1009 TRIBUNAL CANTONAL CO06.006063 54/2011/FAB
C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 11 mars 2011
Présidence de M. M U L L E R , président Juges:M.Bosshard et Mme Byrde Greffière:MmeUmulisa Musaby
Cause pendante entre : C.________ (Me B. Katz) et G.________(Me L. Maire)
2 -
Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : En fait : 1.Il ressort de l'expertise judiciaire que le défendeur G., titulaire d'un bail commercial pour des locaux situés au rez-de-chaussée de l'immeuble sis à la rue [...], a engagé le demandeur C., en tant qu'architecte, pour une mise à l'enquête d'un café. Le demandeur n’est pas un architecte agréé et, en particulier, ne figure pas dans le registre des mandataires qualifiés tenu par la Centrale des autorisations de construire (CAMAC). Comme les plans de construction et de mise à l’enquête doivent être établis et signés par un tel architecte, le demandeur n’a pas signé les plans lui-même, mais l’a fait faire par son père, [...]. Le demandeur et le défendeur ont personnellement signé la demande de permis de construire, qui indiquait expressément, notamment à son chiffre 8, que "les travaux n'exigent pas un architecte ou un ingénieur (art. 106 LATC)". Selon l'expertise judiciaire, la mise à l'enquête a été déposée le 30 novembre 2004. Le 13 janvier 2005, la Municipalité de la Ville de Lausanne a accordé au défendeur le permis de construire un café. 2.Le 25 mars 2005, le demandeur, qui agissait en tant qu’architecte et entrepreneur général, et le défendeur, en tant que maître de l’ouvrage, ont signé un « contrat d’entreprise » ayant pour but la création d’un bar à café. Ce contrat contenait les articles suivants :
3 - « Article 1 Objet du contrat Le Maître de l’ouvrage commande à l’entrepreneur, pour la construction susmentionnée, les travaux suivants : 1.1Mandat de l’architecte Projet et projet définitif Procédure de demande d’autorisation de construire Etudes de détails Dessins provisoires et définitifs d’exécution Direction architecturale (Les frais du géomètre ne sont pas compris dans ce contrat) 1.2Travaux de construction selon descriptif ci-joint. selon le présent contrat, pour le montant forfaitaire, TTC, de Fr. 116'000.- (cent seize mille) (...) Article 3 Délais Les délais suivants sont fixés pour l’exécution des livraisons et travaux contractuels : Début des travaux : 7 jours après la signature du contrat. Durée des travaux : environ 60 jours ouvrables. (...) Article 4 For Les parties conviennent qu’en cas de contestation, le for sera : VEVEY. Article 5 Payement Echéancier des payements : A la signature du contrat F. 50'000.- A la fin du mois suivant la réception des travauxF. 6'000.- Chaque fin de mois suivant F. 5'000.- pendant 12 moisF. 60'000.-
F.116'000.- » Le descriptif des travaux annexé à ce contrat comprend le passage suivant :
4 - "MMobilier (au choix de l'entrepreneur) Mobiliers (tables et chaise pour 20 personnes)" Les parties admettent que la durée prévue des travaux étaient de soixante jours ouvrables. La cour ne retient pas qu'à la date de la conclusion de ce contrat, le défendeur ignorait le fait que le demandeur n'était pas un architecte agréé. En effet, l'affirmation du défendeur est corroborée uniquement par le témoignage de B., employée du défendeur depuis six ans. Compte tenu de ces liens, les déclarations de ce témoin ne seront tenues pour établies que si elles sont corroborées par une autre preuve, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. 3.Il n'est pas établi que le demandeur ait commencé l'exécution des travaux au mois d'avril 2005. Seul le témoin D., architecte qui travaille occasionnellement avec le demandeur a confirmé les dires de ce dernier. Cependant, compte tenu de ces liens professionnels étroits, la déposition de ce témoin ne sera retenue que dans la même mesure que le témoignage mentionné ci-dessus. Le 29 avril 2005, le demandeur a signé avec R., qui agissait comme sous-traitant, un « contrat d’entreprise » selon lequel il lui a confié l’exécution d’une partie importante des travaux qu'il devait réaliser aux termes du contrat du 25 mars 2005. Il résulte du rapport d'expertise précité que R. a été l'entrepreneur général pour tous les travaux et s'est en particulier vu adjuger les travaux d'installations sanitaires, électriques et de ventilation, les travaux de plâtrerie-peinture, de menuiserie, de serrurerie, de carrelage et d'agencement. D’après ce contrat, les travaux devaient débuter au plus tard le 1 er mai 2005 et durer jusqu’au 30 juin 2005 au plus tard. 4.Au 30 juin 2005, l'ouvrage n'était pas terminé.
5 - Le demandeur a mis à de multiples reprises R.________ en demeure de continuer l’exécution des travaux confiés. Ainsi, le 22 juillet 2005, il lui a adressé un courrier qui contient le passage suivant : « (...) En effet, c’est ce 15 juillet 2005 que vous prétendez ne pas connaître le contenu du contrat que vous avez signé en parfaite connaissance de cause le 29 avril 2005. C’est ce 15 juillet alors que par ce même contrat vous vous étiez engagé à terminer les travaux pour le 30 juin 2005. Rien n’a été changé sur ce contrat et je n’ai rien produit de plus. Au contraire, alors que selon le contrat je n’aurais dû vous verser, à ce jour, que CHF 20'000.-, c’est, à ce jour, CHF 45'000.- que vous avez reçus. Il me semble que vous cherchez des excuses pour justifier votre retard et votre incapacité à terminer ces travaux. Je vous rappelle que je vous ai demandé, à maintes reprises, un programme des travaux que je n’ai toujours pas aujourd’hui. En fait : Il est exact que j’avais budgétisé ces travaux à CHF 65'000.- Connaissant parfaitement la nature des travaux, vous les avez offerts pour un montant total et forfaitaire de CHF 60'000.-. Cela a fait l’objet du contrat d’entreprise (23 pages) du 29 avril
Rien n’a été changé, ni à ce contrat, ni aux travaux programmés. A ce jour, le chantier est une fois de plus, sans raison, arrêté. Il n’a jamais été conduit de façon professionnelle et continue. Je ne connais pas et n’ai pas à connaître vos dépenses. Je pense toutefois que s’il avait été conduit de manière professionnelle, il vous aurait certainement coûté nettement moins cher. (...) Par la présente je vous mets en demeure de terminer ces travaux selon le contrat signé. (...)» 5.R.________ a cessé l'exécution des travaux en cours de chantier. Le 12 août 2005, le demandeur a résilié avec effet immédiat le contrat qui le liait à R.________, pour le motif que celle-ci avait cessé unilatéralement d’exécuter les travaux.
