1009 , TRIBUNAL CANTONAL CO08.018089
165/2011/DCA
C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 30 novembre 2011
Présidence de M. MULLER, président Juges:Mmes Carlsson et Rouleau Greffière:Mme Bron
Cause pendante entre : M.________ SA(Me Ch. Piguet) et A.Z.________ (Me F. Ryter)
2 -
Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : Remarque liminaire: O., employé de la demanderesse du mois de septembre 2006 au mois de juin 2008 a été entendu en qualité de témoin dans la présente cause. Il a déclaré qu'en cas de gain du procès, il aurait droit à une part de 17% de la commission de courtage de la demanderesse. Compte tenu de son intérêt dans le procès, ses déclarations ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être corroborées par d'autres éléments du dossier. B.Z., divorcée du défendeur depuis peu, qui s'est toujours occupée des affaires administratives du couple et qui a connaissance de la procédure dès lors qu'elle a contribué à sa rédaction avec le conseil du défendeur, a été entendue comme témoin lors de l'instruction de la cause. Compte tenu de ses liens avec une des parties et de son implication dans la procédure, ses déclarations ne seront pas tenues pour probantes, à moins d'être établies par d'autres preuves figurant au dossier. E n f a i t : 1.La demanderesse M.________ SA est une société anonyme dont le siège se trouve à [...] et qui a pour but toutes opérations immobilières, y compris le courtage. Elle est une agence immobilière connue sur la place de Lausanne qui jouit d'une excellente réputation.
3 - 2.a) Au début de l'année 2007, le défendeur A.Z.________ était propriétaire de quatre biens-fonds sur le territoire de la Commune d'[...], soit des parcelles nos [...], [...], [...] et [...]. B.Z.________, alors épouse du défendeur, n'était pas propriétaire de ces parcelles. b) Seule la parcelle no [...] est construite. Il s'agit d'une parcelle de 5'380 m2 qui comporte une très belle maison d'habitation, un objet immobilier imposant. Il ne s'agit pas d'une ferme rénovée. La villa est sise dans un quartier où il est aisé de l'apercevoir. Il est également assez aisé à tout un chacun d'en déterminer le nom du propriétaire. Le défendeur l'a acquise le 1 er juin 2001 sous le numéro de la minute 1'693 des notaires Corbaz et Marti, de [...] Sàrl pour 6'000'000 francs. La demanderesse est intervenue dans le cadre de cette acquisition et a obtenu une commission de courtage de la part de la société venderesse. c) Le 19 novembre 2001, par-devant le notaire Coveris, à Lausanne, le défendeur a acheté une partie de la parcelle no [...], désignée au registre foncier comme une place-jardin de 721 m2, pour un montant de 550'000 francs. Un acte notarié intitulé "division de bien-fonds – vente de partie de bien-fonds – réunion de bien-fonds" a également été établi. Par cet acte, le défendeur a réuni le bien-fonds ainsi acquis à la parcelle no [...] dont il était déjà propriétaire. La réunion de ces deux parcelles constitue la parcelle no [...] ainsi nouvellement désignée. Le 25 juin 2002, le défendeur a acquis l'entier de la parcelle no [...], soit un pré-champ de 2'381 m2, par-devant le notaire Coveris pour un montant de 470'000 francs. Il a déclaré dans le contrat de vente ainsi conclu qu'il signerait consécutivement au dit contrat un acte de réunion de biens-fonds par lequel la parcelle no [...] serait réunie à la parcelle no [...] dont il était propriétaire et qui constituait son logement familial ainsi que sa résidence principale. Cette parcelle a en conséquence également été jointe à la parcelle no [...]. La parcelle no [...] comprend donc la place- jardin de 721 m2 et le pré-champ de 2'381 m2 de la parcelle no [...].
4 - 3.Pendant de nombreuses années, le défendeur a cherché à se défaire de ses parcelles à [...], notamment de la parcelle no [...]. Des contrats de courtage non exclusifs ont été confiés à plusieurs agences immobilières lausannoises. La villa a été exposée dans plusieurs vitrines de courtiers en immeubles lausannois pendant des années. L'agence Furer, qui est située en face de celle de la demanderesse, avait notamment ce mandat non exclusif depuis plusieurs années et les photos de l'immeuble érigé sur la parcelle [...] étaient exposées dans la vitrine de cette agence. 4.a) Le 17 juillet 2003, le défendeur et la demanderesse ont signé un contrat de courtage non exclusif qui prévoyait ce qui suit: " (...)
tarif:
5 - 3% sur la première tranche jusqu'à Fr. 4'000'000.--, 2% sur le solde. (...). " B.Z.________ n'a pas signé ce contrat de courtage. b) Par appel téléphonique du mois de novembre 2003, B.Z.________ a mis fin au contrat, elle et le défendeur ne souhaitant plus vendre la propriété. Durant la validité du contrat de courtage, aucun des nombreux clients à qui la demanderesse avait présenté la propriété n'a souhaité l'acquérir. 5.Le défendeur a signé une dizaine de contrats non exclusifs avec d'autres courtiers en 2005-2006. Ces contrats prévoient tous une commission de courtage de 3% et des prix de vente analogues à ceux qui avaient été communiqués à la demanderesse, soit 9'500'000 fr. pour la parcelle no [...] seule et près de 14'000'000 fr. pour les quatre parcelles. Le 31 mai 2005, le défendeur a signé un contrat de courtage non exclusif d'une durée de six mois avec Attica Immobilier. Le contrat prévoit un prix de vente de 13'320'000 fr. pour l'ensemble de la propriété. Le 13 septembre 2005, de Rham SA a informé l'épouse du défendeur que la villa allait être présentée à ses clients pour 13'000'000 francs. Le 21 octobre 2005, le défendeur a signé un contrat de courtage d'une durée de six mois échéant le 30 avril 2006 avec FG & Compagnie SA pour un prix de vente de 14'000'000 francs. Le 24 novembre 2005, Bernard Nicod SA a remercié le défendeur et son épouse de lui avoir confié le mandat de vente de leur propriété sans exclusivité pour un prix global de 14'000'000 francs.
