les demanderesses échouent ainsi à prouver l’imposition comme marque sur le marché de la forme de la marque tridimensionnelle litigieuse.
Cette forme étant présumée appartenir au domaine public en vertu de l’art. 2 let. a LPM principio (cf. supra consid. III/d/bb in fine), le défaut d’une telle preuve a pour conséquence la nullité de cette marque puisqu'elle ne saurait bénéficier d'aucune protection offerte par le droit des marques. L’examen d’un usage de la marque éventuellement contraire à son enregistrement (art. 11 s. 12 LPM) est ainsi superflu.
d) De l’usage de la forme « 4 Fingers »
La défenderesse invoque un second motif de nullité de la marque de forme no P-511907 (« 4 Fingers ») résultant des art. 11 et 12 LPM.
aa) Selon l'art. 11 LPM, la protection est accordée pour autant que la marque soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (al. 1); l’usage d’une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée et l’usage pour l’exportation sont assimilés à l’usage de la marque (al. 2). L'art. 12 LPM précise que si, à compter de l’échéance du délai d’opposition ou, en cas d’opposition, de la fin de la procédure d’opposition, le titulaire n’a pas utilisé la marque en relation avec les produits ou les services enregistrés, pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d’usage ne soit dû à un juste motif (al. 1); quiconque invoque le défaut d’usage doit le rendre vraisemblable, la preuve de l’usage incombant alors au titulaire (al. 3).
bb) La défenderesse conteste l'usage effectif par les demanderesses des marques litigieuses telles qu'elles sont enregistrées. Elle soutient que le délai de carence de cinq ans est échu. Selon elle, les marques de forme no P-511907 et no P-511280 apparaissent seulement de manière bidimensionnelle et marginale dans les produits commercialisés par les demanderesses, en combinaison avec la marque verbale « KIT KAT » et qu'elles sont supplantées par la marque verbale-figurative no 609387 ainsi que par la marque de haute renommée Nestlé.
Or, la défenderesse, par cet argument, contredit son propre allégué no 74 et la pièce no 25 qu'elle offre à titre de preuve. En effet, dite pièce démontre précisément que la forme tridimensionnelle enregistrée est utilisée par les demanderesses qui commercialisent des barres chocolatées sous cette forme. Si des éléments figuratifs sont gravés sur le produit qui est contenu dans un emballage sur lequel est représentée la forme bidimensionnelle, on ne peut soutenir que l’usage de la marque diverge essentiellement de la marque enregistrée. En outre, l’expertise judiciaire réalisée au sujet de cette marque démontre que son usage est bien présent, puisque le signe alors présenté sous sa forme bidimensionnelle, sans éléments verbaux ou figuratifs, a permis à plus de la moitié des consommateurs et des acheteurs de chocolat de reconnaître cette forme en
lien avec des barres chocolatées et de considérer qu'elle provenait d'une seule source.
La défenderesse ne peut donc se prévaloir des art. 11 et 12 LPM.
e) De la marque de haute renommée
aa) Les demanderesses sont d’avis que les marques de forme « 4 Fingers » et « 2 Fingers » sont des marques de haute renommée. Elles admettent toutefois que lesdites marques appartiennent manifestement au domaine public et qu’elles ne bénéficieraient d’une protection que dans la mesure où elles se seraient imposées au sens de l’art. 2 let. a in fine LPM. Or, il a été jugé ci-dessus que la marque « 2 Fingers » ne s’était pas imposée au sens de cette disposition selon les résultats de l’expertise judiciaire et que cette marque était donc nulle. A fortiori, il ne saurait être question pour cette forme de constituer une marque de haute renommée. Il y a toutefois lieu d’examiner si la marque de forme « 4 Fingers » est une marque de haute renommée comme le soutiennent les demanderesses.
bb) L’art. 15 al. 1 LPM permet au titulaire d’une marque de haute renommée d'interdire à des tiers l’usage de cette marque pour tous les produits ou les services pour autant qu’un tel usage menace le caractère distinctif de la marque, exploite sa réputation ou lui porte atteinte. Pour qu’une marque puisse prétendre au statut particulier de marque de haute renommée, ce qui compte est le taux élevé de reconnaissance dont elle bénéficie dans le public en général, soit également en dehors du cercle des acheteurs des produits ou services du genre en question. Conformément au principe de la territorialité, c’est l’impression du public suisse qui est déterminante et la haute renommée dont bénéficie la marque doit se vérifier sur l’ensemble du territoire de la Confédération, soit dans les trois principales régions linguistiques. Pour qu’une marque puisse être considérée comme de haute renommée et jouir du champ de protection étendu que lui confère l’art. 15 al. 1 LPM, dont l’objectif n’est pas de lutter contre un éventuel risque de confusion au sens de l’art. 3 LPM, mais contre l’exploitation de l’image de la marque pour en permettre le transfert sur
d’autres catégories de produits ou de services, il importe que l’image que le public se fait de cette marque soit positive. Le renom ainsi acquis par la marque a pour conséquence qu’elle possède une force de pénétration publicitaire utilisable non seulement pour commercialiser les produits et fournir les services auxquels elle était destinée à l’origine, mais encore pour faciliter sensiblement la vente d’autres produits ou la fourniture d’autres services. Pour qu’un signe quelconque enregistré comme marque soit considéré comme de haute renommée, il convient enfin qu’il bénéficie d’un caractère relativement unique, d’une position relativement exclusive qui seule justifie la protection élargie contre la dilution dont bénéficie la marque de haute renommée. Cela se vérifie au regard de l’ensemble des circonstances de chaque cas d’espèce. La question de savoir si ces critères sont réunis relève du fait et c’est donc au titulaire de la marque qu’il revient d’alléguer et prouver les circonstances particulières permettant à l’autorité saisie de conclure à la haute renommée de la marque, sauf si cette haute renommée est un fait notoire qu’il n’y a pas besoin de prouver (Tissot et al., op. cit., p. 155, nn. 431 ss).
