1011 TRIBUNAL CANTONAL CS22.025910
C O U R C I V I L E
Jugement rendu par le juge délégué dans la cause divisant N.________ Sàrl, à [...], d'avec K.________ SA, à [...]. Du 5 octobre 2022
Présidence de M. MEYLAN, juge délégué Greffier :Mme Bron
Statuant à huis clos, le juge délégué de la Cour civile considère : E n f a i t : 1.a) La requérante N.________ Sàrl (ci-après la requérante) est une société à responsabilité limitée ayant notamment pour but tous conseils juridiques et économiques, le négoce de produits et les activités d’entreprise générale dans le domaine de la construction. Elle est détenue par les personnes physiques suivantes :
P.________, avec 96 parts sur 200, soit 48% (associé gérant avec signature individuelle) ;
2 -
J.________, avec 94 parts sur 200, soit 47% (associé gérant président avec signature individuelle) ;
V., avec 10 parts sur 200, soit 5% (associé). b) L’intimée K. SA (ci-après l’intimée) est une société anonyme de droit suisse ayant pour but le négoce, l’achat, la vente et l’importation de tous matériaux de construction, en particulier la pierre naturelle. Elle a été fondée au mois de février 2017 par ses actionnaires actuels, soit la requérante, F.________ et C., avec les mêmes parts que celles qu’ils détiennent actuellement, soit respectivement 30%, 35% et 35%. Selon l’extrait figurant au registre du commerce, le conseil d’administration de l’intimée est composé du président P. et des administrateurs F.________ et C., tous trois avec signature collective à deux. Les actionnaires sont tous représentés au conseil d’administration. Aucun organe de révision n’est inscrit au registre du commerce. Les actionnaires et administrateurs F. et C.________ sont également employés de l’intimés, au bénéfice de contrats de travail. Le premier est employé comme directeur général et le second comme directeur financier. Les statuts de l’intimée prévoient ce qui suit s’agissant de la tenue de l’assemblée générale ordinaire et des comptes annuels : « (...) Article 13 – Convocation L’assemblée générale est convoquée en séance ordinaire une fois par année, dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice, pour procéder à toutes opérations légales et statutaires, notamment se prononcer sur la gestion du conseil d’administration et sur les comptes de l’exercice.
3 - (...) Article 25 – Exercices comptables Les exercices comptables sont annuels ; le conseil d’administration fixe la date de leur clôture. Article 26 – Comptes annuels Les comptes annuels comprenant le compte de profits et pertes, le bilan et l’annexe sont établis en conformité des dispositions du Code des obligations. (...). » 2.Par courriel du 20 mars 2018 à 19 heures 25, J.________ a écrit ce qui suit à C.________ : « (...) Messieurs, Je vous rends attentif qu’il m’est impossible de valider des factures relatives au déménagement du dépôt de [...] (VD), compte tenu que celles-ci ne correspondent pas à la prestation fournie. Le paiement de telles factures porterait préjudice aux intérêts de K.________ SA, puisque celle-ci incorporerait de fausses factures dans sa comptabilité. (...). » Par courriel du 22 mars 2018, V.________ a demandé des explications à C.________ s’agissant de ces « fausses factures ». Par courriel du 28 mars 2018, C.________ a écrit ce qui suit à V., F., J.________ et P.________ « (...) J’ai découvert en révisant les factures que l’une d’elles pour un montant de CHF 6'000.- (...) concernait une entreprise de nettoyage. M’étonnant de la présence d’une telle créancière, j’ai interrogé notre CEO, qui m’a appris qu’il s’agissait d’une facture relative à notre déménagement de [...] à [...]. En effet, celui-ci, n’ayant pas tiré les leçons d’une précédente expérience malheureuse, a cru bon de mandater une personne physique, par ailleurs employé à plein temps, pour la prise en charge dudit déménagement. Pour le paiement de la prestation, le mandataire, ne pouvant établir de facture, a présenté une entreprise tierce spécialisée en nettoyage. Cette facture étant de pure complaisance et ne correspondant nullement à la prestation de déménagement, j’ai refusé le paiement soucieux de préserver les intérêts de K.________ SA ainsi que, conscient de ma responsabilité individuelle en tant qu’administrateur.
4 - (...). » 3.Le 29 juin 2018, la première assemblée générale des actionnaires de la société intimée a eu lieu. A cette occasion, les comptes 2017 ont été présentés et adoptés, la stratégie pour l’année 2018 a été définie, les fonctions et le cahier des charges des administrateurs ont été arrêtés. La méthode applicable quant à la rémunération des actionnaires salariés a été fixée comme suit : « (...) méthode applicable quant à la rémunération • Un contrat de travail individuel, détaillé, sera remis aux actionnaires administrateurs salariés, d’ici au 31 juillet 2018, qui formalisera les conditions contractuelles appliquées depuis le 30 avril 2018, • celui-ci remplace toutes les relations contractuelles antérieures entre ces derniers et K.________ SA, • ce contrat individuel de travail sera basé sur le principe d’un fixe de CHF 3000.-- (trois mille francs), • auquel s’ajoute un variable calculé par tâche, • de plus, une commission totale de 5% (cinq pourcents) sur le résultat brut sera prévu pour tout intervenant dans la vente, pour autant que la marge brute (le chiffre d’affaires moins la valeur d’achat de la marchandise et les frais d’achat) soit d’au moins de 30% (trente pourcents), • une demande exceptionnelle de provision sur commission future, est admise mais elle ne peut dépasser la moitié du montant du fixe, • le 13 ème (treizième) salaire est refusé. » 4.Par contrat de travail signé le 27 novembre 2018 par C., F. et P., C. a été engagé par l’intimée en qualité de directeur financier à un taux d’activité de 100% dès le 1 er octobre 2017, pour une durée indéterminée. Le salaire mensuel fixe était arrêté à 3'000 fr. brut et une commission de 5% sur la marge était prévue sur la base d’un décompte signé trimestriellement par un membre non employé du conseil d’administration. Le contrat mentionnait également qu’une rémunération complémentaire « liée aux tâches spécifiées pour être rémunérées, dans l’objectif de favoriser la conclusion de contrats de vente au bénéfice de l’employeur », était détaillée dans l’avenant 1 qui faisait partie intégrante du contrat. Une carte de crédit de l’entreprise était à la disposition de l’employé pour couvrir les frais professionnels, la liste de dépenses devant
5 - être signée mensuellement par un membre non employé du conseil d’administration pour approbation et paiement. Un défraiement mensuel forfaitaire de 300 fr. était prévu pour l’usage de son véhicule personnel. Par contrat de travail signé le 18 février 2019 par F., C. et P., F. a été engagé par l’intimée en qualité de directeur général à un taux d’activité de 100% dès le 1 er mars 2017, pour une durée indéterminée, aux mêmes conditions que C.. Le 18 février 2019, l’avenant 1 signé le 27 novembre 2018 dans le cadre du contrat de travail de C. a été annulé et remplacé par un nouvel avenant 1 comprenant les mêmes montants de rémunération complémentaire que dans l’avenant 1 signé par F.________ dans le cadre de son contrat de travail. Les contrats de travail, l’avenant 1 du 27 novembre 2018 et l’avenant 1 du 18 février 2019 pour C.________ étaient signés par deux membres du conseil d’administration, au nom de l’intimée, alors que l’avenant 1 du 18 février 2019 pour F.________ n’était signé que par ce dernier et C.. 5.Le 15 juin 2021, une assemblée générale ordinaire de l’intimée s’est tenue notamment en présence de V. qui a demandé la révision des comptes 2020. Il n’est pas établi que les comptes 2020 aient été remis à cette occasion aux actionnaires, ni qu’un contrôle de ceux-ci ait été effectué. Par mail du 1 er juillet 2021, C.________ a envoyé, notamment à J., le procès-verbal du 15 juin 2021 intitulé « Etat au 23.06.2021 ». Ce document ne mentionnait pas qu’il y ait eu un refus de décharge au conseil d’administration. Il indiquait en revanche que de nouveaux contrats prévoyant des salaires fixes seraient établis pour F. et C.________ dès le 1 er juillet 2021, que des véhicules de fonction seraient mis à disposition à la charge de l’entreprise, et que les conditions de
