1009 TRIBUNAL CANTONAL CO07.034699 75/2012/FAB
C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 31 mai 2012
Présidence de M. MULLER, président Juges:M. Bosshard et Mme Byrde Greffière:Mme Bron
Cause pendante entre : J.(Me Ph. Mercier) et Q. (Me D. Pache)
3 - activité professionnelle. Il dirige des opéras et enregistre des disques, ce qui nécessite plusieurs semaines de travail sur place. En 2008, il a notamment dirigé deux opéras, à [...] et à [...], dirigé un concert dans un stade devant plus de dix mille spectateurs, présidé des concours réservés à des chanteurs lyriques, et enregistré des disques à [...] ainsi qu'à [...]. En 2009, il a dirigé trois opéras à [...], à [...] et [...]. [...] a mis un terme à sa carrière au cours des années nonante, renoncé peu à peu à se produire dans des opéras ou dans des récitals et n'a plus participé à l'enregistrement d'opéras. Elle a toutefois poursuivi son activité professionnelle en participant, en qualité de membre du jury, à de nombreux concours de chanteurs, ce qui l'a contrainte à se déplacer à l'étranger. Le travail du demandeur a consisté à seconder les époux [...] dans toutes leurs activités. Il partageait leur vie au quotidien. Il les accompagnait lors de leur fréquents déplacements et séjours à l'étranger, dont il organisait l'aspect logistique. Il avait une connaissance toute particulière du mode de vie de ses employeurs et de leurs besoins. Il les secondait de manière telle qu'il appartenait quasiment à la famille [...]. Il ne concevait pas son activité de secrétaire particulier et de majordome comme un emploi, mais bien plutôt comme un véritable mode de vie, auquel il se vouait entièrement. b) La défenderesse Q.________ est une fondation de droit privé dont le siège est à [...]. La création de cette fondation est intervenue en 2004 à la suite d'une décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Il s'est agi d'assurer une exploitation unique des Hôpitaux de [...] et de [...]. Avant leur fusion en 2004, l'Hôpital de [...] et l'Hôpital de [...] étaient deux fondations distinctes, ayant toutes deux leur siège à [...]. La défenderesse nouvellement créée a pour but statutaire de "procurer aux patients les soins que nécessite leur état, d'exploiter divers établissements constituant une structure hospitalière multisites comprenant tous les services médicaux jugés utiles, de veiller à maintenir l'existence d'un hôpital performant sur [...] et de procéder à toute
4 - démarche en vue de la construction d'un hôpital unisite". Elle a repris les actifs et passifs des fondations de l'Hôpital de [...] et de l'Hôpital de [...]. 3.Fin 2001 - début 2002, le demandeur, alors âgé de 73 ans, était en bon état de santé général. Il souffrait cependant d'une gonarthrose droite à l'origine d'épanchements chroniques et connaissait des problèmes de dos depuis plusieurs années entrecoupées par de longues périodes sans douleur, soit des lombalgies apparaissant par poussées spontanément résolutives. 4.Le 30 janvier 2002, le demandeur a été admis à l'Hôpital de [...] pour la pose d'une prothèse à son genou. Le 31 janvier 2002, il s'est fait opérer et installer une prothèse totale du genou droit sous anesthésie péridurale par le Dr H., chirurgien orthopédique à l'Hôpital de [...] à [...]. Les suites opératoires ont été simples et sans fièvre, permettant au demandeur de rentrer à domicile au neuvième jour. Durant son séjour à l'hôpital, le demandeur ne s'est jamais plaint de lombalgies et aucun problème lombaire n'est venu entraver sa rééducation. Après sa sortie de l'hôpital, le demandeur a été vu à plusieurs reprises par le Dr H. pour le suivi postopératoire. Lors des consultations des 14 et 25 février 2002, le demandeur s'est déclaré très content et n'a pas signalé de lombalgies. 5.Le demandeur s'est plaint de plus en plus de dorsalgies lombaires. Le 13 mars 2002, le demandeur a signalé au Dr H.________ quelques douleurs postérieures proximales dans la région de la fesse gauche. L'examen clinique n'a montré aucun signe d'irritation lombaire et il n'y avait pas de signe radiculaire, notamment pas de signe de Lasègue, ni de déficit neurologique.
5 - Un nouveau rendez-vous de contrôle a été fixé le 19 avril
6 - 9.Le 11 mai 2002, le demandeur s'est senti mal et s'est plaint de douleurs. 10.Le 13 mai 2002, le demandeur ne pouvait plus se déplacer seul. Il était très diminué. Présentant des douleurs lombaires et des douleurs des membres inférieurs, ainsi qu'une baisse de l'état général, il a été amené d'urgence par ambulance à l'Hôpital de [...] et ré-hospitalisé. Entre son admission et l'intervention chirurgicale, la température du demandeur a été mesurée régulièrement. Il ne présentait aucun signe d'état fébrile. 11.Le 14 mai 2002, le corps du demandeur était gonflé, paralysé et il souffrait de douleurs généralisées. Il ne réagissait pas aux médicaments. Les proches du demandeur n'ont pas été informés par le personnel soignant de son état de santé. 12.Le 16 mai 2002, en raison des douleurs ne cédant pas aux analgésiques, le demandeur a été opéré à l'Hôpital de [...] par le Dr S., qui a procédé à une laminectomie L4 et L5 pour décompression du canal lombaire étroit. Lors de l'intervention, le Dr S. a découvert un abcès, en regard de la ponction de la radiculographie. Le diagnostic d'empyème épidural a alors été posé. L'analyse du pus aspiré au niveau de l'abcès a démontré une infection par staphylocoques dorés. Un drainage chirurgical de l'empyème épidural par laminectomie a été effectué immédiatement. Un traitement antibiotique par Augmentin a été mis en route à la salle de réveil, immédiatement après l'intervention. L'évolution post-opératoire faite par l'anesthésiste a confirmé qu'un transfert en chambre du demandeur était possible. 13.Dans les jours qui ont suivi l'opération, l'état du demandeur a empiré.
7 - Le 18 mai 2002, le demandeur a été transféré aux soins intensifs pour de multiples complications, notamment une baisse de l'état de conscience, un syndrome inflammatoire, une insuffisance rénale débutante et une tétraparésie progressive. Son état s'est aggravé jour après jour. 14.Le 27 mai 2002, le demandeur a présenté des troubles respiratoires nécessitant une ventilation mécanique. Une intubation ayant été tentée sans succès, le demandeur a dû alors subir une trachéotomie en urgence. Pendant deux à trois jours, le demandeur a été maintenu dans un coma artificiel. 15.Au mois de juin 2002, l'état infectieux du demandeur s'est lentement amélioré. Il n'a cependant pas retrouvé sa mobilité. Au début du mois de juin 2002, le Dr [...], anesthésiste établi à [...] et ami de la famille [...], a adressé au Dr S.________ un rapport comportant son appréciation de la situation et des options à envisager pour l'avenir. En particulier, il a préconisé un transfert dans un centre spécialisé afin que la condition médicale du demandeur s'améliore. Cet avis n'a pas été suivi. 16.Le 5 juillet 2002, la situation du demandeur s'est stabilisée sur le plan médical, ce qui a permis son retour en chambre. 17.Le 29 juillet 2002, le demandeur a été transféré de l'Hôpital de [...] à la Clinique [...] à [...], qui est un centre spécialisé en réadaptation neurologique. 18.Au mois d'août 2002, des douleurs et des signes d'infection au niveau de la prothèse du genou droit sont réapparues.
8 - 19.A la fin du mois d'août 2002, le genou droit du demandeur a à nouveau été opéré sous anesthésie générale à l'Hôpital de [...] par le Dr H.________ afin de nettoyer l'articulation infectée par des staphylocoques dorés. Le demandeur a dû recevoir des antibiotiques par voie intraveineuse pendant quatre semaines, puis oralement. 20.Le 10 septembre 2002, après un bref séjour à la Clinique [...], le demandeur a été transféré au Service de neurologie du [...]. Les médecins du [...] ont posé le diagnostic de polyneuropathie des soins intensifs. Ils ont émis un pronostic réservé au niveau de la mobilité. 21.Le 23 septembre 2002, le demandeur a été transféré à la Clinique [...]. 22.Le 25 octobre 2002, il a été transféré au Home [...] à [...]. 23.D'une note du 28 octobre 2002 signée par le Dr S.________ et le Dr V.________, il ressort notamment ce qui suit: " (...) a) Origine de l'infection (empyème épidural). L'infection a été très probablement provoquée par la ponction pour effectuer la radiculographie. Ce geste diagnostic a été effectué dans les règles de l'art par un radiologue compétent assisté d'un technicien en radiologie spécialisé en neuroradiologie. Une désinfection correcte a été effectuée. Le patient présentait une immunosuppression relative en raison des corticoïdes introduits 5 jours avant l'examen ainsi que vu son âge. Ce genre de complication est rare, mais connu. L'infection n'est donc pas due à une faute médicale. b) Diagnostic tardif de l'empyème épidural. (...) Il n'y avait pas d'indice pointant sur ce diagnostic avant l'intervention (comme un écoulement ou une rougeur au point de ponction). (...) Aucun élément objectif ne vient supporter un quelconque retard diagnostic. Au contraire, il est probable qu'en l'absence d'intervention, le diagnostic n'aurait été posé que bien plus tard après de multiples investigations. Le délai pour obtenir le diagnostic a donc été correct. c) Traitement de l'infection inadéquat. Le traitement de choix de l'empyème épidural est le drainage chirurgical par laminectomie. Cela a été effectué immédiatement. Ce traitement
9 - chirurgical est complété par une antibiothérapie. L'antibiotique choisi lors de l'intervention a été l'Augmentin. L'identification du germe et l'antibiogramme reçus ultérieurement ont confirmé que ce germe était sensible à l'antibiotique choisi. Les spécialistes en maladies infectieuses du CHUV (...) ont été contactés à plusieurs reprises pour optimiser le traitement si nécessaire. Les IRM de contrôle ont montré un status local calme et l'absence d'empyème résiduel. (...) Le traitement de l'infection a donc été optimal. d) Causes de la "paralysie". Le patient a souffert d'une polyneuropathie des soins intensifs. Ce diagnostic correctement posé par le Dr V.________ a été confirmé par notre neurologue, le Dr [...], puis par le Professeur [...] (...). Cette complication est sans relation avec l'intervention ou la prise en charge aux soins intensifs. Cette complication est connue et est favorisée par la présence d'une sepsis et d'une défaillance multisystémique (...). L'empyème épidural est une affection gravissime grevée d'un très haut taux de mortalité, spécialement chez un patient de 1928. Le traitement du patient a été adéquat et les complications survenues ne sont pas imputables à des fautes médicales. (...)." 24.Le 8 novembre 2002, des contrôles effectués à l'Hôpital [...] ont relevé que le genou droit du demandeur était à nouveau infecté par des staphylocoques dorés. La prothèse du genou droit a été remplacée après stérilisation de l'espace articulaire par un traitement antibiotique d'une durée de six semaines. 25.Le 23 décembre 2002, le demandeur a été transféré au [...] où il a été procédé à l'ablation de la prothèse de son genou droit. 26.Le 13 janvier 2003, le Dr Z.________, médecin du demandeur depuis le 25 octobre 2002, date de son premier transfert au Home [...], faisant suite à l'interpellation du conseil du demandeur du 9 décembre 2002 sur le point de savoir si l'état de ce dernier était ou non la conséquence d'erreurs commises sur le plan médical, a répondu ce qui suit: " (...) (...) des douleurs lombaires progressives apparaissent progressivement en février, mars et avril et le point d'injection de l'anesthésie demeure particulièrement sensible. C'est la constatation d'une paralysie des
10 - releveurs du pied gauche qui conduit le Dr H.________ (1.5.02) à demander une intervention rapide au niveau lombaire; (...). (...) Les affections dont souffre le patient aujourd'hui sont essentiellement la conséquence d'un syndrome de soins intensifs avec multiple organe failure et intubation: tétraparésie grave post-opératoire avec rétractions multiples. S'y ajoute une infection à staphylocoques dorés de la prothèse totale du genou droit entraînant, après une première exploration en septembre 02 par le Dr H.________ à la [...], l'ablation récente de cette prothèse au CHUV. (...) Il m'est impossible de me prononcer sur les procédures entreprises et les traitements prescrits. Je suis cependant surpris de l'apparition progressive de ces troubles dès le mois de février, de la persistance d'une douleur au point d'infiltration de l'anesthésie péridurale mais aussi de la tétraparésie débutante signalée par l'entourage, le patient et la Clinique [...], et présente avant la seconde hospitalisation du 13 mai 2002. De toute évidence, une tétraparésie ne peut être la conséquence d'un canal lombaire étroit. Il serait donc intéressant de tenter de déterminer si l'infection à staphylocoques dorés provient de l'intervention de janvier 02 (au site d'anesthésie péridurale mais aussi peut-être au niveau de la prothèse puisque des staphylocoques dorés s'y retrouveront en septembre 02 et plus tard encore) ou si elle est consécutive à la radiculographie du 6 mai. La plégie des releveurs du pied gauche avait débuté clairement avant le 2 mai et je ne dispose pas d'éléments permettant de l'attribuer clairement à la seule compression de la racine dans un cadre de canal lombaire étroit. On peut donc se demander après coup si l'intervention du 16 mai – même si elle permet de découvrir l'abcès péridural – est appropriée à l'état du patient à ce moment-là. (...) Je n'ai pas de raisons de penser que des fautes ont été effectuées dans le domaine de la stérilité de l'intervention. (...) je m'interroge par ailleurs sur le moment de l'infection péridurale (31 janvier ou 6 mai?) Je ne trouve cependant pas d'élément permettant d'expliquer qu'on ait effectué d'abord une radiculographie (invasive) puis un CT-scan. Il serait important de connaître les raisons de cette double investigation à visée identique. (...) Les complications post-opératoires ont certainement fait l'objet de diagnostics rapides et de soins intensifs appropriés. On peut s'interroger cependant sur le délai de quatre jours entre la première hospitalisation à [...] et les examens radiologiques. Comme le mentionne le Dr [...], dès stabilisation de l'état, un transfert dans un centre spécialisé permettra de mettre tout à disposition pour une récupération encore qualifiée d'assez bonnes chances par le Dr [...] au mois de juin 2002. Compte tenu de l'âge du patient et de son excellent état général antérieur, je continue à penser
