406
TRIBUNAL CANTONAL
Tarb 1/14 - 2/2015
ZK14.000578
T R I B U N A L A R B I T R A L D E S A S S U R A N C E S
Composition : Mme D I F E R R O D E M I E R R E , présidente
Mme Despland et M. Castelli, arbitres
Greffière:MmeBarman Ionta
Cause pendante entre :
L.________, à [...], demandeur, représenté par Me Jean-Louis Duc, avocat à
Château-d’Oex,
et
SANTÉSUISSE, à Soleure, ainsi que PHARMASUISSE, à Liebefeld,
défenderesses, représentées par Me Jean-Pierre Gross, avocat à Lausanne.
Art. 46 LAMal
-
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Par ordonnance du 4 janvier 2011, le Juge de paix du district
de [...] l'a autorisé à consigner à titre d'exécution les montants en
question.
c) Dans un courrier du 4 avril 2011 au pharmacien K.________,
libellé « contribution financière due par votre adhésion à la convention
RBP IV pour sa conclusion et son exécution » (pièce n° 6), pharmaSuisse a
écrit notamment ce qui suit :
« Nous mettons à votre disposition en annexe les justifications
comptables des montants fixés à charge des membres et des non-
membres en relation avec la convention, et vous pourrez constater
que nous avons particulièrement veillé à ne pas être discriminatoires
au sens de la Loi (Art. 46 al. 2 LAMal), en ce sens que nous avons
calculé les coûts réels et déterminé la part de ces coûts
subventionnée réellement par les cotisations de nos membres. »
Etaient ainsi joints à ce courrier l’extrait comptable concernant
le projet de la Convention RBP IV et ses explications :
« Aperçu des coûts pour l’adhésion et l’application de la
convention tarifaire RBP IV
Le 21 décembre 2006, le Conseil fédéral a approuvé la convention
tarifaire RBP III, mais limité sa validité à fin 2008. pharmaSuisse a
donc dû entamer des négociations avec les assureurs début 2007
déjà dans le but de poursuivre la RBP. Ces négociations ont duré
jusqu’à l’approbation de la convention tarifaire RBP IV par le Conseil
fédéral le 30 juin 2010. Ces négociations longues et intensives ont
entraîné des coûts élevés. pharmaSuisse peut uniquement justifier
ses propres coûts. Santésuisse devra faire de même pour les siens.
Dans le cadre de la convention RBP IV, pharmaSuisse a fixé des
coûts de CHF 2’000.- pour l’adhésion à la convention tarifaire RBP IV
et de CHF 1’150.- par an pour sa mise en application (contrôle de
qualité inclus). Ces coûts ont été calculés comme suit par
pharmaSuisse au moment de les fixer dans la convention :
Coûts pour l’adhésion à la convention
La comptabilité de pharmaSuisse comptabilise les coûts sous
« Convention tarifaire », « Etude permanente des coûts en
pharmacie (RoKA) », « Système de gestion de la qualité (QMS) » et
« Cercles de qualité ».
Coûts pour l’application de la convention
Les coûts pour l’application de la convention se composent des
coûts de monitoring (y compris collecte de données), ainsi que des
coûts pour la commission paritaire arbitrale (CPA), la commission de
qualité (y compris contrôle obligatoire de la qualité) et la
commission pour la gestion du fonds. Sur la base des expériences
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5 -
avec la RBP III, de la structure plus complexe de la convention
tarifaire RBP IV (commissions supplémentaires), et des coûts prévus
pour la réalisation d’études d’économicité selon la convention,
pharmaSuisse a compté des frais supplémentaires de CHF 500.- par
pharmacie par rapport à la RBP III. Etant donné que la convention
est limitée jusqu’à septembre 2012, ces coûts doivent être calculés
pendant les deux ans de validité de la convention.
Calcul des coûts
D’après la comptabilité, les coûts directs pour l’adhésion à la
convention s’élèvent à CHF 1’920’141 pour les années 2007 à 2009
(coûts directs pour les produits plus coûts salariaux directs).
Viennent s’y ajouter des frais généraux de CHF 2’274’259 calculés à
partir des heures de travail consacrées à la RBP IV par rapport aux
heures de travail globales de pharmaSuisse. pharmaSuisse s’attend
finalement à des frais supplémentaires de CHF 1’450’000, et prévoit
un risque de calcul de 10% qui s’élève à CHF 424’386. Il en résulte
un prix global de CHF 6’068’786 (TVA exclue) ou de CHF 6’554’289
(TVA de 8% incluse) pour la convention tarifaire.
Le calcul était basé sur la supposition que 1’450 pharmaciens (1’350
membres et 270 non-membres de pharmaSuisse) adhèrent à la
convention (correspond à 95% du nombre d’adhésion sous RBP III). Il
en ressort des coûts de CHF 4000.21 par pharmacie pour la
convention.
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6 -
B.a) Le 22 septembre 2011, L.________ a ouvert action contre
pharmaSuisse et santésuisse devant le Tribunal arbitral des assurances du
canton de Vaud. Il concluait à ce que cette autorité fixe la taxe d'adhésion
et la contribution annuelle prévues par la Convention RBP IV pour les non-
membres de pharmaSuisse à un montant suffisant pour couvrir les frais de
conclusion et de fonctionnement de celle-ci, tout en garantissant l'égalité
de traitement entre les membres de pharmaSuisse et les non-membres
adhérant à cette convention. A titre de mesures d’instruction, le
demandeur requérait la production par pharmaSuisse de ses comptes, y
compris ceux de frais liés à la conclusion et au fonctionnement des RBP I à
IV, la production par santésuisse de ses propres comptes concernant les
frais liés la conclusion et au fonctionnement des RBP I à IV ainsi que
l’audition comme expert du pharmacien K., lequel avait réalisé une
expertise en août 2011 dont le rapport était produit à l’appui de la
demande.
Par jugement du 18 avril 2012, le Président du Tribunal arbitral
a déclaré l'action irrecevable.
