Jugement rendu par le juge délégué dans la cause divisant M.________ SA,
à [...] ( [...]) et L., à Etoy, d'avec R. SA, à Nyon.
Du 27 février 2017
Présidence de M. HACK, juge délégué
Greffière:Mme Bron
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1 .a) L’intimée R.________ SA (ci-après l’intimée) est une société
anonyme ayant pour but de fournir des prestations d’assurances, en
particulier dans le domaine des garanties de loyer, et d’exercer toutes
activités en rapport direct avec les prestations fournies.
Elle est cotée à la bourse Euronext de Paris.
b) La requérante M.________ SA (ci-après la requérante) et le
requérant L.________ (ci-après le requérant) sont des actionnaires
-
3 -
Les requérants font valoir qu’au mois de juillet 2015, le conseil
d’administration et la direction de l’intimée ont décidé d’offrir la prime
d’assurance 2015 à tous les nouveaux clients souscrivant une assurance
caution auprès de la société. Ils font également valoir que les primes
annuelles 2016 facturées au mois de novembre 2015, échues à la fin de
l’année 2015, n’ont, s’agissant des primes impayées, fait l’objet de
procédures d’encaissement qu’à partir du mois de juillet 2016.
6.Le 10 décembre 2015, les actionnaires de l’intimée ont été
convoqués par publication dans la FOSC à une assemblée générale
extraordinaire fixée le
31 décembre 2015 à 8h30 à l’étude Lenz & Staehelin à Genève. L’ordre du
jour prévoyait notamment de procéder à une réduction du capital-actions
de la société et à une modification des statuts. Les requérants s’y sont
fait représenter par Me Bertrand Reich.
Lors de cette assemblée, le représentant des requérants a
émis différents griefs à l’encontre de la direction de l’intimée. Il a en
particulier déploré un défaut d’informations, aussi bien d’une manière
générale que sur les points spécifiques de l’ordre du jour. Il a par ailleurs
précisé que les actionnaires représentés ne disposaient pas des éléments
nécessaires pour se prononcer sur la réduction du capital-actions,
considérant qu’elle devrait être nécessairement suivie d’une
augmentation, notamment en raison de l’obligation de la société de
disposer d’un capital s’élevant au moins à huit millions de francs,
conformément aux exigences légales découlant de son statut d’assurance.
[...], accompagnant le représentant des requérants, a souligné
que l’absorption des pertes reportées par réduction du capital-actions
aurait un impact fiscal majeur, puisque cela impliquerait une taxation du
montant de onze millions.
[...] a précisé que ces onze millions pourraient être déduits
fiscalement des bénéfices futurs, quand bien même aucune assurance ni
-
4 -
aucun accord n’avaient été donnés, respectivement conclus, avec les
administrations fiscales à ce sujet, seule l’analyse d’un fiscaliste ayant été
requise.
Nonobstant le refus des requérants de consentir à la réduction
du capital-actions, celle-ci fut acceptée par les actionnaires majoritaires.
7.Le président du conseil d’administration de l’intimée a
mentionné, dans le rapport annuel 2015, que le taux de sinistralité était
resté stable.
8.Le 5 février 2016, la FINMA a approuvé l’opération de
réduction du capital-actions de 15'118'420 fr. à 5'178'058 fr. 85 pour
supprimer un excédent passif au bilan par réduction de la valeur nominale
des 3'779'605 actions de 4 fr. à 1 fr. 37.
Cette opération a été inscrite le 10 mai 2016 au registre du
commerce.
9.Le 29 février 2016, les requérants et la société [...] – dont
l’administrateur unique est [...] qui est également le vice-président de la
société [...] –, également actionnaire de l’intimée, ont déposé deux
requêtes de conciliation auprès de la Chambre patrimoniale cantonale,
concluant à l’annulation des décisions de l’assemblée générale
extraordinaire tenue par l’intimée le 31 décembre 2015.
Les 20 et 28 juin 2016, des autorisations de procéder ont été
délivrées aux requérants et à la société [...].
Aucune procédure n’a été introduite dans le délai de trois mois
après la délivrance des autorisations de procéder.
-
5 -
10.Le 29 avril 2016, l’intimée a déposé plainte pénale contre le
requérant pour gestion déloyale, faux dans les titres et abus de confiance.
