Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant O.,
à Mies, d'avec G., au Muids, et Q.________, au Muids.
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
E n f a i t :
1.La requérante O.________ est une société anonyme inscrite au
registre du commerce depuis le 17 octobre 1996, dont le but est le suivant
: "commerce de tout produit; opérations commerciales et financières, à
l'exclusion d'opérations immobilières en Suisse; conception, fabrication et
vente de machines". Son siège était à Morges et, depuis le 9 juillet 2014, il
est à Genève.
R.________ en est l'administrateur président et X.________ en est
un des administrateurs.
-
2 -
La requérante vend du carbonate de calcium sous l'appellation
'" [...]" ou " [...]", destiné à être utilisé dans le cadre de soins dentaires.
Jusqu'au début de l'année 2011 en tout cas, la requérante se fournissait
auprès de la société danoise M.________. Cette dernière conditionnait la
matière première, le carbonate de calcium natif, et le livrait aux clients de
la requérante.
La requérante avait pour clients notamment les sociétés
C.________GmbH et W.GmbH.
2.L'intimé a été engagé par la requérante en qualité de directeur
général dès le 15 janvier 2007. Son contrat de travail contient notamment
une clause de confidentialité selon laquelle il s'est engagé à ne pas utiliser
ni révéler des faits et informations destinés à rester confidentiels ou porter
des avis qui pourraient porter préjudice à son employeur, même après la
fin du contrat et tant que l'exige la sauvegarde des intérêts de son
employeur. Le contrat ne contient aucune clause de prohibition de faire
concurrence au sens des art. 340 ss CO (loi fédérale du
30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : droit des
obligations, RS 220).
L'intimé a été inscrit au Registre du commerce en qualité de
directeur général avec, dans un premier temps, signature collective à
deux, puis, dès le
9 septembre 2008, avec signature individuelle.
En juin 2011, l'intimé a fondé la société Q., qui
commercialise du carbonate de calcium sous l'appellation " [...]", destiné à
être utilisé dans l'industrie dentaire.
-
3 -
3.Entre le 21 décembre 2006 et le 4 janvier 2010, la requérante
a adressé à C.________GmbH les factures suivantes, portant sur des
livraisons de carbonate de calcium :
-
facture du 21 décembre 2006 d'un montant de 62'481,25
euros;
-
factures du 6 octobre 2007 d'un montant de 73'640 euros et
18'600 euros;
-
facture du 2 janvier 2008 d'un montant de 73'360 euros;
-
facture du 9 janvier 2008 d'un montant de 415 euros;
-
facture du 21 février 2008 d'un montant de 14'206 euros;
-
facture du 25 juin 2008 d'un montant de 15'908 euros;
-
facture du 14 juillet 2008 d'un montant de 51'089, 50 euros;
-
facture du 7 août 2008 d'un montant de 64'446,30 euros;
-
facture du 18 février 2009 d'un montant de 63'917, 80 euros;
-
facture du 20 juillet 2009 d'un montant de 46'060 euros;
-
facture du 28 août 2009 d'un montant de 18'700 euros;
-
facture du 4 janvier 2010 d'un montant de 64'300 euros.
4.a) Le 5 octobre 2010, l'intimé a adressé une facture n° F433 à
W.________GmbH, d'un montant de 50'600 euros, portant sur la livraison de
dix sacs de [...] et indiquant un délai de paiement au 16 décembre 2010.
Cette facture a été établie au nom de l'intimé et mentionne le numéro
d'un compte dont il est titulaire auprès de la banque [...]. L'en-tête
comporte le logo de la requérante, mais la facture ne mentionne ni sa
raison sociale ni son numéro de TVA.
Par courrier électronique du 11 octobre 2010, l'intimé a
adressé une facture en format PDF à W.GmbH, rappelant le terme
de paiement fixé au 16 décembre 2010 et précisant que l'original serait
envoyé par voie postale le même jour. Il a en outre indiqué que le nouveau
fournisseur à introduire dans leur base de données pour le produit [...]
était G., chemin [...], [...] et a donné son numéro de compte
bancaire personnel. Il a en revanche indiqué que les numéros de fax, de
téléphone, et les adresses électroniques restaient les mêmes.
-
4 -
b) Le 9 novembre 2010, V., de la société
W.GmbH, a adressé le courrier électronique suivant à l'intimé :
"Bonjour G.,
J'espère que vous allez bien.
Nous avons reçu votre Email en Allemagne, doit-on comprendre que
nous devons commander la poudre [...] vers le nouveau supplier
comme vous le mentionnez?
Car je dois faire la demande pour une nouvelle commande de 5
tonnes.
Merci de bien vouloir me confirmer cette question, car je me dois de
donner des instructions précises.
Si oui, alors je dois aussi demander d'éliminer le fournisseur
O. de la base de nos fournisseurs? est ce correct?"
Le même jour, l'intimé a répondu ce qui suit (traduction de
l'anglais) :
"Bonsoir V.,
Oui c'est le cas.
A quelle date souhaitez-vous que les 5 tonnes soient livrées car je
suis en train de planifier la prochaine production. Il n'y a plus de
stock, nous pourrions être dans l'incapacité de livrer avant le début
du mois de janvier?
Concernant votre nouvelle commande, je peux vous écrire un
accusé de réception avec tous les nouveaux détails, ce PDF vous
sera envoyé demain."
Par courrier électronique du 11 novembre 2010 à l'intimé,
V. a écrit que s'il avait bien compris, il s'agissait de remplacer
O.________ par G.________ dans leur base de donnée, et qu'il leur fallait
dans ce cas rédiger un nouveau contrat pour remplacer O.________. Dans
sa réponse du lendemain, l'intimé a confirmé qu'il fallait supprimer la
requérante de la liste des fournisseurs et la remplacer par lui, et indiqué
qu'il était en train de rédiger un contrat.