Par arrêt du 20 décembre 2012, le Tribunal fédéral a constaté
que le litige opposant L. à pharmaSuisse et santésuisse
ressortissait à la compétence matérielle du tribunal arbitral institué par
l’art. 89 LAMal. Il a dès lors admis le recours et renvoyé la cause au
Tribunal de céans pour qu’il détermine si, dans le cas d’espèce, les
contributions prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention
revêtaient un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal et rende
un nouveau jugement au sens des considérants.
b) Dans une écriture du 16 juillet 2013, le demandeur se
prononçait sur la question de la ristourne prévue sur le prix des
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médicaments aux caisses-maladie, énoncée à l’art. 3 de l’annexe 2 de la
Convention, qu’il estimait être contraire à la loi. Il sollicitait en sus des
mesures d’instruction déjà requises dans son action du 22 septembre
2011 la production par pharmaSuisse et santésuisse des comptes relatifs
au rabais prévu par la RBP IV (ristourne aux assureurs). Finalement, il
maintenait sa conclusion quant à la fixation des taxes en cause par le
Tribunal arbitral à un montant qui suffise pour couvrir les frais de
conclusion et de fonctionnement de la RBP IV tout en garantissant l’égalité
de traitement entre les membres de pharmaSuisse et non-membres
adhérant à cette convention, et concluait en outre à la restitution des
montants indûment perçus à ce titre, ainsi qu’à l’annulation du rabais
prévu en faveur des assureurs et à la restitution des montants indûment
perçus à ce titre.
Par réponse du 30 septembre 2013, les défenderesses ont fait
valoir que la Convention RBP IV avait été approuvée par le Conseil fédéral
dans son intégralité, y compris les annexes prévoyant une participation
des pharmaciens bénéficiaires. L’Office fédéral de la santé publique (ci-
après : OFSP) avait par ailleurs admis que les coûts de conclusion d’une
telle convention étaient notoirement élevés, notamment en raison d’une
procédure compliquée et d’enjeux très conséquents. Les défenderesses
concluaient ainsi au rejet de la demande sous suite de frais et dépens.
Elles produisaient en outre le tableau récapitulatif des rendements et des
coûts des conventions RBP I et II (pièce n° 102) :
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8 -
Dans sa réplique du 14 octobre 2013, le demandeur exposait
dans un premier temps que le tableau récapitulatif susmentionné ne
prouvait pas que les conventions antérieures aient été déficitaires. Il notait
que les chiffres allégués par les défenderesses aboutissaient à des
résultats plus que surprenants quant à l’importance des frais liés à la
Convention par rapport à l’ensemble des charges des défenderesses. Seul
restait déterminant le coût avéré de la Convention (frais de conclusion et
fonctionnement) qui n’était pas précisé, selon le demandeur, par des
comptes vérifiables, seuls des tableaux récapitulatifs ayant été établis. Les
comptes dont la production avait été demandée permettraient ainsi
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d’établir quelle part des cotisations des membres de pharmaSuisse était
consacrée à la couverture des frais liés à la conclusion et au
fonctionnement de la convention et quelle part de ces mêmes cotisations
était affectée aux autres services que pharmaSuisse rendait à ses
membres. Cela fait, il serait possible de décider si les taxes exigées des
non-membres étaient équitables ; en tout cas, elles ne sauraient servir à
couvrir les coûts de fonctionnement de pharmaSuisse sans rapport avec la
conclusion et le fonctionnement de la Convention. Le demandeur relevait
en outre que pharmaSuisse admettait, dans sa lettre du 4 avril 2011, avoir
subventionné ses membres pour la grande partie des frais de la
Convention RBP IV, allégation qui n’était pas crédible en raison du
montant que cela représentait par rapport aux cotisations des membres et
au regard des tâches dont cette association faîtière avait la charge. Il y
aurait dès lors lieu de rechercher la trace de ces subventions dans sa
comptabilité. Partant, il demandait la production par les défenderesses des
éléments de leurs comptabilités (notamment, pour pharmaSuisse, sous les
rubriques « Convention tarifaire », « Etude permanente des coûts en
pharmacie (RoKA), « Système de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles
de qualité») propres à établir :
« a) le montant des coûts de négociation et de fonctionnement des
conventions RBP I à IV, séparément pour chacune de ces
conventions, supportés par chacun d’eux,
b) comment ces coûts ont été supportés par chacun d’eux, pour
chaque convention, en distinguant en particulier, pour
pharmaSuisse,
-
entre la part éventuellement prise en charge sur le produit
des cotisations des membres à l’association et la part couverte
au moyen d’une éventuelle contribution supplémentaire
spéciale,
-
et la part prise en charge par le produit des taxes facturées
aux non-membres. »
Le demandeur indiquait en outre confirmer ses conclusions.
Par duplique du 6 décembre 2013, les défenderesses se sont
formellement opposées à la production, même partielle, de leurs
comptabilités au motif qu’il était impossible d’isoler de façon hermétique
ce qui, dans ces comptabilités, touchait aux conventions de ce qui avait
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10 -
trait aux autres activités de ces associations. Les défenderesses
soutenaient que cette production devait être refusée au nom de la
protection du secret des affaires et par respect du principe de la
proportionnalité en raison des positions de concurrents du demandeur et
de « l’expert », le demandeur et « l’expert » étant deux membres
fondateurs de l’association X., laquelle avait déjà ouvert plusieurs
procès contre pharmaSuisse sous prétexte que cette dernière n’agirait pas
conformément au but de ses statuts, à savoir la défense des intérêts de
ses membres. Elles précisaient également qu’en sa double qualité de
président de X. et de pharmacien indépendant, K.________ avait agi
dans le canton de [...] pour obtenir des informations sur la comptabilité de
pharmaSuisse en relation avec les conventions tarifaires litigieuses. Sa
requête tendait à la mise en œuvre d’une preuve à futur sous forme
d’expertise ; elle a été rejetée le 15 août 2013 faute de qualité pour agir
aussi bien de X.________ que des demandeurs individuellement, au motif
que la requête n’était pas assez précise et tenait de la pêche aux
informations dans la comptabilité de la défenderesse. Afin de garantir les
droits de procédure du demandeur et qu’il puisse obtenir la confirmation
que les chiffres avancés par les défenderesses correspondaient à la
réalité, tout en préservant les secrets d’affaires des défenderesses, celles-
ci proposaient que les organes chargés de la révision de leurs comptes,
dont l’indépendance était présumée par la loi, soient appelés à témoigner
par écrit. Si par impossible le Tribunal de céans considérait que le
témoignage de réviseurs indépendants n’était pas suffisant pour attester
de la véracité des chiffres avancés par les défenderesses, il y aurait lieu
d’ordonner une expertise judiciaire.
c) Le 28 janvier 2014, L.________ a formé recours auprès du
Tribunal administratif fédéral à l’encontre d’une décision du Conseil
fédéral du 18 décembre 2013 prolongeant jusqu’au 31 décembre 2015
l’approbation accordée le 30 juin 2010 à la Convention RBP IV, y compris
ses annexes, en application de l’art. 46 al. 4 LAMal, et concernant les
mêmes objets que la procédure ouverte devant le Tribunal de céans. Il a
conclu à l’annulation de la décision précitée, au renvoi de l’affaire au
Conseil fédéral pour qu’il fixe à nouveau les taxes perçues auprès des non-
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membres qui adhéraient à cet accord, au constat de l’illicéité de la
ristourne instituée sur le prix des médicaments et à l’annulation de la
disposition qui la prévoyait.