6 - paiement des futures commandes de la société [...] devaient être redéfinies. Par mail du 2 juillet 2021 envoyé à l’intimée, J.________ a écrit ce qui suit sous la mention « PV_séance du 15.06.21_REFUSE » : « Messieurs, Les points du PV_séance du 15 juin 2021 relativement à [...] et J.________ sont dans leur intégralité refusés car ne représentant nullement la réalité. Les affirmations fallacieuses contenues dans le dit PV tendant à modifier des relations contractuelles existantes entre les personnes morale et physique ici nommées et K.________ SA sont inacceptables. [...] et J.________ entreprendront dans les meilleurs délais toutes les actions légales nécessaires, aussi bien au plan civil qu’au besoin au plan pénal, à l’encontre de K.________ SA pour une adéquate préservation de leurs droits et intérêts ainsi que pour établir les agissements contraires aux contrats et aux lois par les administrateurs salariés de celle-ci qui ont eu, pour conséquence entre autres, un appauvrissement financier de la société anonyme. Ces derniers sont vivement invités à s’informer sur les responsabilités personnelles au sens des dispositions légales applicables en matière de société anonyme. Par ailleurs l’actionnariat de N.________ Sàrl s’en remet aux décisions de Me V.________ et Mr P.________ pour les démarches futures à entreprendre pour la préservation des intérêts de celle-ci au sein de K.________ SA et pour commencer, à corriger, les élucubrations contenues dans ce PV. (...). » Par mail du 13 juillet 2021, F.________ a écrit ce qui suit à J.________ et aux membres de l’assemblée : « (...) Pour répondre brièvement à ton courriel du 2 juillet dernier, reçois les informations suivantes : -Le PV du 15.06.2021 que vous avez reçu reflète la discussion de la séance avec MM. P., V., C.________ et F.________ pour les quelques points que nous avons eu le temps de discuter ce jour-là et de la séance qui a suivi le 22.06.2021 avec P., C. et moi. Merci de nous indiquer, selon toi, ce que tu considères comme élucubrations. -Nous allons faire une proposition de salaires fixes pour C.________ / F.________ d’ici la fin de la semaine au plus tard. -Pour le stock, P.________ nous a communiqué un montant de 70'000 CHF que nous pensons beaucoup trop élevé pour cette
7 - marchandise présente dans notre dépôt. C’est avec plaisir que nous prendrons le temps d’en discuter ensemble avec toi. -Finalement, notre fiduciaire a besoin de savoir ce que nous voulons faire avec le projet de bouclement des comptes 2020, car, de ceci, découle d’autres obligations (impôts entre autres) dont nous devrons nous acquitter dans les délais usuels. (...). » Il n’est pas établi que la requérante ait répondu à ce mail. 6.Le contrat de travail signé le 30 juillet 2021 par C.________ et F.________ (pour l’intimée) et par ce dernier, indique que celui-ci est directeur général, CEO et responsable administratif de l’intimée à 100% depuis le 1 er juillet 2021, pour une durée indéterminée. Sa rémunération comprend un salaire mensuel fixe versé douze fois l’an qui s’élève à 6'000 fr. brut par mois en tant que CEO et à 1'500 fr. brut par mois en tant que responsable administratif, ainsi qu’un salaire variable, soit une commission de 5% sur la marge nette facturée selon un décompte trimestriel préparé par le CFO ou par le CEO. Un véhicule de fonction et une carte d’essence, ainsi qu’une carte de crédit sont mis à sa disposition. Le document indique également qu’il annule et remplace tout contrat précédent, et qu’il formalise la relation contractuelle entre l’employeur et l’employé depuis le 1 er juillet 2021. Le contrat de travail signé le même jour par F.________ et C.________ (pour l’intimée) et par ce dernier, indique que celui-ci est directeur financier, CFO à 100% depuis le 1 er juillet 2021, pour une durée indéterminée. Sa rémunération comprend un salaire mensuel fixe versé douze fois l’an à hauteur de 6'000 fr. brut par mois, ainsi qu’un salaire variable, soit une commission de 5% sur la marge nette facturée selon un décompte trimestriel préparé par le CFO ou par le CEO. Un véhicule de fonction et une carte d’essence, ainsi qu’une carte de crédit sont mis à sa disposition. Le document indique également qu’il annule et remplace tout contrat précédent, et qu’il formalise la relation contractuelle entre l’employeur et l’employé depuis le 1 er juillet 2021.
8 - 7.Par courrier du 17 février 2022, la requérante a invité l’intimée à convoquer une assemblée générale extraordinaire portant sur l’institution d’un contrôle spécial des comptes de l’intimée. Par courriel du 8 mars 2022, C.________ a invité les membres du conseil d’administration et les actionnaires de l’intimée à une assemblée générale extraordinaire le 29 mars 2022. L’ordre du jour mentionnait le débat et le vote sur la question d’un contrôle des comptes de la société. Par courrier du 23 mars 2022, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil d’administration de l’intimée : « (...) A titre de rappel, ma cliente, actionnaire à 30% de K.________ SA (ci- après : « la société »), a demandé des renseignements à l’assemblée générale du 15 juin 2020 (sic) sur des questions essentielles de la gestion de la société entre 2018 et 2021. Ces questions portaient notamment sur la rémunération des employés, qui paraît largement excessive au regard des contrats mis en place, et sur les frais encourus par ceux-ci à la charge de la société, qui sont sans justificatifs apparents. En l’absence de réponse satisfaisante, N.________ Sàrl a refusé de donner décharge au Conseil d’administration pour les exercices concernés. Sans réponse satisfaisante à ce jour, ma cliente a requis la convocation de l’Assemblée Générale Extraordinaire (AGE) fixée au 29 mars prochain. Par la présente, N.________ Sàrl réitère sa demande au Conseil d’administration de présenter à cette assemblée tout justificatif utile pour clarifier en particulier les éléments suivants : (Période comptable : depuis l’inscription de l’entreprise au registre du commerce jusqu’à fin 2021) les rémunérations, notamment les salaires et les commissions que Messieurs F.________ & C.________ ou d’éventuels autres salariés se sont octroyés sur la base de leurs contrats de travail respectifs ; les frais de représentation et frais divers (téléphone, essence, etc.) que s’attribuent Messieurs F.________ & C.________ ou d’éventuelles autres personnes sur la base de leurs contrats de travail respectifs ; les marges des ventes faites par Messieurs F.________ et C.________ qui justifieraient leurs salaires respectifs ; l’état des dettes de la société. La société n’ayant pas respecté son obligation de fournir ces renseignements conformément à l’article 697 CO, informations qui sont nécessaires pour permettre à ma cliente d’exercer ses droits, l’étape
9 - suivante consisterait en la nomination d’un contrôleur spécial, conformément à l’article 697a CO. En outre, au vu de l’absence de réponse et de la gravité des lacunes, ma cliente s’estime légitimée à demander également : • Une liste nominative des clients avec leur CA annuel ; • Une liste nominative des fournisseurs avec factures ; • Le détail du stock de marchandises effectif/économique ; • L’état des réserves latentes ; • L’état nominatif de tous les salaires sur base mensuelle, sur base brut, avec la fonction du salarié ; • La balance des soldes comptables (tous les soldes de tous les comptes) • Copie de tous les contrats signés depuis le début de l’activité (...). » 8.Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, C., F., P.________ et le conseil de la requérante étaient présents. L’assemblée était présidée par C.. Le procès-verbal de la séance, qui a été transmis par mail du 14 avril 2022 par C. à F.________ et P., n’indique pas qu’il ait alors été répondu à des questions qui auraient été posées par la requérante. Le conseil de la requérante a exposé la motivation de la demande d’un contrôle spécial telle qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022. Lors du vote y afférent, la proposition d’institution d’un contrôle spécial a été refusée par 70% des voix. Par courrier du 2 avril 2022, le conseil de la requérante a écrit ce qui suit au conseil d’administration de l’intimée concernant l’assemblée générale tenue le 29 mars 2022 : « (...) Je vous invite à me faire parvenir sans tarder son procès-verbal. Conformément à l’art. 702 CO, il devra contenir les décisions prises, la mention des demandes de renseignements de N. Sàrl, formulées dans mon courrier du 23 mars dernier, et les réponses données. Je rappelle qu’aucune réponse précise n’a été donnée aux questions posées, sinon une invitation à consulter la documentation sur place, ce qui est insuffisant. Ces questions sont en rapport direct avec l’objet de l’Assemblée, puisque des réponses permettraient d’éviter le contrôle
10 - spécial de l’art. 697a CO, dont les coûts peuvent être mis à la charge de la société. (...) Je tente ici une ultime démarche pour obtenir des réponses claires.