11 - qu'un transfert au CHUV ou, plus tard, dans une institution hautement spécialisée comme Nottwil, aurait eu tout son sens. (...) (...) Une approche plus précoce, plus spécialisée et plus intensive aurait pu être entreprise lorsque l'état général de Monsieur J.________ s'est stabilisé (courant du mois de juin). Il est frappant par ailleurs qu'une stimulation externe des groupes musculaires n'ait pas été entreprise pour se ménager les meilleures chances en cas de récupération. (...)." 27.Le 27 février 2003, une prothèse du genou droit a été remise en place. 28.Le 24 avril 2003, le demandeur a été retransféré au Home [...]. 29.Par courrier du 15 septembre 2003, le Dr H.________ a affirmé qu'il y avait peu de raisons de douter que le germe avait été injecté par contamination lors de la radiculographie. Selon lui, l'origine de l'infection de la prothèse est très probablement survenue lors du choc septique qui s'est développé après l'opération du dos et qui a justifié l'hospitalisation aux soins intensifs. 30.Le 26 septembre 2003, le demandeur a déposé une requête d'expertise hors procès auprès du Juge de paix du cercle de [...] contre la Fondation de l'Hôpital de [...] et l'Hôpital de [...]. Le but de cette mesure d'instruction était de déterminer les causes de l'affection dont a souffert et souffre le demandeur, et d'établir les éventuelles erreurs et responsabilités dans les traitements médicaux prodigués. Le Dr Jean-Philippe Chave, médecin spécialiste FMH en infectiologie et médecine interne, médecin associé à la Division des maladies infectieuses du CHUV, a été chargé de procéder à l'expertise. Il a sollicité la nomination d'un co-expert, spécialiste dans les pathologies développées suite à l'admission en soins intensifs. Le Pr Jean-Claude Chevrolet, Médecin chef de service des soins intensifs de médecine à l'Hôpital cantonal universitaire de
12 - Genève, a été nommé comme co-expert. 31.Par courrier du 23 octobre 2003, le Dr H.________ s'est interrogé sur la normalité médicale d'une intervention lombaire pour un canal lombaire étroit sur un patient présentant déjà avant l'intervention un début de tétraparésie. 32.Par courrier du 2 mars 2004 au Juge de paix du cercle de [...], le Dr Jean-Philippe Chave a exposé que l'état séquellaire du demandeur était presque complètement imputable au long séjour en milieu de soins intensifs. Il a précisé que le problème infectieux a provoqué le transfert aux soins intensifs, puis que des pathologies spécifiques aux patients en réanimation se sont développées et ont conduit à l'état actuel. 33.Le 7 juin 2004, le Pr Jean-Claude Chevrolet a rendu son rapport d'expertise hors procès pour la problématique spécifique du séjour aux soins intensifs. Il en ressort notamment ce qui suit: " (...) Monsieur J.________ (ci-après J.) souffrait d'une arthrose du genou droit depuis plusieurs années, invalidante. (...) L'état de Monsieur J. s'est dégradé à partir du 17 mai 2002. Il est devenu incapable de se mouvoir, il a présenté des hémorragies (épistaxis et probable hémorragie gastro-duodénale). Admis aux soins intensifs le 18 mai vers 20 heures, le tableau était le suivant: état fébrile; délire, agitation; oedèmes généralisés; insuffisance rénale; atteinte hépatique; infection (blépharite herpétique ?) de l'œil droit; suspicion de méningite et iléus paralytique. Le diagnostic de syndrome de défaillance multi- viscérale consécutif à une infection bactérienne était hautement probable. Le malade présentera un arrêt cardiaque le 27 mai, dans le contexte d'un possible encombrement respiratoire. Il devra alors être trachéotomisé en raison d'une intubation considérée comme impossible à cause de la présence d'oedèmes (ou d'un œdème laryngé ?). Le malade présentera encore une infection pulmonaire, très probablement nosocomiale (...) et associée à l'intubation (trachéotomie), puis une colonisation ou une infection fongique (...).
13 - Description de l'atteinte neurologique et du séjour aux soins intensifs. Notons tout d'abord qu'il est difficile de dater le début de l'atteinte neurologique de type tétraparétique, puisque celle-ci est mentionnée dès le début mai (première ou deuxième semaine), donc avant son séjour aux soins intensifs. Par la suite, le malade a présenté une défaillance de plusieurs systèmes (insuffisance rénale, atteinte hépatique, atteinte de la crase et insuffisance cérébrale, se manifestant par une baisse de la vigilance, taxée d'état «subcomateux»). Le Dr. [...], neurologue FMH, a parlé alors d'une «polyneuropathie hérétogène avec un bon pronostic de récupération», ce qui paraît cohérent avec l'évolution clinique. En effet, la parésie semblait régresser lentement au niveau des quatre membres, alors que les signes sensitifs s'estompaient. Le pied tombant, quant à lui, persistait, mais cette anomalie était sans doute attribuable à la compression radiculaire préexistant au séjour en réanimation. Il faut noter que le malade a séjourné à la Clinique [...] ( [...]) du 29 juillet au 26 octobre 2002. Dans cet établissement, un examen neurologique clinique détaillé a été effectué. Cet examen est tout à fait compatible avec une polyneuropathie de réanimation après deux mois d'évolution, tant par l'importance de l'atteinte motrice aux quatre membres que par la présence d'une atteinte sensitive, portant, chez Monsieur J.., essentiellement sur la sensibilité profonde. Enfin, un bilan extensif de l'atteinte neurologique a été effectué lors d'un séjour dans le service de neurologie du [...] (10 au 23 septembre 2002): l'électroneuromyographie a montré en effet une atteinte axonale sensitivo-motrice touchant tous les nerfs testés et la biopsie musculaire (quadriceps gauche) était compatible avec ce diagnostic, puisqu'elle signalait la présence d'une atrophie musculaire neurogène. Commentaires Le séjour aux soins intensifs de Monsieur J..- Il a été motivé par une atteinte multisystémique, caractéristique d'une infection, ici bactérienne (...). Monsieur J.________ a présenté les complications hélas habituelles de ce type de situation, avec, notamment, une infection nosocomiale (...). Le malade a donc subi plusieurs agressions septiques. C'est précisément dans ce contexte que certains malades présentent une polyneuropathie secondaire de la réanimation (...). Par ailleurs, la survenue d'une infection nosocomiale à germes Gram négatif, comme le sont les pseudomonas, est malheureusement fréquente en réanimation chez les malades fragiles, qui se surinfectent avec leur propre flore intestinale (...). Le diagnostic et le pronostic de la tétraparésie.- Les polyneuropathies secondaires de la réanimation sont des affections dont la connaissance remonte aux années quatre-vingt (...) Le contexte dans lequel surviennent ces affections est celui qu'a présenté Monsieur J.: infection sévère, défaillance de plusieurs organes et administration de corticostéroïdes (...). Le diagnostic repose sur l'ensemble des facteurs suivants: contexte clinique (infection sévère), atteinte sensitivo-motrice décelée lors de l'examen neurologique, atteinte axonale démontrée par l'électrophysiologie et biopsie musculaire compatible avec une atteinte neurogène (...). Tout ceci est présent chez Monsieur J.. Si le pronostic de la neuropathie n'est pas uniformément mauvais avec la persistance de déficits moteurs sérieux, le tableau présenté par Monsieur J.________ a malheureusement déjà été décrit (...). Il n'existe pas de traitement préventif ou curatif de cette affection. En particulier, rien ne
14 - permet de dire que la mobilisation passive (utile pour éviter l'ankylose) et l'électrostimulation musculaire sont efficaces dans cette maladie (...). Il en va de même de l'administration d'immunoglobulines par voie intraveineuse. Tout au plus sera-t-on prudent, au sens qu'il convient d'éviter, si cela est possible, l'administration de médicaments potentiellement neuro- ou mytoxiques (agents curarisants, corticostéroïdes, notamment). Un strict contrôle glycémique est probablement important (...), de même que le maintien de l'équilibre du milieu intérieur. Tant les glycémies que les électrolytes plasmatiques ont été vérifiés à de nombreuses reprises chez le malade et ces paramètres ont été constamment ajustés vers des valeurs normales. Ainsi, rien durant le séjour dans les soins intensifs de Monsieur J.________ ne permet de penser qu'il y ait eu une erreur dans la prise en charge qui aurait été de nature à favoriser la survenue de la polyneuropathie. En particulier, l'administration de corticostéroïdes précédant l'intervention chirurgicale était justifiée. La notion de la présence d'une «tétraparésie débutante» chez Monsieur J.________ dès le 13 mai est assez troublante: en effet, cette mention, qui n'apparaît pas dans les notes d'entrée à l'admission à l'hôpital, serait de nature à remettre en cause le diagnostic de polyneuropathie secondaire de la réanimation, affection qui survient seulement lors d'un séjour en soins intensifs dans le contexte grave mentionné plus haut. Il existe toutefois un tel faisceau d'arguments cliniques et paracliniques, totalement cohérents, en faveur de ce diagnostic pour qu'il soit probable qu'il s'agit d'une erreur de communication au moment de la rédaction de la lettre de sortie du malade. Conclusion Au total donc, le diagnostic de polyneuropathie secondaire de la réanimation me paraît fondé; l'évolution fonctionnelle de Monsieur J.________ est malheureusement défavorable, mais ceci ne remet pas en question ce diagnostic; enfin, la prise en charge durant le séjour aux soins intensifs de [...] est conforme aux règles de l'art. (...)." 34.Le 24 juin 2004, le Dr Jean-Philippe Chave a déposé son rapport d'expertise dont il ressort notamment ce qui suit: " (...) Monsieur J., un patient de 74 ans préalablement parfaitement autonome, est devenu invalide à la suite d'une série de complications entraînées par une infection acquise à l'hôpital. (...) (...) il apparaît que l'état séquellaire que présente actuellement Monsieur J. est en grande partie imputable à une complication survenue lors de son long séjour en soins intensifs. En effet, c'est un problème infectieux qui a provoqué le transfert en soins intensifs, mais c'est une pathologie neuro-musculaire spécifique aux patients en réanimation qui a conduit à l'état actuel.
15 - Si l'évaluation des événements qui se sont enchaînés depuis la prise de contact du patient avec le milieu médical jusqu'à son transfert aux soins intensifs fait clairement partie de mes compétences, la reconstitution et la compréhension des faits survenus lors du séjour aux soins intensifs demande des connaissances approfondies et spécifiques qui ne font pas partie de ma spécialité. (...) (...) (...) L'indication opératoire était posée par des douleurs chroniques et invalidantes consécutives à une arthrose du genou, documentée radiologiquement et par une arthroscopie pratiquée le 27.03.2001. (...) selon l'usage, le patient avait également été examiné le 30.01.2002 lors de son entrée à l'hôpital par un médecin-assistant. La synthèse de ces deux observations permet de conclure à une obésité et à une hypertension artérielle modérée, sans répercussion sur l'autonomie du patient. Aucune autre pathologie n'est mentionnée. L'intervention, pratiquée sous anesthésie péridurale, s'est déroulée normalement. Les suites opératoires ont été simples et sans fièvre, permettant au patient de rentrer à domicile au neuvième jour. Des douleurs dorsales sont apparues progressivement les semaines suivantes, irradiant dans la fesse et dans la jambe gauche. Il faut noter que des antécédents de lombalgies sont décrits dans la lettre du Docteur [...] (...). Ces douleurs sont dépeintes comme présentes depuis plusieurs années, apparaissant par poussées et entrecoupées de longs espaces libres. Dans les documents à disposition, la première notion de ces douleurs apparaît le 13.03.2002, lors d'un contrôle postopératoire de routine à la consultation du Dr H.. L'intensité devait être modérée, puisque le patient a renvoyé le contrôle suivant, prévu le 19.04.2002 (...). Lorsqu'il est revu par le Dr H. le 01.05.2002, le patient signale une très importante douleur irradiant dans la fesse et la jambe gauche, jusqu'au pied (l'intervention chirurgicale avait eu lieu à droite). Le Dr H.________ constate une paralysie des muscles releveurs du pied, déficit neurologique dont la topographie lui permet de poser le diagnostic de sciatique paralysante. Aucune mention de douleurs lombaires n'est faite à ce moment. (...) le patient est hospitalisé le lendemain (02.05.2002) (...). L'examen d'entrée ne montre pas de température, et le suivi hospitalier (du 02 au 07.05.2002) ne montre pas non plus de fièvre. Une prise de sang réalisée le 03.05.2002 ne montre pas d'élévation des globules blancs ni des thrombocytes, donc pas d'argument pour un état infectieux, même si les examens explorant spécifiquement cette pathologie (vitesse de sédimentation, C Reactive Protein) n'ont pas été pratiqués. Ces deux derniers examens n'étaient pas indiqués dans le contexte présenté par le patient. Un scanner est réalisé le jour de l'admission, et montre un canal lombaire anormalement étroit, de même qu'une suspicion de hernie discale au niveau de l'espace entre les vertèbres L4 et L5. Cet examen n'est pas assez précis pour obtenir un diagnostic définitif et choisir le traitement approprié, si bien qu'une radiculographie suivie d'un myélo- scan est pratiquée le 06.05.2002 (...).