Par courriel du 17 novembre 2010 en provenance de l'adresse
électronique " [...]", l'intimé a adressé un projet de contrat de distribution
-
5 -
à V.________, portant sur la vente de perles de calcium destinées à être
utilisées par des professionnels dans le cadre de soins dentaires. Il a
indiqué avoir réduit le prix à 9,10 euros par kilo, représentant une
économie de 1,56 euros par kilo, soit 7'800 euros pour une commande de
5 tonnes, et a ajouté qu'il avait supprimé l'exigence d'une commande
minimum par année. Le projet est établi au nom de l'intimé
personnellement, qui a déclaré l'avoir rédigé en procédant à un "copier-
coller" d'un contrat qui existait déjà entre W.GmbH et la
requérante.
c) Le 13 décembre 2010, X. a adressé un courrier à
l'intimé au nom de l'ensemble des administrateurs de la requérante. Il a
requis la production des documents suivants :
-
un rapport détaillé accompagné de toutes les pièces en sa
possession concernant ses discussions et/ou e-mails avec
V.________, qui l'ont amené à établir la facture n° F433 du 5
octobre 2010, ainsi que le projet de contrat de distribution;
-
un rapport concernant les nouveaux produits dont il leur avait
parlé lors du dernier conseil d'administration, qu'il a décrit
dans un mail du dimanche 12 décembre à 18 heures 51,
précisant qu'il leur fallait les noms et qualités des personnes
concernées dans les entreprises fabricantes, ainsi que les
coordonnées des clients potentiels;
-
une copie de l'ouverture du compte d'O.________ à la banque
[...] dont l'IBAN est CH [...].
5.Les 20 et 24 janvier 2011, l'intimé a conclu un contrat de
confidentialité avec la société C.________GmbH. Le but de cet accord est le
suivant (traduction de l'anglais) :
"C.________GmbH est une société active dans l'industrie dentaire et
travaille sur le développement de nouveaux produites et voudrait
charger le cocontractant (réd. : l'intimé) de fabriquer et livrer de la
poudre prophylactique. A cette fin, C.________GmbH souhaite
recevoir une offre détaillée du cocontractant. Comme cela est
possible seulement sur la base d'un échange d'informations
-
6 -
confidentielles, le cocontractant s'engage, en signant le présent
accord de confidentialité, à respecter ses clauses"
Le 25 janvier 2011, l'intimé a établi un bulletin de livraison à
l'attention de [...], sous-traitant de C.GmbH, portant sur
8 tonnes de carbonate de calcium. Il a indiqué que son adresse
électronique était " G.________@gmail.com".
6.Par courriel du 21 février 2011, l'intimé a répondu à diverses
questions de X.. Il l'a notamment informé que l'état du stock de "
[...]" était le suivant :
-
81 grands sacs (tonnes) de qualité standard;
-
30 seaux de 25 kg chacun, de qualité fine;
-
41 seaux de 25 kg chacun, de qualité moyenne;
-
106 seaux de 25 kg chacun, de qualité standard.
Il a en outre indiqué qu'il y avait quelques centaines de seaux
en plastique et quelques centaines de grands sacs, contenant de la poudre
industrielle, stockés à [...]. L'intimé a précisé que cette poudre ne pouvait
pas être vendue pour être utilisée dans la dentisterie, car il s'agissait de
restes provenant de la production de la poudre [...] pouvant être utilisée
uniquement pour le décapage industriel.
En réponse à la question relative aux discussions ayant pris
place entre lui et V.________ concernant la facture F433, l'intimé a expliqué
qu'il avait discuté de la situation avec le conseil de la requérante qui avait
toute la chronologie des événements.
7.Par courrier du 22 février 2011 au conseil d'administration de
la requérante, l'intimé a résilié son contrat de travail pour le 31 août 2011.
Par courrier du 3 mars 2011, la requérante, par l'intermédiaire
de son conseil, a résilié le contrat de travail de l'intimé avec effet
immédiat. Elle lui a adressé les lignes suivantes :
-
7 -
"Concerne : Résiliation de votre contrat de travail
Monsieur,
Je porte à votre connaissance avoir été consulté par O.________ qui
me charge de vous signifier la résiliation avec effet immédiat pour
justes motifs de votre contrat de travail.
A l'appui de cette décision, j'expose ce qui suit :
1.Vous avez été engagé en qualité de directeur général de la
société O.________ que vous engagez par votre signature
individuelle.
11.Au mois de juin 2011, l'intimé a créé l'intimée, la société
Q., sise à [...], dont le but est le suivant : "toutes activités dans la
recherche, le développement, la manufacture, la consultation, la
commercialisation, la distribution de tous produits chimiques,
pharmaceutiques, dentaires et l'exploitation de technologies (pour but
complet, cf. statuts). L'intimé est le seul administrateur avec signature
individuelle. L'assemblée constitutive a été tenue le 4 mai 2011 et la
société a été inscrite au registre du commerce le 17 juin 2011. Son siège
est au domicile de l'intimé, au chemin de la Fine Goutte 13, à Arzier-Le
Muids.
12.Au mois de juillet 2011, la requérante a commandé 22 tonnes
de [...] auprès de la société M..
13.a) L'intimé a conclu des contrats avec M.________ pour le
compte de sa société Q.________.
-
13 -
b) En 2011, l'intimée comptait parmi ses clients les sociétés
suivantes : C.GmbH, [...] et les [...].
Le 7 juillet 2011, l'intimée a adressé une facture à [...] portant
sur la livraison de carbonate de calcium.
Le 26 août 2011, l'intimée a livré du carbonate de calcium
fourni par la société M. à la société [...].
Les 22 et 23 septembre 2011, l'intimée a facturé à
C.________GmbH une livraison de carbonate de calcium effectuée les 31
mars et 30 août 2011.
Le 5 décembre 2011, l'intimée a facturé à C.GmbH une
livraison de carbonate de calcium effectuée le 25 janvier 2011 à sa sous-
traitante [...]. Le montant correspondant, de 73'400 euros, a été versé à
l'intimé au mois de décembre 2011 ou janvier 2012. Interrogé durant la
présente procédure, l'intimé a déclaré que c'était la seule fois qu'il avait
livré de la marchandise pour son propre compte à des clients alors qu'il
était toujours employé de la requérante.
Le 7 décembre 2011, l'intimée a adressé trois factures à
[...], portant sur des livraisons du produit [...] fourni par M.
effectuées les 21 mars, 3 août et 15 novembre 2011.
Le même jour, elle a facturé à C.________GmbH une livraison de
carbonate de calcium du 2 décembre 2011 auprès de [...].
Toujours le même jour, l'intimée a facturé une livraison du 15
novembre 2011 auprès des [...].
c) En 2012, les clients de l'intimée étaient C.________GmbH,
[...] et [...]. En 2013, ses clients étaient [...] et [...].