Par réponse du 28 mai 2014 au Tribunal administratif fédéral,
le Conseil fédéral a conclu à l’irrecevabilité du recours, exposant ce qui
suit :
« 1) Objet du recours
Les prestations des pharmaciens lors de la remise des médicaments
prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil
fédéral, par un chiropraticien, sont prises en charge par l’assurance
obligatoire des soins (art. 25, al. 2, let. h, de la loi fédérale sur
l’assurance-maladie du 18 mars 1994 ; LAMal, RS 832.10), sur la
base d’une convention tarifaire entre fournisseurs de prestations et
assureurs, et ce conformément à l’art. 43, al. 4, LAMal. L’art. 46 al. 4
LAMal stipule que si sa validité s’étend à toute la Suisse, une
convention doit être approuvée par le Conseil fédéral, qui doit
vérifier qu’elle est conforme à la loi et à l’équité et qu’elle satisfait
au principe d’économie. La première convention tarifaire avec un
système de rémunération basée sur les prestations (RBP) a été
conclue en 2001 entre la Société Suisse des Pharmaciens
(pharmaSuisse, anciennement SSPh) et santésuisse et approuvée
par le Conseil fédéral le 20 février 2002. Par la suite, les partenaires
tarifaires pharmaSuisse et Santésuisse ont adapté et soumis la
convention au Conseil fédéral à plusieurs reprises, la dernière
version (RBP IV) le 6 mars 2009.
Le 30 juin 2010, le Conseil fédéral a approuvé sur la base des art. 46
al. 4, et 43 al. 5, LAMal, la convention du 6 mars 2009 entre la
Société Suisse des Pharmaciens (pharmaSuisse, anciennement
SSPh) et Santésuisse, concernant la rémunération basée sur les
prestations, y compris ses annexes. Bien que la convention tarifaire
ait été conclue pour une durée indéterminée, le Conseil fédéral a
décidé de ne l’approuver que pour une durée limitée au
30 septembre 2012, et d’assortir sa décision d’un certain nombre de
conditions à l’endroit des partenaires tarifaires. En particulier, il a
appelé les partenaires tarifaires à lui faire parvenir d’ici au 30
septembre 2012 la preuve de l’efficacité, de l’adéquation et du
caractère économique (critères EAE) au sens de l’art. 32 LAMal, de
la nouvelle prestation tarifaire « Entretien de polymédication ».
Cette prestation doit être considérée selon sa décision dans le cadre
de l’art. 4a al. 2 de ordonnance du DFI sur les prestations dans
l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre
1995 (Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins,
OPAS ; RS 832.112.31) et la capacité de cette prestation à réduire
les coûts doit être démontrée. Il a également fixé dans cette
décision du 30 juin 2010 la structure tarifaire en tant que structure
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tarifaire uniforme au niveau suisse sur la base de l’art 43, al. 5
LAMal.
Par courrier du 27 juin 2012, pharmaSuisse et tarifsuisse SA ont
demandé au Conseil fédéral de prolonger l’approbation de la
convention RBP IV jusqu’au 31 décembre 2015 (cf. annexe). La
demande précisait qu’aucune modification n’avait été apportée au
contenu du contrat, et que la structure tarifaire, la valeur du point
tarifaire de même que la partie administrative du contrat valable
pour toute la Suisse devaient être appliquées sans modification.
Seules deux corrections ont été apportées à l’annexe 1 de la
convention RBP IV (structure tarifaire), ces deux corrections ayant
toutefois un caractère purement formel. Le Conseil fédéral a traité la
demande des partenaires tarifaires et approuvé la prolongation le 18
décembre 2013.
[...]
-
16 -
Par courrier du 25 février 2014, le demandeur a répondu ce qui
suit :
« Madame la Vice-Présidente,
J’accuse réception de votre communication du 11 février 2014 et
vous en remercie.
Le demandeur persiste à penser que les défenderesses sont en
mesure de fournir au Tribunal les renseignements dont il a besoin
pour vérifier si les taxes prévues par la RBP IV sont équitables, et
cela sans que soient mis en péril leurs secrets d’affaires (dont on ne
voit au demeurant quels ils pourraient être au juste). On rappelle
que pharmaSuisse a, dans une lettre du 4 avril 2011, affirmé
comptabiliser les frais liés à la convention sous « Convention
tarifaire », « Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA) »,
« Système de gestion de la qualité (QMS) » et « Cercles de qualité »
(on ignore ce qu’il en est de santésuisse). Si un expert est censé
être en mesure de préciser l’ampleur des frais liés tant à la
conclusion qu’au fonctionnement de cet accord en examinant les
comptes des intéressées, ces dernières devraient pouvoir le faire
elles-mêmes en faisant preuve d’un minimum de bonne volonté. Si,
au lieu de chercher à noyer le poisson, les défenderesses
acceptaient de communiquer au Tribunal, en les justifiant, les frais
sur lesquels elles se sont fondées pour effectuer leurs calculs, elles
répondraient au souci bienvenu du Tribunal d’éviter des frais
inutiles, une telle attitude devant certainement permettre de
renoncer à une expertise. Si les parties adverses acceptaient ce
procédé, elles devraient répondre aux mêmes questions que celles
qui seraient posées à un expert (voir plus loin). On rappellera que la
seule chose qui intéresse le demandeur, ce sont les chiffres (preuves
comptables à l’appui) des frais qui sont liés à la conclusion et au
fonctionnement de la convention, données dont on ne voit pas en
quoi elles pourraient constituer des secrets d’affaires.