6 - 6.Par courrier du 15 août 2005, le défendeur, par son représentant, a mis en demeure le demandeur de terminer les travaux au 31 août 2005 au plus tard, à défaut de quoi le mandat serait révoqué, le contrat annulé et la restitution de l’avance de 50'000 fr. exigée. 7.Au 31 août 2005, l'ouvrage n'était pas achevé. Il résulte de la convention conclue entre le défendeur et R.________ (ci-dessous, chiffre 10) qu'à cette date, les travaux d'installations sanitaires étaient exécutés à 95 %, les travaux d'installations de ventilation à 90 %, d'électricité à 95 %, de carrelage à 100 %, de construction de tous les murs en alba à 100 %, d'aménagement et d'installation des plafonds à 97 %, de pose des portes des toilettes à 100 % et les travaux de peinture à 90 %. 8.Par courrier adressé le 31 août 2005 au conseil du demandeur, R., par son avocat [...], s’est opposée à la résiliation par le demandeur du contrat signé le 29 avril 2005 et a réclamé à ce dernier le montant de 39'164 fr. 85 au titre de solde d'une facture que le demandeur aurait laissé en souffrance. 9.Par courrier du 8 septembre 2005, R., toujours par le conseil précité, a écrit à la gérance immobilière [...] que dans le cadre des travaux menés dans les locaux pris à bail par le défendeur, elle avait une créance, notamment en restitution de matériel, à l’encontre du maître de l’ouvrage, et que, pour garantir celle-ci, elle avait l’intention de déposer une requête tendant à l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. 10.Le 12 septembre 2005, le défendeur a été sommé par la gérance de prendre contact avec l’avocat de R.________ pour régler ce litige, ce qu'il a fait. La convention conclue entre le défendeur et R., le 23 septembre 2005, établit que le but de cette rencontre était de régler à l'amiable les conséquences du litige qui avait opposé R. au
7 - demandeur. A ce titre, le défendeur s'est engagé à verser la somme de 30'000 francs pour éviter l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. De son côté, R.________ a en outre pris l'engagement d'effectuer, pour le compte du défendeur, les travaux dits "de rénovation complémentaire". Il n'est pas établi que le défendeur ait eu des contacts avec le conseil de R., Me [...], avant cette rencontre. Selon une procuration signée le 26 septembre 2005, le défendeur a mandaté l’avocat [...] pour agir en son nom dans le cadre des travaux litigieux. 11.Par télécopie du 27 septembre 2005, le défendeur, par ce même avocat, a soutenu que le demandeur avait commis de nombreuses erreurs et défauts dans l'exécution du contrat et a déclaré « résilier avec effet immédiat » le contrat signé le 25 mars 2005. Il y exposait en outre que le sous-traitant du demandeur, R., avait exécuté, en grande partie, les travaux de construction proprement dits, que le demandeur ayant cessé de payer celle-ci en cours de travaux, R.________ s'était vue contrainte de cesser momentanément les travaux et avait envisagé de déposer une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Il y ajoutait que le demandeur avait séquestré les biens et outils de la société R.________ sur le chantier, de sorte que cette dernière n'était plus en mesure d'exécuter quoi que ce soit. Le demandeur aurait ainsi interrompu de facto l'exécution des travaux, résilié avec effet immédiat le contrat qui le liait à R.________, quand bien même le défendeur était satisfait du travail effectué par le sous-traitant et que les travaux étaient presque terminés. Le même jour, le conseil du demandeur a adressé au conseil du défendeur la correspondance suivante :
8 - « (...) Je suis consulté par M. C., à [...], dans le cadre de l’affaire citée sous rubrique. J’ai sous les yeux le contrat d’entreprise que vous avez signé avec mon client le 25 mars 2005 ainsi que le descriptif des travaux en faisant l’objet. Pour mémoire, je vous rappelle que vous avez loué les locaux en question pour y placer un restaurant Kebab. Vous n’avez cependant pris aucune précaution si bien que (réd. : c’est) lors de l’enquête publique que vous vous êtes aperçu qu’il était impossible d’en faire un Kebab. Dans ces conditions, vous avez demandé et obtenu la délivrance d’un permis de construire pour y installer un bar à café. Dans le cadre de l’installation de ce bar à café, mon client vous a demandé ce que vous souhaitiez faire. Vous avez alors indiqué à M. C. que vous lui laissiez « carte blanche » pour établir le projet. Malgré les demandes de mon client, vous n’êtes jamais venu voir les travaux. Dans ce cadre, un contrat a été signé le 25 mars 2005 entre M. C.________ et vous-même représenté par votre consultant. Il s’avère qu’à ce jour, vous empêchez mon client de poursuivre son activité. D’après les informations dont dispose M. C., vous seriez actuellement en négociation avec l’entreprise R. pour en quelque sorte court-circuiter mon mandant. Selon les dernières informations reçues, votre représentant, M. " [...]", a téléphoné hier à mon client pour l’informer que vous lui interdisiez de remettre les pieds dans le local et qu’il devait restituer les clés, le contrat étant résilié. Mon client prend acte de votre décision de résilier le contrat d’entreprise. Il vous adressera, par mon intermédiaire, dans les prochains jours sa facture finale. (...)» Le lendemain, le demandeur, toujours par son conseil, a adressé une télécopie au conseil du défendeur, comprenant le passage suivant : « (...) Concernant les griefs formulés par M. G., ceux-ci sont contestés et j’adresserai à votre client par votre intermédiaire la facture finale que M. C. est en train d’établir.
9 - Je précise que la teneur de votre correspondance est bien évidemment contestée en ce qui concerne les griefs formulés à l’égard de mon client. (...)» 12.Le 24 octobre 2005, le demandeur a envoyé sa facture finale au défendeur, établie le 7 octobre 2005. Elle a la teneur suivante :
10 - Il résulte du témoignage de T.________, qui a effectué notamment des travaux de peinture, de pose de carrelages, à deux reprises pour le demandeur, dont une fois pour les travaux que ce dernier a effectués pour le défendeur, que le demandeur a fait livrer des tables et
11 - des chaises de son choix dans les locaux du défendeur. Toujours selon le témoin, quelques jours plus tard, le demandeur l'a invité à reprendre ces objets et à les amener chez lui. S'agissant des travaux supplémentaires figurant dans cette facture, l’expert précité, mis en œuvre sur l'allégué 21, a répondu ce qui suit : "La porte coulissante est marquée sur le contrat général d'entreprise (annotation manuscrite : comme prise en charge par la gérance). A ce jour : aucun courrier n'a été échangé avec celle-ci pour son aval. Pour info : La gérance m'a répondu qu'il n'a jamais été question de prendre en charge cette porte coulissante, ni d'autres travaux concernant cet établissement. (...) Selon le fournisseur de la porte, à ce jour, elle n'a toujours pas été réglée. (...)" Quant "à la fourniture de peinture", le témoin T.________ a indiqué qu'il avait fait la peinture deux fois, parce que le demandeur lui avait expliqué que le défendeur avait choisi une autre couleur dans l'intervalle. 13.Le défendeur n'a pas payé au demandeur le montant de 63'650 francs réclamé dans la facture du 7 octobre 2005. 14.A dire de l'expert, après le "licenciement" du demandeur, l'entreprise R.________ devait reprendre les travaux, mais après une attente de trois mois, suite à une discussion présumée entre M. [...] de R.________ et le défendeur, celui-ci a mandaté une autre entreprise (M.Sàrl). 15.Il résulte du témoignage de M., qui a été mandaté par le défendeur pour "finir le chantier", corroboré sur ce point par l'expertise précitée (ci-dessous, chiffre 18), que cette entreprise a détruit le bar en bois préexistant et l'a remplacé par une nouvelle armoire en inox.
12 - Le défendeur allègue qu'il a dû supporter des frais d'achèvement et de réparation de l'ouvrage. En particulier, il allègue qu'il a dû mandater l'entreprise M.________Sàrl s'agissant de l'agencement de la cuisine (all. 83f). S'il ressort bien de la facture produite à l'appui de cet allégué que M.________Sàrl lui a facturé un équipement de cuisine d'un montant de 26'263 fr., il n'est pas possible d'en déduire que cet équipement faisait partie des travaux d'achèvement; il en va de même pour les travaux de pose d'étagères que lui a facturés F.________Sàrl à hauteur de 1'200 fr. ou pour la fourniture et la pose de tablettes en glace et d'un miroir que lui a facturés H.________SA à hauteur de 1'650 francs. Le défendeur allègue au surplus qu'il a également dû mandater des artisans pour des travaux de peinture, d'électricité, de carrelage et de plomberie (all. 83i). Les trois pièces produites à l'appui de cet allégué, qui sont des attestations et des reçus écrits à la main par les prétendus artisans, ne sont pas du tout probantes à cet égard. En particulier, elles ne mentionnent pas les locaux litigieux. Il n'est donc pas possible d'en conclure que les montants qui y figurent (2'930 fr., 600 fr., 350 fr. et 370 fr.) concernent des travaux réalisés pour achever l'ouvrage livré, voire le réparer. 16.Sur réquisition du demandeur datant du 17 novembre 2005, l’Office des poursuites de Morges-Aubonne a notifié au défendeur, le 25 novembre 2005, un commandement de payer d’un montant de 63'650 fr. plus accessoires, dans la poursuite ordinaire n° [...]. Sous la rubrique "Titre et date de la créance, cause de l'obligation", ce commandement de payer mentionnait « Facture du 7 octobre 2005 ». Le défendeur y a formé opposition totale. 17.Le 15 décembre 2005, le défendeur a déposé une réquisition de poursuite à l’encontre du demandeur. Le 4 janvier 2006, à l’instance du défendeur, l’Office des poursuites et faillites de l’arrondissement de Vevey a notifié au demandeur un commandement de payer la somme de 122'000 fr. plus intérêt dans la poursuite ordinaire n° 473'078. Cet acte de poursuite contient notamment le passage suivant : «Titre et date de la
13 - créance, cause de l'obligation : Dommage causé suite à l’inexécution et/ou à la mauvaise exécution du contrat du 25 mars 2005 ». Le 13 janvier 2006, le demandeur a formé opposition totale à l’encontre de ce commandement de payer. 18 a) Il ressort en substance ce qui suit du rapport du 25 février 2009 et de son complément du 4 mai suivant, rendus par l'expert L.________, architecte d'intérieur : L'expert retrace l'historique du projet du défendeur. Il indique que le projet du défendeur a été évolutif quant à l'exploitation du local, qu'en premier lieu le local et les recherches ont été faites dans l'optique d'un bar à café et que le 27 septembre 2005 le défendeur a résilié le contrat du demandeur. L'expert ajoute que le défendeur a obtenu, sans "son architecte", la licence café-bar, valable dès 1 er novembre 2005, pour servir des boissons avec ou sans alcool à consommer sur place, sans nourriture. Du 1 er juillet 2006 jusqu'au 10 janvier 2008, le café-bar a été transformé en magasin. Depuis le 10 avril 2008, l'ouverture d'un café- restaurant [...] est possible, après transformation du magasin en café- restaurant, contrôles des locaux, qui ont été enfin en conformité pour la demande avec distribution et préparation de nourriture et mets (expertise pages 5-6 et ad all. 40-43 et 50).