13 - Par courriel du 28 avril 2022, P.________ a écrit ce qui suit au conseil de l’intimée :
14 - « (...) J’ai pris connaissance de votre courrier, daté du 14 avril 2022, (...). Afin de clarifier la présente situation, je vous prie, respectueusement, de prendre note des éléments suivants : • Vos affirmations contenues dans votre courrier susmentionné relativement au CA de K.________ SA, n’engagent que Messieurs F.________ et C.. Dès lors, je m’inscris en faux de vos affirmations. • Merci de prendre note, que vous ne représentez pas le CA de K. SA mais que les deux administrateurs majoritaires mentionnés ci-dessus. • La constitution et le développement de K.________ SA est, essentiellement, le résultat de l’investissement et l’implication indéfectibles de N.________ Sàrl. Pour cette raison, lors de l’assemblée générale du 29 mars, j’ai proposé à mes collègues administrateurs d’aborder positivement la proposition d’un contrôle spécial. Le conseil d’administration de K.________ SA n’a rien à cacher à son actionnaire fondatrice. Pour ma part, je suis disposé à expliquer les fondements de toutes les pièces qui portent ma signature mais surtout avoir enfin une explication pour celles qui devaient la porter et ne l’ont pas. • Depuis le premier jour de ma présidence du CA de K.________ SA, j’ai toujours privilégié la discussion raisonnée et je continuerai inlassablement dans cette voie car c’est la seule économiquement valable pour la société. (...). » Par courrier du 6 mai 2022, le conseil de la requérante a indiqué au conseil de l’intimée qu’il était toujours dans l’attente du procès- verbal de l’assemblée générale du 29 mars 2022. Il a en outre proposé une rencontre entre conseils avant le 13 mai 2022. 9.Par courrier du 18 août 2022, le conseil de la requérante a mis l’intimée en demeure de verser à la requérante, dans un délai échéant le 19 septembre 2022, les montants dus au titre de commission pour les affaires apportées (34'200 fr.), de mise à disposition d’un ouvrier qualifié (39'563 fr.), de services juridiques fournis et de jetons de présence pour P.. Il a en outre indiqué que la requérante réservait ses droits quant au paiement de dividendes pour les années 2018 à 2021 ainsi que quant à une action en responsabilité contre les administrateurs F. et C.________ pour leur gestion des actifs de l’intimée.
15 - 10.a) Par courrier du 26 août 2022, F.________ et C.________ ont invité la requérante à l’assemblée générale ordinaire de la société intimée le 20 septembre 2022. L’ordre du jour prévoyait notamment la présentation et l’adoption des rapports de gestion et des comptes statutaires de la société pour les exercices 2018 à 2021, ainsi que l’approbation des contrats de travail de F.________ et C.. Il était précisé que les rapports de gestion pour les exercices concernés étaient à disposition des actionnaires et pouvaient être consultés dès cette date. b) Les comptes 2018 indiquaient un chiffre d’affaires de 932'731 fr. 63 et un bénéfice de 40'696 fr. 74. Les comptes 2019 mentionnaient notamment que les charges de personnel (salaires bruts) s’élevaient à 153'911 fr. 95, que les frais de véhicule s’élevaient à 10'188 fr. 59 et qu’il existait une perte pour la société de 32'656 fr. 87. Les comptes 2020 mentionnaient notamment que les charges de personnel (salaires bruts) s’élevaient à 159'718 fr. 10, que les frais de véhicule s’élevaient à 7'491 fr. 98, qu’un prêt de 12'500 fr. avait été octroyé à C. et qu’il existait un bénéfice pour la société de 26'762 fr. 12. Les comptes 2021 mentionnaient une perte de 62'884 fr. 72. c) Par courrier du 16 septembre 2022, le conseil de la requérante a notamment écrit ce qui suit à l’intimée : « (...) 3.Ordre du jour Dans tous les cas, je requiers que les objets suivants figurent à l’ordre du jour : • Une détermination sur les prétentions pécuniaires de N.________ Sàrl, formulées dans son courrier du 18 août 2022, et dont le délai échoit lundi 19 septembre.
16 - • Toutes les questions formulées dans la requête de contrôle spécial actuellement pendante devant le Tribunal Cantonal. • Un examen des justificatifs de paiements du déménagement du dépôt de [...] (VD) à celui de [...] (VD). • Une présentation des justificatifs de paiements effectués en vertu des contrats de travail jusqu’en juillet 2021 (y.c. fiches de salaire), devant normalement contenir la signature du Président du conseil d’administration P.. • Un examen du prétendu « prêt au bénéfice » de M. C. qui selon ses propos à l’audience du 18 août « est une somme de prélèvements sur plusieurs années » et qui n’apparaît dans les comptes qu’en 2020. (...). » 11.L’assemblée générale ordinaire de l’intimée s’est tenue le 20 septembre 2022 à 15h00 à [...]. Le procès-verbal de la séance indiquait que l’ensemble des actionnaires étaient présents ou représentés et que tous les administrateurs étaient présents. Il était en outre notamment mentionné ce qui suit : « (...) 2.Présentation des rapports de gestion et des comptes statutaires de la société pour les exercices 2018, 2019, 2020, 2021 – votes – décharge (...) Pour l’exercice 2018, M. F.________ présente les états financiers relatifs à l’exercice 2018. (...) Me [...] aborde la question des salaires sous le passif du bilan 2018. M. F.________ explique que des salaires n’ont pas été versés durant l’année 2018 par manque de liquidités. Me [...] pose des questions sur les charges de personnel relatives aux deux salariés de K.________ SA. Me [...] explique que dans le bilan, il y a une dette de CHF 59'000 de salaires à payer, et que ce montant n’a pas été payé. Si l’on rapproche ces deux postes le passif du bilan et les salaires à payer du compte d’exploitation, CHF 175'000 n’ont pas été complètement payés, et reste à payer au passif 59'000.-. Me [...] demande pourquoi ces salaires n’ont pas été payés entièrement ? M. F.________ répond qu’il s’agissait d’un manque de liquidités.
17 -
Me [...] pose la question à l’assemblée : comment concilier cette forme de
rémunération avec les contrats de travail signés ? M. C.________ dit que
cela correspond à ce qui a été signé. M. C.________ dit qu’il y avait une
part fixe et une part variable permettant d’obtenir les CHF 175'203.-
bruts, avec charges sociales, parts fixes, parts variables et bonus. Me [...]
dit qu’il n’y a que CHF 3'000.- dans le contrat. Me [...] demande d’où
découle la part variable ? M. C.________ explique que la part variable était
décrite dans un tableau établi par M. J.. Les tableaux de rémunération n’ont pas été produits. M. C. dit qu’ils sont à
disposition et qu’une copie peut être faite.
Me [...] dit qu’il n’y a pas de preuves des salaires. Me [...] dit qu’on
examine maintenant quelque chose qui aurait dû être soulevé en 2019.
Me [...] souligne que l’on se trouve en assemblée générale et que
l’actionnaire peut exclusivement poser des questions auxquelles le
conseil d’administration répond. Les CHF 175'000 représentent les
salaires, part fixe, part variable, ...
Me [...] dit que ce point est du ressort du conseil d’administration.
Me [...] demande comment on explique la différence entre les contrats de
travail et les montants dans les comptes. Me [...] dit qu’il y avait une
petite part fixe et une grande part variable. M. F.________ dit qu’il y a une
part fixe et une part variable et un bonus. Le salaire variable est lié au
contrat de travail produit par
Me [...]. M. F.________ explique qu’il y a trois niveaux. L’avenant au contrat
de travail produit par Me [...] explique le calcul des montants. M.