cc) En l’espèce, il ressort de l’expertise judiciaire que la forme « 4 Fingers » s’est imposée comme marque au sens de l’art. 2 let. a LPM. Plus de la moitié de la population concernée l’attribue ainsi à une seule entreprise, dont une grande partie aux demanderesses. Par ailleurs, l’experte a constaté que parmi les sondés qui attribuaient la forme à une seule entreprise, 17,7 % estimaient la qualité des barres de chocolat de « très bien » et 21,9 % de « bien ». Une « note » moyenne de 1,9 a ainsi été attribuée au produit (sur une échelle allant de 1 [très bonne qualité] à 5 [très mauvaise qualité]). Sur la base de ce qui précède, la Cour retiendra que la vaste majorité du public a une image positive de la marque des demanderesses. Cette dernière bénéficie en outre d’un taux élevé de reconnaissance. Il y a donc lieu d’admettre qu’il s’agit d’une marque de haute renommée au sens de l’art. 15 LPM.
V. Du risque de confusion
a) En vue de l'examen du risque de confusion entre les marques en cause, il convient encore de déterminer l'étendue du champ de protection de la marque de forme « 4 Fingers ».
aa) Le champ de protection d'une marque dépend de sa force distinctive. Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les marques fortes et des différences modestes suffiront alors à créer une distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les éléments essentiels sont banals ou dérivent d'indications descriptives utilisées dans le langage courant (TF 4A_207/2010 du 9 juin 2011 consid. 5.1 « RRSW Rama Swiss Watch [fig.]/RAM Swiss Watch AG »). Sont en revanche fortes les marques imaginatives ou ayant acquis une notoriété dans le commerce. Les marques fortes, résultant d'un acte créatif ou d'un travail patient pour s'établir sur le marché, doivent bénéficier d'une protection élargie et accrue contre les signes similaires, car elles sont spécialement exposées à des essais de rapprochement (ATF 122 III 382 consid. 2a « Kamillosan »; TAF B-1077/2008 du 3 mars 2009 consid. 6 « SKY/SkySIM »).
Pour les titulaires de marques de haute renommée, l'art. 15 LPM élargit le champ de protection des droits conférés par la marque; dans cette mesure, le principe de subsidiarité, qui régit le droit suisse des biens immatériels, ne s'applique plus. Le titulaire d'une telle marque peut donc faire interdire à des tiers l'usage de cette marque pour les produits et services de toute nature; il peut, en particulier, leur interdire de l'utiliser pour offrir des produits ou des services, de s'en servir à des fins publicitaires ou encore d'en faire usage de quelque autre manière dans les affaires (art. 13 al. 2 LPM). La jurisprudence a confirmé que le titulaire d'une marque de haute renommée peut en interdire l'usage pour n'importe quelle marchandise ou service (ATF 130 III consid. 1.3; ATF 124 III 277 consid. 1). Ainsi, il a été jugé qu'une entreprise ne pouvait pas utiliser pour des articles de parfumerie la marque des articles de sports « Nike » (ATF 124 III 277). De la même manière, il a été admis qu'une entreprise de literie ne pouvait pas utiliser la marque de boissons gazeuses « Coca Cola » (ATF 116 II 463). La marque de produits alimentaires « Nestlé » ne peut pas non plus être
utilisée par un tiers pour désigner un établissement médico-social (ATF 130 III 748). En effet, la marque de haute renommée a précisément été pensée pour tenir compte de la tendance à la diversification des produits qui conduit le producteur du signe hautement renommé à fabriquer un objet différent de celui pour lequel il a obtenu une protection par le droit des marques (TF 4A_128/2012 du 7 août 2012 consid. 4.2.1).
bb) En l’espèce, la Cour civile considère que la marque de forme « 4 Fingers » bénéficie d’un champ de protection élargie dans la mesure où il s’agit d’une marque de haute renommée. En effet, en sus d'un taux de reconnaissance élevée qui dépasse les 50 %, elle bénéficie également d'une opinion favorable de la part du public. En tout état de cause, il ne fait guère de doute que les produits revendiqués par la défenderesse, soit en classe 30 pour les produits suivants : « Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte (Süsswaren), Früchtebrot, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig » pour la marque no 733613, et s’agissant de la marque no 729315, également en classe 30 pour les produits suivantes qui a été enregistrée en classe 30 (« Schokolade, Zuckerwaren, Konfekt, Bonbons, Kekse jeder Art, Kuchen, Teigwaren, Makkaroni, Nudeln, Instant-Nudeln, Spaghetti, Fadennudeln, Hefe, Backpulver, Salatsossen, Mayonnaise, Essig, Ketchup und Sossen [Gewürzmischungen], backfertige Teigprodukte, gefrorener Teig, gefrorene Fladenbrote (Parathas), Eiscreme, milchfreie gefrorene Desserts, Fruchteis, Früchtekuchen, Fruchttorten, Geleefrüchte [Süsswaren], Früchtebrot, Eiscreme-Desserts, Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago Kaffee- Ersatzmittel, Brot, Gebäck, Melassesirup, Salz, Senf, Getreidemehl, Gewürze, Getränke auf der Basis von verarbeiteten Kräutern, Getränke auf der Basis von Getreide, Bratensaucen, Kräutertee, Honig »), sont similaires
aux produits revendiqués pour la marque de forme no P-511907 (« 4 Fingers »).
b) La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM).