15 - qu'il peut fonder ses constatations sur le dessin réalisé par le demandeur, qui lui permet de constater la situation d'avant, par rapport à la photographie illustrant la situation d'après. Il déclare que, sur le plan de l'architecte, le bar a été conçu dans l'optique d'un bar à café, sans fabrication de nourriture sur place. Il ajoute que l'établissement a été modifié en conséquence de la modification du genre d'exploitation voulu par le défendeur (bar à café, puis magasin et, enfin, café-restaurant) et que la reconstruction du comptoir de travail a été demandée à l'entreprise " [...]" en vue de l'exploitation d'un café-restaurant (ad all. 40-43, 50, p. 3, 4). 4.L'expert ne se prononce pas sur le point de savoir si l'installation électrique est défectueuse. Il dit que, selon la législation fédérale, l'installation doit être agréée, contrôlée par un organe de contrôle et approuvée, sur demande écrite. En l'occurrence, un contrôle électrique final des travaux aurait dû être demandé par l'installateur électrique à la fin du chantier. Il ajoute que le demandeur en avait fait la demande, mais que l'avis d'installation a été annulé, à la suite de son licenciement. Il conclut que l'architecte qui a repris le chantier "doit faire intervenir les S.I. de Lausanne pour ce contrôle". L'expert relève enfin que si certaines ampoules sont défectueuses, cela est du domaine de l'entretien à la charge du défendeur (l'expertise et son complément, ad all. 46). 5.S'agissant de la ventilation, l'expert indique que les travaux de ventilation ont été faits selon une étude pour un bar à café et que l'allégué, selon lequel la ventilation est inexistante, n'est pas fondé. La ventilation a été installée au départ, avec des éléments ronds, pour un bar à café pour vingt à vingt-cinq personnes, sans nourriture. Puis, elle a été démontée, modifiée à la demande du défendeur, après l'étude et la pose par le demandeur. Toujours selon l'expert, "la salle est prévue pour quarante personnes avec cuisine, dont la capacité d'aération n'est plus adaptée" (expertise ad all. 47-48 et page 6).
16 - 6.Quant au respect des règles de l'art dans la gestion de travaux, l'expert estime que le demandeur les a respectées, mais que le défendeur ne lui a pas permis de terminer le chantier. L'expert relève encore qu'il y a eu "restriction dans les finances", "paiements échelonnés à 5'000 fr. par mois", que le défendeur n'a pas dévoilé assez rapidement son projet de réaliser un kebab et que même si le demandeur avait fait "un agencement bar, décors murs, mobilier d'avant-garde et classe, avec l'aide d'un agenceur (...) comme : Steiner (...) ou Agenca de Bulle", le défendeur "n'aurait pas assumé les dépenses nécessaires envers ces entreprises et aurait mis tout le budget sur le dos du demandeur" (rapport complémentaire, ad all. 50). Dans sa conclusion, l'expert relève ce qui suit : "Comment se fait-il que l'on reproche à Monsieur C.________ des erreurs grossières (bar, ventilation, électricité, gros œuvres, sanitaires) alors que le projet initial sous la responsabilité de M. C.________ pour un bar sans nourriture, ni cuisine a été modifié à 2 reprises et pour des exploitations complètement différentes (bar puis magasin puis restaurant) et exploité du 1 nov. 2005 jusqu'à ce jour avec utilisation des lieux. Sans compter : Selon l'avocat de M. G., je cite : " M. G. a été très satisfait des travaux presque terminés par R.". R. a été l'entrepreneur général pour tous les travaux, y compris pose ventilation et installation électrique. M. G.________ a tout démonté et tout changé à part le carrelage et les appareils sanitaires de sa propre initiative. Il a engagé des entreprises de peinture, de carrelage complémentaire, d'électricien pour raccorder les appareils et un sanitaire pour poser un séparateur de graisses et raccorder les appareils, ventilation, cuisine avec comptoir de distribution, vitrier ainsi que le mobilier et un architecte pour obtenir la licence de son restaurant. (...)" b)En cours d'instance, une expertise comptable a été confiée à K.________, expert comptable, de la société Fiduciaire [...], qui a rendu son rapport le 24 juillet 2009, sur l’allégué 82, qui a la teneur suivante :
17 - «Considérant une fréquentation de 100 clients par jour, six jours sur sept, la perte sur le chiffre d’affaires de trois mois se monte à CHF 72'000.- ». Sur la base des éléments cités dans cet allégué, l’expert calcule le chiffre d’affaires journalier allégué, soit 960 fr. (72'000 fr. : 75 jours [25 jours ouvrables x trois mois]) ; il divise ce chiffre par le nombre de clients allégués, soit 100, pour arriver à une dépense journalière par client de 9 fr. 60. Partant du principe que, selon les normes, le coût de revient des marchandises vendues est de 35%, il arrive à la conclusion que, toujours selon les hypothèses de l’allégué, la marge brute s’établit à 624 fr. (960 fr. x 35 %) par jour, soit à 46'800 fr. sur 75 jours (= 624 fr. x 75). Pour calculer la marge nette, il prend en compte des salaires et charges sociales de deux employés sur 25 jours par mois, soit 324 fr. par jour (= 8'100 fr. : 25), et des frais généraux sur 25 jours par mois (= 5'000 fr. : 25), soit 200 fr. par jour. Il aboutit à une marge nette de 100 fr. par jour (624 francs – 324 fr. – 200 fr.), soit une perte d'exploitation (ou manque à gagner) pour les trois mois de 7'500 francs (100 fr. x 75 jours). 8.Par demande déposée le 28 février 2006 devant le Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, le demandeur C.________ a conclu que le défendeur G.________ est son débiteur et doit lui payer la somme de 63'650 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 18 novembre 2005 (I) et que l’opposition formée par celui-ci au commandement de payer que l’Office des poursuites de l’arrondissement de Morges-Aubonne lui a notifié à son instance le 25 novembre 2005 dans la poursuite ordinaire no [...] est définitivement levée (II). Dans sa réponse du 28 avril 2006, le défendeur a conclu au rejet des conclusions prises contre lui par le demandeur (I) et, reconventionnellement, au paiement par le demandeur de la somme de 122'000 fr. plus intérêt à 5 % l’an dès le 15 novembre 2005 (II) et à la mainlevée définitive de l’opposition formée par le demandeur au commandement de payer que l’Office des poursuites et faillites de l’arrondissement de Vevey lui a notifié dans la poursuite ordinaire no [...] (III).
18 - Le 8 mai 2006, le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois a prononcé le déclinatoire et renvoyé la cause devant la Cour civile du Tribunal cantonal. En cours d’instance, le demandeur a requis l'appel en cause de R.. Le défendeur et l’appelée en cause, qui agissaient par l’intermédiaire du même avocat, se sont opposés à l’appel en cause. Le 26 janvier 2007, le Juge instructeur de la Cour civile a admis la requête d’appel en cause déposée par le demandeur (I) et autorisé celui-ci à appeler en cause R. aux fins de prendre contre elle, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « Dire que R.________ est tenue de relever C.________ de tout montant dont ce dernier pourrait être reconnu débiteur de G.________ à concurrence de CHF 122'000.— (cent vingt-deux mille francs) plus intérêt à 5 % l’an courant dès le 15 novembre 2005 ». Le 1 er février 2007, le Président du Tribunal de l’arrondissement de Lausanne a prononcé la faillite de R.. Cette société ni son conseil [...] n’en ont informé le juge instructeur. Selon ses déclarations, ce conseil ignorait que sa cliente avait été mise en faillite et n’a plus rien entrepris pour elle depuis le mois de janvier 2007 jusqu’à ce qu’il résilie son mandat au mois d'avril 2007. Par réplique du 23 août 2007, le demandeur a confirmé les conclusions de sa demande, conclu au rejet des conclusions reconventionnelles du défendeur et pris une conclusion III nouvelle ayant la teneur suivante : « Ordonner au préposé de l’Office des poursuites de Vevey de radier de ses registres la poursuite ordinaire N° [...] notifiée à C. à la requête d’G.________ le 4 janvier 2006 ». A la suite de sa faillite, prononcée le 1 er février 2007, l’appelée en cause R.________ a été mise hors de cause dès le 13 octobre 2007. Dans sa duplique du 7 décembre 2007, le défendeur a confirmé les conclusions prises dans sa réponse, conclu au rejet de la
19 - conclusion III nouvelle prise par le demandeur dans sa réplique, et pris la conclusion IV nouvelle suivante : « Ordonner au préposé de l’Office des poursuites de Morges- Aubonne de radier de ses registres la poursuite ordinaire N° [...] notifiée à G.________ à la requête de C.________ le 25 novembre 2005 ». Le défendeur a expressément invoqué la compensation de l'ensemble des montants dont il se serait acquitté du fait de la demeure du demandeur.
