109 TRIBUNAL CANTONAL KC15.046325-161601 18 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 24 janvier 2017
Composition : Mme R O U L E A U , présidente Mme Byrde et M. Maillard, juges Greffier :M. Elsig
Art. 82 al. 2 LP ; 29 al. 2 Cst. ; 16 LDIP; 326 al. 1 CPC La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par A.X., à [...], contre le prononcé rendu le 9 février 2016, à la suite de l’audience du même jour, par le Juge de paix du district de Lausanne, dans la cause opposant le recourant à BANQUE W., à [...] (France). Vu les pièces au dossier, la cour considère :
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
100086302
3 - ET/BA/ L'AN DEUX MILLE ONZE, Le TREIZE JUILLET A PARIS (8ème) [...], au siège de l'Office Notarial, ci- après nommé, Maître R., Notaire associé membre de la Société Civile Professionnelle dénommée «R., [...], [...] et [...], notaires associés d'une Société Civile Professionnelle titulaire d'un Office Notarial » à PARIS (8ème) [...] soussigné , Avec la participation de Maître [...] Notaire à PARIS, assistant l'EMPRUNTEUR. A RECU le présent acte contenant PRET entre :
"PRETEUR" – La Société dénommée Banque W., Société anonyme à directoire au capital de 54.660.015 €, dont le siège est à [...], [...], identifiée au SIREN sous le numéro [...] et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [...]. Représentée par Madame [...], collaboratrice de l'office notarial sis à PARIS (8ème) [...], agissant au nom et comme mandataire de Monsieur [...] et Monsieur [...] en vertu d'une procuration sous seing privé en date à PARIS du 11 juillet 2011 dont l'original est joint et annexé aux présentes après mention ; Messieurs [...] et [...] agissant conjointement en qualité de Directeurs représentant la Banque W., en vertu des pouvoirs qui leur ont été conférés par procuration du 30 mai 2008, déposée au rang des minutes de Maître R.________ notaire associé soussigné le 24 juin 2008. Ci-après dénommée LE PRETEUR ou LA Banque W.________
DE PREMIERE PART – –"EMPRUNTEUR" – La Société dénommée SCI F., Société civile immobilière au capital de 10.000,00 €, dont le siège est à [...] [...], identifiée au SIREN sous le numéro [...] et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [...]. Représentée par Monsieur G. gérant de société, demeurant à [...] [...], Nommé à cette fonction aux termes des statuts.
4 - Spécialement habilité à l'effet des présentes en vertu d'une délibération des associés en date du 13 juillet 2011 dont une copie certifiée conforme est annexée aux présentes après mention. Ci-après dénommée l'EMPRUNTEUR -DE SECONDE PART
"CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE" – Monsieur G.________ gérant de société demeurant à [...] [...], Né à PARIS (15ème) le [...] 1942. Divorcé en premières noces de Madame [...] en vertu d'un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS en date du [...] 1973. De nationalité Française. Résident au sens de la réglementation fiscale. Ci-après dénommé LA CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE -DE TROISIEME PART - EXPOSE Le PRETEUR et l'EMPRUNTEUR sont convenus du prêt sous les conditions générales et particulières dudit prêt figurant à la fois aux présentes et dans les documents demeurés ci-joints et annexés après mention et auxquels les parties déclarent vouloir se référer et qui ne forment qu'un tout avec le présent acte, et dont elles s'engagent de part et d'autre à exécuter et à respecter les dispositions qu'ils contiennent. Un échéancier prévisionnel des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement des intérêts et du capital est également demeuré ci-joint et annexé après mention. Etant fait observer à l'EMPRUNTEUR que le PRETEUR devra lui remettre un échéancier définitif dès qu'il sera en mesure de l'établir. Ce prêt n'est pas concerné par les dispositions des articles L 312-2 et suivants du Code de la consommation.
5 - CARACTERISTIQUES DU PRET Le prêt dont il est parlé ci-dessus, accordé par le PRETEUR est consenti aux conditions particulières suivantes : NUMERO DU COMPTE : [...] NATURE DU CREDIT : Prêt long terme amortissable OBJET : Financement de travaux d'aménagement des locaux sis [...], [...] pour un montant évalué à la somme de SEPT CENT MILLE EUROS (700.000,00 €). MONTANT : SEPT CENT MILLE EUROS (700.000,00 €). DUREE : NEUF (9) ans. TAUX : 4,50% l'an. FRAIS DE DOSSIER: 3.500.- Euros HT ASSURANCE : Par dérogation aux conditions générales et particulières. Monsieur G.________ en sa qualité d'associé gérant et de caution et Monsieur A.X.________ en sa qualité de Caution, renoncent à toute adhésion à l'assurance groupe de la Banque W.. Monsieur G. et Monsieur A.X.________ reconnaissent avoir été parfaitement informés par la banque de la possibilité d'adhérer et des modalités d'adhésion au contrat d'assurance groupe de la Banque W.. MODALITES D'UTILISATION: Le prêt sera réalisé après régularisation des garanties, tel que prévu ci-dessous, au moyen d'un virement à effectuer au compte ouvert sur les livres de la Banque W. au nom de l'Emprunteur. Il est expressément convenu que la réalisation totale du prêt devra impérativement intervenir dans le délai de 3 mois à compter de la date de signature du contrat de prêt. Faute d'utilisation du prêt dans ledit délai de 3 mois, l'accord de prêt deviendra caduc. MODALITES DE REALISATION : prêt avec période de déblocage. Pendant une durée de six (6) mois (période incluse dans le crédit) le déblocage des fonds se fera sur présentation de factures acquittées et des justificatifs de règlement. Durant cette période, les intérêts décomptes au taux prévu sur les sommes effectivement débloquées seront prélevés à terme échu et à même périodicité que celle prévue pour les échéances.
6 - La première échéance interviendra le 13 aout 2011 et la 102ème et dernière le 13 juillet 2020.