F.________ explique qu’ils travaillent tous les jours et que cela justifie les
parts variables.
Autre question de Me [...] : à quoi correspondent les frais de véhicules ?
En 2018, M. F.________ explique qu’il s’agit de CHF 300.-/mois pour
l’utilisation du véhicule plus essence.
Autre question de Me [...] : prêt à M. C.________ en 2018 ? M. C.________ ne
se rappelle pas de la date exacte à laquelle le prêt a débuté. Le prêt ne
figure pas au bilan de 2018. Le prêt apparaît à l’actif en 2020, pour le
montant de
CHF 12'500.-. Le prêt a fait l’objet de versements sur plusieurs années.
Dernière question de Me [...] : pourquoi l’entreprise supporte les frais de
téléphone ? Me [...] explique qu’il a lui-même un seul numéro, et qu’en
tant que business man, on l’utilise à des fins professionnelles. Me [...] dit
qu’il faut être clair et transparent à ce sujet.
C.. Il souhaite savoir comment ces tableaux ont été faits. M. C. répond que la base du tableau a été faite par M. J., puis ont été remplis par MM. F. et C.. M. P.
demande sur quelle base.
M. C.________ dit qu’il existe lien entre le tableau et les frais. Me [...] dit
que le problème demeure si MM. F.________ et C.________ approuvent
entre eux-mêmes ces tableaux.
18 - Me [...] dit qu’il y a toujours eu accord entre les trois administrateurs, sur la tenue de ces tableaux et qu’ils étaient remplis régulièrement et consciencieusement. Me [...] demande si M. P.________ a approuvé les montants ? M. P.________ dit que ces tableaux ont été approuvés uniquement par MM. F.________ et C.. M. P. dit qu’il n’a jamais approuvé ces tableaux et qu’il n’a jamais vu comment ils ont été rémunérés. Ils en ont parlé mais qu’il n’a jamais approuvé les montants par écrit. M. [...] demande si le troisième membre du conseil d’administration a approuvé ces tableaux comme prévu par les contrats. M. C.________ dit que cela a été approuvé oralement mais qu’il n’y a pas eu signature des trois administrateurs. Votes pour 2018, comptes et rapports de gestion : Pour : C., F., soit 70% Contre : N.________ Sàrl, soit 30% Les comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2018 sont ainsi acceptés à la majorité de 70%. Vote de la décharge des administrateurs pour 2018 : refusée par N.________ Sàrl soit 30% La décharge des administrateurs pour l’exercice 2018 est refusée à 30%. Il est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de l’exercice 2019. Pour l’exercice 2019, Me [...] repose la question des salaires bruts. MM. F.________ et [...] répondent de la même manière que précédemment. Me [...] pose la question des frais de voyage en 2019, de CHF 18'000.-. M. F.________ explique les frais de véhicule de la même manière qu’auparavant et que ceux-ci ont augmenté en raison de l’augmentation des clients. M. F.________ dit qu’il y a eu des voyages à l’étranger (...), pour des foires par exemple. (...). M. F.________ dit qu’il s’agit des frais de représentation sur toute l’année. M. F.________ dit que les frais de représentation sont relatifs aux clients régionaux, (...), et puis les frais liés aux fournisseurs, (...). Il s’agit d’hôtels, de déplacements professionnels. Me [...] précise que les frais de véhicule et de représentation sont séparés. Me [...] demande si des pièces justificatives sont dans les comptes. M. P.________ pose la question des fournisseurs et de quoi il s’agit. M. F.________ explique qu’il peut s’agir de péages d’autoroutes, de nuits d’hôtels, et que tout est justifié. M. F.________ dit qu’il n’est pas parti en vacances avec l’argent de la société, qu’il ne se verse rien et que tout est documenté par des tickets et que tout est dans les bureaux de la société auxquels M. P.________ avait accès en tout temps. Me [...] interpelle MM. F.________ et C.________ sur un poste relatif à un déménagement d’entrepôts. M. C.________ dit que M. J.________ lui avait
19 - dicté un courrier. Un déménagement n’avait pas été payé selon Me [...]. M. C.________ ne s’en souvient pas. Me Wilhelm demande à M. P.________ s’il a posé des questions ou s’est enquis de ces justificatifs dans le cadre de son mandat d’administrateur. M. P.________ répond que MM. F.________ et C.________ lui ont toujours dit que tout était là dans les bureaux. M. P.________ dit que personne ne lui a jamais rien présenté, qu’ils travaillaient en confiance mais que maintenant que N.________ Sàrl pose des questions sur les comptes, il se pose beaucoup de questions. Votes pour 2019, comptes et rapports de gestion : Pour : C., F. soit 70% Contre : N.________ Sàrl soit 30% Les comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2019 sont ainsi acceptés à la majorité de 70%. Vote de la Décharge des administrateurs pour 2019 : refusée par N.________ Sàrl soit 30%. La décharge des administrateurs pour l’exercice 2019 est refusée à 30%. Il est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de l’exercice 2020. Pour l’exercice 2020, Me [...] demande si c’est à ce moment-là que les contrats de travail ont changé. Me Wilhelm dit que c’est cette année qu’un prêt à C.________ a eu lieu. Me [...] demande s’il y a eu un seul prêt de CHF 12'500 ou si celui-ci était fractionné ? M. C.________ dit qu’il s’agit du montant total de plusieurs versements, tous relatifs selon M. C., à 2020. Me [...] dit que les écritures bancaires sont claires. Me [...] dit que cela a été versé en différentes tranches mais que cela ne figure pas dans les comptes pour 2019. En 2021, un montant a été versé et qu’ensuite il y a eu que des remboursements. Me [...] reçoit un exemplaire des versements bancaires justifiant le prêt de M. C.. M. P.________ pose la question de l’arrangement de ce prêt. Il y aurait plusieurs versions selon M. P.. (...) Pour les salaires 2020, on en revient à ce qui a été discuté pour les années 2018 et 2019. Me [...] constate qu’il n’y avait que 3'000.- de salaire fixe et que la part variable n’a pas été contresignée par M. P., ce que MM. F.________ et C.________ confirment. Me [...] affirme que le premier était au courant des tableaux de rémunération. Votes pour 2020, comptes et rapports de gestion : Pour : C., F. soit 70% Contre : N.________ Sàrl soit 30%
20 -
Les comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2020 sont
ainsi acceptés à la majorité de 70%.
Vote de la Décharge des administrateurs pour 2020 : refusée par
N.________ Sàrl soit 30%.
La décharge des administrateurs pour l’exercice 2020 est refusée
à 30%.
Il est passé à l’examen et au vote du rapport de gestion de
l’exercice 2021.
Pour l’exercice 2021, Me [...] invoque une nouvelle fois la question des
contrats de travail. Me [...] rappelle ici également que ces contrats font
l’objet d’une validation figurant à l’ordre du jour. Me [...] dit qu’il s’agit de
contrats avec soi-même. Il s’agit de pièces produites dans la procédure
après l’audience du 28 août 2022. Me [...] dit que MM. F.________ et
C.________ n’ont pas jugé utiles de faire signer cela à M. P.. M. C. dit qu’ils pensaient que l’accord oral de
majoritaires, ils croient qu’ils peuvent tout faire. M. P.________ ne sait pas
s’ils ont droit. Me [...] rappelle qu’ils ont droit mais qu’ils doivent faire
ratifier cela en assemblée générale.
Me [...] dit que pour l’année 2021, les contrats de travail n’étaient pas
contre-signés par le président du conseil mais ont été appliqués.
Me [...] souligne que les frais de véhicule ont considérablement
augmenté.
M. P.________ dit que le chiffre d’affaires a baissé.
Me [...] dit que les charges d’exploitation sont élevées et demande à quoi
correspondent les frais de véhicule. M. F.________ dit qu’il y a des leasings.
Me [...] dit que dans les nouveaux contrats de travail, des contrats de
leasing ont été conclus. (...) M. F.________ dit également que le leasing de
l’élévateur figure dans les frais de véhicule.