La notion de risque de confusion est, pour l'essentiel, identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 128 III 353 consid. 4; TF 4A_167/2019 du 8 août 2019 consid. 3.1.1; TF 4C.120/2005 du 7 septembre 2005 consid. 3). Selon le Tribunal fédéral, il y a risque de confusion lorsque la fonction distinctive du signe pour une personne ou des objets est mise en danger dans l'aire de protection que lui assurent le droit des raisons de commerce, le droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, par l'emploi de signes identiques ou semblables. Le risque de confusion est direct lorsque des signes identiques ou similaires plus récents créent des associations d'idées erronées de sorte que les consommateurs pensent, à tort, que les services ou les objets qu'individualise le signe prioritaire sont les mêmes que ceux représentés par le signe postérieur. On sera en présence d'un risque de confusion indirect lorsque les consommateurs perçoivent bien la différence entre les signes distinctifs, mais que la similitude de ces derniers leur fait présumer l'existence de liens en réalité inexistants (ATF 131 III 572 consid. 3; ATF 128 III 146 consid. 2a; ATF 127 III 160 consid. 2a; TF 4A_171/2023 précité consid. 6.4.2; TF 4A_617/2017 du 27 avril 2018 consid. 3.1).
La similarité entre deux signes est déterminée par l'impression d'ensemble laissée au public (ATF 128 III 441 consid. 3.1 « Appenzeller »). Dès lors que le consommateur ne perçoit en général pas les deux signes simultanément et que celui des deux qu'il voit ou entend s'oppose dans sa mémoire au souvenir plus ou moins effacé de l'autre perçu auparavant, il convient d'examiner les caractéristiques susceptibles de subsister dans sa
mémoire imprécise (ATF 121 III 377 consid. 2a « BOSS/BOKS »; Eugen Marbach, Markenrecht, in SIWR, vol. III/1, no 867). Cette impression d'ensemble sera principalement influencée par les éléments dominants d'une marque; il s'agit en général des éléments les plus distinctifs (TAF B- 2380/2010 du 7 décembre 2011 consid. 7.1.1 « lawfinder/LexFind.ch [fig.] »; Schlosser/Maradan, in CR-PI, n. 30 ad art. 3 LPM). Les éléments d'une marque qui sont faibles ou qui appartiennent au domaine public ne doivent cependant pas être purement et simplement exclus de l'examen de la similarité des signes. En effet, de tels éléments peuvent, eux aussi, influencer l'impression d'ensemble qui se dégage d'une marque (TF 4C.258/2004 du 6 octobre 2004 consid. 4.1 « YELLO/Yellow Access AG »; ATAF 2014/34 consid. 6.1.1 « LAND ROVER/Land Glider »; TAF B-38/2011, B-39/2011 et B-40/2011 du 29 avril 2011 consid. 7.1.2 « IKB/ICB [fig.], IKB/ICB et IKB/ICB BANKING GROUP »; Schlosser/Maradan, CR-PI, n. 60 ad art. 3 LPM). Il convient, dès lors, de prendre en considération et de pondérer chacun des éléments selon son influence respective sur l'impression d'ensemble, sans cependant les dissocier et décomposer le signe (TAF B- 7442/2006 du 18 mai 2007 consid. 4 « FEEL 'N LEARN/SEE 'N LEARN »; Marbach, SIWR, no 866; Gallus Joller, in Bühler et al. (édit.), Markenschutzgesetz, 2 e éd. 2017, n. 128 ad art. 3 LPM).
c) En l’occurrence, appelée à se prononcer sur le risque de confusion, la Cour civile retient ce qui suit.
aa) Tout d’abord, sous l'angle graphique, la marque no 733613 se présente de la sorte :
A l’instar de la marque antérieure no P-511907 (« 4 Fingers »), la marque de la défenderesse se compose de barres allongées de forme trapézoïdale (« finger »). Chaque « finger » repose sur un socle de forme
trapézoïdale et sont joints à leur base sur la longueur de façon à former un rectangle composé de plusieurs éléments séparés entre eux par une fente.
Cela étant, ladite marque se distingue de la marque antérieure no P-511907 (« 4 Fingers ») en plusieurs points. On notera d’abord qu’elle se compose de trois barres (« finger ») et non de quatre barres. Pour une marque de forme banale, il s'agit d'une différente déjà importante. Il ressort par ailleurs de l’expertise judiciaire que le nombre de barres constitue justement un élément déterminant, si ce n’est le seul élément, pour le public concerné lorsqu’il a été confronté aux formes « 2 Fingers », respectivement « 4 Fingers », dans l’appréciation du caractère distinctif de la forme. On ne saurait suivre les demanderesses lorsqu’elles soutiennent que le nombre de barres ne serait pas un élément déterminant pour apprécier le risque de confusion.