7 - REMBOURSEMENT : Prêt Amortissable. La première échéance sera prélevée six (6) mois à compter de la date de mise à disposition totale des fonds. 102 échéances mensuelles d'un montant de HUIT MILLE DEUX CENT SOIXANTE ET ONZE EUROS ET QUARANTE DEUX CENTIMES (8.271,42 €) comprenant les intérêts et l'amortissement du capital. Tous les remboursements, au titre des sommes dues, seront effectués par prélèvement d'office sur le compte courant ouvert à la Banque W.________, sous le n° [...] au nom de l'EMPRUNTEUR. Seront également prélevés sur ce compte : les frais de dossier, et généralement toute somme exigible pendant toute la durée du prêt. La première échéance interviendra le 13 janvier 2012 et la 102ème et dernière le 13 juillet 2020. Coût total du crédit En tenant compte du déblocage total à la date du 13 janvier 2012. TAUX D'INTERET FIXE égal à 4,50% l'an. MONTANT DES INTERETS159.434,84 EUR COUT TOTAL DE L'ASSURANCENEANT FRAIS DE DOSSIER CREDIT TTC4.186,00 EUR FRAIS DE GARANTIE HYPOTHECAIRE11.500,00 EUR COUT TOTAL DU PRET175.120,84 EUR TAUX EFFECTIF GLOBAL (TEG)5,016% TAUX DE PERIODE0,4179%
8 - vingt mille euros) représentant le principal ainsi que les intérêts, frais et accessoires et, le cas échéant les pénalités de retard. 3°) Caution personnelle et solidaire de Monsieur A.X., au profit de la Banque a concurrence d'un montant maximum de 420 000 euros (quatre cent vingt mille euros) représentant le principal ainsi que les intérêts, frais et accessoires et, le cas échéant les pénalités de retard. Ladite caution prise par acte séparé se référant aux présentes. I/ AFFECTATION HYPOTHECAIRE A la sûreté et garantie du remboursement du crédit consenti et ce en capital et intérêts, frais, indemnités et autres accessoires, et de l'exécution de toutes les obligations résultant du présent contrat, l'EMPRUNTEUR affecte et hypothèque au profit du PRETEUR qui accepte, le bien ci-après désigné. L'inscription sera requise avec effet jusqu'à une date postérieure d'une année à celle de la dernière échéance du prêt soit jusqu'au 13 juillet 2021. DESIGNATION (...) II / CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE PAR MONSIEUR G. Aux présentes intervient Monsieur G.________ sus nommé, qualifié et domicilié. LEQUEL après avoir pris connaissance de ce qui précède par la lecture qui lui en a été faite, déclare vouloir se porter CAUTION PERSONNELLE ET SOLIDAIRE de la SCI F.________ envers la Banque W.________, ce qui est accepté pour cette dernière, aux conditions suivantes : montant maximum garanti QUATRE CENT VINGT MILLE EUROS (420.000,00 €) en principal ainsi que les intérêts, frais et accessoires et, le cas échéant les pénalités de retard. durée : Jusqu'au 13 juillet 2022 1°) Engagement de la CAUTION SOLIDAIRE La Caution déclare se porter caution solidaire et personnelle du Cautionné au profit de la Banque pour le remboursement et le paiement de toutes les sommes que le Cautionné peut ou pourra devoir à la Banque en principal,
9 - intérêts, commissions, frais et accessoires au titre de l'obligation garantie ci- dessus définie. La Caution se déclare personnellement et solidairement tenue, à l'égard de la Banque, aux mêmes obligations que le Cautionné souscrites auprès de la Banque, si le Cautionné venait à ne pas respecter ses obligations. Le présent cautionnement sera maintenu en garantie du solde débiteur du compte du Cautionné, ainsi que des agios générés par celui-ci, résultant éventuellement du paiement d'échéances de l'obligation garantie en l'absence d'une provision suffisante. Il est expressément convenu que la Caution sera tenue du solde existant au moment de la clôture du compte dans la limite du solde provisoire fixé au moment de l'arrivé du terme de son engagement. L'engagement de la caution étant solidaire, la Banque n'aura pas, préalablement à l'exercice de son recours contre la Caution, à engager de procédures judiciaires à l'égard du Cautionné, La Caution renonce expressément au bénéfice de discussion prévu à l'article 2298 du code civil ainsi qu'au bénéfice de division. 2°) Portée du Cautionnement Solidaire. Le présent engagement de caution solidaire oblige la Caution, pour la durée et dans la stricte limite du montant maximum garanti précisés en tête du présent acte, sur tous ses biens meubles et immeubles, présents ou à venir, à rembourser et à payer à la Banque toutes les sommes dues par le Cautionné au titre de l'obligation garantie dans le cas où ce dernier serait défaillant pour un motif quelconque. En renonçant au bénéfice de discussion, la Caution accepte de payer la Banque sans pouvoir exiger de celle-ci qu'elle poursuive préalablement le Cautionné. La renonciation au bénéfice de division signifie que dans l'hypothèse où plusieurs personnes se seraient portées cautions du Cautionné, la Banque pourra exiger de l'une quelconque d'entre elles le paiement de la totalité de ce qui lui sera due par le Cautionné, dans la limite du montant maximum garanti par chaque caution. Ainsi, s'il existe plusieurs Cautions, chacune d'elle est tenue, dans la limite du montant maximum qu'elle garantit, à la totalité des sommes dues par le Cautionné à la Banque. Au cas où par l'effet d'une disposition législative ou réglementaire, le cours des intérêts dus par le Cautionné serait suspendu, les intérêts continueraient à courir au taux conventionnel dans les rapports entre la Banque et la Caution.
10 - Si par l'effet de la loi, la déchéance du terme ne pouvait s'appliquer à l'égard du Cautionné, la Caution serait néanmoins elle-même tenue de payer l'intégralité des sommes cautionnées dès que trouverait à s'appliquer un cas d'exigibilité normale ou anticipée de l'obligation garantie. En outre, la Caution reconnaît expressément que lui sera également applicable la déchéance du terme de l'obligation garantie dans le cas de redressement ou liquidation judiciaire du Cautionné. En cas de décès de la Caution, les héritiers de la Caution seront légalement tenus, de manière solidaire et indivisible, dans les mêmes conditions que la Caution, même si le Cautionné respecte ses obligations le jour du décès de la Caution. La modification ou la disparition des liens de fait ou de droit susceptibles d'exister entre la Caution et le Cautionné ne peuvent emporter libération de la Caution. La Caution autorise expressément la Banque à débiter le ou les comptes dont elle serait titulaire auprès de la Banque, de façon permanente, du montant des sommes exigibles. Elle l'autorise à compenser de plein droit et sans son intervention, toutes sommes qui seront échues en capital et intérêts, ainsi que toutes indemnités avec les sommes que la Banque pourrait éventuellement lui devoir à titre quelconque. Le présent cautionnement conservera ses pleins et entiers effets quelles que soient les modifications que pourraient subir la structure et la personnalité juridique de la Banque, et notamment en cas de fusion, d'absorption ou scission, qu'il y ait ou non création d'une personne morale nouvelle. 3°) déclarations et engagements de la caution. Sur l'étendue de son engagement de caution solidaire : Sur la base et la foi des informations communiquées par la Caution, l'étendue du présent engagement a été déterminée d'un commun accord entre la Banque et la Caution, en prenant en considération l'état actuel de son patrimoine, la valeur et la nature des biens le composant, ses revenus et ressources, ainsi que ses engagements et charges. A cet effet, la Caution a rempli de sa main la fiche de renseignements patrimoniaux annexée au présent acte qu'elle certifie sincère et véritable. La Caution s'engage à informer la Banque de tout changement d'adresse, d'état civil et de tout événement affectant l'étendue et la consistance de son patrimoine.