6 - Le 7 février 2006, Attica Immobilier a informé le défendeur et son épouse que la villa avait été proposée à un de ses clients. Le 8 juin 2006, Furer SA a informé le défendeur et son épouse que la villa avait été proposée à différents clients pour 9'500'000 francs. Ce prix ne concernait que la parcelle no [...]. Le 1 er juillet 2006, un contrat de courtage a été signé entre le défendeur et Michelle Perret de la société Home Search. Ce contrat a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006. Il prévoyait un prix de vente de 13'800'000 fr. pour l'ensemble de la propriété. Le 11 juillet 2006, le défendeur a signé un contrat de courtage d'une durée indéterminée avec l'Union suisse des grands domaines. Ce contrat prévoyait un prix de vente de 14'000'000 fr. pour les quatre parcelles. Le 3 novembre 2006, SSG a écrit au défendeur et à son épouse qu'il avait pris note du fait que ceux-ci l'autorisaient à proposer l'ensemble de leur propriété à ses clients pour un prix de 14'000'000 francs. Le 6 novembre 2006, le défendeur a signé un contrat de courtage d'une durée de six mois, soit du 6 novembre 2006 au 6 mai 2007, renouvelable par la suite, avec IDL Immobilières de Lausanne. Ce contrat prévoyait un prix de vente de 14'000'000 fr. pour toute la propriété, soit les quatre parcelles, et un prix de vente de 9'500'000 fr. pour la parcelle no [...] seule. Le 8 décembre 2006, la régie de La Couronne a informé le défendeur et son épouse que la villa avait été proposée à un de ses clients. 6.a) Q.________ est une connaissance de longue date du défendeur et de son épouse. Entendu comme témoin en cours
7 - d'instruction, Q.________ a précisé qu'il les avait rencontrés en 2002 lors d'un rallye de voitures de sport, que quelques jours après le rallye, alors qu'il ne connaissait que leurs prénoms, il avait visité leur garage et que ce n'est que plus tard, lorsqu'il a visité la villa, qu'il a connu leur nom de famille. En 2002, Q.________ a su que le défendeur voulait vendre sa maison pour un prix de l'ordre de 14'000'000 fr. à 15'000'000 francs. Vu le prix demandé, cela ne l'a pas du tout intéressé. Q.________ figure dans le fichier clients de la demanderesse depuis le 5 mai 2006 pour des propriétés de style "ferme rénovée avec grand terrain" d'une valeur maximale de 8'000'000 francs. Il a reçu des annonces relatives à des biens immobiliers en vente par e-mails. b) Le 31 août 2006, Q.________ et V., qui avait vendu la maison précédente de Q., ont signé un contrat de courtage exclusif qui indiquait que le courtier s'engageait à ne présenter au mandant que des objets qualifiés, soit des objets qui avaient été visités et photographiés. 7.a) Dans le courant de l'été 2006, N.________, employé de la demanderesse, a pris contact avec le défendeur. Il a proposé au défendeur de signer à nouveau un contrat de courtage non exclusif. Le défendeur a donné son accord à la signature d'un tel contrat. Le 1 er septembre 2006, le défendeur a confié à la demanderesse le mandat suivant: " CONTRAT DE COURTAGE NON EXCLUSIF
(...) Le prix de vente demandé n'a qu'une valeur indicative, en ce sens que le courtier aura droit à sa commission même si l'objet est vendu à un prix inférieur. 5. Taux de la commissiona) Le taux de la commission due par le mandant au courtier, si la vente ou la promesse de vente aboutit grâce à la négociation que ce dernier a conduite ou grâce à l'indication qu'il a fournie, est fixé en pour-cent du prix de vente selon le tarif adopté par la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce qui est le suivant: -tarif: 3% b) si l'objet est vendu avec le mobilier, le courtier a droit à la commission prévue ci-dessus (chiffre 5 litt. a) sur le prix de vente de l'objet et à une commission de 5 % sur le prix de vente des objets mobiliers. (...) 6. Frais et déboursa) En cas de retrait du mandat ou sur demande, le mandant s'engage à rembourser au courtier, les frais ci-après:
11 - vendre, provient des sites internet – quatre ou cinq – qu'il a consultés et des contacts qu'il a eus avec la demanderesse. S'il a pris contact avec celle-ci, c'est parce que ses parents avaient acquis un bien immobilier par son intermédiaire trente ans auparavant. La demanderesse lui a envoyé un descriptif par mail et un rendez-vous pour la visite a été fixé. Par courrier du 28 février 2007, le défendeur a été avisé par la demanderesse du fait que sa maison avait été proposée à Q.________ pour 9'500'000 francs. La lettre mentionne une villa au chemin du [...] à [...]. Le défendeur n'a pas réagi à ce courrier et n'a pas averti la demanderesse qu'il connaissait déjà Q.. Q., quant à lui, n'a pas fait le lien entre le descriptif de la demanderesse et la maison qu'il avait vue en 2002. b) Au début du mois de mars 2007, un rendez-vous a été fixé entre la demanderesse et Q.________ pour visiter la villa du défendeur le 6 mars 2007 à 13 heures, mais Q.________ l'a annulé. En effet, sitôt après le premier téléphone, V., agent immobilier de l'agence [...] mandaté par Q., et duquel il a reçu une commission après la vente de la maison du défendeur, lui a indiqué que la villa était également dans son portefeuille et que le prix de vente était inférieur à celui indiqué par les autres régies de la place dès lors que le défendeur souhaitait vendre depuis plusieurs années. L'employé de maison du défendeur a été informé par la demanderesse de l'annulation de la visite. Le défendeur a appris quelques instants plus tard qu'il s'agissait de la demanderesse. Le 6 mars 2007, Q.________ a visité la maison du défendeur avec V.. Lors de la première visite, Q. n'a pas dit à V.________ qu'il connaissait la maison et a donné l'impression qu'il la découvrait. V.________ l'avait informé qu'il était possible d'acquérir la maison sans les terrains avoisinants. Il l'a motivé à revisiter la maison et à entamer des
12 - pourparlers avec le défendeur. V.________ n'a pas participé aux négociations financières avec le défendeur. c) Jusqu'au mois de décembre 2007, la demanderesse a proposé d'autres propriétés à Q.. 9.a) Le 28 mars 2007, un acte de vente à terme a été conclu entre le défendeur et Q. s'agissant de la parcelle no [...] de la Commune d'[...], pour un prix de 7'350'000 fr. plus 150'000 fr. pour le mobilier. Cela représente une différence de plus de 2'000'000 fr. par rapport au prix demandé initialement par le défendeur. Celui-ci n'a pas fait de "tour de piste" auprès des autres courtiers pour savoir si l'un d'eux n'avait pas un client intéressé à acheter sa propriété à un prix supérieur. Ainsi, à première vue, le défendeur ne fait, d'après les chiffres, aucun profit, alors que la vente de la villa a eu lieu à un moment où la conjoncture était très bonne. Le montant du prix de vente a permis de déterminer le montant de l'impôt sur le gain immobilier. Le 4 avril 2007, B.Z., l'épouse du défendeur, a téléphoné à la demanderesse et l'a informée que le contrat de mandat prenait fin, que la propriété était vendue. Le 5 avril 2007, N., employé de la demanderesse, a écrit au défendeur pour lui demander le nom de l'acquéreur. Son courrier est resté sans réponse. Le 16 mai 2007, le défendeur a signé la réquisition de transfert de la propriété à Q.________ devant le notaire Coveris. Quelques mois plus tard, la demanderesse a appris que Q.________ était devenu le nouveau propriétaire de la parcelle no [...] de la Commune d'[...] et que le transfert de propriété avait eu lieu le 31 mai
13 - b) Le 7 février 2008, la demanderesse a écrit ce qui suit au défendeur et à son épouse: " Vente de votre propriété Parcelle n° [...] – Chemin du [...] – [...] (...) Nous nous référons à notre dernier courrier du 5 avril 2007 resté sans réponse, relatif à l'affaire susmentionnée. Nous avons bien pris note de la vente de votre propriété et sommes très contents que vous ayez pu aboutir dans cette affaire. Cependant, nous nous permettons d'attirer votre attention sur le déroulement de cette opération: • Le 27 février 2007, nous avons remis une notice de vente à Monsieur Q.________ sur sa demande. • Le 28 février 2007, vous avez reçu notre avis de vente stipulant dans le détail la proposition faite à Monsieur Q.________ ainsi que nos conditions en cas de conclusion de la vente avec notre client. • Le mardi 6 mars 2007, nous avions convenu d'un rendez-vous à votre propriété avec notre client, Monsieur Q.________ pour visiter et nous lui avons communiqué l'adresse de votre bien sis à [...]. • Monsieur Q.________ a reporté ce rendez-vous peu avant la visite prétextant être indisponible à cette date. • Notre bureau a repris contact avec Monsieur Q.________ le 7 mars 2008 [recte: 2007], pour fixer un nouveau rendez-vous à votre propriété. Ce dernier, ayant soi disant changé d'avis, nous a dit reprendre contact ultérieurement pour visiter d'autres biens. • Le 4 avril 2007, suite à votre entretien téléphonique avec M. N., courtier de M. SA., nous avons pris bonne note de la vente de votre propriété susmentionnée. • Le 5 avril 2007, nous vous avons prié par écrit de nous indiquer le nom de l'acquéreur. Notre courrier est resté sans réponse de votre part. Nous constatons après coup, que la vente est intervenue avec notre client et ceci sans que nous en ayons été informés. En conséquence, nous vous remettons en annexe notre bordereau de courtage, calculé sur le contrat de courtage non-exclusif signé par Monsieur A.Z.________ en date du 1 er septembre 2006, basé sur Fr.