-
14 -
14.a) Selon les pièces qu'elle a produites, les produits des ventes
de la requérante pour les années 2006 à 2011 sont les suivants :
-
2005480'216 fr. 72
-
2006674'116 fr. 19
-
2007380'718 fr. 92
-
2008772'967 fr. 21
-
2009556'997 fr. 65
-
2010478'081 fr. 14
-
2011124'866 fr. 50
Au 30 septembre 2008, les recettes provenant des ventes aux
sociétés C.________GmbH, W.________GmbH et [...] s'élevaient
respectivement à 201'320 fr., 201'600 fr. et 14'958 francs.
Les comptes de pertes et profits produits de la requérante
mentionnent les résultats suivants pour les exercices 2006 à 2011 :
-
2005perte de 1'327'614 fr. 56
-
2006perte de 892'024 fr. 24
-
2007perte de521'701 fr. 86
-
2008bénéfice de59'620 fr. 21
-
2009perte de 103'334 fr. 10
-
2010perte de 224'135 fr. 03
-
2011perte de186'664 fr. 69
En 2008, la requérante comptait [...], [...], [...],W.________GmbH
France et [...] parmi ses clients. En 2009, [...], [...] et [...] faisaient partie
des clients de la requérante. En 2010, [...], [...] et W.GmbH
faisaient partie de sa clientèle.
b) La requérante allègue qu'à la suite du refus de M.
de lui livrer du carbonate de calcium, elle n'a pas été en mesure d'honorer
la commande d'une cliente et a dû payer une pénalité de 40'000 francs.
Ce fait n'est pas établi. Elle allègue également avoir subi un dommage
considérable en raison des agissements des intimés, notamment en raison
-
15 -
de la perte de clientèle subie. Cette question sera examinée dans la partie
"En droit" (cf. cons. V c)).
15.La requérante a introduit une procédure au Danemark à
l'encontre de M., par laquelle elle réclame des dommages et
intérêts pour le stock de matière première qui a été détruit. Elle a
succombé en première instance, mais a déposé un appel.
16.En cours d'instance, une expertise a été confiée à François
Versini, docteur en pharmacie, expert auprès des tribunaux français, qui a
déposé son rapport le 12 novembre 2014. Il en ressort notamment ce qui
suit.
a) Les poudres commercialisées par O. et Q.________
sont utilisées en dentisterie pour le détartrage des dents. Le carbonate de
calcium est aussi utilisé pour le traitement de surfaces.
Les produits finis, [...] pour l'intimée et [...] ou [...] pour la
requérante, sont obtenus à partir de carbonate de calcium natif, appelé
aussi PCC ("powder carbonate calcium"). Le produit fini est un sous-produit
obtenu par un procédé chimique de synthèse d'engrais, développé dans
les années 1920. Les produits [...] et [...] sont obtenus à base de
carbonate de calcium natif, lavé pour diminuer la concentration en
nitrates, puis séché, et enfin tamisé. Le produit de la requérante est
tamisé entre 20 μm et 75 μm, celui des intimés entre 25 μm et 90 μm. Il y
a un grand nombre de fabricants de ces poudres et un grand nombre de
fournisseurs de carbonate de calcium natif.
b) L'expert a comparé les résultats des analyses de la matière
première utilisée par chacune des parties et de leur produit fini respectif.
Concernant le produit brut, il a constaté une différence
granulométrique ainsi qu'une différence de teneur en phosphore. Les
-
16 -
pertes à la dessiccation et la teneur en calcium sont en revanche
identiques. Il n'a pas pu se prononcer sur une différence d'origine entre les
deux matières premières.
L'expert a affirmé que les compositions des poudres [...] et
[...], de même que leurs granulométries étaient à l'évidence identiques. Le
procédé de fabrication, consistant à sécher la matière première, puis à la
tamiser, n'a rien de particulier. Ce procédé est largement utilisé, dans le
domaine public, et ne fait pas appel à un appareillage ou une technologie
spécifique. Le brevet n° [...] de la requérante n'est pas applicable, étant
un brevet d'application et non de procédé de fabrication. Les parties
utilisent donc un procédé de fabrication identique, à partir de la même
matière première, même si les fournisseurs peuvent être différents. Elles
obtiennent un produit fini semblable, mais l'on ne peut pas affirmer que
l'intimé aurait copié la requérante, puisque le procédé de fabrication, bien
connu, est dans le domaine public et est usuel.
c) L'expert a constaté que depuis 2010, le chiffre d'affaires de
la requérante avait diminué, entre autre, auprès de ses deux clients
principaux, C.________GmbH et W.GmbH.
Le chiffre d'affaire de Q. a augmenté, sans doute grâce
à la commercialisation de produits avec différents arômes, ce qui est plus
intéressant pour les dentistes. Il est aussi possible que sa politique
commerciale soit plus agressive ou plus adaptée au marché.
L'expert n'a pas pu se prononcer sur la question de savoir si
les produits de l'intimée ont été commercialisés auprès des clients de la
requérante, ni depuis quand ou à quelle échelle.
17.Par requête de mesures provisionnelles du 7 mai 2012, la
requérante a pris les conclusions suivantes à l'encontre des intimés, avec
suite de frais et dépens :
-
17 -
"Interdiction est faite à G.________ et à Q.________, sous la menace
des peines prévues par l'article 292 CPS en cas d'insoumission à
décision de l'autorité :
-
d'entreprendre toutes activités commerciales ou de quelque
autre nature que ce soit en vue de fabriquer, offrir à la vente
et vendre le produit [...] tel que décrit dans le brevet
d'invention no [...] ;
-
en particulier de démarcher sous quelque forme que ce soit
les sociétés C.GmbH, W.GmbH, [...] et [...] en
vue de la vente dudit produit."
Dans leur réponse du 30 juillet 2012, les intimés ont conclu au
rejet des conclusions prises par le requérant.
Une audience de mesures provisionnelles a été tenue le 13
août 2012. Le juge de céans a interrogé l'intimé en qualité de partie,
auditionné un témoin et ordonné l'expertise confiée à François Versini.