11 - Sur la situation du Cautionné : La Caution reconnaît expressément avoir connaissance de la situation financière du Cautionné et avoir été informé par la Banque des risques découlant du présent engagement de caution solidaire. Elle déclare disposer d'éléments d'information suffisants pour apprécier la situation du Cautionné et ne pas faire de cette situation, ainsi que de l'existence et/ou du maintien d'autres cautions, la condition déterminante de son cautionnement. Tant qu'elle restera tenue au titre de son engagement, il appartient à la Caution de suivre personnellement la situation du Cautionné. Sur l'obligation garantie : La Caution déclare avoir parfaite connaissance, pour en avoir été informé, de toutes les conditions et modalités d'exécution de l'obligation garantie, notamment l'exigibilité normale ou anticipée, et les accepter sans réserve. La Caution peut, à tout moment, prendre connaissance auprès de la Banque de l'acte constitutif de l'obligation garantie et demander à la Banque une copie de cet acte. 4°) Information de la Caution prévue par la loi Information annuelle : Conformément à la réglementation en vigueur, la Banque informera la Caution, avant le 31 mars de chaque année, du montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de son engagement. Cette démarche sera effectuée par la Banque par voie postale et courrier simple à l'adresse figurant en tête du présent engagement. La Caution reconnaît que la production par la Banque du procès-verbal de l'huissier de justice ayant constaté l'envoi de cette information ou d'un extrait de listage informatique, contenant les informations prévues par la loi et la date de cette information, constituera une preuve suffisante à son égard du respect par la Banque de cette obligation. Cette information fait l'objet de la tarification prévue aux Conditions Générales de la Banque. Information ponctuelle : La Banque informera la Caution, par lettre simple, de la défaillance du Cautionné dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de
12 - l'exigibilité de ce paiement. La Caution reconnaît et accepte que la Banque puisse consentir au Cautionné toute prorogation de terme, tacite ou expresse, sans qu'elle puisse en ce cas poursuivre, à l'échéance du terme initialement prévu, le Cautionné pour le forcer au paiement. La Banque n'est pas tenue d'informer la Caution des événements qui pourraient affecter la situation financière ou juridique du Cautionné ou d'une autre caution, tels que le décès d'une personne physique ou la dissolution d'une personne morale. Elle n'est pas davantage tenue d'informer la Caution de toute décision d'une autre caution de mettre fin à son engagement. 5°) Mise en jeu de la Caution Si l'obligation garantie devient exigible, pour une raison quelconque, et que le Cautionné ne paie pas à première demande, la Caution s'engage à rembourser et à payer immédiatement la Banque à la place du Cautionné. Par conséquent, en cas de défaillance du Cautionné, pour quelque cause que ce soit, la Caution sera tenue de payer à la Banque ce que lui doit le Cautionné, y compris les sommes devenues exigibles par anticipation. La Caution ne pourra se prévaloir : de délais de paiement accordés au Cautionné, d'une utilisation par le Cautionné, à des fins non conformes â ses engagements, des sommes mises à sa disposition par la Banque. La Caution ne saurait encore subordonner l'exécution de son engagement à une mise en demeure préalable du Cautionné par la Banque, l'exigibilité de l'obligation garantie à l'égard du Cautionné entraînant de plein droit l'exigibilité de sa dette de Caution et les écritures de la Banque lui étant à cet égard opposables. Nonobstant l'impossibilité pour la Banque de se prévaloir à l’encontre du Cautionné de la déchéance du terme de l'obligation garantie en cas d'échéance impayée, le défaut de paiement par la Caution de ladite échéance après mise en jeu de son engagement par la Banque, entraînera de plein droit à l'égard de celle-ci l'exigibilité de l'intégralité des sommes dues au titre de l'obligation garantie. 6°) Recours de la Caution — Limites Du fait de son paiement, la Caution dispose contre le Cautionné des recours prévus par la loi et pourra bénéficier par subrogation des droits, actions et sûretés de la Banque à l'égard du Cautionné. Dès que la Banque aura été payée de la totalité des sommes dues par le Cautionné, qui peuvent être d'un montant supérieur à celui du présent
13 - cautionnement, la Caution pourra recevoir tout remboursement du Cautionné et exercer tout recours jugé utile. Tant que des sommes restent dues à la Banque au titre de l'obligation garantie, la Caution renonce à se prévaloir :
14 - engagements, sans pouvoir excéder, toutefois, le montant de leur position débitrice à la date du décès de la Caution. En outre, les dispositions du présent cautionnement conserveront leurs pleins effets à l'égard de toute personne venant à titre universel aux droits du Cautionné ou de la Banque. 9°) Impôts, frais Tous droits, impôts, taxes, pénalités et frais auxquels le présent acte ainsi que son exécution pourront donner lieu, seront à la charge du Cautionné, y compris les frais d'enregistrement en cas d'accomplissement de cette formalité. 10°) Remise d'une copie de l'acte de caution. La Caution reconnaît avoir reçu une copie du présent acte de cautionnement. La Caution autorise expressément la Banque à remettre au Cautionné une copie dudit acte. 11°) Secret Bancaire, informatique et libertés. Conformément aux dispositions de l'article L.511-33 du code monétaire et financier, la Banque est tenue au secret professionnel sauf dans les cas prévus par la loi. Pour satisfaire aux obligations légales et réglementaires, la Banque peut ainsi être tenue de communiquer des informations aux autorités judiciaires ou administratives légalement habilitées. De convention expresse, la Caution autorise la Banque à communiquer toute information utile la concernant à toute personne physique ou morale contribuant à la réalisation du présent acte et notamment aux sociétés du Groupe Banque W.________, chargées de la gestion et de la prévention de risques opérationnels (évaluation du risque, sécurité et prévention des impayés et de la fraude, lutte contre le blanchiment des capitaux ...). La liste des destinataires des informations peut être obtenue sur demande. La Caution déclare accepter le traitement informatisé ou manuel des informations recueillies à l'occasion du présent acte. Il est précisé, conformément à la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée, dite loi Informatique et Libertés, que ces informations sont nécessaires pour la conclusion, la gestion et l'exécution du présent cautionnement. Ces informations seront principalement utilisées par la Banque pour les finalités suivantes : connaissance du client, gestion de la relation bancaire et financière, octroi de crédits, gestion des produits et services, recouvrement, prospection et
15 - animation commerciale, études statistiques, évaluation et gestion du risque, sécurité et prévention des impayés et de la fraude. La Caution peut, conformément à la loi, accéder aux informations la concernant, les faire rectifier ou s'opposer à leur communication à toute entité ou à leur utilisation par la Banque à des fins de prospection commerciale, en écrivant par lettre simple au Service Organisation de la Banque W., à l'adresse suivante : [...], [...]. 12°) Droit application. Election de Domicile. Attribution de Juridiction. Le présent cautionnement est régi par le droit français. Les parties font élection de domicile en leur siège social ou domicile respectif indiqué en tête des présentes, En cas de différend relatif à la conclusion, la validité, l'exécution, la non- exécution ou l'interprétation des présentes, et à défaut de règlement amiable, le tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège social de la Banque sera, de la volonté expresse des parties, seul compétent, nonobstant pluralité de défendeurs ou d'appel en garantie. Le présent contrat est le contrat original en langue française qui est le seul qui fait foi. MENTION MANUSCRITE En me portant caution de la société dénommée SCI F. dans la limite de la somme de QUATRE CENT VINGT MILLE EUROS (420.000,00 €) couvrant le paiement du principal, ainsi que les intérêts, frais et accessoires, et, le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard et ce jusqu'au 13 juillet 2022, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la SCI F.________ n'y satisfait pas elle-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code Civil et en m'obligeant solidairement avec la SCI F., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement la SCI F.. [red : suit une reproduction manuscrite et signée des deux paragraphes précédents] III / CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE PAR MONSIEUR A.X.________ Etant ici rappelé que Monsieur A.X.________ est également caution aux conditions suivantes
16 - montant maximum garanti : QUATRE CENT VINGT MILLE EUROS (420.000,00 €) en principal ainsi que les intérêts, frais et accessoires et le cas échéant les pénalités de retard. durée : onze ans. Le tout ainsi qu'il résulte d'une copie de la caution annexée aux présentes. CONDITIONS GENERALES Ces conditions générales s'ajoutent aux conditions particulières pour former un tout indivisible et indissociable constituant le contrat de prêt. Elles ne s'appliquent que tout autant qu'elles correspondent aux situations juridique et fiscale des intervenants au présent contrat, indiquées aux conditions particulières. Celles-ci prévaudront, dans tous les cas, sur les conditions générales s'il y a discordance entre elles.