Le demandeur ne saurait en aucun cas se contenter de déclarations
des vérificateurs des comptes des défenderesses. En leur qualité
d’organes de ces institutions, ils ne sauraient en effet faire preuve
de l’impartialité que l’on est en droit d’attendre de témoins ou
d’experts. Si expertise il devait y avoir, l’expert ne devrait pas avoir
de liens avec les défenderesses et présenter toutes les garanties
souhaitables d’impartialité. »
Le demandeur a précisé que l’examen devrait porter sur la
Convention RBP IV et a annexé le questionnaire suivant, ajoutant qu’en
tout état de cause, l’audition de K.________ en qualité de témoin restait
requise :
« Questions à soumettre à l’expert ou auxquelles les
défenderesses devraient répondre
-
17 -
Préambule
pharmaSuisse comptabilise les frais liés à la convention sous
« Convention tarifaire », « Etude permanente des coûts en
pharmacie (RoKA) », « Système de gestion de la qualité (QMS) » et
« Cercles de qualité », voire sous d’autres rubriques.
Questions
a) Les défenderesses disposent-elles de comptes précis
établissant l’existence et l’importance de frais de conclusion
de la RBP IV et de fonctionnement de cette dernière ?
Cela, sous quelles rubriques des comptes ?
b) A combien se montent (séparément pour chacune des
défenderesses) les frais de conclusion de la convention,
séances de négociation comprises (avec indication des
rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
c) A combien se montent (séparément pour chacune des
défenderesses) les frais de fonctionnement de la convention
(avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
d) A combien se montent les frais liés à la fixation du tarif de
rémunération des pharmaciens (avec indication des
rubriques correspondantes)?
Détail
-
18 -
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
Remarque : ces frais devraient être inexistants, le dit tarif n’ayant
pas été modifié.
e) A combien se montent les frais liés au fonctionnement de
la commission paritaire arbitrale (avec indication des
rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
-
dont à déduire les frais mis à la charge des parties en litige devant
la dite commission (en indiquer le montant total)
f) A combien se montent les frais liés aux cercles de qualité
(avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
g) A combien se montent les frais liés aux contrôles de
qualité (avec indication des rubriques correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
19 -
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses - dont à
déduire les frais facturés aux pharmaciens
h) A combien se montent les frais liés à la fixation du rabais
accordé aux assureurs (avec indication des rubriques
correspondantes) ?
Détail
-
nombre de séances de travail
-
nombre de participants représentant les défenderesses
(collaborateurs de celles-ci)
-
nombre de participants ne représentant pas les défenderesses
(indication de leur qualité)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) représentant les défenderesses (collaborateurs de
celles-ci)
-
rémunération des participants (y compris frais de déplacement,
voire de repas) ne représentant pas les défenderesses
Remarque : ces frais devraient être inexistants, le dit rabais n‘ayant
pas été modifié
i) A combien se montent au total les frais de conclusion et de
fonctionnement de la RBP IV (séparément, pour chaque
défenderesse) ?
j) Quelle part [...] du budget total des défenderesses ces
frais représentent-ils ? »
Le 21 mars 2014, les défenderesses ont répondu ce qui suit :
« Madame le Vice-président,
En annexe, j’ai l’honneur de vous soumettre les projets de
questionnaires des défenderesses à l’adresse de leurs réviseurs.
Je saisis cette occasion pour vous faire savoir que mes clientes
entendent s’opposer à la plupart des questions proposées par le
demandeur car elles relèvent de la remise en question de nombreux
points de la convention tarifaire RBP IV plutôt que de la vérification
du calcul des frais de négociation et de conclusion de cette
convention et du calcul de son coût de fonctionnement.
Conformément à votre avis du 11 février 2014, les questionnaires
doivent être rédigés de telle manière qu’ils permettent aux réviseurs
de confirmer ou d’infirmer que les chiffres avancés par les
défenderesses correspondent à la réalité. Or, comme l’indique son
intitulé, le questionnaire du demandeur n’est pas destiné aux
-
20 -
réviseurs mais à un éventuel expert ou aux défenderesses elles-
mêmes. Il ne correspond donc ni à votre attente ni aux mesures
d’instructions que vous avez ordonnées.
Compte tenu de ce qui précède, je vous saurai gré de faire savoir
aux parties si c’est à ce stade qu’elles doivent réagir aux projets de
questionnaires de leur partie adverse ou si elles doivent attendre
vos projets. »
Les questionnaires annexés étaient les suivants :
« PROJET DE QUESTIONNAIRE
à l’adresse du réviseur de pharmaSuisse, Y.________.
-
21 -
« Maître,
Poursuivant l’instruction de la cause, je vous informe, après avoir
pris connaissance des déterminations et questionnaires que vous
m’avez adressés en réponse à mon courrier du 11 février 2014, des
modalités de la suite de la procédure.
Est litigieuse la question de savoir si les contributions (taxe
d’adhésion et de contribution aux frais) prévues à l’art. 2 ch. 1 de
l’annexe 6 à la Convention RBP IV revêtent un caractère équitable
au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal, soit si elles sont équitables au vu
des coûts engendrés pour la négociation, la conclusion et l’exécution
de cette Convention. Il ne s’agit pas de déterminer si les coûts de
conclusion de la Convention sont justifiés ou non ou si les intérêts
des pharmaciens ont été correctement défendus – ce à quoi tend
l’essentiel des questions du demandeur (nombre de séances de
négociation, nombre de participants, leurs rémunérations) – mais
d’examiner si le montant des contributions dues par les
pharmaciens non-membres de Pharmasuisse est suffisant pour
couvrir les frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement
de la Convention ou s’il est au contraire trop élevé. Pour répondre à
cette question, il est nécessaire dans un premier temps de
déterminer si les coûts avancés par les défenderesses pour couvrir
les frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la
Convention correspondent à la réalité, raison pour laquelle les
réviseurs des défenderesses seront interpellés. Il s’agira dans un
deuxième temps d’examiner si les contributions dues par les
pharmaciens non-membres de Pharmasuisse sont équitables et
garantissent l’égalité de traitement entre les membres et les non-
membres, question qui pourrait le cas échéant être soumise à un
expert.
Il s’ensuit qu’un délai au 9 mai 2014 est imparti au demandeur pour
reformuler son questionnaire à l’attention des réviseurs des
défenderesses. Le Tribunal se réserve la possibilité de corriger les
questionnaires des parties.