16 - La radiculographie consiste à réaliser une ponction lombaire, soustraire un peu de liquide céphalorachidien et injecter un liquide radio-opaque permettant ensuite de pratiquer des radiographies avec un bon contraste entre les différentes structures anatomiques. Contrairement au scanner, cet examen permet de bien distinguer les structures nerveuses. Le scanner est classiquement répété après la radiculographie afin de profiter de la présence de produit de contraste autour des racines nerveuses, ce qui permet d'encore mieux définir les rapports entre l'os (bien décrit par le scanner) et les racines nerveuses (mieux visualisées par la radiculographie). Ces deux examens démontrent un "canal lombaire étroit" aux niveaux des vertèbres (lombaires) L3-L4-L5 ainsi que des signes de compression des racines nerveuses au niveau L4-L5 par la protrusion d'un disque intervertébral (...). Ceci permet d'entièrement expliquer les symptômes du patient (douleur irradiant de la fesse au membre inférieur gauche) et les signes objectivés par les médecins (paralysie de la racine nerveuse L5, soit une «sciatique paralysante»). Un traitement conservateur (c'est à dire sans opération) est tenté dans un premier temps par la prescription de hautes doses d'un corticoïde puissant afin de diminuer l'inflammation à l'intérieur du canal lombaire, et, donc, la compression de la racine nerveuse à ce niveau. Cette stratégie classique a pour but de diminuer les douleurs et l'atteinte neurologique, mais n'est pas destinée à remplacer l'intervention chirurgicale, dont la nécessité est exposée au patient. (...) (...) Les proches précisent que le patient arrive encore à marcher le 13.05.2002 (...). Une notion de "tétraparésie débutante" le 13.05.2002 apparaît plus tard, sur la lettre résumant le séjour du patient du 13.05 au 29.07.2002 (...), mais cette information ne figure pas sur les notes de l'examen d'entrée par le médecin-assistant du Service de Chirurgie. L'état fébrile, rapporté par l'entourage, n'est pas retrouvé à l'admission. L'examen d'entrée montre un signe de Lasègue positif des deux côtés. (...) Un autre point inhabituel est une élévation des globules blancs à 24,9 Giga/litre et d'une CRP (C Reactive Protein) à 311 milligrammes/litre sur la prise de sang pratiquée le jour de l'admission. La mesure des globules blancs (leucocytes) et de la CRP permet une évaluation de l'état réactionnel de l'organisme. La valeur normale des leucocytes se situe entre 4 et 10 G/l et celle de la CRP est inférieure à 5 mg/l. Un état postopératoire ou une inflammation banale (comme un tendinite ou une phlébite) s'accompagnent d'une CRP entre 5 et 50 mg/l. On considère classiquement qu'une CRP >50 mg/l évoque un problème infectieux, et un chiffre de 311 mg/l suggère une infection grave, comme un abcès ou une septicémie. Lors d'un traitement par des corticoïdes, il est possible de voir s'élever les leucocytes jusqu'à une valeur l'ordre de grandeur de celle mesurée chez le patient, mais la CRP n'aurait alors pas dû monter car ce paramètre n'est pas sensible à l'action des corticoïdes. (...)
17 - Le 16.05.2002, le Dr S.________ pratique une laminectomie pour la décompression du canal lombaire étroit. (...) L'analyse du pus aspiré au niveau de l'abcès démontre un staphylocoque doré dont le profil de sensibilité aux antibiotiques n'a rien de particulier. Cet abcès est situé en regard de l'orifice de la ponction lombaire pratiquée le 06.05.2002 pour la radiculographie. Le reste de l'intervention se déroule selon la technique habituelle, sauf que le curetage de la hernie du disque entre les vertèbres L4 et L5 n'est pas pratiqué afin d'éviter tout risque que l'infection s'étende à l'os. (...). Les notes d'admission du médecin-assistant de garde pour les soins intensifs parlent d'une "péjoration de l'état général et du laboratoire", notamment de la persistance d'une élévation de la CRP, du développement d'une insuffisance rénale, de troubles des tests hépatiques et de la coagulation diagnostiques d'un SIRS. De plus, l'observation d'une «tétraparésie progressive» à ce moment est mentionnée sur la lettre de sortie (...). Le SIRS (systemic inflammatory response syndrome) caractérise l'ensemble des réactions de l'organisme à une agression infectieuse. (...) Le patient, qui n'a fait que des progrès minimes et est toujours complètement dépendant, est retransféré au Home [...] le 24.04.2003. Il y séjournait toujours lors de la rédaction de cette expertise. Son état est stable depuis de nombreux mois, sans aucun signe ni symptôme d'infection, ni évolution notable sur le plan neurologique. 3Synthèse des données scientifiques pertinentes sur le plan infectiologique Il s'agit donc d'une infection nosocomiale (acquise à l'hôpital). Selon les chiffres actuels, de 3 à 10% des patients admis dans un hôpital de soins aigus vont développer une infection nosocomiale, avec pour conséquence une prolongation du séjour et des coûts additionnels, sans parler des répercussions pour les patients. La fréquence de l'abcès épidural est de 0.2 à 1.2 cas pour 10'000 admissions à l'hôpital selon les publications. Les causes habituelles sont soit l'extériorisation d'un processus infectieux touchant une vertèbre (ostéomyélite vertébrale), soit une infection remontant le long d'un cathéter épidural, mis en place à but anesthésique et souvent laissé en place durant plusieurs jours. La survenue d'un abcès épidural après une radiculographie est exceptionnelle: il n'y a pas de cas décrit dans la littérature médicale ces 30 dernières années. En raison de sa rareté et de sa présentation atypique, l'abcès épidural est souvent diagnostiqué et traité tardivement, ce qui entraîne une mortalité élevée, pouvant atteindre 40% selon les études. De plus, 20 à 30% des patients qui survivent présentent des déficits neurologiques irréversibles, le plus souvent une paraplégie. Le staphylocoque doré est le germe en cause dans environ 85% des cas publiés. Le traitement est chirurgical et consiste en une décompression et un drainage par laminectomie, suivie d'une antibiothérapie prolongée. (...) 4Réponse aux questions posées par Maître Philippe Mercier
18 - 1.Lors de son admission à l'Hôpital de [...], [...], le 30.01.2002, Monsieur J.________ présentait une arthrose du genou droit. Parmi ses antécédents médicaux, on relève la notion d'épisodes de lombalgies, une obésité et une légère hypertension artérielle. 2.Lors de son admission à l'Hôpital [...], site de [...], le 02.05.2002, Monsieur J.________ présentait un syndrome radiculaire L5 gauche déficitaire (= sciatique paralysante). 3.Monsieur J.________ présente actuellement une tétraparésie avec rétractions multiples. 4.La tétraparésie est l'une des complications décrites après de longs séjours en milieu de soins intensifs:
le transfert aux soins intensifs le 18.05.2004 est la conséquence d'un état inflammatoire généralisé (SIRS)
la cause du SIRS était un abcès épidural à staphylocoques dorés découvert et drainé le 16.05.2004
cet abcès était une complication de la ponction lombaire pratiquée le 06.05.2004 pour la radiculographie
la radiculographie était motivée par l'investigation du syndrome neurologique déficitaire justifiant l'hospitalisation du 02.05.2002
ce syndrome neurologique était sans relation directe avec la mise en place d'une prothèse totale du genou droit le 31.01.2002. Il existe peut-être une relation indirecte, le succès de l'intervention permettant au patient de reprendre une activité physique, laquelle aurait pu décompenser l'anomalie anatomique (canal lombaire étroit) documentée ultérieurement au niveau de la colonne vertébrale. 5.Aucune lacune ni erreur médicale n'a pu être mise en évidence lors de la prise en charge réalisée entre le 30.01.2002 et le 02.05.2002. 6.En particulier, l'intervention chirurgicale pour mise en place d'une prothèse du genou s'est bien déroulée, l'évolution postopératoire n'a été compliquée par aucun problème et le patient a pu quitter l'hôpital après un intervalle (9 jours) usuel pour ce type d'intervention. L'absence d'hospitalisation durant les trois mois suivant cette opération est un argument additionnel dans le même sens. Finalement, les caractéristiques biologiques du germe isolé au niveau de l'abcès épidural, un staphylocoque doré, ne sont pas compatibles avec un long délai: il s'agit d'un germe très virulent dans cette localisation, provoquant de la température et/ ou des signes focalisés en termes de jours ou de 1-2 semaines, mais certainement pas de mois. 7.C'est lors du premier séjour à l'Hôpital [...], site de [...], qu'a eu lieu la radiculographie qui a causé l'abcès épidural mis en évidence le 16.05.2002. 8.Les documents à disposition ne permettent pas d'établir que les règles de la science médicale n'auraient pas été respectées lors de la radiculographie du 06.05.2002. L'infection est une complication rare, mais classique de toutes les manœuvres invasives, comme la radiculographie. Le germe en cause est un habitant normal de la
19 - peau, ce qui est un autre argument pour une contamination par l'aiguille de la ponction lombaire. L'infection a certainement été favorisée par une diminution des défenses induite par le traitement de corticoïdes à hautes doses introduit 4 jours plus tôt, et par l'âge (74 ans). 9.(...) Si l'examen par CT-scan est une excellente évaluation des structures osseuses, il ne permet pas de visualiser adéquatement les tissus nerveux. (...) Ces informations sont obtenues par la radiculographie, examen habituellement couplé à un scanner (appelé myélo-scan dans ces circonstances) (...). L'enchaînement de ces examens correspond aux règles de l'art en 2002 (en 2004, les deux examens auraient été remplacés par une neuro-IRM dans les institutions équipées).
La prise en charge du syndrome déficitaire est parfaitement conforme aux règles de l'art. L'existence d'un foyer infectieux n'a pas été évoquée lors de l'hospitalisation du 13.5.2002. Ce problème est sans conséquence directe sur l'évolution du malade, puisque l'intervention chirurgicale nécessaire à la résolution du problème a été pratiquée avec un délai adéquat. L'état actuel du patient n'est pas en relation directe avec l'abcès épidural, mais est la résultante de l'ensemble des agressions inflammatoires et métaboliques subies lors des 49 jours passés aux soins intensifs. La prise en charge durant le séjour aux soins intensifs est conforme aux règles de l'art (expertise du Professeur Chevrolet). (...)." 35.Le 15 novembre 2004, à la suite du rapport du Pr Jean-Claude Chevrolet, le demandeur a requis un complément d'expertise.
21 - 36.Le 23 mars 2005, le Pr Jean-Claude Chevrolet a déposé un rapport d'expertise complémentaire. Il en ressort notamment ce qui suit: " (...) La polyneuropathie secondaire de la réanimation (...) est une maladie consécutive à un état grave (défaillance multi-viscérale), survenant généralement dans le contexte d'une agression sévère, généralement de nature infectieuse (...). Il n'existe pas de moyen de prévenir sa survenue autre que celui de traiter le contexte, c'est-à-dire, chez le requérant, l'infection (...). Ceci a été confirmé dans des données ultérieures à la prise en charge du requérant (...). L'infection a été traitée correctement à l'hôpital [...] et rien ne permet de penser que cette prise en charge aurait pu être différente au [...]. En effet, il n'existe toujours pas de traitement préventif ou curatif de cette affection qui n'aurait pas pu être entrepris à l'hôpital [...] et qui aurait été appliqué dans un centre universitaire. (...) (...) la polyneuropathie des soins intensifs pourrait être en rapport avec la durée de l'infection, mais aussi avec sa sévérité, selon certains auteurs (...). Deux facteurs sont donc en cause, la durée et la gravité de l'atteinte infectieuse, ce qui rend, à première vue, difficile la réponse à la question de l'effet d'une réduction de la durée en milieu de soins intensifs comme facteur de protection ou de prévention contre l'affection neurologique. En fait cette question est à l'origine d'un faux débat: en effet, une réduction du séjour en soins intensifs à l'hôpital de [...] n'aurait eu de sens que si, en milieu de soins intensifs universitaires, d'autres mesures auraient pu être prises. Comme autant aujourd'hui qu'en 2002, aucun traitement préventif ou curatif de cette affection n'a fait preuve d'une quelconque efficacité (...), un transfert n'aurait eu de sens que si les soins intensifs de l'hôpital [...] auraient été déficients dans le traitement de l'infection de base, ce qui n'a pas été le cas. (...) (...) la durée du séjour aux soins intensifs n'est pas la cause, mais la conséquence de l'affection qui conduit à admettre un malade dans une telle structure de soins. La survenue de la polyneuropathie n'est pas la conséquence «hôtelière» d'une admission dans un secteur ou un autre d'un hôpital, mais elle est due à la maladie qui est à son origine, en l'occurrence l'infection bactérienne et ses complications. (...) (...) dans la polyneuropathie de réanimation, la seule «intervention» d'un neurologue est de portée diagnostique, compte tenu de ce qu'aucune action thérapeutique n'est possible. (...)."