à domicilier à la Banque W.________ ses opérations bancaires ;
à informer la Banque W.________ de toute modification ou changement dans sa situation personnelle, matrimoniale ou patrimoniale, financière et juridique ; si l'Emprunteur est soumis à l'établissement de bilans annuels et annexes, comptes de résultats et tableaux de financement, il devra les communiquer, au plus tôt, à la Banque W.________, ainsi qu'éventuellement les procès-verbaux
18 - des Assemblées Générales Ordinaires ou Extraordinaires de même que les rapports des Commissaires aux Comptes.
à informer la Banque W.________ de tout fait susceptible de diminuer la valeur des garanties dont il est fait état dans les "CONDITIONS PARTICULIERES".
à justifier à la Banque W.________ qu'il est à jour du paiement de tous impôts, contributions sociales ou autres. Et, plus particulièrement, il s'engage à ne pas réaliser, sans l'accord préalable de la Banque W.________, aucune des opérations suivantes :
céder par voie de vente, d'échange, d'apport en société ou autrement, son fonds de commerce, sa clientèle, son matériel, son droit au bail ;
consentir une hypothèque sur ses biens immobiliers ou un nantissement sur son fonds de commerce ;
donner son fonds de commerce en gérance libre ou salariée ;
céder une fraction importante de son patrimoine en dehors des opérations commerciales courantes.
décès de l'emprunteur ;
19 -
clôture du ou des comptes ouverts, au nom de l'emprunteur, dans les livres de la Banque ;
défaut de paiement de l'une quelconque des sommes dues au Prêteur ;
inexactitude des déclarations faites par l'Emprunteur ;
inexécution de l'une quelconque des clauses du présent contrat ;
dissolution, liquidation amiable, cessation définitive de l'activité commerciale ou professionnelle de l'Emprunteur
saisie du fonds de commerce ou de l'un de ses éléments corporels ou incorporels ;
modification significative de l'actionnariat (au cas où l'Emprunteur est une Société) ;
ouverture d'une procédure collective à rencontre de l'Emprunteur ;
refus de certification ou certification avec réserves qui seraient de nature à affecter la capacité de l'Emprunteur à faire face à ses obligations au titre du prêt de la part des contrôleurs légaux des comptes sur les comptes consolidés et/ou sociaux de l'Emprunteur ;
insolvabilité de l'Emprunteur ;
interdiction auprès de la Banque de France, interdiction judiciaire ;
non constitution ou caducité d'une sûreté.
et 7 de la loi numéro 76-519 du 15 Juin 1976 et son endossement serait établi par acte notarié dans les conditions prévues à l'article 6 de ladite loi. Le paiement total ou partiel du capital et la mainlevée de l'inscription hypothécaire s'effectueraient alors conformément à toutes les dispositions des articles 7 et 10 de ladite loi. RAPPEL DES DISPOSITIONS LEGALES
22 - (Loi du quinze juin mil neuf cent soixante-seize) Article 6 - Alinéa 1 « l'endossement de la copie exécutoire à ordre est obligatoirement constaté par acte notarié, et porté sur la copie exécutoire elle-même. » Article 7 - « Le paiement total ou partiel du capital ne peut être exigé que sur présentation de copie exécutoire à ordre à moins qu'en vertu d'une disposition de l'acte ayant constaté la créance, le paiement doive être effectué à un établissement bancaire financier ou de crédit à statut légal spécial ou à un notaire chargé d'exiger et de recevoir paiement pour le compte du créancier. » « Les paiements anticipés ne libèrent le débiteur que s'ils sont portés sur la copie exécutoire à ordre ; toutefois, à l'égard du créancier qui a reçu l'un de ces paiements ou d'un créancier de ce dernier ayant fait saisie-arrêt, la libération du débiteur peut être établie dans les conditions de droit commun. » Article 11 - « Les formalités mentionnées aux articles 5 alinéas 2, 2°, 6, 7 et à l'article 10 alinéa 5, ne sont pas obligatoires lorsque la copie exécutoire à ordre est créée ou endossée au profit d'un établissement bancaire, financier ou de crédit à statut légal spécial. En cas d'endossement par un des établissements mentionnés à l'alinéa précédent au profit d'une personne autre que l'un de ces établissements, la copie exécutoire à ordre doit comporter la mention prévue par l'article 5 alinéa 2 2°, s'il y a lieu, et la mention des paiements anticipés effectués antérieurement à peine par l'établissement endosseur d'engager sa responsabilité envers le débiteur. » DELIVRANCE DU CERTIFICAT DE TITRE EXECUTOIRE EUROPEEN Le débiteur reconnaît expressément que les présentes constatent une créance incontestable, par suite cette créance est éligible au titre exécutoire européen. En conséquence, pour le cas où le créancier aux présentes serait amené à exercer à l'encontre de son débiteur des poursuites en dehors du territoire français, sur celui de l'un quelconque des Etats membres de l'Union européenne, il requiert dès à présent du Notaire soussigné l'établissement et la délivrance du certificat de titre exécutoire prévu par le règlement (CE) numéro 805/2004 du 21 avril 2004, ce dont le débiteur reconnaît expressément avoir été informé et y consentir. Le créancier déclare avoir été informé par les soins du notaire soussigné que :
préalablement à l'exécution dans un autre Etat membre de l'Union européenne, il devra fournir aux autorités chargées de l'exécution une copie
23 - exécutoire des présentes ainsi que le certificat de titre exécutoire européen que le Notaire lui délivrera à première demande de sa part ;
celui-ci peut être amené à solliciter la traduction de ce certificat dans la langue officielle de l'Etat considéré ou dans une autre langue que ledit Etat membre aura déclaré pouvoir accepter. TRANSPORT D’INDEMNITE D’ASSURANCES (...) DECLARATIONS DES PARTIES SUR LEUR CAPACITE Les parties, et le cas échéant leurs représentants, attestent que rien ne peut limiter leur capacité pour l'exécution des engagements qu'elles prennent aux présentes, et elles déclarent notamment :
qu'elles ne sont pas en état de cessation de paiement, de redressement ou liquidation judiciaire ;
qu'elles ne sont concernées par aucune demande en nullité ou dissolution ;
que les éléments caractéristiques énoncés ci-dessus les concernant tels que : capital, siège, numéro d'immatriculation, dénomination, sont exacts. ETAT DES INSCRIPTIONS (...) ELECTION DE DOMICILE Pour l'exécution des présentes et de leurs suites domicile est élu :
pour le PRETEUR son siège social ;
pour l'EMPRUNTEUR, en son siège social, celui-ci s'obligeant à informer la banque de tout changement de domicile et ce par lettre recommandée avec accusé de réception.
pour la CAUTION, en son domicile, celui-ci s'obligeant à informer la banque de tout changement de domicile et ce par lettre recommandée avec accusé de réception.