Lors de la reprise d'audience de mesures provisionnelles du 22
janvier 2015, la requérante a modifié ses conclusions comme il suit :
" O. conclut avec suite de frais et dépens à ce que, par la
voie des mesures provisionnelles, le Juge instructeur de la Cour
civile du Tribunal cantonal
Fasse interdiction à G. et à Q.________, sous la menace
des peines prévues par l'article 292 CPS en cas d'insoumission
à une décision de l'autorité, d'engager, de poursuivre ou de
développer toutes activités commerciales de quelque autre
nature que ce soit en vue d'offrir à la vente et vendre le
produit à base de carbonate de calcium (PCC) commercialisé
sous la dénomination [...] ou sous toute autre dénomination
ou marque aux sociétés C.________GmbH,
[...],W.________GmbH, [...] et [...] ainsi qu'à leurs filiales ou
succursales dans le monde entier."
E n d r o i t :
I.A l'appui de sa requête de mesures provisionnelles, la
requérante soutient que l'intimé a violé ses obligations contractuelles et
qu'il s'est également rendu coupable, avec l'intimée, d'actes de
concurrence déloyale.
-
18 -
II.En vertu de l'art. 60 CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008, RS 272), le tribunal examine d'office sa compétence.
a) L'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition contraire de la loi,
est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles
le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (let. a) ou le
tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b). En vertu de l'art.
36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le
tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour
statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. La notion d'acte illicite
doit être interprétée de manière large et recouvre tous les comportements
qui violent une norme de droit (Hohl, Procédure civile, t. II, 2
e
éd., Berne
2010, n. 353). Elle englobe notamment les responsabilités en matière de
concurrence déloyale (ibid.; Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 2 ad
art. 36 CPC).
Selon l'art. 5 al. 1 let. d CPC, le droit cantonal institue la
juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les
litiges relevant de la loi contre la concurrence déloyale (LCD, RS 241),
lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs. Conformément à
l’art. 74 al. 3 LOJV (loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV
173.01), la Cour civile statue dans les causes pour lesquelles le droit
fédéral impose une instance cantonale unique. Le juge délégué de la Cour
civile est compétent pour statuer, en procédure sommaire (art. 248 let. d
CPC), sur les requêtes de mesures provisionnelles (art. 43 al. 1 let. e CDPJ
[Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV
211.02]).
b) En l'espèce, la requérante invoque la violation par l'intimé
de ses obligations de fidélité et de diligence découlant du contrat de
travail qui l'a lié à la requérante ainsi que des actes de concurrence
déloyale au sens des art. 2, 3, 4
let. a, 5 et 9 LCD. Sur le fond, la Cour civile est compétente en vertu de
l'art. 5 al. 1 let. d CPC, la prétendue lésée étant domiciliée dans le canton
-
19 -
de Vaud à la date du dépôt de la requête et la valeur litigieuse alléguée
étant supérieure à 30'000 francs. Son juge délégué est donc compétent
pour statuer sur les conclusions provisionnelles prises dans la requête et
modifiées lors de la dernière audience.
La violation des obligations contractuelles ne ressortit pas à
proprement parler de la compétence prévue à l'art. 5 CPC. Toutefois, ce
point, étant factuellement et chronologiquement lié aux prétendus actes
de concurrence déloyale, sera examiné dans le cadre de ceux-ci.
III.a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une
atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui
causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme
d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce
droit est rendu probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité
que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique
se présente différemment (Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art.
261 CPC et les références citées; Hohl, op. cit., nn. 1771 ss).
aa) Le requérant est tout d'abord tenu de rendre
vraisemblable la légitimité de sa demande principale (FF 2006 p. 6961), ce
qui implique, d'une part, la vraisemblance des faits à l'appui de la
prétention et, d'autre part, l'apparence du droit prétendu (ATF 120 II 393
c. 4c, JT 1995 I 571; ATF 104 Ia 408 c. 4;). Comme les mesures
provisionnelles doivent, de par leur nature, être prises rapidement, il n'est
ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que le procès est
réellement fondé; il suffit de rendre vraisemblable que le droit matériel
invoqué existe et que le procès a des chances de succès (Bohnet, op. cit.,
n. 7 ad art. 261 CPC).
-
20 -
bb) Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit
encore rendre vraisemblable, par des indices objectifs, une mise en
danger imminente ou une violation effective de son droit, susceptible de
lui causer un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence
temporelle (FF 2006 p. 6961).
Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice,
patrimonial ou immatériel. Le risque est avéré même si le dommage peut
être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou
qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961;
Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit.,
n. 1763). Un préjudice est difficile à réparer lorsque la mise en œuvre des
droits du requérant serait mise en péril s'il en était réduit à les faire valoir
dans le cadre d'un procès au fond (Von Büren / Marbach / Ducrey,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
e
éd., Berne 2008, n. 1022). Tel
est en particulier le cas lorsque le préjudice sera plus tard impossible ou
difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entre notamment dans ce
cas de figure l'atteinte à la perte de clientèle (TF, 4A_611/2011 du 3
janvier 2012, c. 4.1 et les références citées).
Quant à la notion d'urgence temporelle, elle comporte des
degrés et s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des
circonstances. De façon générale, on peut dire qu'il y a urgence chaque
fois que le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien
le fond, met en péril les intérêts d'une des parties. Alors même que les
mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les
requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant
plusieurs mois à dater de la connaissance de l'atteinte ou du risque
d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire
constituer un abus de droit (Hohl, op. cit., nn. 1758 ss).
cc) Si les conditions de l'article 261 CPC sont remplies, le juge
accordera la protection immédiate. La mesure qu'il prononce doit
-
21 -
cependant être proportionnée au risque d'atteinte et tenir compte des
intérêts de la partie adverse (Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 261 CPC).
b) En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle
propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée,
notamment une interdiction (let. a) ou un ordre de cessation d'un état de
fait illicite (let. b). Une action en interdiction ou en cessation de trouble
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le
défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF, 4C.304/2005 du 8
décembre 2005, c. 3.2).
Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée,
plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits
pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier
le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires, telle l'interdiction de
faire concurrence, qui tendent à obtenir à titre provisoire l'exécution totale
ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la
demande au fond, lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le
litige étant alors privé d'intérêt au-delà du stade des mesures
provisionnelles. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la
vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur
l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en
particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des
inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux
parties (ATF 138 III 728 c. 2.7; ATF 131 III 473 cc. 2.3 et 3.2, JT 2005 I 305,
SJ 2005 I 517; TF, 4A_611/2011 du 3 janvier 2012, c. 4.1). La pesée des
intérêts, indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles,
-
22 -
revêt dans ce cas une importance particulière; en raison du caractère
particulièrement sensible des intérêts touchés, la protection juridique
provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée
de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable
(ATF 138 III 378 c. 6.4; ATF 131 III 473 c. 3.2, JT 2005 I 305, SJ 2005 I
517).
c) En l'espèce, les conclusions provisionnelles de la requérante
tendent à interdire aux intimés d'avoir des relations commerciales avec
cinq clientes, en vue de vendre à celles-ci le carbonate de calcium que
l'intimée vend sous le nom de [...]. Elles tendent donc à obtenir la
cessation de l'atteinte qu'elle considère comme illicite. Elles relèvent ainsi
des mesures d'exécution anticipée provisoires, qui peuvent revêtir en
pratique un effet définitif. Au vu de ce qui précède, les conditions d'octroi
des mesures provisionnelles doivent être appréciées sous l'angle de la
haute vraisemblance.
IV.La requérante soutient que l'intimé a violé son devoir de
fidélité au sens de l'art. 321a CO et que lui et l'intimée ont acquis leur
clientèle de manière déloyale. Elle allègue que l'intimé aurait violé l'art. 3
let. b LCD en indiquant à W.________GmbH que la société était en
liquidation, qu'il aurait contrevenu à l'art. 4 let. a LCD en incitant
W.________GmbH et C.________GmbH à conclure un contrat avec lui, et
qu'enfin il aurait utilisé un travail confié au sens de l'art. 5 let. a LCD
lorsqu'il a repris le modèle d'un contrat de la requérante pour établir le
projet d'accord de distribution adressé à W.________GmbH.
a) La loi contre la concurrence déloyale sert l'intérêt général,
en visant le fonctionnement correct de la concurrence et la protection des
concurrents et des consommateurs contre des actes déloyaux (art. 1 LCD;
ATF 131 III 384 c. 5.1, JT 2005 I 434, SJ 2005 I 428; JT 2010 I 632 c. 4.1; TF,
4C.330/2003 du 14 avril 2004,
c. 4.2.3), alors que le droit des contrats a pour but d'assurer le respect des
accords conclus par les cocontractants (TF, 4C.330/2003 du 15 avril 2004,
-
23 -
c. 4.2.3; Peter Jung, in Bundesgesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb
(UWG), Berne, 2010,
p. 15, n. 15). Un comportement qui contrevient à une convention conclue
entre particuliers peut également être contraire aux dispositions de la loi
contre la concurrence déloyale, dans la mesure où les biens juridiquement
protégés ne sont pas les mêmes. L'existence d'un contrat de travail
n'exclut donc pas l'application de la loi contre la concurrence déloyale
(Stefanie Meier-Gubser, Arbeitsrechtlicher Gedankenflug übers UWG, in
PJA 11/2014, p.1486). Les agissements qui sont reprochés à l'intimé
doivent par conséquent être examinés aussi bien sous l'angle des art. 319
ss CO qu'à la lumière des dispositions de la LCD.
b) A teneur de l'art. 321a al. 1 CO, le travailleur exécute avec
soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts
légitimes de l'employeur. Lorsqu'un employé envisage de se mettre à son
compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en
soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat
de travail ne prenne fin. En particulier, l'art. 321a al. 4 CO ne lui interdit
pas de contacter la clientèle de l'ex-employeur et de leur proposer ses
propres services, fussent-ils concurrentiels (ATF 138 III 67 c. 2.3.5, JT 2012
II 207 et 287, SJ 2012 I 297; ATF 117 II 72 c. 4, JT 1992 I 569; JAR 2012 p.
461 c. 5.2). Constitue en revanche une violation grave du devoir de fidélité
du travailleur le fait de concurrencer son employeur, et de débaucher ou
de tenter de débaucher, pendente contractu, la clientèle de l'employeur
(JAR 2012
p. 461 c. 5.2.1 et les références citées).
c) Aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout
comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui
contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La règle
générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par une liste d'exemples
énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses
que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 c. 3.1, JT 2006 I
359; ATF 131 III 384 c. 3, JT 2005 I 434, SJ 2005 I 428; TF, 4A_689/2012 du
-
24 -
24 avril 2013, c. 2.4). Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne
suffit pas que le comportement soit trompeur, contrevienne aux règles de
la bonne foi ou apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples
figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore, comme le montre la définition
générale de l'art. 2 LCD, que l'acte de concurrence déloyale soit
objectivement propre à influencer le marché, à avantager ou
désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle. Il
n'est toutefois pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même dans un
rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui subissent les effets
de la concurrence déloyale (ATF 136 III 23 c. 9.1, JT 2011 II 231 et 334, SJ
2010 I 172; ATF 131 III 384 c. 3, JT 2005 I 434, SJ 2005 I 428; ATF 126 III
198 c. 2c/aa, SJ 2000 I 337).
A teneur de l'art. 3 let b. LCD, agi de façon déloyale celui qui
donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son
entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses
prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou
qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs
concurrents. L'acte déloyal consiste dans le fait de mettre en avant sa
propre personne, ses marchandises ou son activité de façon non justifiée
(Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 1996, p.
351).
L'art. 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux
celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en
conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au
sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est effectivement violé
(ATF 133 III 431 c. 4.5, JT 2007 I 194, JT 2008 I 34, SJ 2007 I 562), soit
lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les
obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce
dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation
du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur
de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par
le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 c. 6.5.6 et les références citées, SJ
2004 I 165, sic! 2/2004 129, PJA 1004 1007; Troller, op. cit., pp. 967 ss.).
-
25 -
En particulier, la simple prise de contact avec un partenaire contractuel ne
constitue pas encore une incitation. De même, de vagues allusions ou
l'indication de la possibilité de conclure un contrat équivalent ou plus
avantageux ne suffisent pas (sic! 11/2004 p. 884, c. 3.2).
Selon l'art. 5 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui
exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par
exemple des offres, des calculs ou des plans. Le terme de "résultat d'un
travail" couvre le résultat d'un travail de nature préparatoire, qui se situe
en amont de l'utilisation commerciale. Peuvent constituer le résultat d'un
travail des esquisses, des études ou des concepts (TF, 6B_672/2012 du 19
mars 2013, c. 1.1 et les références citées). Un certain effort intellectuel
et/ou matériel doit avoir conduit au résultat obtenu. En revanche, la loi ne
réprime pas la reprise d'une simple idée confiée par un tiers qui n'en serait
encore qu'à un stade embryonnaire et qui, partant, nécessite encore un
long travail de mise au point (ATF 122 III 469 c. 8b, SJ 1997 129, sic!