En droit : I.a) Le demandeur soutient que le contrat conclu entre les parties est un contrat mixte, avec des prestations ressortissant au contrat de mandat et d’autres prestations ressortissant au contrat d’entreprise. En définitive, comme il s’agirait d’un contrat d’entreprise général, seules les règles du contrat d’entreprise s’appliqueraient. Pour sa part, le défendeur admet que ces règles s’appliquent, mais en soutenant qu’il y a un contrat d’entreprise total. b) Le contrat d’entreprise est un contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer (art. 363 CO [Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220]). L’entreprise générale désigne le contrat par lequel une partie (l’entrepreneur général) s’engage à l’égard du maître à réaliser la totalité d’un ouvrage ou d’une partie d’ouvrage, sans égard aux travaux à effectuer (ATF 114 II 54, JT 1988 I 360). Lorsque l’entrepreneur se charge non seulement de la réalisation d’un ouvrage, mais aussi de l’établissement des projets et des plans, le contrat d’entreprise est dit total ; il assume donc à la fois les tâches des entrepreneurs ou de l’entrepreneur général, et celles des mandataires (même arrêt ; Tercier/Favre/Carron, in : Tercier/Favre (éd.), Les contrats spéciaux, 4 ème
20 -
éd. Zurich 2009, nn. 4279 s. et 4286, pp. 643 s.). Dans ce cas, il s’agit
toujours d’un contrat d’entreprise. Le maître commande et paye un
ouvrage global ; l’entrepreneur se charge de le livrer (ATF 117 II 273, JT
1992 I 290 ; Tercier/Favre/Carron, op. cit., n. 4287 et les références citées,
contrat conclu le 25 mars 2005 qui avait pour but la création d’un bar à
café. En dépit de son intitulé « contrat d’entreprise », il contient non
seulement des prestations qui relèvent de ce contrat (cf. ch. 1.2 :
« travaux de construction »), mais aussi des prestations qui relèvent du
contrat d’architecte (cf. ch. 1.1 : projet, mise à l’enquête, dessins
d’exécution, direction architecturale). Il s’agit donc d’un contrat
d’entreprise total auquel les règles du contrat d’entreprise s’appliquent en
principe. Il n’est pas contesté que le prix était à forfait. Le demandeur a
sous-traité la réalisation et la livraison de l’ouvrage, notamment à
R.. Certes, le défendeur soutient que s’il avait su que le demandeur n’était pas un architecte agréé, il n’aurait pas conclu le contrat, et que le demandeur a caché un fait essentiel à la conclusion. Outre le fait que son ignorance sur ce point n’est pas établie, le défendeur ne tire aucun droit de ce fait ; en particulier, il n’a pas déclaré invalider le contrat pour erreur essentielle (art. 31 al. 1 CO). Dans cette mesure, il convient de partir du principe que le contrat est bien valable, et qu’il lie les parties. II.a) Le demandeur réclame le paiement du montant forfaitaire convenu dans le contrat du 25 mars 2005, soit 116'000 fr., sous déduction de travaux à moins-value, par 4'640 fr. et 5'000 fr., soit 9'640 fr., et des acomptes versés, par 50'000 francs. Il soutient avoir exécuté les travaux sans aucun défaut jusqu’à ce que le défendeur, de connivence avec R., résilie abusivement le contrat, aux fins de l’évincer et de traiter
directement avec ce sous-traitant. Il relève que le défendeur était, aux
dires de l’expert technique, satisfait des travaux presque terminés par le
21 - sous-traitant, et que la résiliation l’a empêché de faire les travaux de finition et de retouche. La résiliation du contrat d’entreprise serait dès lors infondée. Le demandeur aurait ainsi droit a) au paiement du travail fait et b) à une indemnisation complète, en application de l’art. 377 CO. Le travail fait étant équivalent à 95 % du travail commandé, son coût ascenderait à 110'200 fr. (= 116'000 fr. x 95 %); le demandeur déduit de ce montant les moins-values, ainsi que l’acompte versé, ce qui donnerait pour ce poste un solde de 50'560 francs. Dans la mesure où la facture finale ascende à 63'650 fr., le demandeur devrait être indemnisé pour la différence, soit 13'090 francs (= 63'650 fr. – 50'560 fr.). L’un dans l’autre, le défendeur serait son débiteur d’un montant de 63'650 francs. b) Dans ses conclusions reconventionnelles, le défendeur réclame au demandeur le paiement de 122'000 francs. Dans aucune de ses écritures, il n’explicite pas en quoi consiste précisément ce montant. En particulier, dans son mémoire, il n’en justifie qu’une partie. Il soutient à titre principal que, comme le demandeur était en demeure d’exécuter et de livrer l’ouvrage convenu, et qu’il lui a en vain fixé un délai de grâce, il a valablement résolu le contrat avec effet « ex tunc », sur la base de l’art. 107 al. 2 CO. Le défendeur serait ainsi en droit de refuser de verser au demandeur la rémunération convenue (y compris pour la partie de l’ouvrage déjà livrée), réclamer à celui-ci la restitution de l’acompte versé, par 50'000 francs (art. 109 al. 1 CO), ainsi que la réparation de l’intérêt négatif (art. 109 al. 2 CO) correspondant au gain manqué établi par l’expert, par 46'800 francs. Subsidiairement, dans l’hypothèse où il serait jugé qu’une résolution avec effet « ex tunc » ne pourrait pas être retenue, il faudrait considérer que le défendeur a résilié le contrat avec effet « ex nunc ». Celui-ci demeurerait alors, certes, débiteur de la valeur des prestations qu’il peut utiliser, soit du solde de la facture du 7 octobre 2005, par 63'650 fr. ; mais il serait aussi en droit de réclamer des dommages-intérêts, notamment pour couvrir les frais d’achèvement et de réparation de l’ouvrage, par 32'993 fr., ainsi que le préjudice découlant d’un éventuel retard dans la livraison, soit le gain manqué, par 46'800 fr., et le montant de 30'000 fr. que le défendeur a versé à R.________ pour éviter l’inscription d’une hypothèque légale (art. 107 al. 2
22 - CO). Dans le premier cas, le montant dû s’établirait à 96'800 fr. (= 50'000
24 - Certes, le demandeur invoque que cette demeure était imputable au défendeur, plus précisément que le retard pris dans l’exécution des travaux serait la conséquence des changements décidés en cours de travaux à l’insu du demandeur . Il ressort de l'expertise technique que les travaux relatifs à la porte coulissante étaient déjà prévus dans le contrat d'entreprise général. On ne saurait dès lors considérer qu'un changement de commande ait eu lieu sur ce point. En ce qui concerne la peinture, le témoin T.________ a déclaré qu'il avait fait, à la demande du défendeur, une deuxième fois la peinture. Toutefois, cela ne veut pas encore dire qu'il s'agissait d'une modification de commande. Il est vrai aussi que, selon l'expert, le défendeur a changé de projet, celui-ci passant d'un bar à café à un magasin, puis enfin à un café-restaurant. Force est cependant de relever que cet expert mentionne que le premier changement d'affectation (magasin) est intervenu dès le mois de juillet 2006, soit une année après l'échéance du 30 juin 2005. Il ne résulte nullement de l'instruction que les travaux relatifs aux nouvelles affectations, en particulier la modification du bar, de la ventilation ainsi que l'installation d'une cuisine, aient été entrepris, voire même exigés, avant cette échéance. Dans ces circonstances, il n'est pas établi que le changement d'affectation mentionné par l'expert soit intervenu dans le délai d'exécution échu au 30 juin 2005 et ait eu une quelconque incidence sur la demeure. Quant à la thèse du demandeur, selon laquelle un complot aurait lié le défendeur au sous-traitant, aux fins de l’évincer, elle n’est pas établie. En tout état de cause, cette thèse repose sur des circonstances postérieures, notamment sur le fait que le défendeur aurait eu le même avocat que R.________ ; elle n’explique pas ni ne justifie que les travaux n’étaient pas terminés ni livrés au 30 juin 2005. L’instruction n’a ainsi révélé aucune circonstance de fait permettant de conclure que le retard pris était justifié, au sens de ce qui a été exposé plus haut, en particulier qu’il serait imputable au maître.