Spécialement pour la validité de l'inscription à prendre en vertu des présentes, domicile est élu en l'office notarial. Pour la correspondance et le renvoi des pièces, domicile est élu en l'étude du Notaire soussigné.
24 - FRAIS Tous les frais, droits et émoluments des présentes et de leurs suites, seront supportés par l'EMPRUNTEUR qui s'y oblige expressément, en ce compris le coût de la copie exécutoire pour le PRETEUR et, s'il y a lieu, le coût de tous renouvellements d'inscription. ENREGISTREMENT Les présentes seront soumises à la formalité de l'enregistrement. POUVOIRS Pour l'accomplissement des formalités de publicité foncière, les parties agissant dans un intérêt commun, donnent tous pouvoirs nécessaires à tout clerc habilité et assermenté de la Société Civile Professionnelle dénommée en tête des présentes, à l'effet de faire dresser et signer tous actes complémentaires ou rectificatifs pour mettre le présent acte en concordance avec les documents hypothécaires, cadastraux ou d'état civil. MENTION LEGALE D'INFORMATION (...) DONT ACTE sur dix-neuf pages ComprenantParaphes
renvoi approuvé : -
blanc barré : -[quatre paraphes]
ligne entière rayée : -
nombre rayé : -
mot rayé : - Après lecture faite, les signatures ont été recueillies les jour, mois et an susdits par Madame [...], notaire assistant, habilité à cet effet et assermenté par actes déposés au rang des minutes de l'Office Notarial dénommé en tête des présentes le, qui a signé avec les parties. Le présent acte a été signé par le Notaire le même jour.
25 - [quatre signatures] » En annexe à ce contrat figurent notamment les documents suivants : a) une copie d’un acte de « caution solidaire et personnelle à objet déterminé, Personne Physique » signé mais non daté, libellé comme il suit : « CAUTION Monsieur A.X., né le [...] 1945 à [...] (Belgique), marié sous le régime de la séparation de biens, demeurant [...], [...]-SUISSE. ci-après dénommé « La Caution » CAUTIONNE SCI F., société civile au capital de 10'000 euros, dont le siège social est situé au [...], [...], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [...] sous le numéro [...]. ci-après dénommé « Le Cautionné » BANQUE GARANTIE La Banque W.________, société anonyme à directoire et conseil de surveillance au capital de 54.660.015 euros, dont le siège social est situé au [...], [...], immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [...] sous le n° [...] ci-après dénommée « La Banque » MONTANT MAXIMUM GARANTI 420’000 euros (quatre cent vingt mille euro) incluant le principal, les intérêts, frais, commissions et accessoires et, cas échéant, les pénalités ou intérêts de retard. DUREE 11 (onze) ans à compter de la date de signature du présent acte. OBLIGATION GARANTIE (nature du concours, montant en chiffre et en lettres, date de l’acte constitutif de l’obligation garantie...) Prêt long terme amortissable d’un montant de 700 000 euros (sept cent mille euros) sur 9 ans au taux de 4,50 % l’an.
26 -
33 -
une copie de l’acte établi par Me R.________ le 28 juillet 2011 délivrant à la poursuivante une copie certifiée conforme exécutoire à ordre unique (transmissible par endossement) de l’acte reproduit ci-dessus pour valoir titre exécutoire à concurrence de la somme de 700'000 € ;
une copie du procès-verbal de l’assemblée générale de la société SCI F.________ du 13 juillet 20111 ;
une copie certifiée conforme du bordereau d’hypothèque de l’immeuble objet du contrat de prêt susmentionné ;
une copie d’un courrier recommandé du 16 juin 2014, avec avis de réception par le poursuivi le 20 juin 2014, par lequel la poursuivante l’a avisé d’un retard dans les remboursements de l’emprunteur à hauteur de 26'762 € 37 et de la possibilité, si la situation n’était pas régularisée par ce dernier, de mettre en jeu la caution ;
une copie du courrier recommandé du 8 janvier 2015, avec avis de réception par le poursuivi le 30 janvier 2015, par laquelle la poursuivante l’a mis en demeure en tant que caution, de lui verser la somme de 79'698 € 30 dans un délai de quinze jours, faute de quoi il serait procédé au recouvrement de la créance par toutes voies de droit, sans nouvelle sommation. Ce courrier comprend en annexe une sommation du même jour adressée à SCI F.________ portant sur le même montant, avec menace de déchéance du terme du prêt et réclamation de l’intégralité des sommes restant dues ;
une copie du courrier de la poursuivante à SCI F.________ du 23 février 2015, lui notifiant la déchéance du terme du prêt en cause et lui réclamant en conséquence la somme de 608'654 € 33, hors intérêts de retard au taux conventionnel de 4,50 % ;
une copie certifiée conforme du courrier recommandé du 23 février 2015, avec avis de réception par le poursuivi le 25 février 2015, par lequel
34 - la poursuivante lui a communiqué le courrier ci-dessus et l’a mis en demeure de lui verser la somme de 600'000 € ;
une copie certifiée conforme de la réquisition de poursuite du 8 juin 2015 ;
un extrait du site internet que la Banque Centrale Européenne faisant état au 8 juin 2015 d’un taux de change euro/franc suisse de 1.047 ;
un extrait du compte de la SCI F.________ auprès de la poursuivante, faisant état d’une solde de 608'152 € 73 au 17 août 2015. b) Par avis du 2 novembre 2015, le juge de paix a envoyé la requête de mainlevée au poursuivi et lui a fixé un délai au 2 décembre 2015 pour déposer des déterminations et toutes pièces utiles. c) Le 22 décembre 2015, soit dans le délai prolongé par le premier juge, le poursuivi a déposé une réponse et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête de mainlevée. Il a par ailleurs produit les pièces suivantes :
une procuration ;
un extrait du Code de consommation français ;
une copie d’un courriel d’un représentant de SCI F.________ à la poursuivante du 15 janvier 2014, demandant le déblocage de la dernière tranche du prêt, et d’un courriel de rappel du 30 janvier 2014 ;
une copie du courrier recommandé du 3 juin 2014, par lequel SCI F.________ a demandé à la poursuivante de lui indiquer dans quelles conditions le solde du prêt, par 114'036 € 56 pourrait être débloqué, cette somme étant nécessaire à l’achèvement des travaux d’installation du système anti-incendie ;
35 -
des extraits de relevé de compte de SCI F.________ auprès d’une banque tierce ;
une copie du commandement de payer valant saisie notifié le 29 juillet 2015 à SCI F.________ à la requête de la poursuivante portant sur la somme de 608'654 € 33 ;
une copie du commandement de payer la somme de 440'751 fr. 37 avec intérêt à 4,5 % dès le 23 février 2015 notifié le 10 août 2015 à B.X.________ dans la poursuite n° 7'559'567 de l’Office des poursuites du district de Lausanne, à la réquisition de la poursuivante et indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : "Colis exécutoire acte notarié de prêt, en date du 13. 07. 2011 reçus par maître R., notaire à Paris. Solidairement responsable avec A.X., [...], [...]". d) Par avis du 6 janvier 2016, le juge de paix a cité les parties à comparaître à son audience du 9 février 2016. e) Par acte du 5 février 2016, la poursuivante s’est déterminée sur la réponse déposée le 22 décembre 2015. Elle a produit les pièces suivantes :
une copie de l’avis de droit du 29 janvier 2016 de Me L.________, avocat à Rueil-Malmaison (France) ;
un extrait du décret n° 47-1047 du 12 juin 1947 relatif à la formule exécutoire, au 1 er février 2016. f) Le juge de paix a tenu audience le 9 février 2016. 3.Par prononcé du 9 février 2016, dont le dispositif, adressé aux parties le 26 avril 2016, leur a été notifié le lendemain, le Juge de paix du district de Lausanne, statuant à la suite de l’audience du 9 février 2016 qui s’est tenue contradictoirement, a prononcé la mainlevée provisoire de