En ce sens, et à supposer qu’elle puisse avoir un intérêt pour juger le cas d’espèce, l’argumentation développée dans le jugement rendu par la Cour d’appel suprême d’Afrique du Sud et dont se prévalent les demanderesses s’agissant du risque de confusion, n’est de toute manière pas pertinente puisqu’il ne ressort pas de ce jugement que le public sud- africain, à l'inverse du public suisse, aurait apprécié de manière différente la forme « 2 Fingers » de la forme « 4 Fingers » (Arrêt du 27 novembre 2024 de la Cour d’appel suprême d’Afrique du Sud, p. 6 consid. 14).
En l'occurrence, il ressort des expertises judiciaires conduites dans le cadre de la présente procédure que le risque de confusion serait déjà limité entre les deux marques de forme de la demanderesse (« 4 Fingers » et « 2 Fingers ») puisque ces deux marques ont un degré de reconnaissance très différent alors même qu'elles ne différent que s'agissant du nombre de branche. Or, dans le cas d'espèce, non seulement le nombre de branches est différent mais il s’ajoute à cela que la marque de forme de la défenderesse comprend des éléments figuratifs décoratifs créant un effet de vague, qui se distinguent de la marque antérieure no P-511907 (« 4 Fingers »).
Il s’ensuit que s’il y a lieu d’admettre une certaine similarité entre les deux marques de forme, le Tribunal exclut toutefois tout risque de confusion, sous l’angle du droit des marques.
bb) S’agissant de la marque no 729 315, elle se présente de la sorte :
Il s’agit d’une marque verbal-figurative avec revendication de couleur rouge, bleu, marron, blanc et jaune, dominé par l’élément verbal « BREAK ». Ce dernier apparaît en relief par rapport aux autres éléments de la marque, sous l’élément verbal « Tiffany », qui figure en plus petit caractère. L’élément « BREAK » est superposé à deux éléments figuratifs. En premier lieu, il s’agit d’une barre chocolatée de couleur marron, composée de 3 barres allongées (« finger »). On distingue que la surface supérieure de chaque barre comprend une ligne arrondie, en relief par rapport aux autres éléments de la barre. En deuxième lieu, une autre barre chocolatée apparaît en arrière-plan. Elle comprend le même motif en relief, soit une ligne arrondie.
En l’espèce, il n’apparaît pas nécessaire de déterminer si, comme le soutiennent les demanderesses, le risque de confusion devrait s’examiner indépendamment des éléments verbaux et figuratifs ou s’il doit s’apprécier à l’aune de tous les éléments de la marque, y-compris les éléments verbaux « BREAK » et « Tiffany ». En effet, dès lors que la Cour a considéré qu’il n’y avait pas de risque de confusion entre la marque de forme no P-511907 et la marque de forme no 733 613, ce risque n’est pas non plus présent dans le cas d’espèce. En effet, la barre de chocolat représentée sur la marque no 729 315 reprend manifestement la marque
de forme no 733 613. Elle est de dimension différente des marques des demanderesses et comprend des éléments verbaux et figuratifs qui excluent tout risque de confusion sous l’angle du droit des marques.
d) Fondée sur ce qui précède, la Cour civile considère que les demanderesses ont échoué à démontrer l’existence d’un risque de confusion entre leurs marques (étant rappelé que la marque no P-511280 [« 2 Fingers »] doit être déclaré nulle) et les marques litigieuses de la défenderesse. Les prétentions des demanderesses, en tant qu’elles sont fondées sur la LPM doivent donc être rejetées.
VI. De la loi sur la concurrence déloyale
a) Les demanderesses fondent également leurs prétentions en interdiction sur le droit de la concurrence déloyale. Elles reprochent à la défenderesse d'avoir créé un risque de confusion proscrit par l’art. 3 al. 1 let. d LCD et de vouloir exploiter de manière indue leur réputation en violation de l’art. 3 al. 1 let. e LCD.
aa) Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les droits de propriété intellectuelle, dont la portée a déjà été exposée. Il n'y a pas de hiérarchie entre ces normes, qui peuvent s'appliquer de manière cumulative en considération des objectifs différents qu'elles poursuivent (cf. ATF 129 III 353 consid. 3.4).
La jurisprudence admet qu’un acte en soi licite du point de vue des lois régissant la propriété intellectuelle soit qualifié d’acte de concurrence déloyale, pour autant qu’il existe des circonstances particulières qui le fassent apparaître comme contraire aux règles de la bonne foi (ATF 136 III 232 consid. 7.2. et les réf. cit.). Il s’agit en effet d’assurer une interprétation cohérente et coordonnée des lois de propriété intellectuelle et de la LCD. Il serait dès lors contraire à cet impératif de cohérence de conférer une protection au titre d’un certain droit grâce à une définition extensive de l’objet protégé sous l’empire d’une autre législation en négligeant les limites légales explicitement posées par
la première loi (cf. TF 4A_86/2009 du 26 mai 2009 « Maltesers » consid. 4.1, non publié in ATF 135 III 446 mais in Journal des tribunaux [ci-après : JdT] 2010 I 665). Chaque disposition en matière de propriété intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre champ d'application (TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Dans certaines circonstances, l’enregistrement d’une marque peut dès lors tomber sous le coup de la LCD, avec pour conséquence que, s’il a agi avec de manière déloyale, le tiers ne pourra pas se prévaloir de son enregistrement (TF 4A_100/2013 du 10 juillet 2013 « Noir Mat » consid. 2.2 et les réf. cit.). Pour déterminer le caractère abusif ou non d'un enregistrement, il faut apprécier l'ensemble des faits. Il s'agit de définir l'intention, au moment du dépôt, de celui qui est devenu titulaire de l'enregistrement. Il faut tenir compte des buts et motifs du déposant à ce moment-là. Des circonstances postérieures au dépôt peuvent être prises en compte si elles permettent de fournir des indices quant à l'intention du titulaire au moment du dépôt de la marque.