25 - Au contraire, il ressort de l’état de fait, notamment de la lettre que le demandeur a adressée à R.________ le 22 juillet 2005 qu’à ce moment-là, le demandeur imputait le retard pris exclusivement à son sous-traitant, et en particulier au manque de professionnalisme de celui- ci : « A ce jour, le chantier est une fois de plus, sans raison, arrêté. Il n’a jamais été conduit de façon professionnelle et continue. Je ne connais pas et n’ai pas à connaître vos dépenses. Je pense toutefois que s’il avait été conduit de manière professionnelle, il vous aurait certainement coûté nettement moins cher. »
L’expert arrive à la même conclusion. Il confirme que le sous- traitant avait stoppé ses travaux, et ce pour une question financière ; le seul grief que l’expert fait au demandeur est du reste d’avoir mal choisi son sous-traitant. En outre, comme déjà dit, la résiliation du sous-contrat d’entreprise par le demandeur repose également sur le fait que R.________ a cessé de travailler. Dans ces conditions, il convient de retenir que le demandeur s’est trouvé en demeure de livrer l’ouvrage le 30 juin 2005, et que cette demeure constitue une violation objective de ses obligations. IV.a) Si l’entrepreneur est en demeure de livrer l’ouvrage promis, les effets juridiques sont régis par les art. 103 à 109 CO (ATF 116 II 452, JT 1991 I 184 ; Gauch, op. cit., no 659 ss, pp. 197 ss ; Tercier/Favre/Carron, op. cit., no 4405, p. 664). L’art. 103 CO énonce le régime général de la demeure, en disposant que le débiteur en demeure doit des dommages- intérêts, sauf s’il prouve qu’il s’est trouvé en demeure sans faute de sa part. Les art. 104 à 106 CO instaurent un régime spécial pour les dettes d’argent. Enfin, dans les contrats bilatéraux, les art. 107 à 109 CO permettent au créancier de mettre un terme à la demeure en renonçant à la prestation en souffrance pour exiger une indemnisation complète, voire en exerçant un droit de résolution pour faire cesser les effets du contrat. Lorsque, dans un contrat bilatéral, l’une des parties est en demeure, l’autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l’autorité compétente
26 - un délai convenable pour s’exécuter (art. 107 al. 1 CO). Sauf dans les cas où la loi dispense le créancier de cette incombance parce qu’elle serait inutile (art. 108 CO), le créancier doit enjoindre le débiteur d’exécuter telle obligation désignée dans un délai déterminé, dont la durée dépend des circonstances (ATF 103 II 102 c. 1b, JT 1978 I 66). Si l’exécution n’est pas intervenue à l’expiration de ce délai, le créancier a le choix entre trois voies : 1°) continuer d’exiger l’exécution en nature tout en conservant, le cas échéant, le droit aux dommages-intérêts pour cause de retard (art. 103 et 106 CO) et à un intérêt moratoire (art. 104 CO) ; 2°) renoncer à l’exécution en nature et exiger l’indemnisation de son intérêt à l’exécution du contrat (dommages-intérêts dits positifs), soit en échange de sa propre prestation, soit sous imputation de la valeur de celle-ci (méthode de la différence ; art. 107 CO) ; 3°) résoudre le contrat, se libérer de ses propres obligations, provoquer la restitution des prestations déjà fournies et exiger l’indemnisation de l’intérêt négatif (art. 109 CO). Ce choix s’exerce par une déclaration de volonté sujette à réception qui – comme tout acte formateur – est unilatérale et, en principe, inconditionnelle et irrévocable (ATF 123 III 16 c. 4, JT 1999 I 99, spéc. 105-106; Thévenoz, in Commentaire romand précité, n. 16 ad art. 107 CO, pp. 635 s.; Thier, Kurzkommentar, Obligationenrecht, n. 10 ad art. 107 CO; Weber, Berner Kommentar, nn. 82 et 114 ad art. 107 CO). Le choix du créancier peut être déclaré avant l'expiration du délai de grâce, et notamment en même temps que sa fixation. Cette déclaration anticipée ne déploie cependant ses effets qu'à la conditions que la prestation reste inexécutée à l'expiration du délai de grâce (ATF 86 II 221, JT 1961 I 203; ATF 103 II 102, JT 1978 I 66; ATF 116 II 436 c. 3, rés. in JT 1991 I 189; Thévenoz, op. cit., n. 19 ad art. 107 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 ème éd., p. 729). Comme le relèvent les commentateurs, les non-juristes (et parfois même les juristes) distinguent difficilement la deuxième voie de la
27 - troisième, les déclarations étant à cet égard souvent ambiguës (Thévenoz, op. cit., n. 22 ad art. 107 CO, p. 636 ; Wiegand, in Honsell/Vogt/Wiegand (éd.) ; Basler Kommentar, OR I, 3 ème éd. Bâle 2003, n. 15 ad art. 107, p. 595); dans la mesure où il n'est pas établi que les parties l'ont comprise de manière concordante, la déclaration d'option du créancier doit dès lors s’interpréter selon le principe de la confiance (ATF 123 III 16 c. 4b, JT 1999 I 99 ; Kissling, Die Auslegung und die Frage der Unwiderruflichkeit des Wahlerklärung des Gläubigers im Schuldnerverzug, PJA 1997, pp. 1287 ss, spéc. pp. 1291-1293); il s'agit donc de rechercher le sens que le débiteur devait et pouvait lui donner de bonne foi au vu de l'ensemble des circonstances (ATF123 III 16 c. 4b in fine, JT 1999 I 99, spéc. 106; Thévenoz, ibidem, avec les références citées ; Engel, op. cit., p. 732). Le maître doit manifester clairement s'il choisit la réparation du dommage résultant de la non-exécution de la prestation, auquel cas il reste tenu, par une application analogique de l'art. 379 al. 2 CO, d'accepter les parties déjà exécutées et d'en payer le prix – ou s'il se départit du contrat (art. 109 CO), ce qu'il peut faire d'entrée de cause, au moment de la fixation du délai de grâce (Gauch, op. cit., n. 662 p. 198). b) En l’espèce, par courrier du 15 août 2005, le défendeur, par son représentant, a mis en demeure le demandeur de terminer les travaux au plus tard au 31 août 2005. Le demandeur ne lui a jamais signifié que ce délai était insuffisant. Ce faisant, le défendeur a fixé au demandeur en demeure un délai convenable, au sens de l’art. 107 al. 1 CO. On constate qu'à l'échéance de ce délai l'ouvrage n'était toujours pas terminé. En fixant le délai de grâce, le défendeur a en outre déclaré que si l'exécution n'intervenait pas à l'échéance, le mandat serait révoqué, le contrat annulé et la restitution de l’avance de 50'000 fr. exigée. En mentionnant la caducité du contrat ainsi que la restitution de l'acompte versé, le défendeur a opté, de manière reconnaissable par le demandeur, pour la troisième voie, celle de la résolution du contrat. Ce choix étant irrévocable, le fait que, le 27 septembre 2005, le défendeur ait déclaré résilier avec effet immédiat le contrat signé le 25 mars 2005 est sans incidence.