14 - 9'500'000.--. Le bordereau se monte donc à Fr. 306'660.--, que nous vous remercions de nous régler dans les 10 jours. (...)." A la lettre du 7 février 2008, était annexée la facture de 306'660 fr. suivante: " (...) Prix de venteFr. 9'500'000.00 Commission de courtage de 3%Fr. 285'000.00
15 - mars 2008. La cause de l'obligation mentionnée sur ce commandement de payer est la suivante: "Dommages et intérêts pour notification abusive de commandements de payer et acte interruptif de prescription." Le 9 avril 2008, la demanderesse a requis l'Office des poursuites de [...] de retirer purement et simplement une poursuite introduite à l'encontre de B.Z.. 11.D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus. 12.Par demande du 11 juin 2008, M. SA a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes: "I.- Le défendeur A.Z.________ est le débiteur de la demanderesse M.________ SA de la somme de CHF 306'660.- (trois cent six mille six cent soixante francs), avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 18 février 2008. II.- M.________ SA n'est pas la débitrice d'A.Z.________ de quelque montant que ce soit, en particulier du montant de CHF 250'000.-, plus intérêt à 5% l'an, dès le 19 mars 2008, faisant l'objet du commandement de payer notifié le 2 avril 2008 à M.________ SA, à l'instance d'A.Z., dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de [...]. III.- Ordre est donné à l'Office des poursuites de [...] de radier la poursuite n° [...] intentée contre M. SA à l'instance d'A.Z.." Par réponse du 10 octobre 2008, A.Z. a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande. Il a en outre pris les conclusions suivantes: "1.Reconventionnellement la demanderesse est reconnue la débitrice du demandeur et lui doit prompt paiement d'un montant de CHF 250'000.- (deux cent cinquante mille) avec intérêt à 5% dès le 19 mars 2008, le défendeur se réservant d'ores et déjà le droit d'augmenter ce montant aux vues du résultat de l'expertise."
16 - Par réplique du 12 février 2009, M.________ SA a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la conclusion reconventionnelle prise par le défendeur. A l'audience préliminaire du 17 septembre 2009, le défendeur a retiré sa conclusion reconventionnelle. A l'audience du juge instructeur du 21 janvier 2010, la demanderesse a réduit la conclusion I de sa demande du 11 juin 2008 en ce sens que le défendeur est son débiteur de la somme de 245'328 fr. (deux cent quarante-cinq mille trois cent vingt-huit francs) avec intérêt au taux de 5% l'an dès le 18 février 2008. Le défendeur a conclu à libération avec suite de frais et dépens. E n d r o i t : I.a) La demanderesse prétend au paiement, par le défendeur, de la commission prévue dans le contrat de courtage conclu le 1 er
septembre 2006 et portant sur la vente de la parcelle no [...] de la Commune d'[...], ainsi que des meubles, soit d'un montant de 245'328 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 18 février 2008. Elle considère qu'elle a été la première à indiquer au défendeur que Q.________ était intéressé à acheter la propriété, que celui-ci n'avait pas la volonté de conclure un contrat de vente portant sur la villa du défendeur avant l'indication donnée par la demanderesse, et qu'il existe donc un lien de causalité entre son activité et la vente de l'immeuble à cet acquéreur. Elle soutient en outre qu'on ne saurait lui dénier un droit à la commission du seul fait que le prix de vente fixé dans le contrat de courtage n'a pas été obtenu. b) Le défendeur estime que la demanderesse n'a négocié avec aucun acheteur potentiel ni n'a indiqué le nom d'un tel acheteur. Il considère en outre que dès l'instant où le rendez-vous entre Q.________ et la demanderesse a été annulé, le lien de causalité entre l'activité du
17 - courtier et l'indication d'un acheteur potentiel a été rompu définitivement, que l'intention d'acheter la propriété a été suscitée chez Q.________ par V.________, que la vente a été conclue avec un amateur trouvé par un tiers et qu'il n'existe pas d'équivalence entre le contrat escompté et le contrat principal conclu. II.a) Aux termes de l'art. 412 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il découle de cette définition qu'il existe deux sortes de courtage que les parties peuvent combiner; d'une part, le courtier indicateur, qui se charge de trouver un partenaire avec qui le mandant pourra conclure un contrat et, d'autre part, le courtier négociateur, qui se charge (en plus) de conduire la négociation avec le tiers pour le compte du mandant. La doctrine distingue un troisième type de courtier: le courtier présentateur, dont l'activité amène un tiers à entrer en relation avec le mandant en vue de négocier un contrat (Ammann, Basler Kommentar, n. 1 ad art. 412 CO). Ces distinctions n'ont guère de portée propre puisque la réglementation est la même; ce n'est que l'étendue du mandat qui est définie par le contrat (Tercier, Les contrats spéciaux, 3 ème éd., nn. 5047 et 5048). Le courtage présente nécessairement les deux caractéristiques suivantes: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 131 III 268 c. 5.1.2). Le courtier est en principe appelé à développer une activité purement factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui-ci (Tercier, op. cit., nn. 5046 ss).
18 - b) En vertu du renvoi de l'art. 412 al. 2 CO, la formation du contrat obéit aux règles du mandat. Il faut que les parties tombent d'accord sur le principe et les contours essentiels du contrat (Tercier, op. cit, n. 5054 et les références citées). L'engagement du courtier peut donc être exprès ou tacite, résulter par exemple d'actes concluants du mandant (Tercier, op. cit, n. 5054 et les références citées). La conclusion du contrat n'est dès lors soumise à aucune forme (Ammann, op. cit., n. 5 ad art. 412 CO). Toutefois, le juge doit se montrer exigeant quant à la preuve de l'existence d'un contrat de courtage tacite (Engel, Contrats de droit suisse, 2 ème éd., p. 522; SJ 1968 I 138 in fine). Il ne suffit pas à un tiers de s'entremettre de sa propre initiative dans la recherche d'une affaire; il faut notamment que l'activité du courtier, par sa durée ou par son importance, soit assez caractérisée pour constituer une offre de service. Inversement, le fait de tolérer certaines activités d'intermédiaires ne suffit pas nécessairement; le mandant doit clairement inviter le courtier à agir, ou du moins, l'y autoriser (Tercier, op. cit., n. 5055). L'accord doit couvrir les éléments essentiels du contrat de courtage, qui sont au nombre de deux, à savoir la définition du type d'activité – indication ou négociation – et la détermination du salaire qu'on appelle aussi "commission", "provision" ou "courtage". S'agissant de la définition du type d'activité, il convient de préciser l'activité que le courtier devra fournir en vue d'un contrat déterminé. Faute d'accord sur le genre d'activité à exercer, le contrat n'est pas formé. Aucune présomption n'existe s'agissant de la nature et du contenu du contrat de courtage, soit de savoir s'il s'agit d'un courtage d'indication, de négociation ou de présentation. Le fardeau de la preuve incombe au courtier (art. 8 CC [code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]). Quant à la détermination du salaire, comme le contrat de courtage consiste en un contrat onéreux, le mandant doit donc au courtier un salaire en cas de succès (Engel, op. cit., p. 523; Tercier, op. cit., n. 5057; Rayroux, Commentaire romand, Code des obligations I, nn. 5 ss ad art. 412 CO). L'obligation de payer le salaire ne
19 - dépend pas d'une manifestation de volonté, expresse ou tacite, par laquelle le mandant ratifierait les actes du courtier ou accepterait après coup ses services. Le paiement du salaire est dû en raison de la conclusion du contrat de courtage: s'il conclut le contrat principal, le mandant ne peut décider de son obligation de payer une commission. En revanche, la conclusion du contrat principal entraîne la conclusion du contrat de courtage et, partant, donne naissance au droit au salaire du courtier, comme dans le cas de la gestion d'affaires au sens de l'art. 424 CO (Rayroux, op. cit., n. 18 ad art. 412 CO et les références citées). Si le mandant utilise à son profit les fruits des efforts déployés par le courtier et conclut le contrat principal en ayant eu recours aux services du courtier, le courtier a droit à la commission (Rayroux, op. cit., n. 18 ad art. 412 CO et les références citées). c) En l'espèce, il est constant qu'un contrat de courtage non exclusif a été conclu le 1 er septembre 2006 entre la demanderesse et le défendeur. Les parties admettent d'ailleurs l'existence et la qualification du contrat. Selon ce contrat, le courtier devait intervenir comme négociateur ou comme indicateur afin de trouver un acquéreur disposé à acheter la parcelle no [...] seule pour le prix de 9'500'000 fr. ou les parcelles nos [...], [...], [...] et [...] pour le prix de 14'000'000 francs. Le contrat prévoyait que si l'activité du courtier permettait d'aboutir à la conclusion d'une vente ou d'une promesse de vente, le taux de la commission due au courtier était de 3% du prix de vente et de 5% sur le prix de vente des objets mobiliers si l'objet était vendu avec le mobilier. Il était spécifié que le courtier avait droit à sa commission même si l'objet était vendu à un prix inférieur au prix de vente demandé. Les parties avaient prévu que le mandat prenait fin le 28 février 2007, mais qu'il pouvait être tacitement reconduit pour une même durée de six mois, de six mois en six mois, sauf avis de résiliation donné un mois à l'avance pour le terme prévu.