22 - 37.Le 18 avril 2005, le conseil du demandeur a à nouveau interpellé le Dr Z.________ à la suite de la procédure d'expertise hors procès. Le 26 avril 2005, le Dr Z.________ a notamment répondu de la manière suivante: " Je m'étonne pourtant que les plaintes du patient et de son entourage aient donné lieu à si peu de considération. Plus précisément: • La notion de «tétraparésie débutante» est retenue et son absence de cohérence avec le diagnostic de canal lombaire étroit ne fait l'objet d'aucun commentaire de l'hôpital, de ses médecins, ni de l'expert. •L'état fébrile mentionné dans l'anamnèse est certes absent à l'admission mais il est parfaitement cohérent avec les valeurs élevées de globules blancs et de CRP et son existence, rapportée par M. J.________ et son entourage, ne peut être écartée aussi facilement. •Le tableau neurologique du 13 mai est totalement différent de la sciatique droite paralysante diagnostiquée le 2 mai. Ainsi, même en admettant le très faible taux de complication de la radiculographie, l'apparition dans les jours suivants d'une atteinte bilatérale des sciatiques, de symptômes neurologiques des membres supérieurs, d'une altération importante de l'état général et d'un contexte infectieux majeur (CRP, leucocytes) aurait dû faire rechercher dans l'urgence une nouvelle complication et un nouveau diagnostic. En lieu et place, la maladie a évolué durant les trois jours qui ont séparé l'admission de la laminectomie déjà envisagée lors du premier séjour et que le patient souhaitait faire effectuer en Australie. La surprise des opérateurs est là pour confirmer cette non-remise en question du diagnostic malgré l'apparition de nouveaux signes cliniques incohérents avec le canal lombaire étroit retenu.. L'absence d'une consultation neurologique en urgence doit être comprise comme une erreur grave dans la prise en charge du patient. Compte tenu des données ultérieures, il est même certain que la pratique d'une ponction lombaire aurait permis de débuter l'antibiothérapie adéquate trois jours plus tôt et de prévenir, au moins partiellement, les complications que nous avons à déplorer." 38.Dans un rapport joint à une lettre que l'Hôpital de [...] a adressée le 23 septembre 2005 au conseil du demandeur, en réponse à un courrier de ce dernier du 11 août 2005, le Dr S.________ a qualifié le Dr
23 - Z.________ de "simple généraliste" et a affirmé que l'infection primaire avait été l'infection de la prothèse du genou. 39.L'état du demandeur, qui réside définitivement au Home [...], ne s'est pas amélioré. Il est entièrement dépendant des autres, pour chacun de ses gestes, dans sa vie de tous les jours. Paralysé des quatre membres, il n'est pas à proprement parler grabataire, mais totalement dépendant, dans la mesure où il bénéficie d'un fauteuil électrique perfectionné dans lequel il peut être installé à l'aide d'un appareil de levage. Il conserve cependant toutes ses facultés intellectuelles. A dires de témoins, sa qualité de vie peut être qualifiée sans exagération de misérable. Entendu comme témoin en cours d'instruction, le Dr Z., médecin généraliste, a expliqué, à titre d'exemple, que son bras gauche est complètement inutilisable de même que ses deux membres inférieurs, mais que des aménagements ont été faits pour profiter de ses tous petits restes de mobilité: un gros bouton à fonctions multiples sur lequel il peut frapper avec son poignet droit a été installé; une grosse cuillère a été fabriquée exprès pour lui permettre de manger un tout petit peu; un capuchon en caoutchouc a été fabriqué pour lui permettre de tourner les pages d'un livre; un fauteuil électrique et de téléthèse, soit de commande à distance de différents appareils, a été fabriqué. Sa vie se résume à son lit d'hôpital et à la chaise roulante dans laquelle il peut parfois se déplacer. Il a dû subir de très importantes douleurs et souffre encore de graves problèmes de santé. Selon le Dr Z., le demandeur souffre non seulement de troubles moteurs, de troubles sensitifs, ne ressentant pas à certains endroits des escarres quand elles surviennent, mais également de douleurs fantômes difficiles à traiter. Les soins qui lui sont prodigués consistent en un peu de physiothérapie. Il a subi une intervention chirurgicale pour recouvrer, dans une très modeste mesure, l'usage de sa main droite. Cette intervention, ainsi que le matériel de téléthèse, lui ont permis d'avoir un accès plus aisé au téléphone et à l'ordinateur et de faciliter ses déplacements en fauteuil
24 - roulant, dès lors qu'il peut utiliser son pouce et son index comme une pince. L'état du demandeur nécessite des mesures particulières, pour lui assurer un minimum de confort, ainsi que pour faire face aux difficultés de la vie quotidienne. Le demandeur a ainsi dû acquérir un matériel adapté consistant notamment en un lit spécial et en un fauteuil roulant. Il dispose d'un système d'assistance informatique qui lui permet de téléphoner ou d'utiliser un ordinateur. Pour qu'il puisse rendre visite à [...] et à [...] et accéder dans son fauteuil roulant au Chalet [...], dont il n'est pas le propriétaire, il a fallu procéder à des aménagements. Il doit également utiliser un véhicule spécialement équipé – "Transport Handicap" –, lorsqu'il lui faut se déplacer, par exemple pour des rendez- vous médicaux ou pour se rendre au Chalet [...]. 40.Dans le cadre de son activité professionnelle, l'âge du demandeur ne constituait pas une gêne. Au contraire, plus les années passaient et plus la connaissance que le demandeur avait de la vie et des activités de ses employeurs devenait précieuse. Il n'a jamais envisagé de prendre sa retraite. Il comptait poursuivre son activité à leur service aussi longtemps que sa santé le lui permettait et aurait poursuivi son activité professionnelle sans l'accident du mois de mai 2002. 41.a) Le salaire du demandeur s'est élevé, pour l'année 2002, à 1'367 fr. servis treize fois l'an. Il a par ailleurs reçu 900 fr. par mois à titre de salaire en nature. En sus, les frais du demandeur tels que le logement, la nourriture, les déplacements, l'habillement, les assurances et toutes les infrastructures de la maison – journaux, téléphone, télévision, etc. –, ont été pris en charge par ses employeurs. Exerçant une activité lucrative en qualité de salarié, le demandeur a cotisé à l'AVS tout au long de son activité professionnelle salariée exercée en Suisse et était enregistré auprès de l'AVS sous le no [...].
25 - b) Les primes de l'assurance-maladie du demandeur prises en charge par son employeur se sont élevées, pour l'année 2002, à 2'196 francs. Tenant compte des subsides cantonaux, les primes de l'assurance- maladie du demandeur pour les années 2003 à 2006 se sont élevées à 1'982 fr. 40 en 2003, 195 fr. en 2004, 817 fr. 80 en 2005 et 573 fr. en
En 2006 et 2007, la franchise du demandeur auprès de l'assurance Supra était de 300 francs. Préalablement aux événements de 2002, le demandeur utilisait chaque année l'entier de sa franchise pour des frais liés à sa santé. c) Les frais de son conseil avant procès se sont montés à 25'000 francs. 42.En cours d'instruction, une expertise a été confiée au Dr Daniel Genné, médecin spécialiste FMH en infectiologie et médecine interne, Médecin chef de service au Département de médecine interne de l'Hôpital neuchâtelois, qui a déposé son rapport le 31 mai 2010. a) Selon l'expert, un abcès épidural peut être causé par une bactériémie – bactéries dans le sang provenant d'un foyer éloigné –, par l'extension directe d'un foyer infectieux contigu telle qu'une vertèbre ou le muscle psoas, ou par l'inoculation directe dans le canal spinal. Dans le cas présent, l'expert affirme que les trois voies sont théoriquement possibles: une possible infection de la prothèse avec une bactériémie secondaire puis un abcès épidural, une infection locale lors de l'anesthésie péridurale, et la radiculographie par inoculation directe de bactérie dans le canal. Il précise toutefois que la première hypothèse, soit une infection de la prothèse, n'est pas vraisemblable en raison du caractère "bruyant", c'est- à-dire rapidement clinique, des infections à staphylocoques dorés après la mise en place d'une prothèse, alors que le status local du genou du demandeur était décrit comme normal jusqu'à son hospitalisation du 13 mai 2002. Concernant l'anesthésie péridurale, elle a été réalisée dans l'espace où l'abcès a été retrouvé, mais les symptômes ont débuté plus de
26 - deux mois après dite anesthésie, ce qui, d'après l'expert, rend cette voie de contamination douteuse en raison du caractère bruyant d'une telle infection par un staphylocoque doré, bien qu'elle ne puisse pas être exclue. S'agissant du pus contenu dans l'abcès épidural, l'expert observe que lorsque le Dr S.________ a opéré le demandeur, il a mis en évidence du pus franc, ce qui laisse penser que l'affection était récente. La radiculographie ayant eu lieu dix jours avant l'opération de drainage de l'abcès, l'expert considère qu'elle en devient la principale suspecte, ce d'autant plus que l'abcès a été retrouvé sur le trajet de la radiculographie. Selon lui, même si une telle complication après une radiculographie est rare, cette opération effectuée le 6 mai 2002 a donc causé un important abcès épidural. b) D'après l'expert, la pathologie infectieuse n'a pas été prise en compte par les intervenants avant qu'elle ne soit découverte fortuitement au moment de l'opération du canal lombaire étroit le 16 mai 2002, alors que le demandeur a été hospitalisé le 13 mai 2002 avec des paramètres sanguins anormaux. L'expert constate également que, dans le document d'entrée rempli par le médecin assistant du service de chirurgie, aucun paramètre – température, fréquence cardiaque, fréquence respiratoire, tension artérielle – n'est relevé. L'expert considère que les résultats des analyses sanguines n'ont pas été pris en considération. En effet, selon lui, les trois paramètres que sont une très importante leucocytose associée à une microcytose et à une augmentation massive de la CRP – protéine signalant une inflammation – démontrent que le demandeur, à son entrée à l'hôpital le 13 mai 2002, souffrait d'une importante inflammation qui n'est pas compatible avec le seul diagnostic de canal lombaire étroit. L'expert relève que ces résultats inquiétants n'ont pas été contrôlés puisque la seconde prise de sang n'a eu lieu que le 17 mai 2002, soit quatre jours plus tard, et qu'ils ont à l'évidence échappé au médecin assistant en charge du demandeur ainsi qu'à l'anesthésiste qui contrôle habituellement le dossier des patients qu'il s'apprête à endormir. L'expert précise toutefois que la durée moyenne des
27 - symptômes entre leur début et le diagnostic d'abcès épidural se situe entre cinq et neuf jours, et que l'absence de fièvre retarde souvent le diagnostic – l'abcès épidural lombaire ne se présentant que très rarement par la triade classique de douleurs lombaires, décharges électriques dans un membre et fièvre. Selon lui, dans la mesure où la radiculographie a eu lieu le 6 mai 2002 et que le diagnostic a été posé le 16 mai 2002, celui-ci a été posé dans les délais habituellement retrouvés dans la littérature médicale. L'expert regrette cependant que les paramètres inflammatoires soient passés inaperçus, ayant peut-être permis d'aboutir plus rapidement au diagnostic. Un drainage immédiat de l'abcès aurait pu améliorer ou diminuer l'état septique et inflammatoire dont souffrait le demandeur dès son entrée. De plus, selon l'expert, la majorité des examens à la recherche d'un foyer infectieux prend moins d'une heure pour être réalisée et interprétée, et une IRM lombaire aurait pu être pratiquée dans les vingt- quatre premières heures. Le diagnostic qui aurait dû être évoqué dès son entrée est celui d'une spondylodiscite, soit une infection d'un disque inter- vertébral, ou d'un abcès épidural; pour déterminer le diagnostic exact, une IRM aurait dû être proposée au demandeur dès réception des examens sanguins anormaux, ceci sans attendre. Selon l'expert, si l'abcès épidural a été immédiatement et adéquatement pris en charge par une antibiothérapie et un drainage chirurgical, sa découverte est plutôt tardive en raison des plaintes du demandeur qui évoquent un début de tétraparésie secondaire à l'état septique avant même l'hospitalisation et en raison des résultats de laboratoire du 13 mai 2002. Quant au délai pour poser le diagnostic d'abcès épidural – trois jours après l'entrée du demandeur à l'hôpital –, il aurait vraisemblablement pu être écourté si les examens sanguins avaient été pris en compte et les examens radiologiques adéquats – IRM – rapidement effectués. c) Selon l'expert, les symptômes d'atteintes neurologiques multiples ont probablement débuté avant l'hospitalisation du demandeur par une tétraparésie, l'état inflammatoire important trouvé dans les examens de laboratoire à l'entrée du demandeur à l'hôpital le 13 mai 2002, et causé par l'infection, ayant joué un rôle déjà dès le 11 mai 2002. Ce phénomène s'étant accentué malgré la décompression et