36 - l’opposition (I), a arrêté à 660 fr. les frais judiciaires, compensés avec l’avance de frais de la poursuivante (II), les a mis à la charge du poursuivi (III) et a dit qu’en conséquence la partie poursuivie remboursera à la partie poursuivante son avance de frais à concurrence de 660 fr. et lui versera la somme de 3'000 fr. à titre de dépens pour le défraiement de son représentant professionnel (IV). Par lettre du 27 avril 2016, le poursuivi a requis la motivation du prononcé. La poursuivante en a fait de même par lettre du 3 mai 2016. Les motifs ont été adressés le 12 septembre 2016 pour notification aux parties, qui les ont reçus le lendemain. Il en ressort tout d’abord qu’une requête du poursuivi tendant à ce qu’un délai lui soit imparti pour déposer un contre avis de droit français a été rejetée sur le siège par le premier juge pour le motif que le poursuivi avait disposé de suffisamment de temps pour se déterminer sur la requête de mainlevée et pour produire au plus tard à l’audience l’ensemble des pièces sur lesquelles il entendait se fonder. Le premier juge a pour le reste et en substance considéré que la poursuite était fondée sur un contrat de prêt du 13 juillet 2011 conclu entre Banque W.________ et la société SCI F.________ ainsi que sur son annexe, à savoir un contrat dans lequel le poursuivi s’est porté caution solidaire de SCI F.________, que l’acte notarié du 13 juillet 2011 n’était toutefois certifié conforme à l’original pour valoir titre exécutoire que pour le contrat de prêt et non pour le contrat de cautionnement, que les pièces produites ne constituaient dès lors pas un titre de mainlevée définitive de l’opposition au sens des articles 80 LP et 57 CL, que l’acte de cautionnement signé par le poursuivi était toutefois valable au regard du droit français, que contrairement à ce que soutenait le poursuivi, sa dette était par ailleurs exigible, que la poursuivante était ainsi au bénéfice d’une reconnaissance de dette au sens de l’article 82 LP de sorte que, la poursuivante ayant en outre produit les documents nécessaires à établir le taux de change au jour de la réquisition de poursuite, il convenait de prononcer la mainlevée provisoire de l’opposition.
37 - 4.Par acte du 22 septembre 2016, le poursuivi a recouru contre le prononcé précité. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, préalablement à l’annulation du jugement de mainlevée et à ce qu’un délai lui soit imparti pour déposer un contre-avis de droit français portant notamment sur l’exigence d’authentification de la déclaration de cautionnement en faveur de Banque W., sur l’exigibilité de la créance en remboursement du prêt consenti par celle-ci et sur le caractère compensable de la créance en dommages-intérêts de SCI F., principalement au constat que la poursuite ordinaire n° 7'559’652 requise à son encontre ainsi que la poursuite ordinaire n° 7'559’567 requise à l’encontre de B.X.________ n’iront pas leur voie et subsidiairement au renvoi de la cause à la justice de paix du district de Lausanne. Par décision du 26 septembre 2016, la présidente de la cour de céans a admis la requête d’effet suspensif contenue dans le recours déposé par le poursuivi. A la requête du poursuivi, signée pour accord par la poursuivante, la présidente de la cour de céans a suspendu la cause jusqu’au 15 décembre 2016, afin de permettre des pourparlers transactionnels ; elle a rejeté sa requête de jonction de cause avec la procédure de recours intentée par la poursuivante. La poursuivante s’est déterminée dans le délai prolongé imparti à cet effet par acte du 23 décembre 2016. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances, au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. E n d r o i t : I.Le recours, écrit et motivé, a été déposé dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]) et en temps utile, soit dans le délai de dix jours suivant la
38 - notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable sous réserve de la conclusion prise en lien avec la poursuite dirigée contre B.X.________ laquelle n’est pas partie à la présente procédure; le recours n’a du reste été déposé qu’au nom de A.X.________. Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, sont également recevables. II.Le recourant reproche au premier juge d’avoir rejeté sa requête, formulée lors de l’audience du 9 février 2016, tendant à ce qu’un délai lui soit imparti pour déposer un contre avis de droit français. Il soutient avoir ainsi été privé de la possibilité de s’exprimer sur le droit étranger applicable et de répliquer à l’acte accompagné d’un avis de droit déposé par l’intimée le 5 février 2016, soit quelque jour seulement avant l’audience. Il se plaint ainsi d’une violation de son droit d’être entendu. Ce grief étant susceptible d’entraîner l’annulation du prononcé entrepris, il convient de l’examiner en premier lieu. a/aa) Depuis l'entrée en vigueur du CPC, le 1 er janvier 2011, la procédure de mainlevée est régie par la procédure sommaire des art. 248 ss CPC (art. 251 let. a CPC; Staehelin, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2010, n. 2a ad art. 84 SchKG [LP : loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1]). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. L'art. 84 al. 2 in initio LP prévoit également que le juge du for de la poursuite donne au débiteur, dès réception de la requête, l'occasion de répondre verbalement ou par écrit, avant qu'il ne notifie sa décision. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu du défendeur ou intimé, respectivement du poursuivi, garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 décembre 1999; RS 101] et 6 § 1 CEDH [Convention européenne du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits
39 - de l'homme et des libertés fondamentales; RS 0.101] (Haldy, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, nn. 1 à 5 ad art. 53 CPC; Bohnet, in Bohnet et al. [éd.], Code de procédure civile commenté, n. 2 ad art. 253 CPC; Klinger, ZPO Kommentar, n. 1 ad art. 253 CPC). Saisi d’une requête de mainlevée recevable, le juge de paix doit ainsi procéder conformément à l’art. 256 al. 1 CPC, savoir fixer une audience ou fixer un délai de détermination à la partie adverse avant de statuer sur pièces (CPF, 5 août 2016/164) bb) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 s. et les références). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192). Il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit de réplique effectif dans chaque cas particulier. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192 et les références; TF 5D_81/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.2 et les références). Pour que le droit de réplique soit garanti, il faut que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à la partie concernée, entre la remise de la prise de position ou des pièces nouvelles et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire à la défense de ses intérêts. Selon la jurisprudence, le délai d'attente sur lequel doit compter le tribunal ne saurait en général être inférieur à 10 jours (TF 5A_1022/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.2.2 et les
40 - références; TF 5D_81/2015 précité consid. 2.3.3 et 2.4.2 et les références). Ce délai d'attente comprend le temps nécessaire au plaideur pour faire parvenir son éventuelle réplique au tribunal (TF 5D_81/2015 précité consid. 2.3.4). Ces principes s’appliquent dans les situations où le juge statue sans audience, après un échange d’écritures (CPF 27 décembre 2013/512). Dans les cas où le juge ne renonce pas aux débats, le droit d'être entendu est garanti lors de l'audience. Le droit de réplique s'exerce ainsi à ce moment (CPF 27 décembre 2013/512 précité). cc) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 135 I 187 consid. 2.2 p. 190). Une violation du droit d'être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s.; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 s. ; cf aussi TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016, consid. 3.1.2) b) En l’espèce, la requête de mainlevée a été déposée le 15 octobre 2015. Il en ressort que la poursuivante, domiciliée en France, invoquait, comme titre à la mainlevée, un acte authentique passé devant un notaire à Paris, respectivement un acte de cautionnement expressément soumis au droit français (voir clause 12 de l’acte de cautionnement). Il était donc d’emblée manifeste que le litige soulevait des questions en lien avec l’application de ce droit étranger.