28 - V.a) La troisième voie confère au créancier le droit de résoudre le contrat. La mise à néant du contrat avec effet rétroactif est cependant une fiction (ATF 114 II 152 c. 2d, JT 1988 I 523 ; ATF 123 III 16 c. 4b, JT 1999 I 99). Selon la conception moderne que le Tribunal fédéral a fait sienne, la résolution entraîne la transformation du contrat en un rapport de liquidation, qui engendre des obligations de restitution des prestations déjà fournies dont l’exécution trait pour trait rétablit le « statu quo ante ». Les obligations de restituer résultant de la résolution du contrat sont des obligations contractuelles par lesquelles le contrat résolu continue d'exister (avec un contenu modifié) comme rapport de liquidation (ATF 132 III 226 c. 3.1 et les arrêts cités, rés. in JT 2007 I 445). Le contrat reste donc efficace en vue d'annuler les effets qu'il a produits jusqu'alors, ce qui exprime l'effet "ex tunc" de la résolution (Gauch, op. cit., n. 684 p. 205 et les références citées). La restitution des prestations doit se faire trait pour trait et comprend les fruits et les profits, cas échéant l'intérêt sur les sommes d'argent. Le restituant peut toutefois exiger le remboursement des impenses utiles et nécessaires (Thévenoz, op. cit., n. 12 ad art. 109 CO). Les prestations matérielles sont à restituer en nature. En revanche, les services déjà fournis, d'autres avantages immatériels ou toutes prestations s'inscrivant dans la durée ne donnent en principe pas lieu à une restitution (ibidem, n. 10). En effet, dans les contrats qui ont déjà été exécutés pendant un certain temps, la restitution de prestations (périodiques ou continues) passées est souvent impossible en nature, les prestations ayant déjà été consommées (service, usage), transformées ou aliénées. En valeur, elle est généralement inutile puisque prestations et contre-prestations sont en principe échangées au fur et à mesure, de sorte que l'exécution passée du contrat ne donne pas lieu à un déséquilibre, sinon depuis le moment à partir duquel il n'a plus été exécuté par l'une des parties. Ainsi, lorsque la résiliation est valable, elle ne devrait généralement déployer ses effets que pour les obligations en souffrance et pour les prestations futures. Elle a donc en principe des effets limités semblables à ceux d'une résiliation (Venturi-Zen-Ruffinen, La résiliation
29 - pour justes motifs des contrats de durée, in SJ 2008 II 1 ss, spéc. pp. 9-10; Thévenoz, op. cit., n. 36 ad art. 107 CO, p. 639 et nn. 19 et 20 ad art. 109 CO, p. 650). Dans le cas particulier du contrat d'entreprise, la doctrine admet que, si en dépit du caractère inachevé de l'ouvrage, le maître peut "utiliser" les parties de l'ouvrage déjà exécutées (cf. art. 379 al. 2 CO), le droit de se départir du contrat est transformé sans autre en un simple droit de résiliation, qui ne permet de mettre fin au contrat qu'"ex nunc". Tel est en particulier le cas, lorsque les parties d'ouvrage déjà exécutées ont été construites sur le fonds du maître ou avec de la matière lui appartenant ou encore lorsque l'ouvrage est déjà achevé (Gauch, op. cit., n. 688, p. 206; Tercier, Le droit des obligations, 3 ème éd., pp. 238, 239 n. 1213). Tant que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître ne peut se départir du contrat qu'en payant le travail fait (art. 377 CO; ATF 98 II 113, JT 1973 I 174). Toutefois, la résolution du contrat par le maître pour cause de demeure ne donne, à la différence de l'art. 377 CO, aucun droit à l'entrepreneur d'être indemnisé pour la partie de l'ouvrage non encore livrée; elle peut au contraire obliger ce dernier à réparer l'intérêt négatif aux conditions de l'art. 109 al. 2 CO (Gauch, op. cit., nn. 683 p. 204, n. 689 p. 206). Le débiteur doit replacer le créancier dans la situation patrimoniale où il serait s'il n'avait jamais envisagé la conclusion du contrat. Ainsi, le débiteur n'est pas tenu de réparer le gain manqué sur le contrat résolu. Les dommages-intérêts négatifs couvrent essentiellement : les frais exposés en vain dans la négociation, la conclusion puis le début d'exécution du contrat résolu; les dommages-intérêts dus à des tiers en raison de l'inexécution du contrat résolu; le gain manqué sur d'autres affaires auxquelles le créancier a renoncé en raison du contrat résolu (Thévenoz, op. cit., n. 14 ad art. 109 CO; Tercier, op. cit., p. 239, n. 1213; Engel, op. cit., pp. 734-735). Aux dommages-intérêts négatifs s’ajoutent les dommages- intérêts de retard dus au créancier conformément à l’art. 103 al. 1 CO
30 - (Thier, in Kurzkommentar, op. cit., n. 4 ad art. 109 CO). Ceux-ci indemnisent le créancier de l’ensemble du dommage causé par la demeure. Le créancier doit être replacé dans la situation qui serait la sienne si l’obligation avait été exécutée à temps. Ces dommages comprennent notamment : le gain manqué, la diminution de la valeur de la prestation, les coûts du remplacement temporaire de la prestation en demeure, le coût des autres mesures tendant à diminuer le dommage commandées par l’obligation du créancier de diminuer son dommage, d’éventuelles indemnités dues à des tiers - telle des pénalités de retard -, le coût de la rétention de la contre-prestation, les dépenses nécessaires à obtenir l’exécution de la prestation en souffrance - par exemple les honoraires et frais de l’activité extrajudiciaire d’un avocat (Thévenoz, op. cit., n. 5 ad art. 103 CO et n. 29 ad art. 107 CO, pp. 615 s. et 637 et les références citées; Engel, op. cit., pp. 691-692). Conformément à l’art. 8 CC, le créancier supporte le fardeau de la preuve de la demeure du débiteur, du dommage et la causalité (ATF 123 III 241 c. 3a, JT 1998 I 290 ; ATF 117 II 256 c. 2b, JT 1992 I 308 ; Thévenoz, op. cit., n. 6 ad art. 103 CO ; sur la causalité, cf. Wiegand, op. cit., n. 5 ad art. 103 CO, p. 610). Les règles générales sur l’évaluation du dommage et la fixation de l’indemnité sont applicables (art. 42 et 44 CO par renvoi de l’art. 99 CO), l’application de l’art. 99 al. 2 CO pour la fixation de l’indemnité étant controversée. Il est souvent difficile d’apporter une preuve stricte du gain manqué ou de la diminution de la valeur de la prestation. Le juge doit alors fixer le montant du dommage en se fondant sur des critères objectifs, le cours ordinaire des choses et les mesures prises par la partie lésée (art. 42 al. 2 et 99 al. 3 CO ; Thévenoz, op. et loc. cit.). Aux art. 97 al. 1, 103 al. 2 et 107 CO, la faute du débiteur qui tombe en demeure est présumée. Celui-ci peut donc se libérer en apportant la preuve du contraire, c’est-à-dire en prouvant qu’il a personnellement exercé toute la diligence que son créancier était en droit d’attendre de lui en vue d’assurer l’exécution à l’échéance. Lorsque la demeure est imputable à un auxiliaire, la preuve libératoire est celle de
31 - l’art. 101 CO ; c’est alors au débiteur d’établir que son auxiliaire a, lors de l’exécution de sa prestation, agi avec toute la diligence que l’on pouvait attendre de lui (Thévenoz, op. cit., nn. 11 à 13 ad art. 103 CO et n. 31 ad art. 107 CO, pp. 617 s. et 638 ; Wiegand, op. cit., 4 ème éd., n. 19 ad art. 101 CO, n. 14 ad art. 103 CO et n. 23 ad art. 107 CO, pp. 602, 613 et 627). b) En l’espèce, on l’a vu, le demandeur s’est trouvé en demeure de livrer l’ouvrage convenu. Pour ce motif, il a du reste résilié le contrat qui le liait à son sous-traitant. Le demandeur n’a pas apporté la preuve libératoire qui lui incombait. Au contraire, il ressort clairement de l’expertise judiciaire que la demeure est imputable à ce sous-traitant. En outre, interrogé sur le point de savoir si le demandeur n’avait pas « commis de nombreuses erreurs dans l’exécution du contrat », l’expert répond par la négative, à l’exception du fait que le demandeur ne s’était pas inquiété de savoir si le sous-traitant avait les capacités professionnelles requises pour assumer tous les corps de métier représentés dans son cahier des charges. Il convient ainsi d’examiner successivement les prétentions des parties. VI.Le demandeur réclame le solde du prix de l'ouvrage majoré d'une indemnité pour résiliation abusive. Il ressort de l'instruction qu'à l'époque de la résolution du contrat liant les parties, certains travaux avaient été exécutés par le demandeur et acceptés par le défendeur. En effet, selon la convention conclue entre le défendeur et R.________, le demandeur avait déjà exécuté les travaux d'installation sanitaire à 95 %, de ventilation à 90 %, de carrelage à 100 %, d'électricité à 95 %, de construction des murs à 100 % et des plafonds à 97 %, de pose des portes de toilettes à 100 % et de peinture à 90 %. Le rapport d'expertise enseigne également que tous les travaux, "presque terminés", avaient été exécutés à l'entière satisfaction du défendeur. Dans son mémoire de droit, le demandeur admet que les travaux qui lui ont été confiés ont été exécutés en moyenne à 95 %.