Votes pour 2021, comptes et rapports de gestion :
Pour : C., F. soit 70%
Contre : N.________ Sàrl soit 30%
Les comptes et rapports de gestion pour l’exercice 2020 sont
acceptés à la majorité de 70%.
Vote de la Décharge des administrateurs pour 2021 : refusée par
N.________ Sàrl soit 30%.
La décharge des administrateurs pour l’exercice 2020 est refusée
à 30%.
(...)
21 - 6.Elections statutaires (...) MM. F.________ et C.________ sont réélus au conseil d’administration de K.________ SA à la majorité de 70%. (...) M. P.________ est révoqué et n’est plus administrateur de la société K.________ SA, à la majorité de 70%. (...) M. [...] est élu président du conseil d’administration de la société K.________ SA à la majorité de 70%. (...) Une rémunération de M. P.________ est refusée à la majorité de 70%. (...) La fiduciaire [...] est élue pour le contrôle restreint des comptes statutaires de l’exercice 2022 à la majorité de 70%. c.Décharge aux administrateurs pour les exercices 2018 à 2021 ; i.Le Conseil d’administration propose de voter la décharge globalement à tous les administrateurs (...) La décharge est refusée aux administrateurs par N.________ Sàrl (30%). 7.Approbation des contrats de travail de MM. F.________ et C.________ avec K.________ SA ; Il est passé au vote. Résultat du vote : Pour : F.________ et C.________ soit 70% Contre : N.________ Sàrl soit 30% Les contrats de travail de MM. F.________ et C.________ sont approuvés à la majorité de 70%. 8.Libération complète du capital-actions ; (...) La libération complète du capital-actions est refusée à l’unanimité. 9.Eventuelles propositions individuelles des actionnaires ;
22 - Me [...] dit qu’une séance peut être organisée pour que N.________ Sàrl puisse consulter les pièces comptables de K.________ SA. Les modalités pourront être discutées à l’avenir. Concernant les propositions individuelles formulées dans les courriers de Me [...] du 16 septembre 2022 relatives aux pièces et aux justificatifs, la société propose de tenir en ses locaux, une séance, rassemblant les actionnaires et les membres du conseil d’administration afin de présenter les pièces souhaitées et répondre aux questions. (...) (...). » Un document indiquant les versements effectués (avances et remboursements) entre 2019 et 2022 dans le cadre du prêt accordé à C.________ a été remis à la requérante. Ce document mentionne une première avance de 6'000 fr. le 10 janvier 2019. 12.Il n’est pas établi que la requérante ait touché un dividende sur son investissement à ce jour. 13.a) Par requête du 29 juin 2022, la requérante a pris les conclusions suivantes : « A la forme I.Déclarer recevable la présente requête. Principalement II.Ordonner la mise en place d’un contrôle spécial au sein de la société K.________ SA. III. Désigner un contrôleur spécial en charge d’élucider à tout le moins les faits suivants : Pour la période comptable partant depuis l’inscription de l’entreprise au registre du commerce jusqu’à la fin de l’exercice 2021 : a. Déterminer quelles sont les rémunérations, notamment les salaires et les commissions, que F.________ et C.________ ou d’éventuels autres salariés se sont octroyés, et si elles sont conformes à leurs contrats de travail respectifs ; b. Déterminer quels sont les frais de représentation et frais divers (téléphone, essence, etc.) que s’attribuent F.________ et C.________ ou d’éventuelles autres personnes, et si elles sont conformes à leurs contrats de travail respectifs ;
23 - c. Déterminer quelles sont les marges des ventes faites par F.________ et C.________ qui justifieraient leurs salaires respectifs ; d. Déterminer l’état réel des comptes de la société K.________ SA pour les exercices 2019 à 2021, en particulier l’état des dettes de la société ; e. Déterminer sur quelles bases juridiques un contrat de prêt aurait été octroyé à C., et quels sont le montant et les conditions de ce prêt. IV. Débouter K. SA ou tout opposant de toutes autres conclusions. V.Condamner K.________ SA à tous les frais et dépens de la présente cause. » Par réponse du 4 août 2022, l'intimée a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I. Rejeter la mise en place d’un contrôle spécial au sein de la société K.________ SA II.Rejeter la demande de désignation d’un contrôleur spécial sur les faits mentionnés par la Requérante dans sa Requête du 29 juin
24 - aurait approuvé oralement le prêt accordé à C.________ à hauteur de 12'500 fr. sous la forme d’avances octroyées durant plusieurs années. Ils ont ajouté que les décomptes trimestriels et les décomptes de carte de crédit qu’ils avaient préparés n’ont pas été examinés ni signés par P., qui n’aurait pas voulu les voir, parce qu’il s’appuyait sur la confiance existant entre eux. Concernant la non-tenue d’assemblées générales des actionnaires en 2019 et 2020, ils ont indiqué qu’elles n’avaient pas eu lieu en raison de l’existence du différend avec la requérante. ii) Lors de l’audience du 5 octobre 2022, P. a déclaré qu’il n’avait pas convoqué d’assemblée générale de l’intimée lorsqu’il en était président, parce qu’il ne savait pas que cette obligation existait. Concernant les contrats de travail de F.________ et C.________ de 2021, il a expliqué qu’il en avait eu connaissance après coup, alors qu’ils avaient déjà été signés. Il a précisé qu’il n’a jamais approuvé formellement les rémunérations nouvelles que F.________ et C.________ se sont octroyées, mais qu’il n’a rien fait parce qu’ils avaient la double signature. Il a dit qu’il ne comprenait pas les tableaux des salaires établis mais qu’il n’a pas entrepris de démarches particulières, qu’il n’a jamais vu les décomptes de salaires mensuels mais qu’il n’a pas demandé à les voir. S’agissant du prêt accordé à C., il a déclaré en avoir également entendu parler alors qu’il avait déjà été accordé, F. lui ayant affirmé que J.________ avait donné son accord. Quant au compte bancaire de la société intimée, il a expliqué qu’il en prenait connaissance occasionnellement depuis que C.________ a rejoint la société, alors qu’il validait auparavant les paiements lorsqu’il avait la signature conjointe avec F.________ seulement. C.________ a, quant à lui, précisé qu’il n’avait pas eu l’accord oral de P.________ pour le prêt de 12'500 fr., mais que ce dernier était au courant de son existence. iii) S’agissant des contrats de travail de C.________ et de F.________, signés respectivement les 27 novembre 2018 et 18 février 2019, alors que la requérante se plaignait de ne pas les détenir, elle les a
25 - finalement produits durant l’audience du 18 août 2022, sur demande du juge délégué (pièces 4bis et 5bis). De son côté, l’intimée disposait des contrats de travail des intéressés signés le 30 juillet 2021 (pièces 39 et 40), mais elle ne les a produits qu’après l’audience du 18 août 2022, sur requête du juge délégué.
26 - E n d r o i t : I.a) L'intimée ayant son siège à [...], les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 29 juin 2022 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]). b) En vertu de l’art. 5 al. 1 let. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (Code suisse des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220). Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Partant, le Juge délégué de la Cour civile est compétent pour statuer sur la requête du 29 juin 2022. II.La requérante entend obtenir l'instauration d'un contrôle spécial afin de savoir quels sont les rémunérations (salaires et commissions), les frais de représentation, les frais divers et les marges des ventes de F.________ et C., et si ces rémunérations sont conformes à leurs contrats de travail, ainsi qu’afin de connaître l’état réel des comptes de l’intimée pour les exercices 2019 à 2021 et les circonstances de l’octroi du contrat de prêt à C..
27 - III.a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, en cas d'institution d'un contrôle spécial contre la volonté de l'assemblée générale, le montant du capital-participation doit être ajouté à celui du capital-actions. Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2). b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, la requérante a exposé la motivation de sa demande d’un contrôle spécial telle qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022, lequel se référait à sa demande de renseignements lors de l’assemblée générale du 15 juin 2021 relatifs à la rémunération des employés de la société intimée et à leurs frais mis à la charge de cette dernière. Lors du vote afférent à l'instauration d'un contrôle spécial, la proposition a été refusée par 70% des voix. c) La requérante détient 30 % du capital-actions de l’intimée.