Dans le cadre de l’instruction pénale, la collaboratrice du
requérant, [...], a déclaré que ce dernier lui avait demandé de cacher à
l’organe de révision que certains comptes de l’intimée étaient nantis.
11.Durant le printemps 2016, les requérants, par l’intermédiaire
de leur conseil, ont demandé des informations à la direction de l’intimée
notamment quant à la marche de cette dernière.
Par courrier du 14 juin 2016, le conseil des requérants a écrit
notamment ce qui suit à l’intimée :
« (...)
Nous constatons que les comptes au 30 juin 2015 ont été exagérément
chargés au 1
er
semestre 2015. Preuve en est le résultat bénéficiaire au
1er semestre 2015, période durant laquelle l’action « primes gratuites »
n’a généré aucun chiffre d’affaires.
Veuillez nous instruire lors de la prochaine assemblée générale de la
constitution du chiffre d’affaires du 2
ème
trimestre 2015 comptabilisé à
hauteur de CHF 2'879'143.00 sur un chiffre annuel 2015 de CHF
5'207'155.00.
Nous concluons que les états financiers au 30 juin 2015 ont été établis
avec la volonté d’alourdir les pertes de la société en prévision de la
diminution du capital-actions du 31 décembre 2015, opération qui n’a pas
sa raison d’être d’autant plus que la FINMA vous a autorisés en février
2016 la diminution du capital minimum requis pour exploiter la branche
d’assurance B15 Caution.
Pour le bon ordre, veuillez fournir aux actionnaires de la société la
confirmation écrite de vos dires reportés dans le procès-verbal de
l’assemblée générale du
31 décembre 2015, à savoir que « les pertes de CHF 11 millions pourront
être déduites fiscalement des bénéfices futurs » (...).
-
6 -
D’autres questions seront posées lors de l’assemblée générale du 22 juin
prochain (...).
12.Lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016, la société [...]
était représentée par son conseil, Me Dragana Radosavljevic,
collaboratrice de
Me Bertrand Reich.
Le requérant et [...], représentant la requérante, ont
expressément requis la désignation d’un contrôleur spécial. Leur demande
a été rejetée. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal de
l’assemblée générale du 22 juin 2016 :
-
7 -
-
8 -
-
9 -
-
10 -
-
11 -
-
12 -
-
13 -
-
14 -
-
15 -
-
16 -
13.Le 22 septembre 2016, les requérants ont déposé une requête
à fin d’institution d’un contrôle spécial auprès du Tribunal
d’arrondissement de La Côte. Cette autorité s’est déclarée incompétente
par courrier du 27 septembre 2016 et a invité le conseil des requérants à
agir devant la cour de céans.
-
17 -
Par requête du 30 septembre 2016 déposée devant la cour de
céans, les requérants ont pris les conclusions suivantes contre l'intimée :
« 1.Ordonner la désignation d’un contrôleur spécial à la société
R.________ SA.
2.Partant, charger un expert indépendant de l’exécution du
contrôle spécial.
3.Sous suite des frais et dépens. »
Sous le titre "objet du contrôle spécial", la requérante a
précisé que le contrôle spécial devait porter sur l'impact fiscal consécutif à
la réduction du capital-actions, sur la question de savoir si la gratuité des
primes pour les nouveaux clients durant le second semestre de l'année
2015 respectait au regard de la LCA l'égalité de traitement entre les
assurés, sur la question de savoir si la gestion de la sinistralité était
maîtrisée, sur les causes des retards dans le recouvrement des primes
pour l'année 2016 facturées durant l'année 2015, sur le nombre de polices
d'assurances écrites ne portant qu'une signature, et enfin sur la question
de savoir si l'amortissement du système informatique durant l'année 2015
à concurrence de 87% était justifié.
Par réponse du 15 décembre 2016, l'intimée a conclu, avec
suite de frais et dépens, principalement à ce que la requête du 30
septembre 2016 soit déclarée irrecevable, et subsidiairement que les
requérants soient déboutés de toutes leurs conclusions.
Les parties ont été entendues lors de l'audience du 27 février
E n d r o i t :
I.a) L'intimée ayant son siège à Nyon, les tribunaux vaudois
sont compétents pour connaître de la requête du 30 septembre 2016 (art.
10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS
272]), ce que les parties n’ont au demeurant pas contesté.