1/1997 p. 80; TF, 6B_672/2012 du 19 mars 2013, c. 1.1 et les références
citées). L'exploitation d'une prestation d'autrui n'est pas punissable
lorsque d'anciens collaborateurs continuent à utiliser le savoir résultant de
l'expérience accumulée durant leur activité. Seule l'exploitation d'un
produit concrètement élaboré est déloyale (sic! 2010 p. 803, c. 3.1; sic!
6/2007
p. 458, c. 2.2).
Selon un arrêt du Tribunal fédéral relatif à l'art. 2 LCD, il n'est
incompatible ni avec la morale des affaires ni avec le caractère fonctionnel
de la concurrence de maintenir avec d'autres agents économiques des
relations construites dans le cadre d'un travail effectué contractuellement
pour un tiers. Le fait que ces relations soient utilisées pour fournir de
meilleures offres sur le marché n'est fonctionnellement pas indésirable,
dès lors que cela motive les fournisseurs présents jusque-là sur le marché
à constamment améliorer et développer leur offre (ATF 133 III 431 c. 4.6,
JT 2008 I 34; cf. également sic! 11/2010 p. 803 c. 3.3).
-
26 -
V.a) Le 5 octobre 2010, l'intimé a adressé une facture libellée à
son nom et indiquant ses références bancaires personnelles à une cliente
de la requérante, W.________GmbH, alors qu'il était encore sous contrat de
travail. Par courriers électroniques des mois d'octobre et novembre 2010,
il a en outre expressément indiqué à cette société qu'il fallait supprimer la
requérante de sa liste de fournisseurs et la remplacer par lui. Il lui a de
plus adressé un projet de contrat de distribution, également libellé à son
nom. Dans le cadre de l'enquête pénale dont il a fait l'objet, l'intimé a
expliqué qu'il s'agissait d'une stratégie mise en place en accord avec le
conseil d'administration de la requérante afin d'éviter d'augmenter le
bénéfice de la société. La requérante conteste cette version. Les réponses
confuses et peu crédibles données par l'intimé lors des auditions par le
Ministère public et l'absence d'éléments rendant sa thèse vraisemblable
conduisent le juge de céans à retenir qu'il n'avait pas l'accord de la
requérante pour agir de la sorte.
Par la suite, les 20 et 24 janvier 2011, l'intimé a conclu un
accord de confidentialité avec C.________GmbH, également cliente de la
requérante, dans le but d'entrer en négociations afin de conclure un
contrat portant sur la fabrication et la livraison de carbonate de calcium.
Le 25 janvier 2011, il a également livré du
carbonate de calcium au sous-traitant de cette société, [...].
Au vu de ce qui précède, il est hautement vraisemblable que
l'intimé a tenté de faire en sorte que W.________GmbH devienne sa cliente
et ne se fournisse plus auprès de la requérante. Il apparaît en outre que
ses tentatives ont abouti concernant C.________GmbH, puisqu'il a signé un
accord de confidentialité et lui a même livré de la marchandise alors qu'il
était encore employé de la requérante. Au vu de la jurisprudence exposés
au considérant IV ci-dessus, il est établi au degré de vraisemblance requis
que ce faisant, l'intimé a gravement violé les devoirs de fidélité et de
diligence qui lui incombait en vertu du contrat de travail conclu avec la
requérante.
-
27 -
b) aa) Les faits sur lesquels sont fondées les prétentions de la
requérante se sont passés alors que le contrat de travail conclu avec
l'intimé était encore en vigueur. Comme exposé au considérant IV a) ci-
dessus, cela n'exclut pas l'application de la loi contre la concurrence
déloyale. Aussi convient-il d'examiner si les agissements de l'intimé
contreviennent à cette loi.
La LCD paraît applicable en l'espèce, dès lors que les parties
sont actives sur le même marché, savoir la vente de carbonate de calcium
destiné à être utilisé dans la dentisterie. L'expert commis en cours
d'instance a par ailleurs confirmé que les produits vendus par les deux
sociétés étaient pratiquement similaires.
bb) On relèvera tout d'abord que la question de savoir si les
intimés ont réussi à se fournir auprès de la société danoise M.________ en
utilisant des procédés déloyaux peut rester ouverte, dans la mesure où les
conclusions provisionnelles tendent à leur interdire de pratiquer le
commerce avec des anciens clients de la requérante, et non pas de se
fournir en carbonate de calcium auprès de M.________. Il n'est ainsi pas
nécessaire d'examiner si le comportement qu'a eu l'intimé envers cette
société pourrait être contraire à la loi contre la concurrence déloyale.
Concernant le "copier-coller" effectué pour l'établissement du
projet de contrat de distribution adressé à W.________GmbH, il n'est pas
vraisemblable que le simple fait de s'inspirer d'un modèle de contrat ne
revêtant pas de complexité particulière entre dans la définition de
"résultat d'un travail" au sens de l'art. 5 let. a LCD. Cela fait partie des
connaissances acquises qu'un employé est en droit d'utiliser par la suite
pour sa propre activité, fût-elle concurrente à celle de son précédent
employeur.
La requérante fait principalement grief aux intimés de lui avoir
volé sa clientèle. En adressant à W.________GmbH un projet de contrat de
distribution et une facture libellée à son nom, et en lui affirmant qu'il fallait
l'insérer à la place de la requérante dans sa liste de fournisseurs, il est
-
28 -
hautement vraisemblable que le projet de l'intimé était que cette société
devienne l'une de ses clientes. Toutefois, W.________GmbH ne figure pas
dans les documents comptables produits par les intimés, contrairement à
d'autres clients tel que C.________GmbH ou [...], et aucun élément de l'état
de fait ne permet d'établir au degré de vraisemblance requis que cette
société ferait actuellement ou aurait par le passé fait partie de la clientèle
des intimés. S'agissant de la société C.________GmbH, le juge de céans ne
dispose d'aucun élément concernant la nature de la relation contractuelle
qui liait cette société à la requérante, en particulier si celle-ci disposait
d'une exclusivité. Il n'est par conséquent pas possible de déterminer s'il
est vraisemblable que l'intimé a incité C.________GmbH à violer ses
obligations contractuelles envers la requérante. Cela vaut par ailleurs
mutatis mutandis pour W.________GmbH. La requérante n'a pas non plus
établi au degré de vraisemblance requis que les intimés auraient acquis
les clientes [...] et [...] de manière déloyale : elle n'a fourni aucun élément
de preuve permettant d'établir dans quelles circonstances ces sociétés ont
été approchées par les intimés. Dans ces conditions, le grief fondé sur
l'art. 4 let. a LCD doit être rejeté.