28 - Elle a ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du 29 mars 2022 lors de laquelle elle prétend ne pas avoir obtenu de réponses satisfaisantes à ses questions. Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées, ce qui n’est par ailleurs pas contesté par l’intimée. IV.a) Le droit à l’information est l’un des droits fondamentaux de l’actionnaire. Ce droit à l’information est composé de trois paliers : en premier lieu, la communication spontanée des rapports de gestion et de révision (art. 696 CO), puis le droit d’être renseigné sur les affaires de la société (art. 697 CO) et enfin, le droit de demander l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a ss CO). De tels droits à l’information de l’actionnaire subsistent en cas d’insolvabilité et/ou de faillite ou de procédure concordataire. Outre les trois paliers susmentionnés, l’actionnaire est titulaire de deux autres droits aux renseignements, plus ponctuels cette fois-ci : le droit de consulter le procès-verbal de l’assemblée générale (art. 702 al. 3 CO), par exemple en vue d’une action en annulation, et le droit d’être informé par écrit au sujet de l’organisation de la gestion (art. 716b al. 2 CO). Cette dernière disposition permet de connaître précisément l’attribution des compétences au sein de la haute direction, et de savoir, le cas échéant, contre qui ouvrir une action en responsabilité (art. 754 CO). Le droit à l’information de l’actionnaire s’articule ainsi essentiellement autour de l’assemblée générale : l’actionnaire doit recevoir le rapport de gestion et révision au plus tard vingt jours avant la tenue de l’assemblée générale, et c’est seulement au cours de cette dernière qu’il est en droit de demander des renseignements sur les affaires de la société ou requérir l’institution d’un contrôle spécial. L’obtention rapide d’informations est donc hors de question. Cela peut se révéler malvenu pour l’investisseur, notamment lorsqu’il s’agit d’un investissement en capital-risque, où le facteur temps est déterminant. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs pris certaines positions particulièrement favorables aux actionnaires, rendant plusieurs décisions et améliorant sensiblement la protection de leurs droits patrimoniaux et sociaux, en particulier les droits à l’information. La protection du sociétariat
29 - minoritaire est un principe fondamental du droit des sociétés qu’il n’est pas criticable de garantir, même si cela peut se faire parfois au fort détriment de l’actionnaire majoritaire et qu’aucune base légale ne prévoit ce principe (DuPasquier, Le droit aux renseignements de l’investisseur, in REPRAX 1/2020, pp. 30 ss). b) Tout comme la demande de renseignements et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées). Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a ; CCiv CS18.041425 du 29 janvier 2019). Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Les faits à élucider doivent être nécessaires à l’exercice de droits des actionnaires : c’est notamment le cas s’ils sont pertinents pour l’introduction d’une action en responsabilité ou pour l’exercice des droits
30 - sociaux. La violation des statuts ou de la loi ainsi que le dommage qu’il appartient au demandeur de rendre vraisemblables doivent être en relation avec les faits objets de la requête de contrôle spécial. Une preuve stricte n’est pas requise du demandeur, mais celui-ci ne peut pas se contenter de simples affirmations dépourvues d’un minimum d’ancrage concret. La motivation de la requête de contrôle spécial doit être dotée de chances de succès raisonnables (einigermassen aussichtsreich) ou apparaître au moins soutenable, sur la base d’un examen sommaire (Philippin, 1. Sociétés commerciales (sauf responsabilité des organes), in Not@lex 2014, pp. 132 ss). Le manque d’information du requérant se manifeste ainsi : il doit présenter comme vraisemblable au juge ce qu’il ne peut généralement que supposer et qu’il ne sait précisément pas. Cette vraisemblance constitue cependant le point d’ancrage de la procédure de contrôle spécial et empêche l’abus procédurier (Von Büren/Stoffel/Weber, Grundriss des Aktienrechts, 3 e éd. 2011, n. 945). Si le juge formule des exigences trop élevées à l’égard de la plausibilité d’un préjudice, le but et la finalité du contrôle spécial restent lettre morte ; si elles sont trop faibles, l’intention du législateur est contournée (Von der Crone, Aktienrecht, 2014, § 8 n. 133). Ainsi, en exigeant du demandeur qu’il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d’abord qu’il n’exigeait pas que l’actionnaire apporte déjà des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d’obtenir une telle mesure et paraîtrait même contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément à fournir des preuves ; d’un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu’une vraisemblance soit établie, qu’il ne suffit pas que l’actionnaire ne fasse qu’affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance à l’intérieur de la société (ATF 138 III 252 consid. 3.1 ; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554) Le contrôle spécial doit en outre répondre à un intérêt actuel
31 - et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). La limitation à l’examen des faits interdit au contrôle spécial de porter une appréciation sur les objets examinés. D’une part, cette limitation implique que le contrôleur ne peut pas définir la portée juridique de faits examinés. Notamment, il ne lui est pas possible de déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis. Afin de distinguer entre des questions de fait et de droit, il y a lieu de se référer à la distinction opérée en procédure civile. D’autre part, le contrôleur ne peut formuler des jugements de valeur. Il en découle qu’il ne peut pas émettre des hypothèses, sur des faits passés, actuels ou futurs, ou interpréter les questions posées par les actionnaires. De même, il ne saurait examiner l’opportunité de la gestion en général ou de certains actes des organes de la société. En pratique, il en découle par exemple que la comptabilité peut faire l’objet d’un contrôle spécial tant que ce dernier concerne des faits précis, alors qu’une vérification générale de toute la comptabilité n'est pas possible (Pedrazzini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2 ème éd., nn. 9-10 ad art. 697a CO). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil
32 - d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2). Dans le cas où un contrôle spécial est institué, le juge charge un ou des experts indépendants de l’exécution du contrôle et définit l’objet de celui-ci dans les limites de la requête (art. 697c CO). Les fondateurs, les organes, les mandataires, les travailleurs, les curateurs et les liquidateurs sont tenus de renseigner le contrôleur spécial sur les faits importants, puis ce dernier entend la société sur le résultat du contrôle spécial (art. 697d CO). Il rend ensuite compte du résultat de son contrôle de manière détaillée, tout en sauvegardant le secret des affaires et présente son rapport au juge. Celui-ci transmet le rapport à la société qui, le cas échéant, lui indique les passages du rapport qui portent atteinte au secret des affaires ou à d’autres intérêts sociaux dignes de protection; il décide si ces passages doivent de ce fait être soustraits à la consultation des requérants. Le juge donne en outre l’occasion à la société et aux requérants de prendre position sur le rapport épuré et de poser des questions supplémentaires (art. 697e CO). Selon l’art. 697f CO, le conseil d’administration soumet le rapport et les prises de position à l’assemblée générale suivante. Tout actionnaire peut alors, dans l’année qui suit l’assemblée générale, exiger de la société un exemplaire du rapport et des prises de position. S’agissant des frais relatifs au contrôle spécial, si le juge agrée la requête tendant à désigner un contrôleur spécial, il met l’avance et les frais à la charge de la société ; toutefois, si des circonstances particulières le justifient, il peut mettre tout ou partie des frais à la charge des requérants. Dans le cas où l’assemblée générale a consenti au contrôle spécial, la société en supporte les frais (art. 697g CO). En définitive, pour que le tribunal ordonne un contrôle spécial, le requérant doit solliciter une information qui n’est pas contenue dans les rapports de gestion et/ou de révision, respectivement rendre vraisemblable qu’une information qui y serait mentionnée serait erronée ou incomplète et rendre vraisemblable que l’information n’est pas couverte par le secret d’affaires. Il doit en outre solliciter celle-ci avec suffisamment de précision pour exclure une action exploratoire. Enfin, il