20 - Dès lors, les parties se sont incontestablement accordées sur la définition du type d'activité et sur le salaire. III.a) Selon l'art. 413 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La nature aléatoire de la rémunération du courtier est un élément caractéristique du contrat de courtage. La naissance du droit du courtier au versement de sa rémunération dépend seulement de la conclusion du contrat principal; il n'est pas tenu compte des efforts déployés ou du temps consacré par le courtier pour exécuter son mandat; seul le rôle que le courtier a joué dans l'aboutissement de l'affaire est déterminant. Le but de l'art. 413 CO est de rémunérer le succès du courtier, et non les efforts qu'il a déployés (Rayroux, op. cit., nn. 1-2 ad art. 413 CO). Ainsi, pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a développé une certaine activité (aa) et, d'autre part, qu'il existe un lien de causalité entre son activité et la conclusion du contrat principal (ab) (ATF 131 III 268 c. 5.1.2; Ammann, op. cit., n. 8 ad art. 413 CO; Engel, op. cit., pp. 530 et 531). En outre, le contrat principal doit être conforme aux désirs du mandant (ac) (Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse Lausanne, 1993, p. 397). aa) Le salaire peut, en principe, être exigé par le courtier dès la conclusion par le mandant du contrat principal que le courtier était chargé d'indiquer ou de négocier (art. 151 ss CO). Si le courtier n'a contribué à la conclusion du contrat principal qu'en indiquant l'occasion de conclure, alors qu'il s'était engagé à le négocier, il n'a pas droit à son salaire. Le droit au salaire du courtier est ainsi sujet à la seule condition que l'affaire soit conclue grâce à l'activité qu'il a déployée conformément aux termes du contrat de courtage. Il s'agit d'une condition potestative suspensive. En effet, le mandant est libre de conclure l'affaire ou de la refuser, et ce même si le courtier lui présente une affaire aux conditions
21 - convenues (Marquis, op. cit., p. 343; Rayroux, op. cit., n. 6 ad art. 413 CO et les références citées). L'indication ou la négociation doit avoir abouti à la conclusion d'un contrat principal valable en la forme et au fond. Il ne suffit cependant pas que le contrat soit conclu, encore faut-il qu'il soit venu à chef, c'est-à- dire qu'il soit à même de déployer ses effets, de produire l'effet recherché par le mandant (Marquis, op. cit., p. 344 et p. 361). Si les parties ont soumis le début des effets du contrat principal à un terme, il convient d'examiner si ce terme était fixé de manière incertaine ou de manière certaine. Dans le premier cas, le contrat principal est certes formellement conclu, mais il n'est pas à même de déployer ses effets. Un tel contrat ne permettant pas au mandant d'atteindre le succès escompté, il convient de le soumettre aux mêmes règles que le contrat principal affecté d'une condition suspensive. Le salaire du courtier ne sera donc gagné qu'en cas de survenance du terme. Dans le second cas, le courtier a droit à sa provision dès le moment de la conclusion du contrat principal (Marquis, op. cit., pp. 371-372). Le courtier a, en principe, droit à son salaire même si le mandant conclut le contrat principal en ignorant que la conclusion est le résultat des activités déployées par le courtier. En effet, s'il a eu recours à un courtier, le mandant doit compter avec la possibilité que les tiers intéressés lui aient été envoyés par le courtier. Cela dit, si le courtier a omis d'informer le mandant qu'il a trouvé un amateur, et s'il devait avoir des raisons sérieuses de penser que celui-ci se mettrait directement en contact avec le mandant, il peut être tenu d'indemniser le mandant en raison de l'exécution imparfaite du contrat de courtage – violation de l'obligation d'information (art. 97 al. 1 CO) –, par exemple si le mandant n'a pu tenir compte, en raison de cette omission, du salaire dû au courtier dans la fixation des conditions du contrat principal (Rayroux, op. cit., n. 10 ad art. 413 CO et les références citées). ab) Le droit au salaire du courtier est soumis à la condition que l'activité qu'il a déployée aboutisse à la conclusion du contrat
22 - principal. L'existence d'un lien de causalité entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal est ainsi requise. Dans le contexte précis du contrat de courtage, la notion de lien de causalité doit être comprise au sens d'un lien psychologique qui doit exister entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal (Rayroux, op. cit., nn. 19-20 ad art. 413 CO et les références citées). La notion de lien psychologique sous-entend qu'il n'est pas nécessaire que la décision de l'amateur soit due exclusivement ou principalement à l'intervention du courtier. Il suffit que celui-ci ait fait naître chez le tiers une des raisons qui l'ont engagé à conclure, soit qu'il existe un lien entre les efforts du courtier et la décision du tiers, décision qui peut subsister malgré la rupture des pourparlers (Marquis, op. cit., pp. 436-437). La disposition de l'art. 413 CO est de droit dispositif. Les parties peuvent ainsi conventionnellement y déroger et soit alléger, soit alourdir, les exigences posées quant à l'existence du lien de causalité entre les efforts du courtier et la conclusion du contrat principal (Rayroux, op. cit., nn. 19-20 ad art. 413 CO et les références citées). En matière de courtage d'indication, il suffit que le courtier annonce l'occasion de conclure au mandant. On peut distinguer deux phases: tout d'abord le courtier recherche des amateurs, puis il communique au mandant les occasions de conclure (Marquis, op. cit., p. 421). Dans le cadre de la première phase, en matière immobilière, il s'agit d'insérer des annonces dans les journaux, de répondre aux annonces, de tenir des fichiers, de placarder l'objet à vendre, de provoquer des contacts avec des professionnels ou des personnes externes à la profession. Cette période de recherche n'étant pas une condition essentielle de l'activité du courtier, celui-ci peut avoir connaissance d'un amateur par hasard et non en développant son activité de recherche, sans que cela remette en cause son droit au salaire (Marquis, op. cit., p. 422). Le courtier est tenu de communiquer au mandant toutes les démarches positives qu'il a entreprises, c'est-à-dire qu'il doit nommer tout amateur qui semble intéressé à l'affaire (Marquis, op. cit., p. 423), mais nul besoin qu'il mette les parties en contact comme en matière de courtage de négociation (Marquis,
23 - op. cit., p. 424). La théorie du lien psychologique s'applique au courtage d'indication. Le droit du courtier à son salaire est donc subordonné à la condition qu'il ait fait naître chez le tiers l'une des raisons qui l'ont poussé à conclure. Il incombe au courtier de prouver qu'il a été le premier à désigner le tiers intéressé et que c'est sur la base de cette indication que les parties sont entrées en relation et ont conclu le marché (Rayroux, op. cit., n. 22 ad art. 413 CO et les références citées; Marquis, op. cit., p. 437). Pour que l'existence du lien de causalité soit établie, il faut que le courtier ait communiqué au mandant une occasion de conclure qui lui était inconnue jusque-là. Il importe peu que le mandant ait connu le tiers, il suffit qu'il ait ignoré que celui-ci était intéressé à la conclusion d'un tel contrat et désireuse de conclure. De même, le fait que, même sans information fournie par le courtier, le mandant aurait tôt ou tard eu connaissance de l'occasion, ne remet pas en cause le droit du courtier à son salaire. Dans l'hypothèse où le mandant connaissait déjà l'amateur indiqué par le courtier, il a l'obligation d'en informer immédiatement le courtier. S'il manque à cette obligation, il s'expose à devoir payer au courtier des dommages et intérêts pour toutes les dépenses que celui-ci aurait dès ce moment engagées en relation avec cet amateur (Marquis, op. cit., p. 439). L'activité d'un autre courtier, qui ultérieurement indique le même amateur, ne peut plus être dans un rapport de causalité si le contrat principal est conclu avec cet amateur. La doctrine admet de manière unanime qu'en cas d'activité de plusieurs courtiers indicateurs, le mandant ne doit donc payer qu'un salaire au courtier qui, le premier, lui a indiqué l'amateur avec lequel le contrat principal a été conclu (Marquis, op. cit., pp. 219-220). En matière de courtage de négociation, qui est défini comme étant une activité d'entremise par laquelle le courtier amène les futurs cocontractants à harmoniser les diverses exigences qui les séparent, à préparer le contrat principal conformément à ce qui est prévu dans le contrat de courtage et à infléchir la volonté du tiers de conclure le contrat principal, on distingue quatre phases (Marquis, op. cit., p. 425 et les références citées). La première phase de recherche d'un amateur n'est pas nécessaire et n'est normalement pas suffisante à elle seule pour