32 - Compte tenu des éléments qui précèdent, cette proportion peut être retenue. Dans sa facture du 7 octobre 2005, le demandeur a en sus comptabilisé des « travaux supplémentaires », soit 6'000 fr. pour une « Porte coulissante automatique (à charge de la gérance) », 990 fr. pour « Fourniture carrelage (22m2) » et 300 fr. pour « Fourniture peinture ». Comme déjà relevé, l'expertise mise en œuvre sur l'allégué 21 indique que la porte coulissante était déjà mentionnée dans le contrat d'entreprise général, tandis que l'audition du témoin T.________ n'a pas permis d'établir que le défendeur ait exigé un travail supplémentaire, en ce qui concerne la peinture. Il n'est dès lors pas établi, et en particulier par l'expertise mise en oeuvre sur le bien-fondé de la facture en question, que le défendeur ait exigé les travaux qui y sont mentionnés au titre de travaux non compris dans le contrat du 25 mars 2005. La résiliation du contrat liant les parties ayant été motivée par la demeure qualifiée du demandeur, c'est en vain que ce dernier réclame une indemnité par 13'090 francs. L'ouvrage livré représentant le 95 % de l'ouvrage commandé, on doit admettre que le prix du travail effectué ascende au 95 % du montant forfaitaire convenu, soit à 110'200 fr. (116'000 fr. x 95 %). Dans la facture susmentionnée, et dans ses conclusions, le demandeur admet de déduire de ce montant l'acompte déjà payé de 50'000 fr. et un montant de 9'640 fr., notamment pour des agencements fournis par le défendeur. Le défendeur doit ainsi payer au demandeur un montant de 50'560 francs (110'200 fr. – 50'000 fr. – 9'640 fr.). VII. a) Le défendeur réclame d'abord la restitution de l’acompte qu’il a versé, de 50'000 francs. Cette prétention doit être rejetée, car elle supposerait que le défendeur se soit départi du contrat avec effet « ex tunc ». Or, comme on l’a vu, la résolution du contrat qui a déjà – comme en l'espèce – été exécuté ne produit pas d'effets rétroactifs. L'acompte
33 - versé, qui est pris en compte dans le prix de l'ouvrage livré, ne peut être répété. b) Le défendeur réclame ensuite la perte du chiffre d’affaires qu’il aurait pu réaliser durant les trois mois qui séparent le terme prévu du contrat de la "résiliation" de celui-ci, soit 72'000 francs. Dans les calculs établis dans son mémoire de droit, il a ramené cette prétention à 46'800 fr., en s'appuyant sur la conclusion de l'expert comptable. Ce poste correspond à un prétendu manque à gagner. En tout état de cause, le calcul opéré par l’expert repose sur des faits hypothétiques, qui ne sont pas tous allégués, ni a fortiori établis, soit le fait que le demandeur avait l’intention d’ouvrir un établissement public le 1 er juillet 2005, qu’il avait pris des dispositions en ce sens, notamment engagé deux personnes, qu’il avait requis ou qu’il disposait de la licence pour bar à café délivrée par la police du commerce, que cet établissement serait fréquenté par cent personnes par jour, qu’il serait ouvert six jours sur sept, etc. Selon l'expert technique, le défendeur n'a obtenu la licence pour bar à café qu'au 1 er
novembre 2005. A supposer même que le défendeur ait engagé du personnel et ait eu le local en question au 1 er juillet 2005, il n'aurait pas pu l'exploiter sans autorisation. Sa prétention doit donc être rejetée. c) Le défendeur demande également le remboursement des travaux d’achèvement et de réparation de l’ouvrage, pour un montant total de 33'343 francs : 26'263 fr. + 1'200 fr. + 2'930 fr. + 600 fr. + 350 fr. + 350 fr. + 1'650 francs), qu'il limite à 32'993 fr. dans son mémoire. Il a en outre prétendu que l’ouvrage livré était défectueux et qu’il a dû supporter des frais de réparation. Il a affirmé que le demandeur n’avait pas respecté les règles de l’art et que c’était – avec le retard – le motif de la résiliation. ca) L'inachèvement de l'ouvrage signifie que tous les travaux qui étaient dus en vertu du contrat d'entreprise concret (y compris les éventuelles modifications de commande) n'ont pas encore été effectués. Dans ce cas, les règles sur la garantie pour les défauts n'entrent pas en ligne de compte (Gauch, op. cit., n. 1446, p. 418). Le défaut de l'ouvrage
34 - se rapporte à l'état d'un travail exécuté, tandis que l'inachèvement concerne un travail dû qui n'a pas du tout été effectué. Tant que l'ouvrage est inachevé, le maître peut recourir aux règles sur la demeure du débiteur (Gauch, op. cit., nn. 1487-1488). Si un défaut de l'ouvrage est de moindre importance, le maître dispose d'un droit à la réduction du prix et d'un droit à la réfection de l'ouvrage : il peut obliger l'entrepreneur à réparer l'ouvrage à ses frais (art. 368 al. 2 CO; Gauch, op. cit., nn. 1487 ss, pp. 428 et 429). En revanche, en cas de défauts majeurs, le maître a un droit à la résolution du contrat nonobstant la livraison de l'ouvrage (art. 368 al. 1 CO; Gauch, op. cit., n. 1488, p. 428). Le maître dispose du choix du droit formateur qu'il entend exercer. On parle de droits alternatifs, et l'exercice de l'un d'eux par le maître éteint les autres. Toutefois, le droit à des dommages-intérêts pour le préjudice consécutif au défaut doit toujours être exercé cumulativement avec l'un des droits formateurs choisis par le maître. Les règles sur la garantie des défauts imposent au maître, notamment une vérification et un avis des défauts en temps utile, l'absence du fait du maître et l'absence d'acceptation de l'ouvrage (TF 4A_89/2010 du 1 er avril 2010; Chaix, in Commentaire romand, nn. 3 et 4 ad art. 368 CO). En effet, le maître perd le droit à la garantie s’il accepte l’ouvrage (art. 370 al. 1 CO ; Tercier/Favre/Carron, op. cit., n. 4498, p. 678). cb) En l'espèce, il ressort de l’expertise technique que tous les travaux étaient « presque terminés » par le sous-traitant à la date de la résolution et, de manière générale, que le défendeur les a acceptés. Il est retenu que l'ouvrage était achevé à 95 %, lorsque le défendeur a résolu le contrat. Dans la mesure où la résolution du contrat a eu pour effet de libérer les parties de leurs obligations non encore exécutées au 31 août 2005, on doit considérer que dès le 1 er septembre 2005, le demandeur n'était plus tenu d'exécuter les travaux résiduels, estimés à 5 % de l'ouvrage entier, ni le défendeur en payer le prix. En tout état de cause, comme on l'a vu (cf. Faits, chiffre 15), le défendeur n'a pas apporté la preuve qu'il a effectué les travaux
35 - d'achèvement qu'il a allégués, ni a fortiori pour les montants prétendus. Les travaux qui devaient être faits n’ont pas été allégués précisément ; ceux qui restaient à faire à la date de la résolution non plus, ni au demeurant leur coût. L’expertise judiciaire n’apporte pas d'éléments sur ce point. Au demeurant, elle n’a pas été mise en œuvre sur les allégués 83d à 83n. Or, seul un expert aurait été à même de préciser si, parmi les travaux et les coûts allégués par le défendeur figuraient des travaux d'achèvement. Il ressort cependant de l’expertise précitée que le projet du défendeur a évolué, passant d’un bar à café à un kebab ; or, certaines de ces factures, indubitablement, sont en relation avec l’agencement d’un kebab et non d’un bar à café. Tel est en particulier le cas s'agissant de la facture de M.Sàrl, d’un montant de 26'263 fr., pour l'agencement d'une cuisine. L’expert précité va aussi dans le même sens puisqu’il relève que certains agencements livrés par le demandeur ont été non pas achevés, mais totalement transformés. Dans sa conclusion, il relève que le défendeur a, de sa propre initiative, tout démonté et tout changé à part le carrelage et les sanitaires de sa propre initiative, précisant qu'il a engagé des entreprises de peinture et de carrelage complémentaire, un électricien et un sanitaire, notamment pour "raccorder les appareils, ventilation, cuisine avec comptoir de distribution, vitrier ainsi que le mobilier", dans le but d'obtenir la licence lui permettant d'exploiter son restaurant. cc) S'agissant des défauts allégués, l’expertise technique ne retient pas que le demandeur n’a pas respecté les règles de l’art, mais que des défauts mineurs (alignement et joints) ont affecté la pose des carreaux. L'expert a en particulier nié qu’il y ait eu un défaut au bar et à la ventilation. Quoi qu’il en soit, l’entrepreneur n’est tenu à garantie que si le maître n’a pas accepté l’ouvrage défectueux. Or, en l’espèce, l’expert relève à plusieurs reprises que le défendeur était satisfait des travaux, notamment au niveau du carrelage, et qu'il les avait validés en ordre. Du reste, le défendeur allègue lui-même « qu’il était satisfait du travail effectué par la société R.» (all. 71). Dans ces circonstances, il faut admettre que le défendeur a renoncé aux droits qu’il aurait pu déduire de la garantie des défauts. De toute manière, à supposer que le défendeur ait rempli toutes les conditions (de fond et d’exercice) de son droit à la