Les parties seront informées en temps utile du montant de l’avance
de frais afférente au coût présumé de l’interpellation des réviseurs
des défenderesses. L’avance sera effectuée par moitié par chaque
partie. »
Répondant à l’ordonnance précitée, le demandeur s’est
exprimé le 25 avril 2014 en ces termes :
« Il convient effectivement de déterminer en premier lieu quels
coûts ont été pris en compte pour fixer les taxes litigieuses et s’ils
correspondent à la réalité. On ne saurait déduire des questions que
le demandeur a proposé dans un premier temps de soumettre aux
experts que son intention était d’inviter le Tribunal à constater que
les procédures de négociation, de conclusion et de fonctionnement
ont été injustifiées - non économiques - ni à constater que les
intérêts des pharmaciens n’ont pas été correctement défendus. Mais
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22 -
le fait que les comptes mentionnent des montants qui ont été
vérifiés par l’organe de contrôle prévu par les statuts des
défenderesses ne signifie pas qu’ils représentent effectivement
seulement des frais de négociation, de conclusion et de
fonctionnement de la convention. En effet, les frais ainsi pris en
considération peuvent contenir - c’est ce qu’il faudrait vérifier - des
dépenses qui n’ont rien à voir avec la Convention. Pour cela, il est
indispensable de connaître les coûts que les comptes attribuent aux
frais pris en considération pour fixer les taxes litigieuses. Il ne
saurait faire de doute que l’activité des défenderesses ne concerne
pas seulement la dite convention et qu’elles ont d’autres tâches
statutaires bien plus importantes à remplir.
Le demandeur réitère ici l’avis déjà exprimé lors de la remise de son
premier questionnaire qu’une expertise coûteuse pourrait être
évitée si les défenderesses, pharmaSuisse en premier lieu,
consentaient à fournir elles-mêmes directement et séparément les
coûts occasionnés par la négociation, la conclusion et le
fonctionnement de la convention RBP IV (et par celle-ci seulement).
Le demandeur rappelle à cet égard que pharmaSuisse a, dans une
lettre du 4 avril 2011, affirmé comptabiliser les frais liés à la
convention sous « Convention tarifaire », « Etude permanente des
coûts en pharmacie (RoKA) », « Système de gestion de la qualité
(QMS) » et « Cercles de qualité ». On ne peut que s’étonner de voir
cette association faîtière se refuser à fournir au Tribunal ces
données non confidentielles (qu’elle n’a au demeurant jamais
consenti à faire connaître).
Les coûts de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la
convention une fois connus, le Tribunal arbitral pourra examiner si
les taxes en cause sont équitables et respectent le principe d’égalité
de traitement, ce qui ne sera pas le cas si elles mettent à la charge
des non-membres des frais liés aux activités des défenderesses qui
n’ont rien à voir avec la RBP IV. S’agissant plus spécialement de
vérifier s’il y a égalité de traitement entre membres et non-
membres, il faudra commencer par établir la moyenne par
pharmacien lié par cet accord (membres de pharmaSuisse ayant
adhéré à la RBP IV, non-membres de pharmaSuisse ayant adhéré à
cette convention) des frais à mettre en compte au titre des frais de
négociation, de conclusion et de fonctionnement de la Convention,
puis comparer cette moyenne aux taxes réclamées aux non-
membres. Celles-ci ne sauraient en tout cas pas être supérieures à
cette moyenne, si l’on veut qu’il y ait égalité de traitement. On
n’oubliera pas son plus que l’on est en présence d’une participation
à ces frais qui doit être équitable.
Au vu de ce qui précède, le demandeur modifie comme indiqué plus
bas les questions auxquelles
a) les défenderesses devraient être invitées par le Tribunal à
répondre elles-mêmes directement, dans un souci d’éviter des frais
d’expertise inutiles,
b) les experts devraient répondre, en cas de refus des
défenderesses.
-
23 -
Questions à soumettre aux experts si les défenderesses
refusaient d’y répondre elles-mêmes
Rappel pour les experts
pharmaSuisse comptabilise les frais liés à la convention sous les
rubriques suivantes : « Convention tarifaire », « Etude permanente
des coûts en pharmacie (RoKA)», « Système de gestion de la qualité
(QMS) » et « Cercles de qualité ».
a. Questions
Quels montants figurent dans les comptes de pharmaSuisse sous le
compte frais de négociation, conclusion et fonctionnement de la RBP
IV ?
« Convention tarifaire »
« Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA) »
« Système de gestion de la qualité (QMS) »
« Cercles de qualité »
« Commission paritaire arbitrale »
« Fixation du rabais accordé aux assureurs »
voire sous d’autres rubriques en rapport avec la RBP IV ?
Total de ces frais
b. Quelle part des dépenses totales de chaque défenderesse (coûts
totaux des activités déployées en exécution des statuts) représente
le total des frais mentionnés sous a. représente-t-il ?
c. Quel est le montant total des taxes encaissées auprès des non-
membres ayant adhéré à la RBP IV ?
d. Quel est le montant total des cotisations et autres redevances
demandées à chaque membre de pharmaSuisse ?
En tout état de cause, l’audition en qualité de témoin de M.
K.________ reste requise. »
Par courrier du 15 mai 2014, le juge instructeur a interpellé les
réviseurs des défenderesses.
Le réviseur de pharmaSuisse, Y., a répondu ce qui
suit :
« Chère Madame,
Vous nous avez demandé par lettre datée du 15 mai 2014 de vous
soumettre une estimation des coûts pour les réponses à deux
questionnaires dans l’affaire L. c/ Santésuisse et
Pharmasuisse.
-
24 -
Y.________ est l’organe de révision statutaire de l’Association suisse
des pharmaciens (PharmaSuisse). Nous disposons dans nos archives
des notes de révision des états financiers de cette association
depuis l’année 2002. Nos rapports d’audit n’ont jusqu’à présent
jamais fait l’objet de réserve. Nos travaux en tant qu’organe de
révision ne nous permettent pas de répondre à des questions
détaillées sur la comptabilité analytique. Les réponses aux questions
posées nécessitent par conséquence a.) l’exécution de procédures
complémentaires contre rétribution et b.) le consentement écrit de
PharmaSuisse.
La préparation de réponses aux questions posées requiert un effort
considérable pour les raisons suivantes :
Questionnaire du demandeur :
• Les questions nécessitent la préparation d’un aperçu sur
plusieurs années (2007-2009) ainsi que la confirmation
négative qu’aucun coût supplémentaire relatif à RPB IV n’est
inclus dans la comptabilité (dernière phrase de la question a).