24 - donner naissance au droit au salaire. Le fait que le mandant connaissait déjà l'amateur au moment où le courtier lui en communique le nom ne remet pas forcément en cause le droit au salaire. Il suffit que le courtier puisse encore exercer une influence décisive sur la volonté du tiers de conclure, pour qu'une activité de négociation soit possible. Il faut réserver l'hypothèse dans laquelle le mandant connaît déjà l'amateur et signifie au courtier qu'il ne doit pas intervenir dans les négociations qui sont déjà engagées entre eux. S'il néglige d'en informer le courtier, la jurisprudence et la doctrine estiment que l'on peut considérer les relations entre le mandant et l'amateur comme rompues, rien ne s'opposant dès lors à la négociation du courtier (Marquis, op. cit., p. 426). La deuxième phase est celle de la communication de l'occasion de conclure à l'amateur. Dans le cas où le courtier fait part de l'occasion à l'amateur et que celui-ci contacte le mandant avec qui il conclut immédiatement, il est nécessaire que l'amateur n'ait pas auparavant connu l'occasion de conclure pour que le courtier ait droit à son salaire (Marquis, op. cit., p. 427). La troisième phase est celle du travail de négociation auprès de l'amateur. La quatrième phase est celle de la communication au mandant que l'amateur est prêt à conclure (Marquis, op. cit., p. 427). Il n'est pas nécessaire que le courtier soit intervenu à chacun de ces stades, mais il suffit qu'à un moment de son activité, il ait provoqué un des motifs qui a déterminé le tiers à conclure. Cependant, la simple indication ou la mise en contact des parties ne constitue en général pas une activité suffisamment étendue pour justifier le droit au salaire du courtier négociateur (Marquis, op. cit., pp. 427-429). La question du lien psychologique joue un rôle plus important en matière de courtage de négociation qu'en matière de courtage d'indication. L'existence du lien de causalité dépend de l'influence que le courtier peut exercer sur la disposition du tiers à conclure le contrat principal. Cela présuppose que le courtier ait réussi à provoquer chez l'amateur un des motifs qui l'ont poussé à conclure. Le motif ou la raison que le courtier a réussi à susciter chez l'amateur ne peut être quelconque, mais il doit revêtir une certaine importance dans le processus de décision de celui-ci. Si le courtier prétend avoir influencé la volonté du mandant de manière importante, alors qu'en fait il n'a provoqué qu'un motif subalterne, le lien psychologique n'est pas
25 - réalisé. Il est difficile de dire quels éléments ont pu être déterminants dans une prise de décision. Il n'est pas possible de juger cette question de manière objective; au contraire, il faut tenter de déceler quelle valeur le tiers a attaché à certains actes effectués par le courtier (Marquis, op. cit., pp. 441-443). L'existence d'un rapport de causalité n'est pas exclue dans les cas où les pourparlers ont été interrompus et qu'ils ont été repris par la suite sans que le courtier intervienne, ni même lorsque le succès du courtage est dû à plusieurs courtiers, et que le courtier n'a pas participé jusqu'à la fin aux efforts qui ont mené à la conclusion du contrat, pourvu que demeure le rapport psychologique entre l'activité déployée par le courtier et la détermination du tiers à traiter l'affaire (Rayroux, op. cit., n. 21 ad art. 413 CO et les références citées; Marquis, op. cit., p. 446). Il n'y a donc pas rupture du lien psychologique lorsque le courtier a déjà suscité l'une des raisons déterminantes qui ont motivé la décision du tiers et que les négociations sont reprises soit par un autre courtier, soit par le mandant lui-même. En revanche, dans l'hypothèse où les négociations du courtier, restées infructueuses jusque-là, sont reprises par le mandant ou un autre courtier, on considère que l'affaire a finalement été conclue sur des bases nouvelles et le lien psychologique avec l'activité du premier courtier est rompu. Ce qui n'est pas le cas lorsque le second courtier, autorisé à négocier à un prix beaucoup plus bas que celui que devait respecter le premier courtier, mène une négociation fructueuse avec l'amateur trouvé par le premier courtier (Marquis, op. cit., pp. 446-448). En vertu de l'art. 8 CC, le fardeau de la preuve du lien de causalité entre son activité et la conclusion du contrat principal incombe au courtier. Toutefois, il existe une présomption de fait en matière de courtage de négociation et d'indication. S'agissant du courtier négociateur, le Tribunal fédéral considère que, si le courtier a déployé une activité propre à agir efficacement sur l'autre partie contractante, on doit admettre que son activité a réellement atteint le résultat cherché, sauf si des circonstances contraires ne permettent pas de l'admettre (Marquis, op. cit., p. 458 et les références citées). Il appartient alors au mandant de prouver l'absence de lien psychologique entre les efforts du courtier et la
26 - décision du tiers (Rayroux, op. cit., n. 26 ad art. 413 CO et les références citées). Dans le cadre du courtage d'indication, le lien psychologique est présumé lorsque le mandant conclut le contrat avec la personne que le courtier lui a indiquée. Cette solution s'impose, car il est difficile au courtier de prouver qu'avant l'indication, le mandant ne connaissait pas l'amateur. Ce système aboutit en pratique au régime suivant: le courtier indicateur doit prouver qu'il a indiqué au mandant l'amateur avec lequel le contrat principal a été conclu par la suite. Le mandant peut renverser la présomption en prouvant qu'il connaissait déjà l'amateur et l'intérêt que celui-ci portait à l'affaire, ou en prouvant qu'au moment de l'indication, le tiers n'était pas intéressé à l'affaire et que ce n'est que plus tard qu'il a manifesté un certain intérêt (Marquis, op. cit., pp. 458-459 et les références citées). ac) Une fois qu'un contrat principal valable et définitif a été conclu, il convient d'examiner si les effets que celui-ci est à même de développer sont conformes au mandat qui avait été confié au courtier. Afin de le savoir, il faut avant tout prendre en considération le but poursuivi par le mandant (Marquis, op. cit., p. 345). La loi n'énonce pas expressément l'exigence que le contrat principal conclu grâce à l'activité du courtier soit conforme aux désirs du mandant. Tant la jurisprudence que la doctrine sont pourtant unanimes à considérer que le mandant n'entend pas rémunérer le courtier pour la conclusion d'un contrat quelconque, mais pour la conclusion d'un contrat conforme à ses attentes et lui permettant d'atteindre le but recherché. Le fondement de ce principe découle de la théorie générale des contrats selon laquelle une prestation n'est réputée accomplie que lorsqu'elle est fournie conformément au contrat (art. 97 al. 1 CO). L'exigence de la conformité du contrat principal avec les désirs du mandant relève au fond de la correcte exécution du contrat de courtage (Marquis, op. cit., p. 397). L'examen de l'équivalence entre le contrat désiré par le mandant et le contrat effectivement conclu dépend, d'après le Tribunal