-
18 -
b) En vertu de l’art. 5 al. 1 litt. g CPC, le droit cantonal institue
une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur
la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (loi
fédérale complétant le
Code civil suisse du 30 mars 1911 ; RS 220).
Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la
Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise
d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 ; RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le
juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires
soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ, Code de droit
privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.01), qui s'applique
notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme
(art. 250 let. c ch. 8 CPC).
Partant, le juge délégué de la Cour civile est compétent ratione
materiae pour statuer sur la requête du 30 septembre 2016.
II.a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut
proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin
d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses
droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les
pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des
actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions
d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois
mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b
al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial
lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont
violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société
ou aux actionnaires
(art. 697b al. 2 CO).
-
19 -
Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à
l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas
nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le
conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote
de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de
l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2).
b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 22
juin 2016, le requérant et la requérante, représentée par [...], ont
demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à l’amortissement du
système informatique, aux charges extraordinaires comptabilisées en
2015, à la modification du plan d’exploitation, à l’augmentation du taux de
sinistralité, aux conséquences fiscales de la réduction du capital-actions,
au recouvrement des fonds auprès de la [...], aux mesures prises à
l’encontre de la société BDO SA, aux montants des primes facturées et
encaissées en 2015/2016, au chiffre d’affaires facturé et encaissé par mois
en 2015, au nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites et au
chiffre d’affaires concerné par cette opération, ainsi qu’à l’amortissement
du goodwill lors de l’acquisition de la société [...] par l’intimée. Ils ont
obtenu une réponse à la plupart de leurs questions. Les informations
requises sur les montants des primes facturées et encaissées en
2015/2016, sur le chiffre d’affaires encaissé et facturé par mois en 2015,
sur le nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi que sur
le chiffre d’affaires concerné par cette opération, n'ont en revanche pas
été fournies, la préservation du secret d’affaires ayant alors été invoqué.
Les requérants ont sollicité, lors de cette même assemblée générale,
l'instauration d'un contrôle spécial. Ils ont alors précisé qu’il s’agissait
d'obtenir par ce biais des informations concernant quatre éléments : le
nombre de clients d’ [...] lors du rachat de cette société par l’intimée, le
montant des primes facturées et encaissées en 2015/2016, le chiffre
d’affaires facturé et encaissé chaque mois pour 2015, et le nombre de
clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi que le chiffre d’affaires
concerné. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.
-
20 -
c) Les requérants détenaient ensemble 11,2 % du capital-
actions de l’intimée lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016, et 14,5
% de ce capital-actions au jour du dépôt de leur requête. Ils ont ouvert
action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de
l'assemblée générale du 22 juin 2016 (art. 63 al. 1 et 2 CPC). Les
conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.
III.a) Tout comme la demande de renseignement et de
consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour
obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur
permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ
2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393
consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).
Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire
doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son
droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la
correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout
d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser
au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions
posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles
pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas
de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au
juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de
demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133
consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III
261 consid. 3a).
Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art.
697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des
fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi
causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).
-
21 -
Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne
fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner
une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre
vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une
disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette
violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF
4A_215/2010 du
27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554).
En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel
et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà
connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à
l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en
responsabilité contre les organes sociaux
(ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial
doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des
appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de
demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de
découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252
consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas non
plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se
substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi,
même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils
sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait
conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits
devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux
informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par
contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une
réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant
doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux
informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du
27 juillet 2010 consid. 3.1.2).
b) aa) En l'espèce, les requérants, lors de l’assemblée
générale du 22 juin 2016, ont sollicité l'instauration d'un contrôle spécial
-
22 -
afin de connaître le nombre de clients d’ [...] lors du rachat de cette
société par l’intimée, le montant des primes facturées et encaissées en
2015/2016, le chiffre d’affaires facturé et encaissé chaque mois pour
2015, et le nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi
que le chiffre d’affaires concerné. Or ils entendent, par leur requête du 30
septembre 2016, obtenir des informations tout autres, relatives au
traitement fiscal de l’opération de réduction du capital-actions décidée par
l’assemblée générale le 31 décembre 2015, à la légalité de l’action
commerciale offrant la prime 2015, à la maîtrise du taux de sinistralité, à
la procédure de recouvrement des primes 2016 impayées, à la quantité de
polices d’assurance ne comportant qu’une seule signature, et à
l’opportunité d’amortir le système informatique de 87%.