bb) La loi contre la concurrence déloyale a pour objectif d’éviter que la concurrence ne soit rendue déloyale ou faussée (art. 1 LCD a contrario), notamment par le fait qu’un concurrent profite du travail et des efforts consentis par autrui. Il s’agit de protéger les investissements effectués par un acteur économique et de garantir ainsi la fonction rétributive de la concurrence (Alberini, L’exploitation de la renommée de la marque d’autrui, thèse Lausanne, 2015, p. 280 ss). Cette loi a donc également pour objectif d’empêcher l’exploitation de la renommée d’autrui, qui peut intervenir de deux manières, à savoir par la provocation d’un risque de confusion ou par une association à autrui (Alberini, op. cit., p. 284).
Selon le régime général de l’art. 2 LCD, tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients est déloyal et illicite. Seuls sont interdits les actes économiquement pertinents (Wirtschaftsrelevanz), soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou de ses concurrents injustement avantagés; cet avantage doit en outre être en lien avec le marché concerné (Marktbezug). L’atteinte doit encore avoir une influence
sur la concurrence (Wettbewerbsrelevanz), ce qui est le cas lorsqu’elle a des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou désavantageant une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle. S’il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent ni qu'il ait la volonté d'influencer l'activité économique, l'acte doit cependant être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître, respectivement diminuer ses parts de marché (TF 4A_313/2007 du 27 novembre 2008 consid. 3.1). Ces conditions s’appliquent non seulement à l’art. 2 LCD, mais aussi aux cas spécifiques détaillés aux art. 3 à 8 LCD (Jung, in Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2 e éd., Berne 2016, n. 10 ad art. 2 LCD [ci-après : Handkommentar UWG]).
cc) Selon l’art. 3 al. 1 LCD, agit notamment de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui (let. d) ou qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (let. e).
L’art. 3 al. 1 let. d LCD, parfois décrit comme « la protection des signes distinctifs en droit de la concurrence déloyale » embrasse tous les comportements qui induisent le public en erreur en créant un risque de confusion, spécialement pour exploiter la renommée d’un concurrent. Il n’est pas nécessaire qu’une confusion existe par rapport à des marchandises. Le risque de confusion peut être indirect lorsque le public pourrait croire que les marchandises proviennent d’entreprises qui sont étroitement liées l’une à l’autre (ATF 135 III 446 consid. 6.1; ATF 140 III 297 consid. 7.2.1; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4). Selon cette jurisprudence – qui concerne la présentation de produits –, la création d’un risque de confusion n’entraîne de conséquences en matière de concurrence déloyale que si la présentation des marchandises possède une certaine force distinctive, à titre originaire ou parce qu’elle s’est imposée. Est
décisive l’impression que la présentation dans sa totalité fera aux consommateurs. Ne sont pas concernés les signes élémentaires dont le libre usage dans le commerce est nécessaire en lien avec les produits ou services concernés (ATF 135 III 446 précité consid. 6.2 et 6.3.1 in fine).
Les actes par lesquels un concurrent s’inspire sans nécessité des prestations d’autrui ou exploite sa renommée sont considérés, indépendamment d’éventuelles confusions, comme déloyaux (ATF 135 III 446 consid. 7.1; TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Un tel rapprochement en matière de produits ou une telle exploitation de la renommée tombent dans le champ d’application de l’art. 3 al. 1 let. e LCD. Cette disposition vise notamment à sanctionner le comportement dit « parasitaire » qui cherche à profiter de l’image favorable d’une prestation offerte par un concurrent (Kuonen, CR-LCD, ad. art. 3 al. 1 let. e N 35).
A l’ATF 135 III 466, le Tribunal fédéral a confirmé l’appréciation du Tribunal de commerce du canton d’Argovie selon laquelle l’exploitation de la renommée d’autrui pouvait résulter de l’utilisation d’un signe distinctif d’un produit concurrent, même sans provoquer de risque de confusion mais de manière à provoquer une association d’idée. Dans un arrêt plus ancien, le Tribunal fédéral a admis un comportement déloyal de la part d’une entreprise qui cherchait à faire comprendre qu’elle vendait une boisson similaire à la boisson célèbre d’un autre concurrent, tant par la marque verbale que par l’étiquette utilisées. Il en résultait un risque de confusion indirect qui a été admis par le Tribunal fédéral (ATF 126 III 315). Plus récemment, la Cour suprême du canton de Berne a rappelé que pour admettre un parasitisme au sens de l’art. 3 al. 1 let. e LCD, une simple inspiration ne suffisait pas mais qu’il faillait un comportement ne nature à susciter une association d’idée avec un produit concurrent et surtout cherchant un transfert de réputation (Cour suprême du canton de Berne, HG 2020 87 du 31 décembre 2020).
dd) En droit de la concurrence déloyale, le risque de confusion s'apprécie au regard de la présentation globale sur le marché. Contrairement à la protection des marques ou des raisons de commerce,
les inscriptions dans les registres ne sont pas essentielles (ATF 134 I 83 consid. 4.2.3; TF 4A_267/2020 consid. 9.1). L'élément déterminant est de savoir si, au vu de l'utilisation concrète des signes et de la manière dont les produits sont effectivement présentés, il existe un risque que l'acheteur d'attention moyenne attribue de manière erronée les produits proposés par une partie. Il s'agit d'éviter que l'estime dont jouit l'offre de l’autre partie auprès des consommateurs ne soit utilisée de manière déloyale pour commercialiser d'autres produits (ATF 125 III 193 consid. 2b; TF 4A_22/2019 du 23 mai 2019 consid. 3.2).