27 - fédéral, du but assigné par le courtage à l'activité du courtier, plus particulièrement du résultat économique escompté par le mandant. Ce but doit être recherché dans le contrat de courtage au moyen des méthodes d'interprétation habituelles (Marquis, op. cit., pp. 397-398). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contrat principal doit être économiquement équivalent au contrat désiré par le mandant. L'identité juridique entre le contrat à négocier et celui effectivement mené à chef n'est pas nécessaire. Pour qu'il y ait équivalence économique, il faut que le résultat escompté soit atteint (Rayroux, op. cit., nn. 17-18 ad art. 413 CO et les références citées). Le but économique poursuivi par le mandant doit être reconnaissable pour le courtier. La question de savoir si le but économique poursuivi était reconnaissable doit être déterminée selon les règles de la bonne foi au regard de l'ensemble des circonstances et des usages commerciaux (Rayroux, op. cit., nn. 17-18 ad art. 413 CO et les références citées). Conformément à l'art. 18 CO, il faut rechercher la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir (Marquis, op. cit., p. 400). Si le mandat conféré au courtier est général, sans que des conditions précises aient été posées par le mandant, il convient dans le doute d'admettre l'équivalence. Des différences de peu d'importance ne portent pas préjudice au courtier. Ainsi, une différence sans importance du prix conclu par rapport au prix minimal formulé à titre indicatif par le mandant ne prive pas le courtier de son salaire. La situation est différente si les termes du mandat conféré au courtier sont précis. En effet, si le courtier devait reconnaître que les exigences posées par le mandant étaient essentielles et constituaient une condition au versement du salaire – et non seulement des souhaits exprimés par le mandant – l'équivalence économique du contrat conclu sera plus difficile à admettre. Dans ce cas, si l'une de ces conditions n'est pas réalisée, le courtier n'a pas droit à son salaire, même dans l'hypothèse où la différence est minime et, partant, négligeable (Rayroux, op. cit., nn. 17-18 ad art. 413 CO et les références citées) ceci quand bien même son activité a favorisé la conclusion du contrat (ATF 76 II 147, JT 1951 I 39). Cependant, la doctrine a admis que lorsque le mandant et le courtier ont subordonné la naissance du droit au salaire à la condition qu'un prix minimum soit atteint et que ce prix n'est
28 - pas atteint mais que la différence est inférieure au montant de la provision promise, le courtier a droit à son salaire diminué de la différence en question (Marquis, op. cit., pp. 400-401 et les références citées). En outre, le mandant ne peut, de mauvaise foi, empêcher la réalisation de la condition qu'il a posée, faute de quoi la fiction de l'art. 156 CO permet de considérer ces conditions comme réalisées (Marquis, op. cit., pp. 413-414). Cette disposition concrétise l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), en particulier du principe selon lequel personne ne peut exercer un droit qu'il a acquis de manière déloyale (Pichonnaz, Commentaire romaind, Code des obligations I, n. 1 ad art. 156 CO). Les conditions d'application de l'art. 156 CO sont les suivantes: l'existence d'une condition; l'empêchement de l'avènement de la condition, le juge devant au préalable interpréter la portée de la condition en établissant la volonté réelle des parties ou celle qu'il faut retenir en vertu du principe de la confiance (art. 18 CO); le comportement répréhensible d'une personne liée par l'expectative renforcée; la violation des règles de la bonne foi; un lien de causalité adéquate entre le comportement et le défaut de la condition, étant précisé qu'il suffit que le comportement ait favorisé de façon déterminante le défaut de la condition (Pichonnaz, op. cit., nn. 4-16 ad art. 156 CO). Pour que le comportement viole les règles de la bonne foi, il faut qu'à la lumière du principe de la confiance, une partie ait l'obligation d'avoir un certain comportement ou une abstention, en particulier parce qu'elle a créé une attente justifiée de l'autre partie. Tel est notamment le cas pour le Tribunal fédéral, si une partie a un comportement contraire au contenu du contrat conditionnel (ATF 117 II 273 c. 5c, JT 1992 I 290). Lorsqu'une partie ne fait que de retarder ou d'anticiper par son comportement l'avènement de la condition, mais que celle-ci se réalise néanmoins ultérieurement, la fiction posée par l'art. 156 CO n'est pas nécessaire, seule la réparation du dommage provenant du retard intentionnel peut être exigée (art. 41 CO). En revanche, si la temporisation d'une partie empêche l'avènement de la condition, par exemple parce que le terme prévu pour l'avènement de celle-ci est échu, l'art. 156 CO doit s'appliquer (Pichonnaz, op. cit., n. 7 ad art. 156 CO). Le Tribunal fédéral considère que le comportement n'a pas besoin d'être intentionnel, il suffit qu'il viole le principe de la confiance réciproque (ATF 117 II 273 c. 5c, JT
29 - 1992 I 290; ATF 113 II 31 c. 2b, JT 1988 I 20; ATF 109 II 20). Il faut toutefois se garder d'interpréter trop largement l'art. 156 CO; en effet, en convenant d'une condition, les parties ont pris en compte l'existence d'un risque qu'elles doivent assumer (Pichonnaz, op. cit., nn. 12-15 ad art. 156 CO). L'attitude de la partie qui a empêché l'avènement de la condition doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances de l'affaire considérée, notamment des motifs de l'auteur et du but qu'il poursuit (SJ 1988 I 158). Il suffit d'une attitude incompatible avec le principe de la confiance. Dans tous les cas, il s'agira d'un comportement déloyal (ATF 117 II 273, JT 1992 I 290). L'exigence de la causalité suppose encore d'établir que la condition se serait réalisée sans l'empêchement déloyal. Selon la jurisprudence fédérale, on ne saurait cependant à cet égard exiger que cette preuve soit apportée avec certitude; une haute vraisemblance suffit (TF 4C.281/2005 du 15 décembre 2005 c. 3.5 et les références citées). Le fardeau de la preuve du comportement contraire à la bonne foi, de la relation de causalité entre ce comportement et le défaut de la condition est à charge de la partie au détriment de laquelle le comportement a eu lieu, soit à celle qui se prévaut de la fiction de l'art. 156 CO. En revanche, celui qui, par son comportement, a empêché la condition de se réaliser, peut toujours apporter la preuve que la condition ne se serait de toute manière pas accomplie (TF 4C.281/2005 du 15 décembre 2005 c. 3.5 et les références citées). Il n'y a pas de preuve d'un quelconque dommage à apporter par la partie défavorisée, ni celle d'une volonté d'agir au détriment de l'autre partie (Pichonnaz, op. cit., n. 22 ad art. 156 CO). Le moment déterminant pour l'existence des obligations est celui auquel, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, la condition aurait été réalisée si la partie s'était comportée loyalement. C'est aussi à partir de ce moment-là que l'obligation devient exigible (Pichonnaz, op. cit., nn. 17-19 ad art. 156 CO). En matière de contrat de courtage, le mandant ne peut donc pas invoquer, quand il l'a lui-même provoqué, le fait que le prix indiqué dans le contrat de courtage n'a pas été atteint, pour faire état de la différence, entre l'affaire envisagée et l'affaire conclue, et frustrer le courtier de son droit au salaire. Toutefois, le simple fait que le mandant
30 - invoque une différence de prix dont il est à l'origine et que celle-ci ait pour effet de priver le courtier de son salaire, n'est pas suffisant pour conclure à la mauvaise foi de celui-ci, ni le fait que le mandant conclue avec un tiers à un prix inférieur à la limite posée dans le mandat alors que quelque temps auparavant il avait refusé de conclure avec le même tiers à un prix supérieur. Est en revanche de mauvaise foi, le mandant qui, dans le but de frustrer le courtier de sa commission, conclut la vente juste au-dessous du prix limite, alors que le courtier avait réussi à convaincre le tiers de conclure à un prix supérieur (Marquis, op. cit., pp. 413-414). ad) Sauf convention contraire, le courtier ne perd pas son droit au versement du salaire si le contrat principal est conclu après l'expiration du contrat de courtage. En effet, seul le lien de causalité entre les efforts déployés par le courtier et la conclusion du contrat principal est décisif. Ainsi, le courtier reste au bénéfice des activités causales développées avant l'expiration, la résiliation ou la révocation du mandat. Il a ainsi droit à son salaire, même si l'affaire est conclue par le mandant ultérieurement. De même, l'écoulement du temps ne porte, en principe, pas préjudice aux droits du courtier (Rayroux, op. cit., n. 27 ad art. 413 CO et les références citées). ae) En vertu de l'art. 417 CO, lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge. Cette disposition est de droit impératif. Les parties ne peuvent pas y déroger conventionnellement. Le mandant peut exercer le droit que lui confère l'art. 417 CO moyennant une déclaration de volonté expresse ou tacite. Il ne s'agit toutefois pas d'un droit formateur, mais uniquement du droit d'introduire une requête qui, le cas échéant, peut aboutir à un jugement formateur. L'application de l'art. 417 CO exige que le mandant l'invoque expressément ou tacitement par-devant le juge, soit en vertu d'une requête ou par voie d'exception. Le mandant n'est pas tenu d'introduire une requête ou de soulever une objection spécifique. Il suffit
31 -
qu'il formule des conclusions assez étendues, et invoque des faits propres
à justifier une réduction à l'appui d'une contestation globale, pour
permettre au juge de rendre son jugement (Rayroux, op. cit., nn. 1 et 6 ad
art. 417 CO et les références citées).