On ne saurait ainsi considérer que les questions posées dans le
cadre de la requête du 30 septembre 2016 correspondent, même dans les
grandes lignes, aux questions précises pour lesquelles le contrôle spécial a
été refusé lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016. Dans la mesure
où l’objet de la requête ne doit pas être élargi par rapport au contenu de
la proposition soumise au vote de l’assemblée générale et que des
questions complémentaires qui n’auraient pas été soumises
préalablement à l’assemblée générale ne peuvent pas être introduites par
ce biais, les conclusions de la requête du 30 septembre 2016 à fin
d’institution d’un contrôle spécial au sens des art. 697 ss CO, qui excèdent
largement la portée de la demande de renseignement faite à l'assemblée
générale, doivent être rejetées.
bb) Par surabondance, on peut relever que la plupart des
questions posées par les requérants tendent à obtenir des appréciations
du contrôleur spécial sur la gestion de l’intimée plutôt qu'un véritable
contrôle spécial. C'est notamment le cas lorsque les requérants cherchent
à savoir quel est l’impact fiscal consécutif à la réduction du capital-actions
votée, si la gratuité des primes offerte aux nouveaux clients de l'année
2015 respecte le principe de l’égalité de traitement entre assurés, si la
gestion de la sinistralité est maîtrisée, et dans quelle mesure la mise en
œuvre de la procédure de recouvrement des primes 2016 impayées était
-
23 -
opportune. Or, on rappellera que le contrôle spécial doit tendre à établir
des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des
jugements de valeur, et ne doit en particulier pas servir à des fins
exploratoires dans l'espoir de découvrir d'éventuelles irrégularités dont le
requérant ne sait rien. La question relative au nombre de certificats
d’assurance ne comportant qu’une seule signature ne concerne même pas
la gestion de la société intimée. Enfin, si la question de l’opportunité
d’amortir le système informatique de 87% pourrait très éventuellement
être concernée par une procédure de contrôle spécial – encore que cette
procédure ne doit pas amener le contrôleur spécial à se substituer à
l'organe de révision –, elle ne justifierait toutefois pas à elle seule
l’admission de la requête, au vu de son importance insignifiante dans le
contexte litigieux.
Il convient encore de relever que les requérants n’ont pas
réussi à démontrer la vraisemblance d’un dommage qui serait subi par la
société ou par les actionnaires afin d’obtenir l’instauration d’un contrôle
spécial. Assez curieusement, ils s'en prennent à des mesures qui ont eu
pour effet de réduire le passif de l'intimée, telle la réduction de capital ou
qui, à les suivre, aurait fait apparaître la situation de l'intimée plus difficile
qu'elle ne l'est, par exemple par un amortissement selon eux excessif. Ils
ont soutenu que l’opération de réduction du capital-actions de la société
avait pour but de faire baisser le prix des actions afin que les actionnaires
majoritaires puissent racheter des actions à un moindre coût et diminuer
encore le poids de la participation des actionnaires minoritaires; il apparaît
cependant que les requérants eux-mêmes ont profité de cette démarche
pour acquérir davantage d’actions à moindres frais. Quoi qu'il en soit, les
requérants ne démontrent en rien que les mesures qu'ils allèguent
seraient susceptibles de causer un dommage à la société.
IV.a) En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle
spécial ne sont pas réunies. La requête du 30 septembre 2016 doit par
conséquent être rejetée.
-
24 -
b) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais,
qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont
mis à la charge de la partie succombante.
Les dépens comprennent les débours nécessaires et le
défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC).
Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de
déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf
élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et
s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du
13 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. (art. 28 TFJC), doivent
être mis à la charge des requérants, qui succombent, solidairement entre
eux. En outre, ceux-ci verseront des dépens à l'intimée, qu'il convient
d'arrêter à 5'000 fr., débours en sus par 250 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour civile,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. Les conclusions prises par les requérants M.________ SA et
L.________ dans leur requête déposée le 30 septembre 2016,
sont rejetées.
II. Les frais de la procédure sont arrêtés à 2’000 fr. (deux mille
francs) pour les requérants, solidairement entre eux.
III. Les requérants, solidairement entre eux, verseront à l'intimée
R.________ SA le montant de 5’250 fr. (cinq mille deux cent
cinquante francs) à titre de dépens.