36 - garantie, il faudrait constater qu’il n’a pas vraiment expliqué quelle action spécifique prévue par l’art. 368 CO il entendait exercer, et comment celle- ci pouvait s’harmoniser avec sa déclaration de résolution. Certes, on a vu plus haut (cf. cons. VIIc) qu’il réclame 33'343 fr. à titre de remboursement des travaux d’achèvement et de « réparation de l’ouvrage » (all. 83
e). Il ne distingue cependant pas ce qui relève de l’achèvement de ce qui relève de la réparation. Quoi qu'il en soit, l’expertise enseigne qu’il n’a pas fait réparer les imperfections du carrelage. cd) Les prétentions du défendeur déduites du non-achèvement de l'ouvrage ou de la garantie des défauts doivent donc être rejetées. d) Enfin, le défendeur fait valoir qu’ « afin d’éviter l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, il a dû verser directement au sous-traitant la somme de 30'000 fr. », et que ce « versement est une conséquence directe des manquements du demandeur (all. 83d) ». Certes, il ressort de la convention passée le 23 septembre 2005 que le défendeur a pris l'engagement de payer 30'000 fr. au sous-traitant. Toutefois, il ne ressort pas de cette pièce que ce montant (ou un autre montant) ait été « versé » à R.. Il est vrai que l'engagement pris par le défendeur de payer 30'000 fr. à R. suffit à établir l'existence d'une créance et qu'il y a donc accroissement du passif du défendeur. Il s’agirait cependant en l'espèce d’une créance qui appartient à une société qui n’existe plus, donc qui s’est éteinte. Enfin, il ne ressort pas de l'état de fait que le demandeur était en demeure de payer son sous-traitant. Le seul fait que celui-ci ait réclamé un montant de 39'164 fr. 85 ne suffit pas pour le retenir. L’expertise technique relève pour sa part que le contrat de sous-traitance prévoyait un prix forfaitaire de 60'000 fr. et que 45'000 fr. avaient été payés à la date de la pose du carrelage. Comme le contrat de sous-traitance n’a pas été allégué, on ignore quand les 15'000 fr. restants devaient être payés par le demandeur. Il ressort du reste de la lettre du 22 juillet 2005 que le demandeur a adressée à son sous-traitant que celui-ci avait des prétentions qui excédaient le prix forfaitaire. Il n’est ainsi pas établi que l'engagement du défendeur de payer 30'000 fr. à R.________ soit en lien de
37 - causalité naturelle ou adéquate avec la demeure du demandeur. La prétention du défendeur en paiement de 30'000 fr. doit donc être rejetée. e) En définitive, aucun des montants réclamés par le défendeur du fait de la demeure du demandeur n’est ainsi dû. Les conclusions reconventionnelles en paiement de 122'000 fr. sont donc rejetées. VIII.Le défendeur doit ainsi 50'560 fr. au demandeur. L’intérêt moratoire sur cette somme est dû dès le lendemain de la date de la notification par l’Office des poursuites de Morges au défendeur du commandement de payer la somme de 63'650 fr. dans la poursuite n° [...], soit dès le 26 novembre 2005 (art. 104 al. 2 CO). Le juge civil saisi d'une action en reconnaissance de dette peut, en même temps qu'il statue sur le fond, prononcer la mainlevée si les conditions en sont réunies (ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; ATF 107 III 60 c. 3, JT 1983 II 90). Dès lors, l'opposition au commandement de payer formée par le défendeur dans la poursuite précitée doit être définitivement levée à concurrence des montants en capital et intérêt alloués ci-dessus au demandeur. IX.Tant le demandeur que le défendeur ont pris une conclusion en radiation de poursuite. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 7B.88/2006 du 19 septembre 2006 c. 2.2), le droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres, avant trente ans dès leur clôture (art. 2 al. 2 de l'Ordonnance sur la conservation des pièces relatives aux poursuites et aux faillites, RS 281.33). Il existe cependant un équivalent à la radiation : c'est l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP. Aux termes de l'art. 8a al. 3 let. a LP, les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers les poursuites nulles ainsi que celles qui ont été annulées sur plainte ou à la suite d'un jugement. L'office des poursuites ou des faillites peut, même d'office lorsque la cause est portée
38 - à sa connaissance et est dûment établie, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (TF 7B.88/2006 c. 2.2 précité). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 132 III 89 c. 1.1, JT 2010 I 244, SJ 2006 I 244; ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93; ATF 125 III 149, JT 1999 II 67, rés. in SJ 1999 p. 374), un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP, qui régit l'annulation de la poursuite. Il en résulte pour lui un inconvénient, particulièrement s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées, vu la publicité du registre des poursuites, lequel est accessible à tous ceux qui, rendant vraisemblable leur intérêt à cette information, requièrent des renseignements sur la solvabilité d'une personne. Même si ce registre se limite à des inscriptions de nature formelle, sans appréciation aucune sur le bien-fondé d'une créance en poursuite, il n'en demeure pas moins que, dans la pratique, les mentions qu'il contient peuvent avoir des conséquences (ATF 132 III 277, JT 2007 II 21, SJ 2006 I 293). Lorsque la poursuite demeure au stade de l'opposition sans que le créancier ouvre action en reconnaissance de dette ou requière la mainlevée de l'opposition, le débiteur indûment poursuivi ne peut pas solliciter l'office des poursuites d'impartir au créancier un délai péremptoire pour agir (ATF 132 III 277, JT 2007 II 21, SJ 2006 I 293; ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93; ATF 120 II 20, JT 1995 I 130; solution préconisée par Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 19 ad art. 85a LP). Le Tribunal fédéral a admis dans un arrêt relativement récent (ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93), qui confirme une décision antérieure (ATF 120 II 20, JT 1995 I 130), que le poursuivi qui se trouve dans une telle situation puisse intenter l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, dont le jugement permet d'empêcher la communication de celle-ci aux tiers sur la base de l'art. 8a al. 3 let. a LP (ATF 128 III 334, JT 2002 II 76, SJ 2003 I 93).
39 - b) En l'espèce, la conclusion reconventionnelle du défendeur, en paiement de 122'000 fr., étant rejetée, le demandeur a intérêt à ce que la cour constate que le commandement de payer cette somme, qui lui a été notifié le 4 janvier 2006 dans la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Vevey, est dépourvu de fondement. X.Le demandeur obtient ainsi gain de cause sur le principe et sur les neuf dizième du montant de sa prétention. Quant au défendeur, il perd sur le principe et le montant de ses conclusions reconventionnelles. Le demandeur a donc droit à des dépens, légèrement réduits, à la charge du défendeur, qu'il convient d'arrêter à 25'493 fr. 80, savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Le défendeur G.________ doit payer au demandeur C.________ le montant de 50'560 fr. (cinquante mille cinq cent soixante francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 novembre 2005. II. L'opposition formée par le défendeur au commandement de payer qui lui a été notifié le 25 novembre 2005 par l'Office des poursuites de Morges-Aubonne à l'instance du demandeur dans la poursuite n° [...] est levée à concurrence du montant en capital et intérêt mentionné sous chiffre I ci-dessus. a ) 19'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 950fr . pour les débours de celui-ci; c) 5'543 fr . 80en remboursement partiel de son coupon de justice.
40 - III. Les conclusions reconventionnelles prises le 28 avril 2006 par le défendeur à l'encontre du demandeur sont rejetées. IV. L'opposition formée par le demandeur au commandement de payer qui lui a été notifié le 4 janvier 2006 par l'Office des poursuites et faillites de Vevey à l'instance du défendeur dans la poursuite n° [...] est définitivement maintenue. V. La poursuite n° [...] de l'Office des poursuites et faillites de Vevey notifiée le 4 janvier 2006 au demandeur à l'instance du défendeur est sans fondement. VI. Les frais de justice sont arrêtés à 6'159 fr. 80 (six mille cent cinquante-neuf francs et huitante centimes) pour le demandeur, et à 12'999 fr. 40 (douze mille neuf cent nonante- neuf francs et quarante centimes) pour le défendeur. VII. Le défendeur versera au demandeur le montant de 25'493 fr. 80 (vingt-cinq mille quatre cent nonante-trois francs et huitante centimes) à titre de dépens réduits. VIII. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :La greffière : P. MullerE. Umulisa Musaby
41 - Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 12 avril 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Un appel au sens des art. 308 ss CPC peut être formé dans un délai de trente jours dès la notification de la présente décision en déposant au greffe du Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La décision objet de l'appel doit être jointe. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière : E. Umulisa Musaby