Il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité mettent particulièrement en évidence, si bien qu'ils ont une importance accrue pour l'appréciation du risque de confusion (ATF 127 III 160 consid. 2b/cc; ATF 122 III 369 consid. 1; TF 4A_167/2019 précité consid. 3.1.2). Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie, qui jouissent généralement d'une force distinctive importante, à l'inverse des désignations génériques appartenant au domaine public.
b) En l’espèce, les demanderesses font valoir que la défenderesse aurait délibérément opté pour une forme quasiment identique à celle faisant l’objet des marques de forme no P-511907 et no P-511280 pour profiter de la réputation attachée aux barres chocolatées KitKat. Il s’agirait selon elle d’un cas de « parasitisme » proscrit par la jurisprudence (cf. notamment ATF 135 III 446). Cette tentative de profiter de la réputation des barres chocolatées KitKat serait renforcée par l’usage du terme « Break » dont les demanderesses font usage dans la promotion de leur barre chocolatée avec le slogan « HAVE A BREAK, HAVE A KITKAT » (marque verbale suisse no P-473222).
aa) S’agissant de la marque de forme no 733613, il a déjà été jugé plus haut, sous l’angle du droit des marques, que le simple usage d’une barre chocolatée sous forme de « finger » n’était pas susceptible de créer un risque de confusion avec les marques de la demanderesse. La question pourrait certes se poser en cas d’usage d’une barre de chocolat de 4
branches, compte tenu du fait que la marque de forme no P-511907 (« 4 Fingers ») s’est imposée sur le marché suisse. Force est toutefois de constater que la barre chocolatée de la défenderesse se distingue nettement de cette marque de forme en utilisant 3 barres (« finger »). Il ne saurait donc être question d’admettre la conclusion III de la demande sous l’angle de la LCD.
bb) En revanche, la Cour apprécie différemment la situation s’agissant de la marque no 729315 qui se présente pour mémoire de la sorte :
En effet, quand bien même cette marque fait d’abord référence à la marque de forme no 733613 de la défenderesse, on distingue néanmoins une quatrième barre au fond à droite de l’image. La Cour considère qu’il résulte de la forme, prise dans son ensemble, une référence claire aux produits commercialisés par les demanderesses, en particulier aux produits KitKat « 4 Fingers » qui reprennent la marque de forme no P- 511907. Or, cette dernière s’est non seulement imposée mais est également une marque de haute renommée. Le cas d’espèce diffère donc d’avec l’ATF 135 III 446 puisque dans cette affaire, les boules de chocolat « Maltesers » ne s’étaient pas imposées comme marque de forme. Par ailleurs, la Cour considère que l’usage du terme « Break » qui est un élément figuratif marquant de la marque litigieuse, a pour effet de créer un lien fort pour le consommateur avec les produits des demanderesses et la marque verbale no P-473222 « HAVE A BREAK, HAVE A KITKAT ». Le terme « Tiffany », qui ne se réfère ni aux produits « KitKat », ni aux demanderesses, ne figure qu’en petits caractères. Il ne permet de toute manière pas de s’écarter du lien, sans aucun doute délibéré, qui est créé par la marque no 729315 avec les produits de la demanderesse. Aux
yeux de la Cour civile, il est donc établi que la défenderesse a l’intention d’exploiter la réputation attachée aux produits des demanderesses en Suisse.
En d’autres termes, s’il n’est certes pas établi qu’un acheteur d'attention moyenne attribuera de manière erronée les produits proposés par la défenderesse aux demanderesses, il apparaît néanmoins qu’en déposant la marque de forme no 733613, la défenderesse a adopté un comportement relevant du parasitisme et proscrit par l’art. 3 al. 1 let. e LCD.
c) La défenderesse soutient qu’on ne saurait lui reprocher une violation de la LCD au motif qu’elle n’aurait adopté aucun comportement qui aurait un effet sur le marché suisse. Elle soutient également qu’elle ne serait que la titulaire des marques attaquées et que l’exploitation de ces marques sera assurée par une autre entité du groupe.
aa) On rappellera que selon l’art. 9 al. 1 let. a LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente. Cette action vise à prévenir la violation imminente des droits du demandeur. Elle suppose un risque sérieux et concret que le défendeur, par le biais d’un comportement déloyal, porte atteinte aux intérêts économiques du demandeur pour la première fois ou de façon réitérée (ATF 124 III 72 ; cf. aussi Fornage, CR-LCD, n. 14 ad art. 9 LCD). Le demandeur doit établir que le défendeur se prépare à porter atteinte à ses intérêts économiques. Tel peut être le cas lors du dépôt d’une marque sujette à confusion si l’intention de l’utiliser en Suisse peut être admise (ATF 78 II 457 ; cf. aussi Juge unique de la Cour civile du 18 janvier 2021 / 1, consid. IVb ; Fornage, CR-LCD, n. 16 ad art. 9 LCD). Il faut que le comportement concerné ait un effet sur le marché suisse (Pichonnaz, CR- LCD, n. 46 ad art. 2 LCD) ou à tout le moins, puisse avoir un effet sur le marché suisse s’agissant d’une action en interdiction.