33 - doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection à l’obtention de l’information, lequel se concrétise d’une part par le fait que l’information se révélerait nécessaire à l’exercice de ses droits d’actionnaire et d’autre part par l’exclusion d’une éventuelle volonté de nuire à la société. c) aa) En l'espèce, une assemblée générale ordinaire de l’intimée a eu lieu le 15 juin 2021. Selon le procès-verbal figurant au dossier, il a alors été discuté des nouveaux contrats de travail prévoyant des salaires fixes pour F.________ et C.________ dès le 1 er juillet 2021, des véhicules de fonction mis à leur disposition et des conditions de paiement des futures commandes de la société [...]. Il n’est en revanche pas établi qu’il y ait eu un refus de décharge au conseil d’administration, que des questions s’inscrivant dans le cadre du droit à l’information en qualité d’actionnaire auraient été posées par la requérante, que des réponses lui auraient été fournies, ni qu’elle aurait sollicité l’instauration d’un contrôle spécial. Lors de cette assemblée générale, V., associé au sein de la société requérante, était notamment présent et le procès-verbal susmentionné a été envoyé par mail du 1 er juillet 2021 à J., associé gérant de la requérante. Si ce dernier en a contesté la teneur en soutenant que la modification des relations contractuelles entre la société intimée et ses employés était inacceptable et en prévenant que toutes les démarches seraient entreprises pour sauvegarder les intérêts de l’intimée ainsi que de la société [...], aucun des deux associés de la requérante n’a relevé que le procès-verbal était incomplet puisqu’il aurait omis de reprendre les questions que la requérante aurait alors posées et dont les réponses ne l’auraient pas satisfaite. Il n’est donc pas établi que la requérante aurait demandé des renseignements nécessaires à l’exercice de ses droits sociaux à l’intimée avant l’assemblée générale ordinaire du 15 juin 2021, qu’elle aurait posé des questions lors de cette séance, qu’elle n’aurait pas obtenu de réponses satisfaisantes et que ces questions correspondraient à celles pour lesquelles le contrôle spécial est demandé. Par courrier du 17 février 2022, la requérante a invité l’intimée à convoquer une assemblée générale extraordinaire portant sur
34 - l’institution d’un contrôle spécial des comptes de l’intimée, sans plus amples développements. Par courrier du 23 mars 2022 adressé au conseil d’administration de l’intimée, elle s’est référée à sa demande de renseignements à l’assemblée générale du 15 juin 2021 qui aurait porté sur des questions relatives à la gestion de la société entre 2018 et 2021, soit notamment s’agissant de la rémunération des employés et de leurs frais. Elle a indiqué qu’en l’absence de réponse satisfaisante lors de cette séance, elle avait refusé de donner décharge au conseil d’administration pour les exercices concernés, et que, toujours sans réponse satisfaisante, c’était la raison pour laquelle elle requerrait la convocation de l’assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022. Elle a en outre réitéré sa demande d’obtenir les justificatifs utiles pour clarifier les éléments relatifs à la rémunération des salariés de l’intimée, leurs frais, leurs marges de ventes et l’état des dettes de la société intimée. Elle a requis la production de nombreux autres documents et informé que, l’intimée n’ayant pas respecté son obligation de fournir les renseignements conformément à l’art. 697 CO, l’étape suivante consisterait en la nomination d’un contrôleur spécial au sens de l’art. 697a CO. Elle n’a en revanche pas formulé de questions précises. Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 29 mars 2022, à laquelle ont notamment participé P., associé gérant de la requérante, et le conseil de celle-ci, ce dernier a exposé la motivation de la demande d’un contrôle spécial telle qu’elle ressortait de son courrier du 23 mars 2022. Il n’est pas établi qu’il ait alors été répondu à des questions qui auraient été posées par la requérante, ni a fortiori que la requête de contrôle spécial se référait à une liste de questions qui aurait été soumise au conseil d’administration. Ce n’est que par courrier du 2 avril 2022, soit postérieurement au rejet de sa demande d’instauration d’un contrôle spécial, que la requérante a posé des questions au conseil d’administration (Pourquoi les comptes révisés de 2020 ne sont pas encore disponibles et quand le seront-ils ? Sur quelle base les rémunérations de F. et C.________ sont-elles versées ? Sur quelle base les frais de véhicule et de téléphone privé sont-ils versés ? Dans quelles circonstances le prêt octroyé à C.________ a-t-il été octroyé ? Sur
35 - quelle base les conditions de paiement avec la société [...] ont-elles été modifiées ?). Au vu de ce qui précède, il apparaît que la requérante a requis directement l’instauration d’un contrôle spécial le 17 février 2022, sans avoir usé de son droit au renseignement préalable. Si elle s’est référée dans son courrier du 23 mars 2022 à une demande de renseignement qu’elle aurait formulée lors de l’assemblée générale du 15 juin 2021, aucun document n’atteste de cette demande, ni a fortiori de l’existence d’une liste de questions claires et précises qui aurait été transmise à cette occasion. Il convient de relever que la requérante était représentée par son associé gérant P.________ au conseil d’administration de l’intimée, dont il était le président jusqu’à l’assemblée générale du 20 septembre 2022, soit durant les exercices litigieux. A ce poste, il était donc particulièrement bien placé pour obtenir des renseignements, poser des questions ou demander des documents, ce qu’il n’a pas fait. Il a en effet admis qu’il n'a rien fait lorsqu’il a eu connaissance des contrats de travail de F.________ et C.________ signés en 2021 par ces deux administrateurs-employés, alors qu’il n’approuvait pas le montant des rémunérations alors fixées. Il a également admis ne pas avoir entrepris de démarche particulière concernant les tableaux de rémunération qu’il ne comprenait pas, ne pas avoir demandé à voir les décomptes des salaires mensuels, ne prendre connaissance qu’occasionnellement du compte bancaire de la société intimée et avoir seulement « entendu parler » du contrat de prêt octroyé à C.. Les faits devant faire l’objet d’un contrôle spécial selon la requérante, étaient donc déjà connus ou pouvaient l’être par le biais de P., qu’il s’agisse des conditions des contrats de travail des employés de l’intimée ou des comptes de celle-ci notamment. Dans ces conditions, on ne peut pas considérer que l’actionnaire a respecté ses incombances. bb) Certes, comme l’a plaidé la requérante, l’intimée n’a pas respecté la loi, ni ses statuts, à plusieurs occasions.