28 - l'antibiothérapie, puis d'autres agressions métaboliques et inflammatoires survenues aux soins intensifs s'étant surajoutées à ce tableau, l'expert considère que les différentes complications survenues pendant le séjour aux soins intensifs, et par là, la longueur de ce séjour, sont en partie responsables de la tétraparésie actuelle du demandeur. L'expert précise qu'elles sont "en partie" responsables, parce que la plégie du membre inférieur gauche est probablement secondaire au canal lombaire étroit du patient déjà décrite par le Dr H.________ dès le 1 er mai 2002 et parce que l'atteinte neurologique globale – membre supérieurs compris – a débuté avant l'hospitalisation. L'expert explique qu'une tétraparésie signifie que la force musculaire est diminuée, sans être complètement abolie, aux quatre membres. Un canal lombaire étroit peut provoquer une compression des racines des nerfs qui se dirige vers les membres inférieurs uniquement et ne peut pas, de ce fait, être à l'origine d'une tétraparésie. Le diagnostic de canal lombaire étroit n'était pas erroné et l'intervention chirurgicale du 16 mai 2002 bien indiquée. Selon l'expert, le demandeur ayant choisi de se faire opérer en Australie, une corticothérapie lui a été prescrite en attendant. Il n'y a donc aucune faute de l'art. Il observe que les corticoïdes peuvent provoquer des effets secondaires parmi lesquels une augmentation de la tension artérielle, un risque d'hyperglycémie ainsi qu'une diminution du chemotactisme des leucocytes, ce qui augmente les risques infectieux. L'expert affirme qu'au moment de la prescription des corticoïdes, rien ne laissait présager d'une infection. D'après l'expert, le long séjour aux soins intensifs et les complications présentées – pneumonie nosocomiale, trachéotomie, insuffisance rénale, insuffisance hépatique, etc. –, sont à l'origine d'importantes agressions métaboliques et septiques. L'atteinte motrice et sensitive axonale sévère confirme qu'il existe une importante dénervation compatible avec une polyneuropathie. Celle-ci est classique d'un long séjour aux soins intensifs. L'expert ne peut pas affirmer que l'abcès épidural soit sans relation avec l'état du demandeur. En effet, selon lui, il est probable que l'état septico-inflammatoire secondaire à l'abcès épidural a déjà commencé à provoquer une atteinte radiculaire multiple, ou une
29 - polyneuropathie, avant l'hospitalisation. L'expert constate que l'état actuel du demandeur est la résultante de l'ensemble des agressions septiques, inflammatoires et métaboliques subies dès les jours précédents l'hospitalisation du 13 mai 2002 jusqu'à sa sortie des soins intensifs, les complications survenues durant le long séjour aux soins intensifs s'étant ajoutées à l'atteinte neurologique – tétraparésie – qui se dessinait déjà avant l'entrée du demandeur à l'hôpital le 13 mai 2002 et la polyradiculopathie ayant débuté avant son entrée aux soins intensifs. Selon l'expert, la polyradiculopathie que le demandeur a présenté au moins dès le 11 mai 2002, soit avant son hospitalisation, s'est aggravée le 17 mai 2002, peu avant son transfert aux soins intensifs. Aux soins intensifs, les différentes complications de l'état septique – insuffisance rénale et hépatique –, puis l'arrêt cardiaque, la trachéotomie et les surinfections respiratoires n'ont fait que compliquer cette atteinte neurologique grave déjà enclenchée. L'expert affirme qu'il existe clairement un lien entre l'atteinte neurologique, la nécessité de transférer le demandeur aux soins intensifs et l'infection épidurale. D'après l'expert, les premiers symptômes neurologiques de faiblesse des membres supérieurs remontent anamnestiquement au 11 mai 2002, soit deux jours avant l'hospitalisation et cinq jours avant la découverte de l'infection le 16 mai 2002. Au moment de la mise en route du traitement, soit le drainage de l'abcès et l'antibiothérapie, le phénomène septico-inflammatoire était déjà solidement engagé. L'expert considère qu'il est très difficile de prédire ce qui serait advenu si l'infection avait été prise en charge dès l'entrée le 13 mai 2002, mais qu'il est possible d'imaginer que la virulence aurait été moindre et les complications moins intenses, sans qu'il existe des preuves médicales pour appuyer cette hypothèse. L'expert précise toutefois que même lors d'un diagnostic présomptif de polyradiculopathie inflammatoire démyélinisante aiguë para-infectieuse, il est très difficile de stopper le phénomène, une fois celui-ci enclenché. Il relève cependant qu'attendre encore plus longtemps revient cependant à jeter de l'huile sur le feu. L'expert répète qu'il est difficile de répondre avec certitude qu'un diagnostic plus précoce aurait permis d'éviter les complications médicales présentées.
30 - d) L'expert confirme qu'il n'existe pas de traitement curatif, ni préventif de la polyneuropathie des soins intensifs. Si un strict contrôle de la glycémie joue probablement un rôle important dans la prévention de cette affection, celle-ci a bien été contrôlée durant tout le séjour du demandeur aux soins intensifs. Si l'expert considère que la prise en charge de la polyneuropathie durant le séjour du demandeur aux soins intensifs et par la suite est conforme aux règles de l'art, le diagnostic de polyradiculopathie a en revanche échappé aux médecins qui l'ont examiné à son entrée à l'hôpital le 13 mai 2002. L'expert relève que la prise en charge du demandeur durant tout son séjour aux soins intensifs en général et pour les complications survenues en particulier, a été conforme aux règles de l'art. Quant aux traitements du demandeur, l'expert estime que la prise en charge du demandeur a été adéquate et conforme aux règles de l'art s'agissant de la période du 16 mai au 29 juillet 2002, soit suite à l'intervention neurochirurgicale, mais que cela n'est pas le cas s'agissant de la période du 13 au 16 mai 2002, puisque tant le diagnostic d'abcès épidural que celui de tétraparésie – probable polyradiculopathie débutante – n'ont été évoqués, alors que les examens paracliniques et les plaintes du demandeur à l'entrée à l'hôpital devaient les faire rechercher. Selon l'expert, aucune violation des règles de l'art n'a été commise par les médecins de la défenderesse s'agissant uniquement de la prise en charge de l'abcès épidural dès sa découverte. En revanche, l'analyse des résultats de laboratoire à l'entrée du demandeur, le 13 mai 2002, a été négligée, dès lors que l'important syndrome inflammatoire est passé inaperçu, que la tétraparésie présentée à l'entrée n'a pas été relevée, qu'aucun avis neurologique n'a été demandé en raison des symptômes présentés par le demandeur, qu'aucun paramètre n'a été noté sur la feuille d'entrée, et que le médecin n'a pas su analyser les résultats de laboratoire. L'expert ne peut pas affirmer qu'aucune erreur médicale n'a été effectuée par les divers médecins intervenus auprès du demandeur, dans la mesure où ceux qui l'ont reçu le 13 mai 2002 ont négligé des résultats de laboratoire fortement pathologiques et évocateurs d'un processus infectieux ou inflammatoire, et que, leur status d'entrée, très sommaire, ne parle pas des troubles neurologiques des membres supérieurs pourtant décrits par
31 - le demandeur, soit la tétraparésie. Selon l'expert, une prise en charge sommaire du demandeur lors de son entrée le 13 mai 2002 – examen clinique d'entrée insuffisant par rapport aux plaintes du patient et absence d'analyse des examens de laboratoire pathologiques – doit être considérée comme une violation des règles de l'art. D'après l'expert, une complication infectieuse telle que celle survenue chez le demandeur à la suite de la radiculographie du 6 mai 2002 n'est probablement pas imputable à une violation des règles de l'art. La survenue d'une polyradiculopathie dans un contexte infectieux sévère chez un patient traité par corticoïdes, puis compliquée par un long séjour aux soins intensifs, fait partie des complications médicales possibles sans qu'une violation des règles de l'art puisse être imputée. L'expert confirme que l'empyème épidural est une infection gravissime grevée d'un très haut taux de mortalité, en particulier chez les patients âgés. Si l'abcès n'avait pas été drainé adéquatement et une antibiothérapie dirigée contre le staphylocoque doré mis en route rapidement, l'expert considère qu'il est fort possible que l'évolution du demandeur aurait été moins bonne, sa vie ayant même été en danger. D'après l'expert, les actes médicaux exécutés sur la personne du demandeur sont conformes aux exigences de la science médicale, même si on peut regretter qu'une IRM n'ait pas été préférée à la radiculographie le 6 mai 2002 – examen non disponible à l'hôpital à l'époque et qui aurait nécessité un transfert du demandeur. L'expert constate que si on peut reprocher aux médecins en charge du demandeur dès son entrée le 13 mai 2002 d'avoir négligé les résultats de laboratoire et ses plaintes, il n'est pas moins sûr, selon lui, qu'une décompression neurochirurgicale et une antibiothérapie immédiate auraient pu freiner l'évolution très grave de l'atteinte neurologique, soit la tétraparésie débutante. L'expert relève toutefois que dans la mesure où il n'existe pas de protocole opératoire relatif à la radiculographie, il ne lui est pas possible de savoir si les étapes de désinfection et de contrôle du matériel ont été effectuées dans les règles de l'art. Il explique qu'il ne lui est pas possible de confirmer qu'aucune violation des règles de l'art ne peut être
32 - reprochée à la défenderesse, dès lors qu'il n'est pas en possession d'un protocole de prise en charge d'une radiculographie et sans être sûr que ledit protocole, notamment les phases d'asepsie, ont été scrupuleusement respectées. L'expert affirme toutefois qu'il n'a pas de raison de penser que des fautes de stérilité ont été commises durant l'intervention. Selon lui, le Dr M., qui a pratiqué la radiculographie, est un médecin expérimenté dans les gestes diagnostiques neurologiques. L'expert observe que le geste était compliqué par le surpoids du demandeur. Il ajoute que l'infection est une complication rare mais classique de chaque intervention invasive. La corticothérapie que le demandeur s'est vu prescrire a malheureusement, et probablement, favorisé cette infection. e) S'agissant de l'opportunité d'interrompre immédiatement l'opération du 16 mai 2002 lors de la constatation de la présence de l'infection, l'expert considère que le Dr S. a bien fait de poursuivre son opération en décomprimant la moëlle du demandeur, l'infection locale ne contre-indiquant pas une telle opération et le risque d'une complication infectieuse étant moindre en raison de l'excellente vascularisation des tissus. L'expert précise qu'un canal lombaire symptomatique, associé à des troubles neurologiques doit être opéré. Le Dr S.________ a donc agi dans les règles de l'art lorsqu'il a effectué une cure du canal lombaire étroit malgré l'abcès épidural. D'ailleurs, selon l'expert, tout abcès, quel qu'il soit, doit être traité par un drainage chirurgical et une antibiothérapie appropriée, une antibiothérapie sans drainage n'ayant certainement pas permis la guérison de son abcès. Selon l'expert, les recommandations médicales internationales ne proposent pas de traitement médical sans geste chirurgical associé. Selon l'expert, le choix empirique de l'Augmentin comme antibiotique a été adéquat du point de vue microbiologique, même si la pénétration dans le liquide céphalo-rachidien de cet antibiotique n'est, en revanche, pas optimale. Ayant été donné à forte dose, l'expert estime cependant que cela suffit pour atteindre ce tissu également.