Il reste à examiner si le comportement de l'intimé tombe sous
le coup de la clause générale de l'art. 2 LCD. Comme exposé ci-dessus,
aucun acte de concurrence déloyale en relation avec [...] et [...] n'est
rendu plausible ni a fortiori hautement vraisemblable, le juge de céans ne
disposant d'aucune information concernant les circonstances dans
lesquelles ces sociétés ont été approchées. Il en va de même de
W.________GmbH, car – comme déjà dit – il n'est pas établi au degré de
vraisemblance requis que l'intimée l'aurait un jour comptée parmi sa
clientèle. Seul le comportement des intimés envers C.GmbH, qui
était l'une des principales clientes de la requérante et qui est devenue une
cliente de l'intimée entre en considération. Le contrat de travail de l'intimé
ne contenait aucune clause de prohibition de concurrence. Il était par
conséquent libre d'utiliser le goodwill acquis auprès des clients de la
requérante et de leur proposer des offres. Toutefois, il ne s'est pas
contenté de bénéficier des connaissances et relations acquises auprès
d'O. afin de proposer ses services après la fin de son contrat de
-
29 -
travail. Il a pris contact avec C.________GmbH et s'est approprié cette
cliente alors qu'il était encore employé de la requérante. L'intimé a ainsi
profité de sa position de directeur et des relations établie avec la clientèle
afin de se substituer à son employeur dans les relations d'affaires qu'il
avait établies. En agissant de la sorte alors qu'il occupait une position
dirigeante au sein de la requérante, il est hautement vraisemblable que
l'intimé a agi de manière contraire à la morale des affaires au sens de
l'art. 2 LCD. S'agissant de l'intimée, elle n'existait pas encore à l'époque
où se sont déroulés les faits reprochés à l'intimé. Cependant, il apparaît
qu'elle a pu être créée et commencer son activité principalement grâce
aux actes déloyaux commis par l'intimé. En profitant de ces agissements
afin d'exercer une activité concurrente à celle de la requérante, basée sur
la diffusion de produits similaires (même si pas protégés par un brevet), il
est hautement vraisemblable qu'elle s'est elle aussi comportée de manière
contraire à la bonne foi. Dans ces conditions, il est vraisemblable que les
agissements des intimés ont été objectivement propres à avantager
indûment l'intimée dans l'acquisition de sa clientèle.
Au vu de ce qui vient d'être exposé, il est en définitive établi
au degré de vraisemblance requis que l'intimé a violé son devoir de
fidélité et qu'il s'est également comporté, avec l'intimée, de manière
déloyale au sens de l'art. 2 LCD. Afin que les mesures provisionnelles
puissent être octroyées, encore faut-il que cette atteinte risque de causer
un préjudice difficilement réparable à la requérante, au sens précité (cf.
cons. III a)bb) et III b)), d'une part, et que les mesures requises soient
susceptibles de lui éviter ce préjudice (cf. cons. III b)), d'autre part.
c) En l’espèce, les pièces produites par la requérante
renseignent sur les produits des ventes et les résultats découlant des
comptes de pertes et profits pour les années 2005 à 2011. Ces chiffres
sont les suivants (trois colonnes, respectivement : année, produit des
ventes, résultat):
-
2005480'216 fr. 72perte de 1'327'614 fr. 56
-
2006674'116 fr. 19perte de 892'024 fr. 24
-
30 -
-
2007380'718 fr. 92perte de 521'701 fr. 86
-
2008772'967 fr. 21bénéfice de 59'620 fr. 21
-
2009556'997 fr. 65perte de 103'334 fr. 10
-
2010478'081 fr. 14perte de 224'135 fr. 03
-
2011124'866 fr. 50perte de 186'664 fr. 69
Si, effectivement, l’année 2011 s’est soldée pour la requérante
par une baisse des produits des ventes et un résultat négatif du compte
de pertes et profits, il faut constater que toutes les années qui ont précédé
– hormis 2008 – se sont également soldées par des résultats négatifs, et
en particulier des pertes beaucoup plus amples. Dans ces circonstances, il
est impossible de déduire au degré de la vraisemblance prépondérante
que l’acte de concurrence déloyale retenu à la charge des intimés en
relation avec la cliente de la requérante C.________GmbH (cf. ci-dessus
cons. V b)bb)) s’est traduit par un dommage au sens juridique du terme.
Par dommage, la jurisprudence entend une diminution involontaire de la
fortune nette, soit la différence entre le montant actuel du patrimoine du
lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement
dommageable ne s'était pas produit ; il peut survenir sous la forme d'une
diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non
augmentation de l'actif ou d'une non diminution du passif (ATF 133 III 462
c. 4.4.2 p. 471; 132 III 359 c. 4 p. 366; 132 III 321 c. 2.2.1). Pour savoir si
la requérante n’a pas vu son actif autant augmenter qu’elle aurait pu s’y
attendre si elle avait conclu avec [...], il faudrait d’autres éléments que
ceux au dossier, voire une expertise.
Il est vrai que l’expert fait une corrélation entre le départ de
l’intimé de la société requérante, d’une part, et l’augmentation du chiffre
d’affaires de l’intimée et la diminution du chiffre d’affaires de la
requérante, notamment auprès de C.________GmbH, d’autre part.