bb) En l’occurrence, la défenderesse a déposé la marque verbale-figurative suisse no 729315 en Suisse en mars 2019. Le fait qu’elle n’ait pas utilisé cette marque pour commercialiser en Suisse des produits n’est pas déterminant pour juger du risque de violation puisqu’elle a interdiction de le faire depuis le 3 octobre 2019 selon l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du même jour rendue par le juge délégué de la Cour civile. En réalité, de l’avis de la Cour civile, le dépôt de cette marque, conjugué au dépôt de la marque no 733613, pour des produits en classe 30, sont déjà des éléments suffisants pour retenir que la défenderesse avait bel et bien l’intention de commercialiser en Suisse des produits, à base de chocolat, en utilisant la marque no 729315, ce qu’elle fait d’ailleurs déjà dans d’autres pays.
Le fait que la défenderesse allègue qu’elle n’exploitera pas elle- même la marque litigieuse n’est pas non plus pertinent. En effet, on ne saurait exiger des demanderesses qu’elles agissent contre toutes les sociétés liées à la défenderesse, ce d’autant plus que cette dernière n’a pas indiqué à quelle société elle entendait confier l’exploitation de cette marque.
Les moyens de défense soulevés par la défenderesse doivent donc être écartés.
VII. Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter les conclusions des demanderesses, sous réserve de la conclusion I qui doit être admise. Ainsi, il sera fait interdiction à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe enregistré comme marque suisse no 729315 dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires, sous la menace de la peine d’amende prévue à l'article 292 du Code pénal suisse qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité. Cette décision étant prise sous l’angle de la LCD uniquement, il n’y a pas lieu d’interdire à la défenderesse la cession de ladite marque à un tiers (conclusion VI).
De plus, en l'absence de risque de confusion, il ne saurait être fait interdiction à International Foodstuffs Co. LLC de commercialiser des barres chocolatées reprenant sa marque de forme no 733613, ce qui conduit au rejet des conclusions III et IV des demanderesses. Dans la mesure où rien n’indique que International Foodstuffs Co. LLC n’envisagerait de commercialiser des barres de chocolat reprenant une forme « 4 Finger », la conclusion V est également rejetée.
Les conclusions reconventionnelles no 8 et no 9 de la défenderesse doivent, quant à elles, être partiellement admises en tant qu’elles tendent à la constatation de la nullité de la marque de forme no P- 511280 et à sa radiation. Les conclusions reconventionnelles sont rejetées pour le surplus.
VIII. Les frais, qui comprenant les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
a) Les frais judiciaires, incluant en particulier l'émolument forfaitaire de décision et les frais d'administration des preuves (cf. art. 95 al. 2 let. b et c CPC), sont fixés en fonction d’un tarif cantonal (cf. art. 96 CPC). L'émolument forfaitaire est fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 18 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5]).
Lorsque les demandes reconventionnelles et principale ne s’excluent pas, leurs valeurs litigieuses respectives sont additionnées pour déterminer les frais (art. 94 al. 2 CPC). En l’occurrence, l’action principale est fondée sur le droit des marques, mais également sur le droit de la concurrence déloyale, alors que les conclusions reconventionnelles reposent exclusivement sur le droit des marques. Les conclusions ne s’excluent dès lors pas, et c’est une valeur litigieuse globale qui sera prise en considération.
En l’occurrence, le Tribunal a estimé que la valeur litigieuse de l’interdiction requise par les demanderesses pouvait être estimée à 500'000 francs.
Il s’y ajoute la valeur litigieuse relative à l’action en nullité de la marque no P-511907 et no P-511280. La fixation de la valeur litigieuse dans les affaires ayant trait à l’existence ou à la violation de droits immatériels est difficile, mais trois valeurs seuils peuvent être appliquées, fondées sur l’expérience (cf. ATF 139 III 490 consid. 3.3). En l’occurrence, les demanderesses ont plaidé que lesdites marques s’étaient imposées dans le commerce et elles ont également soutenu qu’il s’agissait de deux marques de hautes renommées. Il paraît donc justifié de reprendre la valeur litigieuse estimée lors de la fixation de l’avance de frais, soit 250'000 francs.
La valeur litigieuse du présent procès est ainsi de 750’000 francs. L’émolument de décision sera donc fixé à 19’250 fr. (art. 18 TFJC), frais d’administration des preuves en sus. Ces derniers se composent des frais d’expertise et des frais d’audition d’un témoin.