33 - f) S'agissant de l'état du demandeur, l'expert confirme que son invalidité est totale. Il constate que le demandeur présente une plégie complète du membre inférieur gauche, une parésie importante du membre inférieur droit et des deux membres supérieurs, que la main gauche est complètement plégique, qu'il ne peut que partiellement bouger le pouce de sa main droite, qu'il existe des rétractions et ankyloses multiples des deux mains, que ces importants désordres neurologiques ne lui permettent pas de se déplacer autrement qu'en fauteuil roulant et qu'il est dépendant pour la grande majorité des gestes quotidiens tels que les soins et les repas. Selon l'expert, huit ans après les faits, l'espoir d'une récupération, même très faible, est minime. 43.En cours d'instruction, une expertise comptable a été confiée à Jean-Claude Gaudin, expert-réviseur, de la société fiduciaire Intermandat à Lausanne, qui a déposé son rapport le 30 novembre 2010. a) S'agissant de la période allant du 1 er mai au 31 décembre 2002, l'expert estime que la perte de gain du demandeur s'élève à 19'047 fr. 35, le paiement des primes d'assurance-maladie privée du demandeur par l'employeur ne faisant pas partie du salaire et ne pouvant, par conséquent, pas être revendiqué. En revanche, le montant de 900 fr. versé mensuellement n'est pas de l'argent de poche, mais bien une prestation en nature faisant partie intégrante du salaire. L'expert estime que la perte de gain du demandeur s'élève à 28'748 fr. 45 pour l'année 2003, 28'927 fr. 85 pour l'année 2004, 29'109 fr. 20 pour l'année 2005, et 29'047 fr. 70 pour l'année 2006. La perte de gain subie par le demandeur du mois de mai 2002 au mois de décembre 2006 s'élève ainsi à 134'880 fr. 55 au total. b) Concernant les frais encourus, l'expert confirme que le demandeur a pris à sa charge les compléments aux frais de séjour au [...], les participations à l'assurance-maladie Supra et divers autres frais non pris en charge par les assurances. Il relève que les frais de séjour du
34 - demandeur dans l'EMS, qui se sont élevés à 24'771 fr. 35 pour les années 2002 à 2006, sont en partie couverts par l'AVS – y compris des prestations complémentaires –, par l'AI – prestations spéciales pour impotence – et par son assurance-maladie. Ces montants ne permettent cependant pas de couvrir la totalité des coûts résultant de l'état du demandeur, totalement dépendant du personnel soignant pour accomplir les actes quotidiens de la vie. Quant à la participation du demandeur aux prestations non prises en charge par sa caisse-maladie, elle s'élève à 2'378 fr. 70 en 2002 et à 3'580 fr. 95 pour les années 2003 à 2006, soit 5'958 fr. 70 au total. L'expert observe que le demandeur a également assumé le coût de l'opération à la main qui s'est élevée à 25'320 francs. L'expert constate que le total des frais encourus par le demandeur se monte à 90'805 fr. 38, d'autres frais ayant été pris en charge par son employeur, soit 121'535 fr. 43 en comptant également sa participation aux frais de séjour en EMS et sa participation aux prestations non prises en charge par sa caisse-maladie. Les frais encourus représentent en moyenne annuelle la somme de 27'008 fr. (121'535 fr. 43 : 4,5 années). 44.L'expert Jean-Claude Gaudin a déposé un rapport d'expertise complémentaire le 20 septembre 2011. S'agissant de la perte de gain du demandeur, l'expert observe que le demandeur a touché son salaire pour la période allant du 1 er mai au 31 octobre 2002, soit six fois le montant de 1'367 fr., le certificat de salaire produit par le demandeur correspondant aux traitements touchés du 1 er janvier au 31 octobre 2002. La perte de gain pour la période allant du 1 er mai au 31 décembre 2002 s'élève donc à 5'445 fr. 35 et à 121'278 fr. 55 pour les années 2002 à 2006. Concernant les frais pris en charge par le demandeur, l'expert précise qu'à la lecture des comptes bancaires de celui-ci, un montant de 25'000 fr. a été crédité le 23 septembre 2003, soit le même jour que le paiement de 25'300 fr. à la Clinique Cécil, et un premier acompte de 9'500
35 - fr. versé par l'employeur du demandeur et relatif au paiement du fauteuil électrique a été remboursé par le demandeur le 8 novembre 2004. L'expert relève également que le demandeur a dû s'acquitter des participations requises par l'assurance-maladie Supra pour les frais que cette assurance a payés directement et qu'a contrario, l'assurance lui a remboursé la quote-part des frais médicaux payés directement par lui. Il constate que nonobstant les revenus encaissés entre 2002 et 2006, la fortune du demandeur a passé de 187'088 fr. 35 au 1 er mai 2002 à 28'088 fr. 67 au 31 décembre 2006, soit une diminution de 158'999 fr. 68. S'agissant des frais encourus par année, l'expert modifie sa détermination en ce sens qu'il en déduit la facture relative à l'opération de la main du demandeur et celle relative à l'achat du fauteuil roulant. Les frais annuels encourus représentent donc une moyenne de 15'912 fr. (71'602 fr. 43 : 4,5 années). 45.La Cour civile fait siens les résultats des expertises judiciaires, médicale et comptable, qu’elle a mises en œuvre, n’ayant aucune raison de s’en écarter. Au demeurant, ces expertises remplissent toutes les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d’un tel document. D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus. 46.Par demande du 15 novembre 2007, le demandeur J., qui plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire, a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes: " La défenderesse, Q., est la débitrice et doit immédiat paiement au demandeur J.________ d'une somme de Fr. 997'322.10 (neuf cent nonante-sept mille trois cent vingt-deux francs et dix centimes), avec intérêt légal de 5%: •dès le 1 er août 2004 sur Fr. 320'887.60 (trois cent vingt mille huit cent huitante-sept francs et soixante centimes);
36 - •dès le 1 er janvier 2007 sur Fr. 501'434.50 (cinq cent un mille quatre cent trente-quatre francs et cinquante centimes); •et dès ce 15 novembre 2007 sur Fr. 175'000.- (cent septante- cinq mille francs)." Par réponse du 4 avril 2008, la défenderesse Q.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'entier des conclusions prises par le demandeur. L'expert Daniel Genné a été entendu à l'audience de jugement du 31 mai 2012. Il a expliqué qu'à son avis l'IRM était déjà meilleure en 2002 que la radiculographie mais que les médecins doivent pratiquer ce qu'ils savent faire le mieux, de sorte qu’il comprenait que l'hôpital concerné ait recouru à cette époque-là à la radiculographie, étant précisé que l'IRM n'était pas disponible dans cet hôpital. Il a relevé que c’était la première fois qu’il voyait un cas dans lequel il attribuait à une radiculographie une infection telle que celle subie par le demandeur. En rapport avec l'IRM, l'expert a encore précisé que cet examen est moins invasif que celui pratiqué, alors qu'à sa connaissance il aurait permis d'obtenir des résultats aussi fiables voire meilleurs. E n d r o i t : I.Le demandeur soutient qu'il a été victime d'erreurs médicales dont l'origine est une radiculographie pratiquée sans son consentement éclairé. Il en déduit que les conséquences qui en ont découlé doivent être prises en charge par la défenderesse indépendamment de toute faute, soit même si les soins prodigués l'ont été dans le respect des règles de l'art, ce qu'il conteste en plaidant que les résultats de ses analyses sanguines n'ont pas été pris en considération et qu'un diagnostic de polyradiculopathie aurait dû être posé. Il considère dès lors que la responsabilité contractuelle de la défenderesse est engagée sur la base des art. 97 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220) et 394 ss CO pour les lésions qu'il a subies. Il réclame le versement par la
37 - défenderesse d'un montant de 546'702 fr. 52 avec intérêt à 5% l'an dès le 13 mai 2002, soit 121'278 fr. 55 pour la perte de gains passée, 135'362 fr. 30 pour la perte de gains future, 121'535 fr. 43 s'agissant des frais passés, 143'526 fr. 24 s'agissant des frais futurs, 25'000 fr. de frais d'avocat hors procès et une indemnité pour tort moral de 150'000 francs. La défenderesse oppose que l'état de santé du demandeur n'est pas la conséquence d'une violation des règles de l'art par les médecins qui l'ont traité, qu'aucun lien de causalité entre leurs interventions et les maux dont se plaint le demandeur n'est établi, que le devoir d'information n'a pas été violé, et qu'elle ne peut donc être tenue pour responsable des lésions alléguées. En outre, elle considère que le demandeur n'a pas prouvé son dommage. II.a) L'art. 3 LPFES (loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public du 5 décembre 1978; RSV 810.01) et les art. 144 ss LSP (loi sur la santé publique du 29 mai 1985; RSV 800.01) distinguent différentes catégories d'établissements sanitaires, soit les établissements sanitaires cantonaux exploités directement par l'Etat - notamment le CHUV -, les établissements sanitaires constitués en institutions de droit public - telle la Policlinique universitaire -, les établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public - par exemple de nombreux EMS -, et les établissements sanitaires privés qui ne sont pas reconnus d'intérêt public - en particulier les cliniques privées. Les trois premières catégories mentionnées constituent le réseau des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public. La défenderesse est une fondation au sens des art. 80 ss CC (code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) qui exploite un établissement hospitalier. Elle a un statut d’hôpital reconnu d’intérêt public au sens de l’art. 3 LPFES. Il s'agit d'une entité de droit privé instituée sous forme de fondation, intégrée au réseau des hôpitaux du canton de Vaud et dont le statut d'établissement d'intérêt public est reconnu.
38 - b) Selon l'art. 61 al. 1 CO, la législation fédérale ou cantonale peut déroger aux art. 41 ss CO, en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu’ils causent dans l’exercice de leur charge. Le droit cantonal peut ainsi déterminer si le rapport juridique entre l'hôpital et ses usagers est exclusivement de nature publique ou s'il a partiellement un caractère privé (ATF 122 III 101). Si les cantons ne font pas usage de cette faculté, les actes des médecins sont régis directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire. Par conséquent, la délimitation dans un cas particulier entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO. Le canton de Vaud a fait usage de cette possibilité en édictant la LRECA (loi du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents; RSV 170.11; SJ 2002 I 253 c. 2b; JT 1993 III 46) qui institue, à ses art. 4 et 5, une responsabilité exclusive de l'Etat s'agissant de la réparation du dommage que ses agents causent à des tiers d'une manière illicite. En l'espèce, la LRECA n'est pas applicable, aucune base légale cantonale ne soumettant un hôpital privé reconnu d’intérêt public au droit public. Dans son mémoire de droit, le demandeur se fonde donc à tort sur la responsabilité de l'Etat en soutenant que la LRECA serait applicable, n'actionnant par ailleurs pas l'Etat de Vaud et étant, au demeurant, à tard pour le faire, dès lors que le délai d'un an de l'art. 7 LRECA était échu depuis longtemps lorsqu’il a ouvert action. Les relations qui lient la défenderesse et les patients relèvent de rapports contractuels soumis au droit privé, soit plus précisément d'un mandat au sens des art. 394 ss CO (ATF 132 III 359 c. 3.1, JT 2006 I 295), la défenderesse répondant selon l'art. 101 CO du dommage causé par ses auxiliaires dans l'accomplissement de leur travail. Il n'est en effet pas contesté par les parties que la défenderesse a, de manière licite, confié
39 - l'exécution des obligations découlant du contrat en question à des auxiliaires, au sens de l’art. 101 CO. III.a) Les contrats du domaine médical sont une expression générique visant tous ceux qui ont pour objet des services par lesquels sont fournis des soins, qu'ils soient physiques ou psychiques (Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 e éd., n. 5389). Il n'existe pas de règles spéciales relatives aux contrats médicaux, raison pour laquelle on leur applique les règles du mandat (ATF 132 III 359 c. 3.1, JT 2006 I 295; Tercier/Favre, op. cit., n. 5396). En dehors du devoir de ne faire que les prestations convenues, soit de ne procéder qu'aux traitements et actes que le patient a acceptés, sauf exceptions, et du devoir de confidentialité, le prestataire de soins médicaux est tenu par le devoir d'information et par le devoir de respecter les règles de l'art (Tercier/Favre, op. cit., nn. 5406 ss). Tant lors du diagnostic qu'au moment de décider d'un traitement ou d'une mesure d'une autre nature, il doit souvent procéder, selon l'état de la science considéré objectivement, à une appréciation et choisir parmi les différentes possibilités. En optant pour l'une ou l'autre, il fait usage de son pouvoir d'appréciation conformément à ses devoirs (SJ 1999 I pp. 499 ss). Le prestataire de soins s'engage à mettre en œuvre ses connaissances, sa technique et ses équipements sans promettre pour autant un résultat. Son unique obligation est d'agir avec diligence en vue d'atteindre le but qui motive son action sans garantir qu'il sera atteint. Dès lors, si le résultat n'est pas atteint, mais que le mandataire a correctement mis ses moyens au service du mandant, il y a parfaite exécution (Engel, Contrat de droit suisse, 2 e éd., pp. 481 ss). L'étendue de ce devoir de diligence se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes. Elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du prestataire de soins. La violation, par celui-ci, de son devoir de diligence - communément mais
40 - improprement appelée "faute professionnelle" - constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, sur le plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle. Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute, le patient pourra obtenir des dommages et intérêts (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2008 I 103). En effet, la responsabilité du prestataire de soins obéit aux règles générales, savoir aux principes déduits de l'art. 398 CO. En sa qualité de mandataire, il répond de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). L'art. 398 al. 1 CO soumet la responsabilité du mandataire aux mêmes principes que ceux du travailleur dans les rapports de travail. La règle renvoie à l'art. 321e CO qui reprend le régime général de l'art. 97 CO (Werro, Le mandat et ses effets, n. 786). Toutefois, pour admettre que le prestataire de soins a violé une obligation contractuelle, il faut tenir compte des particularités et des risques de l'activité médicale. En particulier, il n'a pas à répondre des dangers et des risques inhérents à tout acte médical (Tercier/Favre, op. cit., nn. 5418-5419, pp. 818-819). Toute atteinte à la santé ne constitue ainsi pas en soi une violation du contrat, car les interventions et traitements médicaux comportent des risques inévitables quand bien même toute la diligence requise est observée (ATF 120 II 248 c. 2c p. 250 et les auteurs cités, JT 1995 I 559; ATF 120 Ib 411 c. 4; TF 4A_403/2007 du 24 juin 2008 c. 6). Dans le domaine chirurgical notamment, une réserve particulière s'impose. La chirurgie comporte nécessairement une certaine hardiesse, une certaine acceptation des risques. Condamner un chirurgien pour le seul motif qu'il a décidé d'opérer, alors que l'intervention n'était peut-être pas indispensable, ou parce qu'il a commis une erreur de technique opératoire, pourrait avoir pour conséquence d'empêcher les chirurgiens d'intervenir dans les cas douteux, leur abstention pût-elle être fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberté d'appréciation dans sa décision sur l'opportunité d'une opération et la façon d'y procéder. Il est cependant tenu, lors de son intervention, de prendre toutes les précautions commandées par la technique opératoire et