Une confirmation négative nécessite une vérification de
l’ensemble de la comptabilité analytique pour la période
mentionnée.
Questionnaire des défenderesses :
• Les questions couvrent les années 2001 à 2009 (9 ans).
• Les trois premières questions requièrent de confirmer que les
calculs sont « exacts ». Cette confirmation se base sur les
éléments ressortissant de la comptabilité.
• Afin d’être en mesure de confirmer que les calculs sont
« exacts » sur la base de la comptabilité, nous devons
préalablement analyser les différentes conventions (RPB l-IV)
pour pouvoir estimer quels éléments de coûts sont en rapport
avec ces conventions. Ceci implique de valider l’organisation
méthodique de la comptabilité analytique et la revue
d’échantillons significatifs des données comptables. Ces
travaux sont à répéter sur les neuf années.
Si nous devons répondre aux questions mentionnées comme décrit
ci-dessus, nous estimons que nous aurons besoin de 250 à 450
heures. A un taux horaire moyen de CHF 220 par heure les coûts
s’élèvent entre CHF 55’000 et CHF 99’000 (TVA incluse). Cela couvre
le travail de vérification nécessaire et le rapport en français.
Le coût des travaux peut être considérablement réduit si les
questions sont reformulées comme suit et si le rapport est effectué
très sommairement.
Questionnaire du demandeur :
• Suppression de l’exigence d’une confirmation négative et
réduction des questions à quels montants figurent dans la
comptabilité de pharmaSuisse pour les catégories de coûts
respectives.
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25 -
Questionnaire des défenderesses :
• Précision des questions 1-3 afin de démontrer comment les
montants mentionnés par pharmaSuisse dans les pièces 6 et
102 peuvent être réconciliés avec la comptabilité de cette
dernière.
Dans ce cas, nous estimons avoir besoin de 80 à 100 heures avec un
coût correspondant de CHF 17’600 à CHF 22’000.
Nous sommes en mesure d’exécuter les travaux dans les deux mois
suivant la réception de l’ordre et de l’approbation de pharmaSuisse.
M. [...], soussigné de gauche se tient volontiers à votre disposition
pour tout complément d’information en rapport avec ce courrier. »
Le réviseur de santésuisse, C., a quant à lui refusé de
répondre aux questions en raison d’un éventuel risque de conflit
d’intérêts.
e) Le 3 juin 2014, dans un courrier adressé à L.,
tarifsuisse SA a relevé ce qui suit :
« Lors d’un contrôle des paiements nous avons constaté que malgré
notre rappel du mois de janvier 2014 vous n’avez toujours pas payé
la contribution annuelle aux frais causés par l’exécution de la
convention tarifaire RBP IV pour l’année 2013.
Par conséquent, nous vous prions de bien vouloir nous verser la
somme due de CHF 2'062.50 au moyen du bulletin de versement ci-
joint au plus tard jusqu’au 16 juin 2014 (date d’entrée de paiement).
Nous n’ignorons pas que vous avez intenté une action contre la taxe
d’adhésion 2010 et la contribution aux frais 2010 correspondante et
consigné ces montants en justice. La consignation à laquelle vous
avez procédé concerne néanmoins uniquement l’année 2010 et non
pas les frais annuels 2013, qui eux restent toujours dus et exigibles
depuis longtemps.
Nous saisissons cette occasion pour vous rappeler brièvement la
finalité des contributions aux frais. Les sommes encaissées à ce titre
sont affectées pour 2/3 à pharmaSuisse et pour 1/3 à tarifsuisse.
Elles servent notamment à couvrir les frais occasionnés en rapport
avec la convention pour le calcul des tarifs, les travaux de révision
tarifaire, les négociations contractuelles, les travaux au sein de la
commission paritaire de confiance, de la commission paritaire de
qualité et de la commission administrative du fonds VKF ainsi que la
fourniture de réponses aux demandes formulées. S’y ajoutent du
côté de tarifsuisse les travaux administratifs relatifs à la facturation,
à l’encaissement, à la gestion des membres et aux mutations, etc.
Ces contributions trouvent leur fondement dans l’art. 46 de la loi sur
-
26 -
l’assurance maladie (LAMal). Le principe sous-jacent est que tous les
fournisseurs de prestations qui en fin de compte profitent de la
convention tarifaire négociée par pharmaSuisse et les assureurs
doivent participer aux frais y afférents – pas seulement les membres
de l’association mais également les pharmaciens et pharmaciennes
non-membres.
[...] »
A ce courrier étaient joints les comptes d’exploitation 2010,
2011 et 2012 de santésuisse/tarifsuisse SA relatifs à la Convention :
-
27 -
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28 -
f) Dans ses déterminations du 22 juin 2014, le demandeur a
rappelé ne pas contester devoir des taxes équitables, mais nourrir de
sérieux doutes quant à la conformité à la LAMal de celles qui lui étaient
réclamées. Vu le coût allégué par la fiduciaire Y.________, qui serait en
outre sans rapport avec les intérêts en jeu à savoir obtenir une réduction
de quelques centaines de francs sur les taxes qui lui étaient réclamées, le
demandeur priait le Tribunal de renoncer à requérir le témoignage écrit
des contrôleurs des comptes de santésuisse et de pharmaSuisse. Il se
refusait par ailleurs à croire que les demanderesses n’étaient pas en
mesure de répondre elles-mêmes et directement aux questions suivantes :
« 1. Quels montants représentent les frais de négociation, de
conclusion et de fonctionnement de la RBP IV correspondant aux
rubriques énoncées par les défenderesses
« Convention tarifaire »
« Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKa) »
« Système de gestion de la qualité (QMS) »
« Cercles de qualité »
« Commission paritaire arbitrale »
« Fixation du rabais accordé aux assureurs »
voire sous d’autres rubriques en rapport avec la RBP IV ?
Total des frais
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29 -
comptabilité séparée portant sur les seuls frais de négociation, de
conclusion et de fonctionnement de la RBP IV, ainsi que les comptes
d’exploitation des années d’application de la RBP IV.