La question de savoir si le salaire du courtier est excessif, ou
non, doit être appréciée en comparant les prestations réciproques des
parties. Ainsi, la réduction du salaire en vertu de l'art. 417 CO est justifiée
si celui-ci est disproportionné par rapport à la prestation du courtier. Pour
apprécier si le salaire du courtier est disproportionné, le caractère
aléatoire du courtage exige que l'on prenne en compte le succès réalisé
par le courtier, et non les activités qu'il a déployées. Pour apprécier le
succès du courtier, le juge doit en premier lieu se référer à des critères
objectifs, soit aux tarifs ou à l'usage en vigueur. Sur cette base, le montant
équitable du salaire peut être déterminé, après ajustement, le cas
échéant, au regard de critères subjectifs – par exemple l'importance
accordée par le mandant au contrat principal, à la rapidité de la conclusion
de l'affaire, etc. Un éventuel ajustement de la réduction en raison de
critères subjectifs peut être opéré par le juge en équité conformément à
l'art. 4 CC (Rayroux, op. cit., n. 8 ad art. 417 CO et les références citées).
Dans tous les cas, le salaire ne devrait pas pouvoir être réduit en dessous
de la limite inférieure déterminée par le tarif ou l'usage (Marquis, op. cit.,
été conclu entre le défendeur et Q.________ s'agissant de la parcelle no
[...], pour le prix de 7'350'000 fr. plus 150'000 fr. pour le mobilier et le
transfert de la propriété a été requis le 16 mai 2007. Dès lors que le
contrat de vente conclu entre le défendeur et Q.________ est valable en la
forme et au fond, il convient d'examiner si les autres conditions
permettant à la demanderesse de prétendre au versement d'une
commission de la part du défendeur sont réunies.
Le contrat de courtage signé par les parties le 1
er
septembre
2006 ne prévoyait pas l'exclusivité du mandat à la demanderesse ni des
32 - conditions spécifiques relatives aux conditions d'application de l'art. 413 CO. Il mentionnait que le rôle du courtier était d'intervenir comme négociateur, soit de s'entremettre entre le défendeur et l'amateur en vue de faire aboutir la vente ou la promesse de vente, ou comme indicateur, soit d'indiquer au défendeur les amateurs susceptibles d'être intéressés par la conclusion d'un contrat de vente ou d'une promesse de vente s'agissant de la parcelle no [...] seule pour le prix de 9'500'000 fr. ou des parcelles nos [...], [...], [...] et [...] pour le prix de 14'000'000 francs. Dans le cadre de la vente survenue entre le défendeur et Q., il ressort de l'instruction que la demanderesse n'est pas intervenue en qualité de courtier négociateur. Dans la mesure où le contrat prévoyait les deux rôles du courtier, la simple indication ou mise en contact des parties constitue une activité suffisante pour justifier le droit au salaire du courtier. La question est de savoir si la demanderesse a rempli son rôle de courtier indicateur et si l'activité développée est en lien de causalité avec la conclusion du contrat de vente. Dès que le mandat de courtage lui a été confié, la demanderesse a préparé un prospectus de vente qu'elle a fait parvenir à quelques clients, dont Q., qui fait partie de son fichier clients depuis le 5 mai 2006 et dont le profil mentionne qu'il recherche une propriété de style "ferme rénovée avec grand terrain" d'une valeur maximale de 8'000'000 francs. La photographie de la villa du défendeur ainsi qu'un descriptif ont été exposés dans les vitrines de la demanderesse, mais l'adresse de la propriété n'a pas été mentionnée. Q.________ a déclaré qu'il n'a pas fait le lien entre le descriptif de l'objet et la villa du défendeur qu'il avait partiellement vue en 2002, époque à laquelle il n'était cependant pas intéressé par ce bien immobilier. Mais en 2006, à la recherche d'une maison, Q.________ a pris contact avec la demanderesse et a accepté qu'une visite de la demeure du défendeur soit agendée. Dans la mesure où le défendeur a également, à la même période, confié des mandats à une dizaine d'autres agences immobilières, l'objet mis en vente figurait également dans les prospectus et les vitrines de celles-ci. Si Q.________ a expliqué qu'il avait également consulté quatre ou cinq autres sites internet, il a affirmé avoir obtenu la première
33 - indication relative au fait que la maison du défendeur était toujours à vendre par le biais des contacts qu'il a eus avec la demanderesse ainsi qu'un descriptif, et que, s'il a pris contact avec elle, c'est parce que ses parents avaient acquis un bien immobilier par l'intermédiaire de celle-ci trente ans auparavant. Q.________ a ensuite été informé par V.________ que la villa à laquelle il s'intéressait était également dans son portefeuille et que le prix de vente était inférieur à celui indiqué par les autres régies de la place, raison pour laquelle il a annulé la visite prévue par la demanderesse. Par courrier du 28 février 2007, la demanderesse a avisé le défendeur du fait que sa villa avait été proposée à Q.________ pour la somme de 9'500'000 francs. Les parties ayant prévu que le mandat prenait fin le 28 février 2007, mais qu'il pouvait être tacitement reconduit pour une même durée de six mois de six mois en six mois, et aucun avis de résiliation ne figurant au dossier, le contrat de courtage n'avait pas pris fin. Même dans l'hypothèse où il avait pris fin, cet élément ne serait pas déterminant dans la mesure où le courtier reste au bénéfice des activités causales développées avant l'expiration du contrat. Le défendeur n'a pas averti la demanderesse qu'il connaissait déjà Q., éventuel acquéreur. D'ailleurs, lorsque la visite fixée par la demanderesse avec Q. a été annulée, le défendeur a seulement su qu'il s'agissait d'une visite qui avait été agendée par la demanderesse, sans connaître le nom du client qui devait l'accompagner. Cet élément n'est cependant pas déterminant puisqu'il n'est pas nécessaire que le mandant ne connaisse pas l'amateur indiqué par le courtier. Il suffit qu'au moment où l'indication a été donnée, il ait ignoré que cette personne était désireuse de conclure. S'il ressort du dossier que le défendeur connaissait Q.________, que la demanderesse, par son courrier du 28 février 2007, a communiqué au défendeur une occasion de conclure qui lui était inconnue jusque-là et que la personne indiquée est finalement l'amateur avec lequel le contrat de vente a été conclu, il apparaît que le défendeur ne connaissait en revanche pas l'intérêt de celui-ci pour l'affaire.