41 - par les circonstances du cas pour réduire le plus possible les dangers de l'opération. On est en droit d'exiger de lui une attention particulière, puisque les suites d'une négligence peuvent être des plus graves (ATF 105 II 284 c. 1, JT 1980 I 169). Il doit en outre se tenir au courant des progrès de sa spécialité (ATF 66 II 34). Pour que la responsabilité du médecin soit engagée, il faut donc que l'on puisse lui reprocher une violation des règles de l'art ou de l'obligation de recueillir le consentement éclairé du patient, un dommage, une relation de causalité naturelle et adéquate entre le manquement et le dommage et, enfin, une faute, qui est présumée (art. 97 CO; ATF 108 II 59, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284, rés. in JT 1980 I 169; Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, pp. 155 ss, spéc. p. 155). Lorsqu'une violation des règles de l'art est établie, il appartient au médecin de prouver qu'il n'a pas commis de faute (ATF 133 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2008 I 103). Comme pour toute responsabilité, ces conditions sont cumulatives (TF 4C.88/2004 du 2 juin 2004). S'agissant des règles de l'art médical, elles constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 133 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2008 I 103; ATF 108 II 59 c. 1, rés. in JT 1982 I 285; ATF 64 II 200 c. 4a; Müller, Responsabilité civile du médecin in Quelques actions en responsabilité, CEMAJ Neuchâtel, n. 17). Il s'agit donc d'appliquer les usages professionnels, les devoirs qui s'imposent à tous les membres d'une même corporation, les règles générales dont l'ignorance constituerait une faute grave et les soins usuels. Il n'existe cependant aucune définition des règles de l'art. Le Tribunal fédéral, d'ailleurs, a reconnu que dans une profession si complexe où les opinions sont multiples et parfois divergentes, et dans une science si évolutive, il est difficile de fixer des procédés constants ou de codifier les règles de l'art trop mouvantes. Aussi, les tribunaux, s'appuyant sur l'avis des experts, doivent-ils donner de cas en cas une portée juridique aux règles de l'art (Ney, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à
42 - raison de l'acte opératoire, thèse, pp. 160-161). Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 c. 3.1, JT 2008 I 103). En règle générale, le juriste est incapable de savoir si le médecin a fait ce qu'il fallait faire dans un cas d'espèce. C'est à l'expert médical de trancher cette question scientifique (Müller, op. cit., n. 17). b) Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47 et les arrêts cités; Werro, La responsabilité civile, ci-après Werro, RC, nn. 175 et 176). L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47; ATF 133 III 81 c. 4.2.2, rés. in JT 2007 I 309 et les références citées; Werro, RC, n. 209). Lorsque le dommage a été causé par une omission, la jurisiprudence et la doctrine ont posé des règles particulières en matière de causalité naturelle. S’il est vrai que, dans l’ordre naturel, une omission ne peut pas être la cause d’un effet, car une inaction ne peut modifier le cours des événements, d’un point de vue normatif, une omission peut être tenue pour la cause d’un préjudice (Werro, RC, n. 206; Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2 ème éd., n. 41 ad art. 41 CO, p. 375 et les références citées). Dans ce cas, on établit un rapport de
43 - causalité naturelle entre l’omission et le résultat constaté à l’aide d’une hypothèse, selon laquelle le résultat ne se serait pas produit si l’intéressé avait agi conformément au droit; l’analyse se fait donc en deux temps: il s’agit premièrement de déterminer si l’ordre juridique imposait un devoir d’agir à une personne et secondement d’établir si un acte de cette personne aurait empêché la survenance du dommage; si ces deux conditions sont réunies, on admet l’existence d’un lien de causalité hypothétique entre l’omission et le dommage (ATF 115 II 440 c. 6a, JT 1990 I 362; TF 4C.229/2000 du 27 novembre 2000 c. 4; Werro, RC, loc. cit.; Brehm, Berner Kommentar, Berne 1998, n. 108 ad art. 41 OR, p. 54; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4 ème éd., nn. 592 à 594 et 602, pp. 137 et 139 et les références citées). En cette matière, la jurisprudence n'exige pas une preuve stricte. Il suffit que le juge parvienne à la conviction qu'une vraisemblance prépondérante plaide pour un certain cours des événements (ATF 121 III 358 c. 5; ATF 115 II 440 c. 6a. pp. 449 ss; Rey, op. cit., n. 601, p. 139). Le fardeau de la preuve en incombe à la partie lésée (ATF 121 III 358 c. 5, JT 1996 I 66; ATF 115 II 440 c. 6, JT 1990 I 362; Rey, op. cit., n. 594a, p. 137). Le Tribunal fédéral considère que l’examen d’un tel lien de causalité hypothétique relève de la constatation des faits, sauf si le juge admet la causalité exclusivement sur l’expérience de la vie (ATF 132 III 715 c. 2.3, JT 2009 I 183; ATF 132 III 305 c. 3.4; Werro, Commentaire romand, op. cit., n. 41 ad art. 42 CO, p. 375 et les références citées). La chaîne des événements en rapport de causalité naturelle avec la survenance d’un préjudice est infinie; la théorie de la causalité adéquate permet de fixer une limite juridique à l’obligation de réparer un préjudice (Werro, Commentaire romand, op. cit., n. 43 ad art. 41 CO, p. 376 et les références citées). Selon cette théorie, une cause naturelle à l’origine d’un préjudice n’est opérante en droit que si le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 129 II 312 c. 3.3 p. 318; ATF
44 - 129 V 402 c. 2.2 p. 405; cf par ex. TF 2C_111/2011 du 7 juillet 2011 c. 6; SJ 2004 I 407 c. 4.1, JT 2005 I 472; ATF 123 III 110 c. 3a, JT 1997 I 791 et les références citées). Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles, le cas échéant aux yeux d'un expert; à cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (SJ 2004 I 407 c. 4.1, JT 2005 I 472 et les références citées; Werro, RC, n. 215). Autrement dit, le fait que le résultat incriminé n'ait pas été subjectivement prévisible par les parties ne joue aucun rôle sur le caractère adéquat du lien de causalité (SJ 2004 I 407 c. 4.6, JT 2005 I 472). Selon la jurisprudence, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive se produire régulièrement ou fréquemment. L'exigence du caractère adéquat ne doit pas conduire à ne prendre en considération que les conséquences d'un accident qui sont habituellement à prévoir d'après le déroulement de l'accident et ses effets sur le corps humain. Il convient bien plutôt de partir des conséquences effectives et de décider rétrospectivement si et dans quelle mesure l'accident apparaît encore comme leur cause essentielle. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (SJ 2004 I 407 c. 4.2, JT 2005 I 472 et les arrêts cités). L'exigence d'un rapport de causalité adéquate constitue une clause générale et son existence doit être appréciée de cas en cas par le juge selon les règles du droit et de l'équité, conformément à l'art. 4 CC; il s'agit de déterminer si un dommage peut être équitablement imputé à l'auteur d'un acte illicite ou à celui qui en répond en vertu d'un contrat ou de la loi (ATF 123 III 110 c. 3a et les références citées). Ainsi, quand bien
45 - même la notion de causalité adéquate est identique dans tous les domaines du droit, le juge doit, pour décider dans le cas concret si cette condition de la responsabilité est réalisée, prendre en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. Aussi bien, les suites adéquates et inadéquates d'un accident peuvent-elles être appréciées différemment en droit de la responsabilité civile et en droit des assurances sociales (ATF 134 V 109 c. 8.1; TF 4C.50/2006 du 26 mai 2006 c. 4; ATF 123 V 137 c. 3c; ATF 123 III 110 c. 3a; Werro, RC, n. 220). En ce qui concerne la causalité adéquate, le Tribunal fédéral a nié l’existence d’une vraisemblance prépondérante et, partant, d’une relation de causalité adéquate, lorsque, à dire d'experts, la vraisemblance du lien de causalité n'atteint que 51%. Un tel taux ne constitue qu’une simple vraisemblance. Pour que la vraisemblance prépondérante puisse être admise, il faut que les autres causes possibles n’entrent raisonnablement pas en considération (TF 4A_397/2008 du 23 septembre 2008 c. 4). c) Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47 et les arrêts cités). De manière générale, le responsable est tenu de réparer le dommage actuel tel qu'il a effectivement été subi (ATF 132 III 321 c. 2.2.1, JT 2006 I 447). Dans le domaine du droit de la responsabilité civile, l'interdiction de l'enrichissement est un principe général reconnu qui exclut d'allouer des dommages et intérêts qui seraient supérieurs au préjudice subi (ATF 131 III 12 c. 7.1, JT 2005 I 488 et les références citées).
46 - IV.En l'espèce, il y a lieu de déterminer si les conditions de la responsabilité contractuelle de la défenderesse, dans le cadre de laquelle elle répond du dommage causé par ses auxiliaires, sont remplies. Il convient d'examiner les différents griefs reprochés par le demandeur à la défenderesse, soit, plus précisément, (a) la violation du devoir d'information lors de la radiculographie, (b) l'absence de prise en considération des résultats des analyses sanguines lors de son admission à l'hôpital le 13 mai 2002, et (c) d’éventuels autres manquements. a) i) Le demandeur reproche à la défenderesse d'avoir violé son devoir d'information. Selon lui, il n'a pas été informé du fait qu'il existait une alternative à la radiculographie, que le choix de procéder à une IRM en lieu et place de celle-ci ne lui a pas été offert et que son consentement hypothétique aurait porté sur l'IRM si elle lui avait été proposée. Le prestataire de soins a le devoir de donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information notamment sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les autres solutions proposées et les risques (Tercier/Favre, op. cit., n. 5408; Manaï, Le devoir d'information du médecin en procès, in SJ 2000 II pp. 341 ss, pp. 348- 350). On ne peut admettre des limitations voire des exceptions au devoir d'information du praticien que dans des cas très précis: par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants ne présentant aucun danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle, s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, lors d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre. On ne saurait non plus exiger que le prestataire de soins renseigne minutieusement un patient qui a subi une ou plusieurs opérations du même genre. Toutefois, s'il s'agit d'une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet (Tercier/Favre, op. cit., n. 5409; Manaï, op. cit., p. 350; ATF 133 III 121 c. 4.1.2, rés. in JT 2008 I 103). S'agissant de l'information relative aux risques de l'intervention, la
47 - doctrine retient que celle-ci a pour but de rendre le patient capable d'évaluer approximativement le risque. L'information ne dépend alors pas seulement de la fréquence statistique du risque mais aussi de sa gravité (Manaï, op. cit., pp. 351-351). Dès lors, si le prestataire de soins n'est pas tenu de révéler les risques qui, sans être absolument imprévisibles, sont du moins tellement exceptionnels qu'on ne saurait les envisager (Ney, op. cit., p. 74), un risque même statistiquement rare doit être mentionné lorsqu'il conduit à un grand dommage et altère lourdement la manière de vivre d'un patient (Manaï, op. cit., pp. 351-352; Devaud, L'information en droit médical, thèse Lausanne 2009, pp. 158 ss et les références citées). La jurisprudence n'a cependant pas tracé de contours très clairs pour l'information sur les risques et celle-ci dépend donc largement des circonstances du cas particulier (Manaï, op. cit., p. 352). Aussi, le principe est-il d'exonérer le praticien dès que le risque est atypique, inhabituel, minime ou même lorsqu'il est normal, à savoir inhérent à l'acte médical (Devaud, op. cit., pp. 158 ss et les références citées). Le prestataire de soins peut en outre partir de l'idée qu'il a affaire à une personne sensée, qui connaît les risques de caractère général inhérents à l'acte médical (Manaï, op. cit., p. 350; ATF 117 Ib 197, JT 1992 I 214). La jurisprudence considère ainsi qu'il peut restreindre la quantité d'informations à dispenser quand il s'agit d'actes courants ne présentant pas de danger spécial et ne pouvant entraîner aucune atteinte importante ou durable à l'intégrité corporelle (Devaud, op. cit., pp 158 ss), voire lorsque le patient a déjà subi des interventions similaires ou s'il a une formation médicale, pour autant qu'il soit déjà au clair sur tous les risques encourus en raison de ses connaissances préexistantes (Guillod, Le consentement éclairé du patient, Autodétermination ou paternalisme?, thèse Neuchâtel 1986, p. 174; ATF 115 Ib 175, SJ 1995, pp. 708-709; ATF 117 Ib 197, JT 1992 I 214). Le devoir d'information du prestataire de soins doit notamment permettre au patient de donner son consentement, en particulier lorsque l'intervention envisagée porte atteinte à son intégrité corporelle ou psychique. Or, pour être efficace, le consentement doit être donné de manière libre et éclairée, c'est-à-dire donné en connaissance de