36 - i) Premièrement, aucune assemblée générale n’a été tenue en 2019 ni en 2020, alors que l’art. 699 al. 2 CO et les statuts de l’intimée prévoient que l’assemblée générale est convoquée en séance ordinaire une fois par année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice (art. 13). Les administrateurs F.________ et C.________ ont justifié ce manquement par le fait qu’il existait un différend avec la requérante. Quant à P., alors président du conseil d’administration de l’intimée, il a simplement expliqué qu’il ne savait pas que cette obligation existait. ii) Deuxièmement, alors que les statuts de l’intimée prévoient que les exercices comptables sont annuels (art. 25 et 26) et que les art. 957 ss CO prônent notamment le principe de régularité de la comptabilité, il n’est pas établi que les comptes aient été présentés annuellement, ni qu’ils aient été établis conformément à ces dispositions légales. En effet, il ressort de l’état de fait que les rapports de gestion et les comptes statutaires de la société pour les exercices 2018 à 2021 ont été mis à disposition des actionnaires dès le 26 août 2022 seulement et présentés lors de l’assemblée générale du 20 septembre 2022. En outre, il apparaît que le prêt octroyé à C. figure dans les comptes 2020 alors que certaines avances avaient déjà été versées en 2019. iii) Troisièmement, si le droit suisse ne contient aucune règle générale spécifique sur le contrat conclu avec soi-même stricto sensu (situation dans laquelle une même personne est doublement partie à l'acte juridique, d'un côté pour son propre compte, de l'autre comme représentante d'autrui), cette situation, à l'instar de la double représentation, recèle un risque de conflit d'intérêts retenu par le Tribunal fédéral. Notre Haute Cour juge ce type de contrat inadmissible et dépourvu de validité, sous réserve de deux exceptions: la nature même de l'affaire exclut tout risque de léser le représenté (par exemple lorsque l'acte est conclu aux conditions du marché), ou le représenté y a consenti par avance ou a ratifié l'acte. Ces principes valent aussi pour la représentation légale d'une personne morale par ses organes. La personne
37 - morale est présumée tacitement exclure le pouvoir de représentation pour tout acte comportant un risque de conflit entre ses propres intérêts et celui de son représentant. Le consentement ou la ratification doit émaner d'un organe de même rang, ou de rang plus élevé (TF 4A_488/2021 du 4 mars 2022 consid. 5.3.2). En l’occurrence, alors que les contrats de travail de C.________ et F.________ des 27 novembre 2018 et 18 février 2019, l’avenant 1 du 27 novembre 2018 et l’avenant 1 du 18 février 2019 pour C.________ ont été signés par deux membres du conseil d’administration (au nom de l’intimée) en plus de l’administrateur-employé concerné, cela n’a pas été le cas de l’avenant 1 du 18 février 2019 pour F.________ qui n’a été signé que par ce dernier et par C.. Le cas s’est répété lors de la modification des contrats de travail de ces deux administrateurs-employés le 30 juillet 2021, puisqu’ils n’ont été signés que par eux-mêmes. Lors de l’assemblée générale du 20 septembre 2022, C. a expliqué qu’ils pensaient que l’accord oral de P., président du conseil d’administration, suffisait. Or, il s’avère que P. n’a eu connaissance des contrats litigieux qu’après coup, alors qu’ils avaient déjà été signés, et qu’il n’a jamais approuvé formellement les rémunérations nouvelles que les deux administrateurs-employés se sont octroyées. Ces nouveaux contrats ne sont donc pas valables. Il convient de relever en outre que, contrairement à ce que prévoit l’art. 718b CO (« Si la société est représentée par la personne avec laquelle elle conclut un contrat, celui-ci doit être passé en la forme écrite. »), F.________ et C.________ ont admis lors de l’audience du 18 août 2022 qu’entre 2018/2019 et 2021, leur rémunération fixe avait été augmentée de 3'000 fr. à 4'000 fr. sans que des documents écrits n’aient été établis. S’agissant des commissions de 5% sur la marge nette facturée, F.________ et C.________ ont admis lors de l’assemblée générale du 20 septembre 2022 que les décomptes relatifs à la part variable de leurs salaires n’avaient pas été contresignés par P.________, contrairement à ce qui était prévu dans leurs contrats des 27 novembre 2018 et 18 février 2019. Quant aux contrats de 2021, ils prévoient que dites
38 - commissions sont facturées selon un décompte trimestriel préparé par le CEO ou le CFO, soit par F.________ ou C.. Concernant le contrat de prêt octroyé à hauteur de 12'500 fr. à C., il n’existe aucun document écrit, contrairement à ce qu’exige l’art. 718b CO. De plus, alors que C.________ a déclaré lors de l’audience du 18 août 2022 que P.________ l’avait approuvé oralement, il a admis lors de l’audience du 5 octobre 2022 qu’il n’avait pas eu l’accord oral de P., ce dernier étant seulement au courant de l’existence du prêt. P. a, quant à lui, déclaré en avoir entendu parler alors que le prêt avait déjà été accordé, F.________ lui ayant affirmé que J.________ avait donné son accord, ce qui n’est pas avéré. cc) Toutefois et au surplus, il apparaît que les conditions relatives à l’instauration d’un contrôle spécial au sens des art. 697a ss CO ne sont pas non remplies s’agissant des questions figurant dans la conclusion III prise par la requérante au pied de sa requête du 29 juin 2022 (détermination des rémunérations de F.________ et C.________ (a), de leurs frais de représentation et de leurs frais divers (b), de leurs marges de vente (c), de l’état réel des comptes de la société intimée pour les exercices 2019 à 2021 (d) et des circonstances de l’octroi du prêt à C.________ (e)). En effet, soit les questions ont trouvé une réponse durant l’instruction, de sorte qu’il est sans objet de les soumettre à un contrôle spécial (i), soit elles ne sont pas pertinentes (ii), soit elles ne relèvent pas du contrôle spécial (iii). i) La requérante entend obtenir les montants des rémunérations (salaires et commissions) ainsi que les montants des frais concernés par les contrats de travail de F.________ et C.________ (conclusion III let. a et b de sa requête du 29 juin 2022). Or, cette question a été instruite en audience. Il s’est alors avéré que la requérante était elle-même en possession des contrats de
39 - travail des deux intéressés signés les 27 novembre 2018 et 18 février 2019 (pièces 4bis et 5bis), contrats qu’elle a produits lors de l’audience du 18 août 2022 sur requête du juge délégué et qui contiennent les informations relatives aux montants des salaires (3'000 fr. brut mensuel et commission de 5% sur la marge des ventes) et des frais (défraiement mensuel de 300 fr. pour l’usage du véhicule personnel). Quant aux contrats signés le 30 juillet 2021 - qui ne sont pas valables comme vu ci- dessus -, ceux-ci ont été produits par l’intimée durant l’instruction, également sur requête du juge délégué. On s’étonne d’ailleurs qu’il ait fallu attendre le dépôt de la présente procédure et les requêtes de production des contrats de travail par le juge délégué pour que les parties fournissent ces documents qu’elles avaient chacune en leur possession. En outre, il ressort de l’état de fait que la requérante a obtenu de nombreuses réponses de la part de l’intimée après sa demande de contrôle spécial du 17 février 2022 et après le dépôt de la requête en instauration d’un contrôle spécial devant le juge de céans, notamment lors de l’assemblée générale ordinaire du 20 septembre 2022. La question de la justification des montants concernés relève, quant à elle, du contrôle de la comptabilité et non du contrôle spécial. ii) Dans la mesure où les contrats de F.________ et C.________ signés le 30 juillet 2021 ne sont pas valables pour les raisons mentionnées plus haut, la question relative à la justification des salaires de ces deux administrateurs-employés par rapport au montant des marges des ventes réalisées (conclusion III let. c) n’est pas pertinente et une requête en désignation d’un contrôleur spécial est sans objet sur ce point. iii) Même s’il est possible de soumettre au contrôle spécial certains points de comptabilité précis tels que des listes de créanciers/débiteurs ou des montants de factures par exemple, il n’est en revanche pas envisageable de le faire procéder à une vérification générale de toute la comptabilité, ni de lui demander de se substituer à l'organe de révision, ni de lui demander de se prononcer sur la pertinence d’une
40 - décision du conseil d’administration. Cela reviendrait alors à lui demander de vérifier la conformité juridique de cette décision et d’en apprécier l’opportunité, alors que ce n’est pas son rôle. Il ne peut en effet pas définir la portée juridique de faits examinés, ni déterminer si des actes contraires à la loi ou aux statuts ont été commis par des organes de la société. En l’occurrence, s’agissant de l’état des comptes de la société intimée pour les exercices 2019 à 2021 (conclusion III let. d), les rapports de gestion et les comptes statutaires sont à la disposition de la requérante depuis le 26 août 2022. En outre, leur examen relève d’une expertise comptable et non du contrôle spécial. Quant au prêt octroyé à C.________ (conclusion III let. e), dont les conditions ont été établies en cours d’instruction (pièce 43) et dont le montant est désormais mentionné dans les comptes, ce contrat relève d’une question de droit et non du contrôle spécial. Ces deux questions sortent donc du champ du contrôle spécial. d) En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. La requête du 29 juin 2022 doit par conséquent être rejetée. V.a) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante. L’art. 107 al. 1 let. f CPC prévoit toutefois que le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable. Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile; BLV 270.11.6).
41 -
b) En l’espèce, au vu des circonstances du cas (violations de ses incombances par la requérante et violations de la loi ainsi que de ses statuts par l’intimée), les frais judiciaires, arrêtés à 3’100 fr. (art. 28, 87 et 88 TFJC – tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010; BLV 270.11.5), doivent être mis à la charge de chaque partie par moitié et les dépens doivent être compensés.
Par ces motifs, le Juge délégué de la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Les conclusions prises par la requérante N.________ Sàrl dans sa requête déposée le 29 juin 2022, sont rejetées. II. Les frais de la procédure sont arrêtés à 3’100 fr. (trois mille cent francs) et mis à la charge de chacune des parties par moitié, savoir à hauteur de 1'550 fr. (mille cinq cent cinquante francs). III. Les dépens sont compensés. Le juge délégué :La greffière : J.-F. MeylanM. Bron Du Le jugement qui précède, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.