34 - Si la demanderesse a fixé la date d'une visite de la villa avec Q.________ au début du mois de mars 2007, la visite a finalement eu lieu avec le courtier mandaté par Q., V., qui l'a encouragé à revoir la villa et à entamer des pourparlers avec le défendeur. Cependant, même si c'est par le biais de ce courtier que les démarches aboutissant au contrat de vente ont été entreprises, le fait que Q.________ ait préféré visiter la maison avec son courtier parce que le prix demandé était moindre ne signifie pas qu'il n'était pas intéressé par l'offre de la demanderesse. L'indication avait été fournie par celle-ci et ce n'était plus qu'une question de négociation. Le fait que Q.________ ait voulu obtenir le meilleur prix possible ne signifie pas qu'il n'aurait pas consenti à payer plus. Il ne le prétend d'ailleurs pas. Le prix mentionné par la demanderesse n'a donc pas eu pour effet d'annuler son intérêt qui aurait été ravivé lorsque son courtier lui a appris qu'un prix inférieur était possible. En définitive, la demanderesse a été la première à indiquer au défendeur et au tiers l'occasion de conclure. C'est bien sur la base de l'indication qu'elle a initialement fournie que les parties au contrat principal sont entrées en relation et ont conclu le marché. En outre, il n'y a pas eu de rupture du lien psychologique entre l'activité de la demanderesse et la conclusion de l'affaire. Le caractère déterminant de son intervention est donc établi et une commission lui est due. La condition de l'existence d'un lien de causalité entre l'activité du courtier et la conclusion du contrat de vente étant réalisée, il y a lieu d'examiner la condition de l'équivalence entre le contrat escompté par le défendeur et le contrat finalement conclu. En l'espèce, le contrat de courtage du 1 er septembre 2006 prévoyait que le prix de vente demandé par le défendeur n'avait qu'une valeur indicative et que le courtier aurait droit à sa commission fixée en pourcents du prix de vente – 3% sur le prix de vente du bien immobilier, selon le tarif adopté par la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en
35 - immeubles et en fonds de commerce, et 2% sur le prix de vente du mobilier – même si l'objet était vendu à un prix inférieur. Ainsi, même s'il existe une différence de 2'150'000 fr. entre l'affaire escomptée confiée par le défendeur à la demanderesse et le contrat de vente conclu, la demanderesse a droit à une commission qu'il convient de fixer à 245'328 fr., soit 220'500 fr. (7'350'000 fr. x 3%) plus 7'500 fr. (150'000 fr. x 5%), moins 17'328 fr. (228'000 fr. x 7,6%), les deux montants étant soumis à la TVA qui est facturée en sus au mandant conformément au contrat de courtage. Il n'y a pas lieu de réduire le montant de la commission, dès lors que le pourcentage appliqué est conforme au tarif usuellement pratiqué. En outre, V.________ n'ayant pas été mandaté par le défendeur, mais par Q.________, et ayant été rémunéré par ce dernier, il n'y a pas lieu de réduire ce montant pour le motif que le mandant aurait désigné plusieurs courtiers. La demanderesse a adressé sa facture au défendeur par courrier du 7 février 2008, reçu au plus tôt le 8 février 2008, et lui a imparti un délai de dix jours afin de régler le montant mentionné. La somme de 245'328 fr. porte donc intérêt à 5% l'an dès le 19 février 2008. IV.a) La demanderesse a également conclu à ce qu'elle ne soit pas reconnue débitrice du défendeur de quelque montant que ce soit, en particulier du montant de 250'000 fr. faisant l'objet du commandement de payer notifié par celui-ci, et que la poursuite y relative soit radiée. Le 2 avril 2008, le défendeur a en effet fait notifier un commandement de payer à la demanderesse pour une somme de 250'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 19 mars 2008 et dont la cause de l'obligation serait "dommages et intérêts pour notification abusive de commandements de payer et acte interruptif de prescription." Cette démarche du défendeur fait suite à la réquisition de poursuite du 26 février 2008 de la demanderesse qui lui a fait notifier un commandement
36 - de payer pour un montant de 306'660 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 18 février 2008. Par réponse du 10 octobre 2008, le défendeur a reconventionnellement conclu à ce que la demanderesse soit reconnue sa débitrice d'un montant de 250'000 francs. Cependant, à l'audience préliminaire du 17 septembre 2009, le défendeur a retiré sa conclusion reconventionnelle et les allégués relatifs au montant qu'il invoquait reconventionnellement. La demanderesse n'ayant pas modifié ses conclusions II et III à la suite de ce retrait, il convient d'examiner ces prétentions. b) ba) La demanderesse exerce l'action générale en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite. Cette action, si elle est admise, a pour effet d'interdire sa communication à des tiers (art. 8a al. 3 let. a LP). Les actes des offices des poursuites et faillites étant une source de renseignements importante sur la solvabilité des personnes, leur consultation présente un intérêt pour les créanciers eux- mêmes (possibilité de participer à une saisie; utilité de continuer la poursuite), pour les autorités (autorisation d'exercer certaines professions) et pour des tiers désireux de connaître la solvabilité d'un partenaire commercial actuel ou futur (Dallèves, op. cit, n. 1 ad art. 8a LP). L'action suppose pour le demandeur prétendument débiteur, un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de l'inexistence de la dette. Cet intérêt n'est pas nécessairement juridique; un intérêt de fait suffit. Cette condition est remplie lorsqu'une incertitude plane sur les relations juridiques des parties et qu'une constatation judiciaire pourrait l'éliminer, du moins si l'incertitude, en se prolongeant, entrave la partie demanderesse dans sa liberté d'action et ne peut plus lui être imposée (ATF 120 II 20 c. 3a, JT 1995 I 130). L'intérêt du créancier doit être mis en balance avec celui du prétendu débiteur à ne pas laisser se prolonger indéfiniment l'incertitude qui résulte de l'interruption de la prescription (ATF 110 II 352 c. 2a,
37 - JT 1985 I 354). Pour juger de l'admissibilité de l'action en constatation négative, il est ainsi tenu compte des intérêts opposés du créancier et du débiteur. A elle seule, la poursuite ne saurait justifier une action en constatation du poursuivi, laquelle suppose la présence de circonstances particulières s'ajoutant au fait de la poursuite. Ces circonstances doivent être admises dans la mesure où l'inscription du registre des poursuites porte atteinte au crédit et à la réputation du poursuivi, quoi qu'il en soit du bien-fondé de la poursuite intentée. Le poursuivi pourrait alors avoir un intérêt majeur à obtenir, par une action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, un jugement dont il ressort que celle-ci est sans fondement. Si le créancier veut éviter une telle action, il doit démontrer qu'il a de bonnes raisons de ne pas entrer en matière sur le bien-fondé de sa prétention et d'empêcher ainsi un procès prématuré; le cas échéant, il appartient alors au poursuivi de justifier d'un intérêt supérieur à obtenir un jugement en constatation (ATF 120 II 20 c. 3b). bb) En l'espèce, la demanderesse prétend que le dommage sur lequel le défendeur fonde sa créance est inexistant et que le procédé consistant pour celui-ci à lui faire notifier un commandement de payer dans de telles circonstances est inadmissible. Aucun élément relatif à la créance invoquée par le défendeur à l'encontre de la demanderesse n'est allégué par celle-ci. En outre, les allégués du défendeur relatifs à la conclusion reconventionnelle dont la conclusion en constatation négative de droit fait l'objet ont été retirés. Aucune des parties ne fait d'ailleurs référence à un quelconque argument concernant ces prétentions dans leurs mémoires de droit. Selon l'art. 4 CPC-VD (code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966), applicable en vertu de l'art. 404 al. 1 CPC (code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) entré en vigueur le 1 er janvier 2011 et selon lequel les procédures en cours à son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance, le juge ne peut fonder son jugement sur d'autres faits que ceux qui ont été allégués dans
38 - l'instance et qui ont été soit admis par les parties, soit établis au cours de l'instruction selon les formes légales (al. 1). Toutefois, il peut tenir compte de faits notoires, non particuliers à la cause, ainsi que de faits patents, implicitement admis par les parties et non allégués par une inadvertance manifeste (al. 2). Le législateur a ainsi laissé aux parties la responsabilité d'articuler complètement les faits, les seuls tempéraments au principe de libre allégation étant ceux prévus à l'al. 2 de cette disposition (BGC 1996, p. 682). Ce principe est notamment applicable en procédure ordinaire devant la Cour civile (art. 257 CPC-VD). En outre, selon la jurisprudence vaudoise, les allégués retirés disparaissent de la procédure, de telle sorte que, même admis, ils deviennent juridiquement inexistants et ne peuvent être pris en considération pour la solution du litige (JT 1937 IV 31). Dans le cas présent, les seuls allégués relatifs à la résolution de la question soulevée par la demanderesse ayant été retirés de la procédure par le défendeur, l'état de fait ne permet pas d'admettre l'existence d'une créance en réparation du dommage prétendu par le défendeur à l'encontre de la demanderesse. Par conséquent, la poursuite no 1254256 de l'Office des poursuites et faillites de Lausanne-Est est sans fondement. De plus, le sort de la cause démontre que la poursuite intentée par la demanderesse était fondée. V.a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours ont trait au paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée. A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Lorsque aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC-VD).
39 - b) En l'espèce, obtenant entièrement gain de cause, la demanderesse M.________ SA a droit à des dépens, à la charge du défendeur A.Z., qu'il convient d'arrêter à 32'320 fr., savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Le défendeur A.Z. doit payer à la demanderesse M.________ SA la somme de 245'328 fr. (deux cent quarante- cinq mille trois cent vingt-huit francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 19 février 2008. II. La poursuite no [...] de l'Office des poursuites et faillites de [...] est sans fondement. III. Les frais de justice sont arrêtés à 11'320 fr. (onze mille trois cent vingt francs) pour la demanderesse et à 6'475 fr. (six mille quatre cent septante-cinq francs) pour le défendeur. IV. Le défendeur versera à la demanderesse le montant de 32'320 francs (trente-deux mille trois cent vingt francs) à titre de dépens. V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. a ) 20'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 1'000fr . pour les débours de celui-ci; c)11'32 0 fr . en remboursement de son coupon de justice.
40 - Le président :La greffière : P. MullerM. Bron Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 6 décembre 2011, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Un appel au sens des art. 308 ss CPC peut être formé dans un délai de 30 jours dès la notification de la présente décision en déposant au greffe du Tribunal cantonal un mémoire écrit et motivé. La décision objet de l'appel doit être jointe. La greffière : M. Bron