48 - cause (Tercier/Favre, op. cit., n. 5412, p. 817; Ney, op. cit., p. 70; TF 4C.66/2007 du 9 janvier 2008 c. 5.1; ATF 133 III 121 c. 4.1.3, rés. in JT 2008 I 103). L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF 133 III 121 c. 4.1.1, rés. in JT 2008 I 103). Celui qui procède à une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, même si l'intervention est exécutée conformément aux règles de l'art (Tercier/Favre, op. cit., n. 5413, p. 817; ATF 133 III 121 c. 4.1.1, rés. in JT 2008 I 103). En effet, une atteinte à l'intégrité corporelle est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient (ATF 133 III 121 c. 4.1.1, rés. in JT 2008 I 103). C'est au prestataire de soins qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier préalablement à l'intervention (TF 4C.66/2007 du 9 janvier 2008 c. 5.1; ATF 133 III 121 c. 4.1.3, rés. in JT 2008 I 103). Dans le cas de la violation du devoir d'information, la preuve porte sur la causalité entre l'intervention médicale effectuée sans information suffisante et le préjudice subi par le patient. Pour établir le lien de causalité, il suffit que le patient démontre qu'il n'aurait vraisemblablement pas été lésé dans son intégrité corporelle si le prestataire de soins n'avait pas effectué l'intervention en cause (Manaï, op. cit., p. 355). En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au prestataire de soins la faculté d'invoquer l'existence éventuelle d'un consentement hypothétique du patient. Il doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (Tercier/Favre, op. cit., n. 5414, p. 817; ATF 133 III 121 c. 4.1.3, rés. in JT 2008 I 103). Le consentement hypothétique intervient comme un fait interruptif de la causalité (Manaï, op. cit., p. 357). Le fardeau de la preuve incombe au praticien, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait
49 - connu les risques. Lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, le consentement hypothétique ne pourra, en principe, pas être admis. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion. Enfin, il ne faut pas se fonder sur le modèle abstrait d'un patient raisonnable, mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit (Tercier/Favre, op. cit., n. 5414, p. 817; ATF 133 III 121 c. 4.1.3, rés. in JT 2008 I 103). Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (Manaï, op. cit., p. 357; ATF 133 III 121 c. 4.1.3, rés. in JT 2008 I 103). Il appartient au prestataire de soins de prouver qu'il a informé le patient de manière suffisante et, en cas de défaut d'information qui n'est justifié ni par l'exception thérapeutique ni par la renonciation du patient, il doit prouver que le patient aurait consenti à l'intervention s'il avait été informé de manière satisfaisante (Manaï, op. cit., p. 358). ii) En l'espèce, le demandeur n'a pas allégué dans sa procédure n'avoir pas bénéficié d'une information adéquate avant la radiculographie du 6 mai 2002. Le reproche relatif au devoir d'information de la défenderesse n’est mentionné, pour la première fois, que dans son mémoire de droit. Or, il ne pouvait valablement invoquer cet élément à ce moment. En effet, si, comme exposé, le fardeau de la preuve de l'information et du consentement éclairé incombe au prestataire de soins, encore faut-il que celui-ci soit en mesure d'alléguer et de prouver les faits pertinents. Cela suppose que, dans le cas où le demandeur n'a pas d'emblée invoqué ce moyen, celui-ci soit soulevé - que ce soit par une déclaration en procédure ou quelques allégués - à un stade du procès où il
50 - est encore possible au défendeur de compléter sa procédure à cet égard. A défaut, sa condamnation pourrait résulter d'un moyen sur lequel il n'aura jamais été en mesure de se défendre. Le droit d'être entendu ne serait ainsi nullement respecté (Cciv, 30 novembre 2009/170 c. 5c). En procédure civile vaudoise – le code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 étant ici applicable en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC (code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) entré en vigueur le 1 er
janvier 2011 et selon lequel les procédures en cours à son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance –, une requête de réforme n'est admissible, après le délai pour le dépôt des mémoires de droit, qu'à raison de faits nouveaux survenus postérieurement au dépôt de ces mémoires (art. 317b al. 2 CPC-VD). Selon l'exposé des motifs et projet de loi du Conseil d'Etat, l'art. 317b al. 2 CPC- VD tend à limiter dans le temps la possibilité pour les parties de se réformer devant la Cour civile, afin de permettre au juge instructeur de procéder à l'étude finale de la cause en disposant d'un dossier complet et définitif (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., Lausanne 2002, note ad art. 317b CPC-VD et la référence citée). Par l'utilisation du terme "survenus", le législateur a indubitablement visé les seuls vrais nova et non les pseudo-nova (faits survenus avant l'événement décisif mais dont le requérant n'a eu connaissance qu'après celui-ci; cf. sur la distinction: Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4 ème
éd., n. 1466) (Cciv, 30 novembre 2009/170 c. 5c; Crec I, 17 décembre 2007/627; Crec I, 24 octobre 2007/519; Crec, 10 mars 2005/399; Crec, 27 février 2002/68, ad Cciv, 5 juillet 2000/284). Autrement dit, en invoquant pour la première fois dans son mémoire de droit son absence de consentement éclairé, le demandeur a privé la défenderesse de la possibilité de compléter sa procédure sur ce point, alors qu'il eût été loisible au demandeur de se réformer pour invoquer ce moyen de procédure, la défenderesse ayant été en droit, dans cette hypothèse, de compléter sa procédure de manière adéquate et
51 - d’invoquer comme moyen de défense l’existence d’un consentement hypothétique du demandeur. Elle n’a pas pu chercher à établir que, dûment informé, le demandeur aurait quand même accepté l’opération. En outre, faute d'allégation à cet égard, l'instruction n'a donc pas porté sur ce point et l'expert ne s'est pas déterminé sur cet élément. Il ne ressort ainsi pas de l’état de fait ni de l’expertise (art. 4 CPC-VD) quelles informations ont été données au demandeur avant cette opération, ni s'il a été ou non informé du risque infime en cause. Dans ces conditions, le reproche ne repose sur aucun fait prouvé et doit donc être rejeté. iii) Toutefois, à supposer que ce reproche eût été établi, il faudrait retenir, en faveur de l'existence d'un consentement hypothétique du demandeur, les élémens suivants. L'expert judiciaire a confirmé que, la radiculographie ayant eu lieu dix jours avant l'opération de drainage de l'abcès épidural, elle en est la principale suspecte, ce d'autant plus que l'abcès a été retrouvé sur son trajet. Même si une telle complication après une radiculographie est rare, il est avéré que l'opération du 6 mai 2002 a causé un important abcès épidural. La défenderesse admet d'ailleurs que la radiculographie est à l'origine de l'abcès épidural constaté lors de l'intervention chirurgicale du 16 mai 2002. La survenue d'un abcès épidural après une radiculographie est exceptionnelle. Selon les données existant dans la littérature médicale, la fréquence de l'abcès épidural est de 0.2 à 1.2 cas pour 10'000 admissions à l'hôpital, soit un risque statistique très faible, largement inférieur à 1 %. Même si les conséquences de cette infection peuvent être graves et de nature à justifier une information du patient - question à propos de laquelle, comme exposé, la défenderesse n'a pas été en mesure de se défendre -, ce risque, inférieur à 1 %, ne pouvait pas être présenté comme important et n'engendrait pas un besoin accru d'information qui exclurait l'existence d'un consentement hypothétique. Ce qui précède postule très certainement en faveur d'une acceptation par le demandeur de l'intervention proposée par la défenderesse si cette dernière lui avait indiqué le risque statistique
52 - qu'elle était à même d'apprécier et le risque la concernant qui ne pouvait pas être présenté comme important. Au surplus, le demandeur n'a nullement établi de motif de refus, alors que s'il entendait faire porter le débat sur cette question, il lui incombait de collaborer à la preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait connu les risques. iv) S'agissant de l'intervention elle-même, les actes médicaux exécutés sur la personne du demandeur sont conformes aux exigences de la science médicale. Si l'expert admet que, dans la mesure où il n'existe pas de protocole opératoire relatif à la radiculographie et au respect des phases d'asepsie, il ne lui est pas possible de savoir si les étapes de désinfection et de contrôle du matériel ont été effectuées dans les règles de l'art, et qu'il ne lui est dès lors pas possible de confirmer qu'aucune violation des règles de l'art ne peut être reprochée à la défenderesse, il affirme cependant qu'il n'a pas de raison de penser que des fautes de stérilité auraient été commises durant l'intervention, le Dr M.________, qui a pratiqué la radiculographie, étant un médecin expérimenté dans les gestes diagnostiques neurologiques et le geste ayant été compliqué par le surpoids du demandeur. L'expert regrette seulement qu'une IRM n'ait pas été préférée à la radiculographie le 6 mai 2002, tout en relevant qu'un tel examen n'était pas disponible à l'hôpital à l'époque et qu'il aurait nécessité un transfert du demandeur. Ceci est confirmé par l'expert hors procès Chave, selon lequel les documents à disposition ne permettent pas d'établir que les règles de la science médicale n'auraient pas été respectées lors de la radiculographie, que l'infection est une complication rare, mais que l'enchaînement des examens effectués – radiculographie et scanner – correspond aux règles de l'art en 2002, alors qu'en 2004, les deux examens auraient été remplacés par une neuro-IRM dans les institutions équipées. Aucune violation des obligations de la défenderesse ne peut ainsi être retenue en rapport avec les éléments qui précèdent.
53 - b) Le demandeur reproche ensuite à la défenderesse de ne pas avoir pris en considération les résultats de ses analyses sanguines lors de son admission à l'hôpital le 13 mai 2002. L'expert judiciaire relève que, si l'abcès épidural a été immédiatement et adéquatement pris en charge par une antibiothérapie et un drainage chirurgical, ceci conformément aux règles de l'art, sa découverte est plutôt tardive en raison des plaintes du demandeur qui évoquent un début de tétraparésie secondaire à l'état septique avant même l'hospitalisation et en raison des résultats de laboratoire du 13 mai 2002. En effet, selon lui, la pathologie infectieuse n'a pas été prise en compte par les intervenants avant qu'elle ne soit découverte fortuitement au moment de l'opération du canal lombaire étroit le 16 mai 2002, alors que le demandeur a été hospitalisé le 13 mai 2002 avec des paramètres sanguins anormaux. En outre, dans le document d'entrée rempli par le médecin assistant du service de chirurgie, aucun paramètre – température, fréquence cardiaque, fréquence respiratoire, tension artérielle – n'est relevé. Les résultats des analyses sanguines n'ont ainsi pas été pris en considération, alors que les paramètres démontraient que le demandeur, à son entrée à l'hôpital le 13 mai 2002, souffrait d'une importante inflammation incompatible avec le seul diagnostic de canal lombaire étroit. L’expert en déduit, en résumé, que tant le diagnostic d’abcès épidural que celui de tétraparésie (probable polyradiculopathie débutante) n’ont pas été évoqués du 13 au 16 mai 2002, alors que les examens paracliniques devaient les faire rechercher, et que ces omissions sont des violations des règles de l’art médical. Dès lors que les manquements reprochés consistent en des omissions, il convient de se demander, conformément à la jurisprudence et à la doctrine citées plus haut (cf. c. IIIb)), si le demandeur établit, avec un degré de vraisemblance prépondérant, que l’accomplissement des actes omis auraient empêché la survenance du résultat dommageable.
54 - Or l'expert ne fait nulle part mention du fait qu'il est vraisemblable, a fortiori vraisemblable de manière prépondérante, que le retard dans la pose des deux diagnostics serait l'une des causes sine qua non de l'état du demandeur, ou, autrement dit, que l'accomplissement des actes omis, soit la pose plus rapide des deux diagnostics, aurait empêché la survenance du résultat dommageable. Il relève bien plutôt qu'il est très difficile de prédire ce qui serait advenu si l'infection avait été prise en charge dès l'entrée du demandeur le 13 mai 2002, qu'il est difficile de répondre avec certitude qu'un diagnostic plus précoce aurait permis d'éviter les complications médicales présentées, et qu'il n'est pas possible d'affirmer qu'une décompression neurochirurgicale ou une antibiothérapie immédiate auraient pu freiner l'évolution très grave de l'atteinte neurologique, soit la tétraparésie débutante. Certes, l’expert forme l’hypothèse que les complications auraient peut-être été moins intenses, mais précise qu’il n’existe pas de preuves médicales pour appuyer cette hypothèse. Dans ces conditions, le demandeur ne rend pas vraisemblable – ni a fortiori de manière prépondérante – l’existence d’un lien de causalité naturelle entre les omissions des auxiliaires de la défenderesse et le préjudice qu’il a subi. Ces omissions ne peuvent donc donner lieu à aucune réparation. c) L’expert conclut que, hormis les deux omissions précitées, la prise en charge du demandeur par les auxiliaires de la défenderesse a été en tous points conforme aux règles de l’art; l’opération neurochirurgicale du 16 mai 2002, les soins prodigués jusqu’à sa sortie de l’hôpital le 29 juillet 2002, ainsi que la prise en charge de la polyneuropathie durant son séjour aux soins intensifs et par la suite ont été adéquats; les complications médicales survenues ne sont pas imputables à une violation des règles de l’art et les soins prodigués ont permis de sauver la vie du demandeur. d) Au vu de ce qui précède, les conclusions en réparation du dommage prises par le demandeur doivent être rejetées.
55 - V.a) En vertu de l'art. 92 CPC-VD (code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966; RSV 270.11), des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le Tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 1787.11.3). Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes, estampilles). b) En l'espèce, obtenant entièrement gain de cause, la défenderesse Q.________ a droit à de pleins dépens, à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 54'994 fr. 10 fr., savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Les conclusions prises par le demandeur J.________ contre la défenderesse Q.________, selon demande du 15 novembre 2007, sont rejetées. a ) 35'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 1'750fr . pour les débours de celui-ci; c)18'24 4 fr . 10en remboursement de son coupon de justice.
56 - II. Les frais de justice sont arrêtés à 35'442 fr. 50 (trente-cinq mille quatre-cent quarante-deux francs et cinquante centimes) pour le demandeur et à 18'244 fr. 10 (dix-huit mille deux cent quarante-quatre francs et dix centimes) pour la défenderesse. III. Le demandeur versera à la défenderesse le montant de 54'994 fr. 10 (cinquante-quatre mille neuf cent nonante-quatre francs et dix centimes) à titre de dépens. Le président :La greffière : P. MullerM. Bron Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 12 juin 2012, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit être jointe au dossier. La greffière : M. Bron