41 - Cela étant, le recourant a eu l’occasion de se prononcer au sujet du contenu du droit français et de son application aussi bien dans sa réponse déposée le 22 décembre 2015, à l’issue d’un délai prolongé à cet effet par le premier juge, que lors de l’audience qui s’est tenue contradictoirement le 9 février 2016. Par ailleurs, si le recourant estimait que des moyens fondés sur le droit français s’opposaient à ce que la mainlevée soit prononcée, il lui appartenait de réunir sans attendre les documents nécessaires à les établir afin d’être en mesure de les remettre au premier juge au plus tard à l’audience, étant précisé qu’il a pour cela largement disposé du temps nécessaire puisque l’audience n’a eu lieu que le 9 février 2016, soit près de six mois après le dépôt de la requête de mainlevée. Il est vrai que l’intimée a produit un avis de droit le 5 février 2016, soit quelques jours seulement avant l’audience. Compte tenu des questions débattues, une telle production n’avait toutefois pas de quoi prendre le recourant au dépourvu. Ce dernier admet en outre avoir eu connaissance de cet avis de droit le 6 février 2016 (cf. all. 30 du recours) et a pu s’exprimer à son sujet lors de l’audience du 9 février 2016. Son droit d’être entendu a dès lors été respecté. Il ne saurait dès lors prendre appui sur cette production pour obtenir un délai destiné en réalité à lui permettre de remédier à sa propre négligence. Le moyen tiré d’une prétendue violation du droit d’être entendu du recourant doit donc être rejeté. III.Le recourant sollicite l’octroi d’un délai raisonnable pour produire, en deuxième instance, un «contre-avis de droit français » destiné à établir si la validité de la déclaration de cautionnement est subordonnée à la forme authentique, si la créance principale en remboursement de prêt est exigible et si SCI F.________ est titulaire d’une créance compensable en dommages-intérêts contre l’intimée. Il relève en particulier que l’art. 326 al. 1 CPC ne ferait pas obstacle à une telle production.
42 - a) Les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours (art. 326 al. 1 CPC). Le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s'explique par le fait que l'instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance ; à l'instar du Tribunal fédéral, l'instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement (Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile fédérale, in SJ 2009 II 257 ss, n. 17, p. 267 ; CPF 13 août 2014/295 ; CPF 12 novembre 2013/445 ; CPF 27 décembre 2012/487). Le droit étranger a toutefois valeur de droit et non de fait. En conséquence, les documents sur le contenu du droit étranger ne constituent pas un novum (Dutoit, Droit international privé suisse, 5 e éd, n° 10 ad art. 16 LDIP et les réf. citées). Ils peuvent ainsi encore être produits au stade de la procédure de recours et être pris en compte par l’autorité de deuxième instance (cf. dans ce sens ATF 138 III 232, consid. 4.2.4 ; CPF 13 janvier 2016/15). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la motivation du recours doit cependant être entièrement contenue dans le mémoire de recours lui-même et ne saurait être complétée ou corrigée ultérieurement (TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, publié in Revue suisse de procédure civile [RSPC] 6/2015 pp. 512 s., et les arrêts cités). On doit en conclure que les pièces relatives au droit étranger doivent être produites dans le délai de recours. On ne saurait en effet admettre qu’un recourant puisse contourner l’obligation de motiver intégralement son recours dans le délai de dix jours en produisant ultérieurement, respectivement en obtenant un délai supplémentaire pour produire un avis de droit étranger destiné en réalité à compléter son argumentation. En définitive, on doit donc considérer que la production de pièces relatives au droit étranger applicable est admissible en deuxième instance pour autant que ces pièces soient déposées dans le délai de
43 - recours. (cf. dans ce sens également la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 99 al. 1 LTF : TF 5A_481/2010 du 3 août 2010 consid. 1.3 ; TF 4A_190/2007 du 10 octobre 2007 consid. 5.1). b) En l’espèce, il faut donc admettre, avec le recourant, que l’art. 326 al. 1 CPC ne fait pas obstacle à la production, en deuxième instance, de documents relatifs au contenu et à l’application du droit français. En revanche, si le recourant entendait déposer un avis de droit destiné à étayer son point de vue, il devait le faire dans le délai de recours au plus tard. Il ne peut en revanche prétendre à l’octroi d’un délai supplémentaire pour produire cet avis, respectivement compléter son argumentation juridique. La fixation d’un délai pour établir le droit étranger ne se justifie pas non plus en application de l’art. 16 al. 1, 1ère phrase, LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291), lequel n’est pas applicable en procédure de mainlevée (ATF 140 III 456). La requête tendant à la fixation d’un délai raisonnable pour produire un contre-avis de droit français doit par conséquent être rejetée. IV.Le recourant reproche ensuite au juge de paix d’avoir rejeté à tort un premier moyen libératoire soulevé en première instance à la place de SCI F., à savoir l’exception d’inexécution : prenant appui sur la législation suisse et notamment sur l’art. 82 CO, il soutient ainsi qu’il n’avait pas à prester dès lors que l’intimée n’avait pas effectué l’intégralité de sa propre prestation. Il reproche également au premier juge d’avoir purement et simplement ignoré une objection de compensation qu’il aurait dument invoquée à titre de second moyen libératoire : se fondant sur l’art. 121 CO, il se prévaut ainsi de l’existence d’une créance en dommages-intérêts de 120'000 € dont disposerait SCI F. à l’encontre de l’intimée et qui justifierait son refus de prester. a/aa) Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions
44 - ou objections (exécution, remise de dette, etc.) - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 131 III 268 consid. 3.2 ; TF 5A_884/2014 du 30 janvier 2015 consid. 5.2). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC; TF 5A_577/2013 du 7 octobre 2013 consid. 4.3.1; TF 5A_878/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.2 ; TF 5A_884/2014 précité). Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 132 II 140 consid. 4.1.2 ; TF 5A_884/2014 précité). bb) Selon la jurisprudence, les conditions d’octroi de la mainlevée provisoire de l’opposition, qui est un pur incident de la poursuite (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références), spécialement l’exigence d’une reconnaissance de dette, ainsi que les éléments d’un tel acte, ressortissent à la lex fori suisse ; en revanche, les questions de droit matériel qui touchent à l’engagement du poursuivi sont résolues par la loi que désignent les règles de conflit du droit international privé suisse (ATF 140 III 456 c. 2.2.1, Staehelin, Basler Kommentar, 2 e éd., n. 174 ad art. 82 LP ; TC Bâle campagne, Basler Juristische Mitteilungen [BJM] 1989, pp. 258 ss ; CPF, 15 juillet 2013/297 ; CPF, 6 février 2015/27 ; CPF, 13 janvier 2016/21). Une partie de la doctrine a précisé le sens des notions d’exigence d’une reconnaissance de dette et d’engagement du poursuivi, qui paraissent à première vue se recouper, en ce sens que le point de savoir si un titre de mainlevée existe, si les exigences de la signature, de la forme écrite, des éléments nécessaires de la déclaration, du caractère déterminable de l’engagement et de l’absence de conditions ou de droits de gage sont réalisées ressortit au droit suisse. En revanche, les questions de savoir si une prétention existe, si les objections sont admissibles, si un contrat est venu à chef, si les formes nécessaires ont été respectées, si un vice de la volonté existe, si la prétention est exigible ou prescrite sont régies par le droit désigné par le droit international privé suisse (Vock, SchKG, Kurzkommentar, n. 42 ad art. 82 LP et référence ; CPF, 6 février 2015/27 ; CPF, 13 janvier 2016/21).
45 -
cc) Selon l’art. 16 al. 1 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d’office ; à cet effet la collaboration des parties peut être requise ; en matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties. L’art. 16 al. 2 LDIP précise que le droit suisse s’applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que le juge de la mainlevée n’avait pas l’obligation de rechercher d’office le contenu du droit étranger pour le motif que la procédure de mainlevée postulait une certaine célérité, partant que l’art. 16 al. 1 première phrase LDIP n’était pas applicable à cette procédure (ATF 140 III 456 consid. 2.4).
Le Tribunal fédéral a précisé que cela ne dispensait pas le poursuivant d’établir ce droit, dans la mesure où l’on pouvait raisonnablement l’exiger de lui, lorsqu’il devait établir la réalisation d’une condition matérielle telle l’exigibilité de la créance (ATF 140 III 456 précité). Le Tribunal fédéral a rappelé que, de manière générale, le juge ne peut s’en remettre au bon vouloir des parties de prouver ou non le droit étranger et, si elles ne le font pas, se référer au droit suisse (ATF 140 III 456 précité et références ; ATF 121 III 436 consid. 5a). Il a précisé en conséquence que si le poursuivant ne fournit aucun effort pour établir le droit étranger, par exemple en ne vouant aucune attention au droit applicable alors qu’une telle problématique se pose inévitablement vu son domicile à l’étranger, invoque une disposition matérielle de droit suisse sans expliquer en quoi le droit suisse aurait vocation à s’appliquer et si l’incombance de prouver le droit étranger n’est pas insupportable, en particulier parce que le poursuivant est domicilié dans le pays dont le droit matériel est appelé à être appliqué, le juge de la mainlevée ne peut appliquer le droit suisse en lieu et place du droit étranger en application de l’art. 16 al. 2 LDIP et doit rejeter la requête de mainlevée (ATF 140 III 456 précité).
Ces principes sont également applicables au poursuivi qui fait valoir des moyens libératoires selon l’art. 82 al. 2 LP. Il lui incombe ainsi
46 - d’établir le contenu du droit étranger sur lequel il fonde son moyen. A défaut, ce dernier doit être rejeté (CPF 1 er avril 2015/111 ; CPF 22 octobre 2015/298 ; CPF 13 janvier 2016/15). b) En l’espèce, il y a lieu de relever que contrairement à ce que soutient le recourant, il ne ressort pas de son écriture du 22 décembre 2015, qui comporte pourtant une rubrique « exception et objections », que ce dernier ce serait expressément prévalu d’une objection liée à la compensation. On ne saurait donc reprocher au premier juge de ne pas avoir examiné ce moyen. Cela étant, la mainlevée provisoire a été prononcée sur la base du contrat de cautionnement solidaire signé par le recourant. Ce contrat contient, sous chiffre 12, une clause d’élection de droit en faveur du droit français et il n’est pas contesté que ce contrat est soumis au droit français (art. 116 al. 1 LDIP). Au vu de la jurisprudence précitée, c’est donc au regard de la législation française que les moyens libératoires du recourant, à savoir l’exception d’inexécution et l’objection de compensation, doivent être examinés. Or, le recourant fonde exclusivement son argumentation sur le droit suisse et plus particulièrement sur les art. 82 et 121 CO. Il n’a en revanche pas établi le contenu du droit français applicable s’agissant des deux moyens libératoires qu’il invoque: on ignore notamment si la législation française autorise la caution à refuser de prester dans l’hypothèse où le créancier n’a que partiellement exécuté sa propre prestation, respectivement si une caution peut refuser de payer le créancier en tant que le débiteur principal a le droit d’invoquer la compensation. Le recourant aurait toutefois pu établir le droit étranger sur lequel se fondent ses moyens libératoires en première comme en deuxième instance. Rien ne permet en outre de considérer qu’il s’agissait là d’une incombance insupportable au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Faute d’avoir établi le contenu du droit étranger sur lequel il fonde ses moyens libératoires, les griefs du recourant ne peuvent qu’être rejetés.
47 - V.En conclusion, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et le prononcé confirmé. Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr., seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L’intimée, qui obtient gain de cause et qui a procédé avec l’aide d’un avocat, a droit à des dépens arrêtés à 2'000 fr. (art. 8 TDC). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. Le prononcé est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge du recourant. IV. Le recourant A.X.________ doit verser à l’intimée Banque W.________ la somme de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens de deuxième instance. V. L'arrêt est exécutoire. La présidente : Le greffier :
48 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Stéphane Voisard et Me Maxime Rocafort, avocats (pour A.X.), -Me Aurélia Rappo, avocate (pour Banque W.). La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 440’751 fr. 37. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué à : -Mme le Juge de paix du district de Lausanne.
49 - Le greffier :