Toutefois, l’expert dit être dans l’impossibilité de se prononcer sur le point
de savoir si les produits de l’intimée ont été commercialisés auprès des
clients de la requérante, ni à quelle échelle ils l’auraient été ; la seule
explication qu’il donne sur l’augmentation du chiffre d’affaires de l’intimée
est « sans doute» le fait que, contrairement à la requérante, celle-ci
-
31 -
commercialise des produits avec différents arômes, ce qui est plus
intéressant pour les dentistes, et qu’elle a aussi une politique commerciale
plus agressive et plus adaptée au marché. Il s’ensuit qu’il n’est pas
possible de déterminer l’incidence de l’acte de concurrence en cause sur
la diminution du volume des ventes de la requérante en 2011 et la perte
qu’elle a faite durant l’exercice 2011. Cette diminution et cette perte ont
vraisemblablement pour cause première le départ de l’intimé de la société
requérante, car celui-ci en était le principal voire l’unique acteur. Or, en
lui-même, ce départ n’était pas illicite. A dire d’expert, cette diminution et
cette perte pourraient avoir également pour origine une politique
commerciale de l’intimée plus diversifiée et adaptée au marché, soit une
cause licite.
Quoi qu’il en soit, s’il est bien évidement très plausible que
l’acte de concurrence commis en 2010 et au début 2011 en relation avec
C.________GmbH ne soit pas resté sans incidence sur le chiffre d’affaires
réalisé par la requérante en 2011, et qu’une preuve stricte de cette
incidence ne peut être exigée au stade des mesures provisoires, il faut
relever qu’il est impossible d’en déduire quoi que ce soit de plus. En effet,
la requérante n’a produit aucun document comptable pour les années
subséquentes, soit pour les exercices 2012, 2013 et 2014, ni n’a sollicité
l’audition de témoin sur la marche de ses affaires durant cette période.
Or, pour obtenir la protection provisionnelle requise – savoir
l’interdiction d’engager, de poursuivre ou de développer des activités
commerciales en vue de vendre des produits à base de carbonate de
calcium à cinq sociétés (dont C.________GmbH) – il faudrait au moins que la
requérante rende hautement vraisemblable qu’en raison de l’acte illicite
précis retenu plus haut, elle est (encore) victime d’un préjudice qu’il s’agit
de faire cesser ou qu’elle risque d’être, dans le futur, victime d’un tel
préjudice (cf. cons. III b)).
A cet effet, il eût été aisé pour la requérante de produire les
documents comptables des années qui ont suivi 2011 et, pour les
commenter et en particulier expliciter l’incidence de la perte de la cliente
-
32 -
C.________GmbH sur la marche de ses affaires, de faire entendre comme
témoin la personne qui établit les comptes de la société, et/ou celle qui les
révise. La requérante, qui devait pourtant être consciente du fardeau de la
preuve qui lui incombait, s’en est toutefois abstenue et n’a pas fait porter
l’instruction sur ce point. Il s’ensuit que sa situation, notamment
financière, postérieure à 2011 n’a pas été élucidée. C’est donc en vain que
la requérante fait plaider que sa survie est en jeu et qu’elle risque la
faillite si une situation de concurrence loyale n’est pas rétablie.
Dans ces conditions, l’existence d’un préjudice ou d’un risque
de préjudice n’est pas rendue plausible, ni a fortiori vraisemblable ou
hautement vraisemblable.
A cela s’ajoute que l’instruction a révélé que C.________GmbH
n’est plus cliente de l’intimée depuis 2013. Il faut donc constater, à ce
stade, que l’acte de concurrence déloyale commis par les intimés en
relation avec cette société, et l’éventuel prétendu préjudice qui a pu en
résulter, ont dû cesser. Un risque de préjudice futur est donc d’autant
moins vraisemblable.
VI.En conclusion, et en substance, il est rendu très vraisemblable
que l’intimé a crassement violé les devoirs de fidélité et de diligence
découlant du contrat de travail qui le liait à la requérante, notamment en
relation avec la cliente de cette dernière C.________GmbH, et qu’en
mettant à profit cette violation ultérieurement par le biais de la création
de l’intimée, il a eu un comportement déloyal et illicite au sens de la règle
générale posée à l’art. 2 LCD. L’intimée, dont l’intimé est l’administrateur
unique, s’est également rendue coupable de ce comportement civilement
illicite. Toutefois, comme l’existence d’un préjudice actuel ou d’un risque
de préjudice pour le futur n’est pas rendue plausible, ni a fortiori
vraisemblable ou hautement vraisemblable, ce comportement ne peut
être sanctionné, en particulier par les interdictions requises par la
requérante à titre provisionnel. Au demeurant, si un tel risque était
démontré au degré de la vraisemblance – ce qui n’est pas le cas, pour les
-
33 -
motifs précités - , ces interdictions ne pourraient être accueillies que vis-à-
vis de C.________GmbH, qui était cliente de la requérante (et qui n’est plus
cliente de l’intimée), mais pas des quatre autres sociétés citées dans les
conclusions.
VII.Les frais judiciaires, arrêtés à 11'044 fr. 65 (art. 28, 87 al. 1 et
91 tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; TFJC ; RSV
270.11.5) et compensés avec les avances qu’elle a fournies, sont mis à la
charge de la requérante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).
Les intimés, qui obtiennent gain de cause, ont droit de la part
de la requérante à des dépens, solidairement entre eux, qu’il convient
d’arrêter à 6'300 fr., soit 6'000 fr. à titre de défraiement de leur conseil et
300 fr. de débours (art. 95 al. 3 let. a et b et 106 al. 1 CPC ; art. 3 al. 1 à 3,
6 et 19 al. 2 tarif des dépens en matière civile ; TDC ; RSV 270.11.6).
VIII.Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit.
Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239
al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112
al. 2 LTF ne s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne
relevant plus du droit cantonal (Staehelin, in Sutter-Somm, Hasenböhler,
Leuenberger éd., ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, in
Spühler/Tenchio/Infanger (éd.), Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC).
Par conséquent, la présente ordonnance est motivée d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
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34 -
I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 7
mai 2012 par la requérante O.________ à l'encontre des intimés
G.________ et Q., dont les conclusions ont été modifiées
le 22 janvier 2015.
II. Arrête les frais judiciaires de la procédure provisionnelle à
11'044 fr. 65 (onze mille quarante-quatre francs et soixante-
cinq centimes), à la charge de la requérante.
III. Dit que ces frais sont compensés avec les avances versées, à
hauteur de 11'044 fr. 65 (onze mille quarante-quatre francs et
soixante-cinq centimes).
IV. Condamne la requérante O. à verser aux intimés
Q.________ et Q.________, solidairement entre eux, un montant
de 6'300 fr. (six mille trois cents francs) à titre de dépens.
Le juge délégué :La greffière :
F. ByrdeC. Berger
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35 -
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :
C. Berger