S’agissant des frais d’expertise, ils comprennent 27'015.00 euros (arrêtés par prononcé du 22 décembre 2023), valeur 25'825 fr. 53, 4'884.65 fr. (arrêtés par prononcé du 29 février 2024), 12'000.00 euros (arrêtés par prononcé du 28 mai 2024), valeur 11'792 fr. 04, 63'000.00 euros (arrêtés par prononcé du 13 février 2025), valeur 60'282.5 et 1'900.00 euros (arrêtés par prononcé du 17 juin 2025), valeur 1'819 fr. 63. A ces frais d’ores et déjà arrêtés par prononcés s’ajoutent la facture du 23 janvier 2023 de 37'485 euros, valeur 37'612 fr. 08, les frais de TVA sur la seconde expertise versés à l’AFC par 3'346 fr. 70 et les frais de TVA non encore perçu par l’AFC par 2'638 fr. 75. Les frais d’expertise qui doivent être mis à charge des parties s’élèvent donc à 148'201 fr. 88, dont 10'870 fr. 10 de TVA.
Il convient de tenir compte également des frais d’audition du témoin KB.________ et des parties, par 450 fr., et des frais d'interprète par 82 fr. 80.
Les frais judiciaires s’élèvent donc à 167'984 fr. 68 (19'250.00 + 148’201.88 + 450.00 + 82.80).
En définitive, en tenant également compte des conclusions initiales des demanderesses qui ont été retirées dans un second temps, il faut admettre que les demanderesses ont obtenu partiellement gain de cause mais ont succombé dans une plus large mesure que la défenderesse. Il se justifie donc de mettre les frais judiciaires à charge des demanderesses à raison de 2/3, soit 111'989 fr. 79 (167'984 fr. 68 x 2 / 3), solidairement entre elles (art. 106 al. 1 CPC). Les frais judiciaires seront mis à la charge de la défenderesse à raison de 1/3, soit 55'994 fr. 89 (167'984 fr. 68 / 3).
Les frais judiciaires de la partie défenderesse seront compensés avec ses avances effectuées dans la procédure principale, soit 25'500 fr. et pour le solde, par les avances effectuées par les parties demanderesses dans la procédure principale (art. 111 al. 1 aCPC). La défenderesse remboursera donc aux demanderesses la somme de 30'494 fr. 89 à titre de restitution de cette avance.
b) Les demanderesses, solidairement entre elles, doivent par ailleurs rembourser à la défenderesse, les frais nécessaires causés par le litige à hauteur de 1/3 (2/3 – 1/3) (art. 3 al. 1 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; BLV 270.11.6]). En procédure ordinaire, lorsque la valeur litigieuse se situe entre 500'001 fr. et 1'000'000 fr., les dépens doivent être arrêtés dans une fourchette 12'000 fr. à 60'000 fr. (art. 4 TDC). Dans les causes qui ont nécessité un travail extraordinaire, notamment lorsque les moyens de preuve ont été longs et difficiles à réunir ou à coordonner, que le dossier a pris une ampleur considérable ou que les questions de fait ou de droit ont été particulièrement compliquées, le juge saisi peut fixer des dépens supérieurs à ceux prévus par le tarif (art. 20 al. 1 TDC). Les débours s'y ajoutent par 5 % du montant alloué (cf. art. 19 al. 2 TDC).
Au vu des opérations conduites ainsi que des questions de fait et de droit soulevées, les dépens seront arrêtés à 50’000 fr. (art. 20 al. 1
TDC), débours en sus par 2’500 fr. (art. 19 al. 2 TDC). C’est donc un montant de 17’500 fr. (52'500 fr. / 3) que les demanderesses, solidairement entre elles, devront verser à la défenderesse, à titre de dépens.
IX. Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110), être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne relevant plus du droit cantonal (Staehelin in Sutter-Somm et alii, (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3 e éd., Bâle 2016, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar ZPO, 3 e éd., 2017, n. 10 ad art. 239 CPC; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC; contra : Tappy in Bohnet et alii, op. cit., n. 24-25 ad art. 239 CPC). Par conséquent, le présent jugement est motivé d'office.
Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e :
I. Interdiction est faite à International Foodstuffs Co. LLC d'utiliser le signe reproduit ci-dessous (signe enregistré comme marque suisse no 729315) dans le commerce en relation avec des produits alimentaires, notamment sur les emballages de produits et sur un site Internet, que ce soit notamment dans le cadre de la promotion, de la distribution, de la vente ou de l'exportation de tels produits alimentaires :
II. L’injonction du chiffre I ci-dessus est assortit de la menace, aux organes de International Foodstuffs Co. LLC, de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal suisse qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité.
III. Il est constaté que la marque suisse no P-511280 est nulle.
IV. Il est ordonné à l’Institut de la propriété intellectuelle de radier, dans les dix jours après que le présent jugement sera devenu définitif et exécutoire, la marque suisse no P-511280.
V. Les frais judiciaires sont arrêtés à 111'989 fr. 79 (cent onze mille neuf cent huitante neuf francs et septante neuf centimes) pour les demanderesses, solidairement entre elles, et à 55'994 fr. 89 (cinquante-cinq mille neuf cent nonante quatre francs et huitante neuf centimes) pour la défenderesse.
VI. International Foodstuffs Co. LLC versera aux demanderesses Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A. la somme de 30'494 fr. 89 à titre de remboursement d’avance de frais judiciaires.
VII. Les demanderesses Société des Produits Nestlé S.A. et Nestlé Suisse S.A., solidairement entre elles, verseront à la défenderesse International Foodstuffs Co. LLC, un montant de 17’500 fr. (dix-sept mille cinq cents francs), à titre de dépens réduits.
VIII. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées.
Le président : Le greffier :
S. Parrone L. Horisberger
Du Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, directement motivé, par l'envoi de photocopies aux conseils des parties.
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF, cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :
L. Horisberger