Le 31 juillet 2014, les défenderesses ont précisé que dès lors
que le demandeur renonçait à la preuve du témoignage des réviseurs pour
des motifs tenant à l’importance des frais qu’il devrait avancer pour
qu’elle fût administrée, elles adhéraient volontiers à sa conclusion tendant
à renoncer à la mesure d’instruction ordonnée par le Tribunal arbitral le 11
février 2014. Elles relevaient également que le demandeur avait produit le
22 juin 2014 la prise de position adressée le 28 mai précédent par le
Conseil fédéral au Tribunal administratif fédéral sur le recours déposé à
l’encontre de la décision du 18 décembre 2013 approuvant la prolongation
de la validité de la convention RBP IV. Les défenderesses précisaient que
le demandeur avait retiré son recours après avoir pris connaissance de la
position du Conseil fédéral (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 8
juillet 2014, C-510/2014). Se référant à la position de celui-ci, les
défenderesses relevaient qu’à l’occasion de la prolongation de la
convention RBP IV, l’autorité d’approbation prévue par la LAMal avait
examiné la question des taxes d’adhésion et de fonctionnement de la
Convention et déclaré que ces contributions étaient justifiées. Un
fournisseur de prestations qui n’avait aucune obligation d’adhérer à la
convention ne pouvait les remettre en question ; le Tribunal arbitral
cantonal non plus. Aussi les défenderesses requéraient formellement qu’il
soit renoncé à la mesure d’instruction ordonnée le 11 février 2014.
Lors de leurs ultimes échanges d’écritures, le demandeur a
soutenu, le 27 août 2014, qu’il incombait aux défenderesses de fournir au
Tribunal les renseignements et pièces nécessaires pour établir quels
étaient les frais occasionnés par la conclusion et le fonctionnement de la
Convention et qu’en ce qui le concernait, il n’était en mesure que de
démontrer, à partir des contributions réclamées, que les coûts sur lesquels
elles auraient été fixées étaient absolument invraisemblables. Or, il n’y
avait nullement besoin d’être un expert pour indiquer au Tribunal quels
frais (et leur montant) avaient été comptabilisés dans les rubriques des
-
30 -
comptes mentionnées par les défenderesses elles-mêmes au titre de frais
de conclusion et de fonctionnement de la convention en cause, surtout
dans une procédure qui se devait simple et rapide. Ainsi, l’aménagement
d’expertises ne se justifiait pas en l’espèce et le demandeur modifiait et
complétait ses conclusions comme il suit, avec suite de frais et dépens :
« a) dans l’hypothèse où les défenderesses persisteraient dans leur
refus de renseigner le Tribunal, à l’annulation pure et simple des
contributions (taxes) qui lui sont réclamées en application de la
convention en cause et à la restitution de celles déjà perçues ;
b) dans l’hypothèse où les défenderesses fourniraient au Tribunal les
renseignements et pièces nécessaires, à la fixation des contributions
en cause à un montant qui suffise pour couvrir les frais de
conclusion et de fonctionnement de la RBP IV, tout en garantissant
l’égalité de traitement entre membres de pharmaSuisse et non
membres adhérant à cette convention, cela sans expertise ni
production de la comptabilité entière des défenderesses mais avec
audition éventuelle du témoin N. K., et à la restitution
éventuelle de celles déjà perçues. »
Les défenderesses ont fait valoir, le 29 septembre 2014, que
pour les raisons déjà exposées abondamment, elles s’opposaient à ce que
les questions préparées par le demandeur leur soient posées. Elles
soulignaient que pharmaSuisse avait déjà fourni des données chiffrées au
demandeur, lequel les avait contestées. De leur avis, à l’instar de la
procédure de preuve à futur engagée devant le Tribunal civil de [...], la
démarche du demandeur tenait de la pêche aux renseignements visant à
percer les secrets d’affaires de pharmaSuisse ; or ces secrets devaient
être préservés.
Le demandeur a répondu qu’on ne pouvait retenir aucun
élément de la procédure devant le Tribunal civil de [...] qui puisse se
retourner contre lui. Il a confirmé ses précédentes conclusions.
Les défenderesses se sont déterminées le 24 novembre 2014.
D.Le Tribunal arbitral a tenu une audience de débats finaux le 5
mai 2015. Lors de cette audience, le demandeur a produit un lot de
pièces, dont un courrier du 7 juillet 2014 de l’Association X. à
-
31 -
santésuisse, la réponse de santésuisse datée du 15 août 2014 et un
courrier de l’OFSP du 5 mars 2015 libellé « Prix des médicaments – étude
de faisabilité ».
E n d r o i t :
1.a) Les litiges relevant de la LAMal (loi fédérale du 18 mars
1994 sur l’assurance-maladie, RS 832.10) et opposant un assureur et un
fournisseur de prestations sont tranchés par un tribunal arbitral (art. 89 al.
1 LAMal). Le Tribunal arbitral compétent est celui du canton dont le tarif
est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre
permanent (art. 89 al. 2 LAMal). La notion de litige susceptible d'être
soumis au tribunal arbitral doit être entendue au sens large.
Dans le canton de Vaud, la procédure devant le Tribunal
arbitral des assurances est régie par les art. 113 ss LPA-VD (loi cantonale
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, RSV
176.36), relatifs à la procédure devant ce Tribunal, et par les art. 106 ss
LPA-VD, relatifs à l’action de droit administratif (par renvoi de l’art. 116
LPA-VD). Ces dispositions renvoient elles-mêmes, pour partie, aux règles
de la procédure administrative ou de la procédure de recours de droit
administratif prévues par la LPA-VD (art. 109 al. 1 LPA-VD) et, pour partie,
aux règles de la procédure civile qui s’appliquent par analogie pour des
points non réglés par la LPA-VD (art. 109 al. 2 LPA-VD et EMPL mai 2008,
p. 26). Cela étant, les normes auxquelles renvoie l’art. 116 LPA-VD ne sont
applicables que par analogie et la procédure devant le Tribunal arbitral
des assurances doit rester simple et rapide ; le tribunal arbitral établit
avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du
litige et administre les preuves nécessaires, qu’il apprécie librement (art.
89 al. 5 LAMal). Il fait rectifier les actes de procédure qui ne lui paraissent
pas respecter les formes nécessaires (art. 27 al. 5 LPA-VD, par renvoi de
l’art. 109 al. 1 LPA-VD).
-
32 -
b) En l’espèce, la demande présentée par L.________ porte sur
l'application de certaines dispositions de l'accord passé en mars 2009
entre santésuisse et pharmaSuisse, lequel constitue une convention
tarifaire au sens de l'art. 46 LAMal (art. 2 ch. 1 de la Convention).
Singulièrement, le litige touche aux montants de la taxe
d'adhésion et de la contribution aux frais (art. 2 de l'annexe 6 à la
Convention), dont le demandeur en tant que pharmacien non-membre de
pharmaSuisse doit s'acquitter (art. 5 al. 1 let. b de la Convention) auprès
de santésuisse (art. 3 de l'annexe 6 à la Convention), selon la procédure
d'adhésion prévue par les parties, pour pouvoir entrer dans le champ
d'application de la Convention (art. 4 let. c de la Convention) et, partant,
bénéficier du système tarifaire établi par celle-ci.
2.a) Dans son arrêt de renvoi du 20 décembre 2012,
reconnaissant implicitement la qualité pour agir du demandeur, le Tribunal
fédéral a considéré notamment ce qui suit :
« Le demandeur est un fournisseur de prestations admis à pratiquer
à la charge de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 al. 2 let. b et
37 LAMal) ; il n'est pas membre de la fédération suisse des
fournisseurs de prestations au nombre desquels il appartient (art. 46
al. 2 LAMal). En tant qu'il juge excessif le montant de la taxe
d'adhésion et de la contribution aux frais dont il doit s'acquitter
auprès de santésuisse en tant que non-membre de pharmaSuisse, il
conteste les modalités concrètes de la procédure d'adhésion mise en
place par les parties à la Convention pour assurer, selon la volonté
du législateur fédéral, aux fournisseurs de prestations qui ne sont
pas membres de la fédération partie à la Convention de pouvoir
bénéficier du système conventionnel. Sa prétention à ne s'acquitter
auprès de santésuisse que d'une taxe d'adhésion et d'une
contribution aux frais d'un moindre montant est fondée sur la notion
de contribution équitable aux frais causés par la conclusion et
l'exécution de la convention prévue par l'art. 46 al. 2 LAMal et donc
directement sur la loi. En outre, l'adhésion à la Convention permet
au fournisseur de prestations de bénéficier du système
conventionnel de rémunération et particulièrement d'être rémunéré
directement par les assureurs-maladies pour les prestations qu'il
fournit dans le cadre de la LAMal (système du tiers payant prévu par
l'art. 42 al. 2 LAMal ; cf. art. 2 ch. 1 de la Convention). Le paiement
des contributions que doit verser un pharmacien pour adhérer à la
Convention n'est ainsi rien d'autre qu'une condition préalable à la
mise en oeuvre d'un tarif conventionnel par un fournisseur de
prestations donné. Compte tenu de l'importance que revêtent les
conventions tarifaires dans le système de la LAMal – les prix et tarifs
sur la base desquels les fournisseurs de prestations établissent leurs
-
33 -
factures sont, sauf dans certains cas prévus par la loi, fixés dans ce
type d'accord (art. 43 al. 4 LAMal) –, le litige opposant le recourant
aux intimées touche bien aux positions particulières de l'assureur ou
du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal et ressortit
dès lors à la compétence matérielle du tribunal arbitral institué par
l'art. 89 LAMal. »
Constatant ainsi la compétence du Tribunal arbitral pour
trancher ce litige, le Tribunal fédéral a précisé que la cause devait être
renvoyée au Tribunal de céans afin qu’il détermine si, dans le cas
d’espèce, les contributions prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la
Convention revêtent un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2
LAMal. Le Tribunal fédéral a précisé que, dans la mesure où il en va de
l’application d’une notion juridique indéterminée, cette autorité dispose
d’une grande latitude de jugement.
b) S’agissant du pouvoir d’examen du juge, particulièrement
de l’étendue du contrôle par le juge d'une clause tarifaire appliquée dans
un cas particulier, la jurisprudence (cf. notamment ATF 131 V 66) prévoit
que le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des
décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif
dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires
particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit
administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en
application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas
moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des
assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif
en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci ; il doit bien
plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé,
appliqué dans un cas précis (ATF 126 V 344 consid. 1, 124 V 101 consid.
3b et les références).
Dans un arrêt publié aux ATF 125 V 21, le Tribunal fédéral des
assurances a défini la retenue dont le juge doit faire preuve dans un litige
en matière de liste des prestations obligatoirement à la charge de
l'assurance. Il a considéré qu'il n'y avait, en principe, plus de place pour un
examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la
-
34 -
question des conditions d'admission dans des domaines médicaux
complexes. En général, il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle
appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte,
substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative.
Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du
contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une
situation concrète (ATF 125 V 30 consid. 6a). En matière d’approbation
des primes par exemple et en particulier des frais d'administration (art. 84
OAMal), le juge ne peut se voir reconnaître un pouvoir d'examen plus
étendu que celui de l'autorité d'approbation des primes. Lorsqu'elle est
amenée à examiner le bien-fondé de coûts administratifs, l'autorité
judiciaire ne doit intervenir qu'en cas d'abus manifeste. L'irrégularité
constatée doit présenter un degré de gravité certain et laisser clairement
apparaître que le droit applicable n'a pas été respecté (ATF 131 V 66 ; TF
9C_312/2008 du 24 novembre 2008).
c) En vertu de la maxime inquisitoire, il appartient au juge
d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour la solution du
litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En
principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de
l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée
par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend
l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement
exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3, 125 V 193 consid. 2). Si le principe
inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère
pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de
preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les
conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée
à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle
impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du
principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui
correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF
117 V 261 consid. 3b et les références).
-
35 -
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde
généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière
irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui
présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas
qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue
objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation,
sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou
n'entrent raisonnablement en considération (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et
les références ; voir également TF 9C_717/2009 du 20 octobre 2009
consid. 3.3).
3.a) En l’espèce, L.________ soutient que le fait que les membres
de pharmaSuisse doivent payer 850 fr. pour adhérer à la Convention et les
non-membres 4’500 fr., alors que les coûts de conclusion et de
fonctionnement sont les mêmes pour les membres et les non-membres,
constitue une violation de l’égalité de traitement. Il constate par ailleurs
que les taxes ont, sans justification, augmenté de 700 fr. à 4’500 fr. de
2000 à 2010. En outre, le montant de 4’500 fr. étant proche de la
cotisation que les membres versent à pharmaSuisse, les frais d’adhésion à
la Convention s’apparentent à une contrainte d’affiliation. Les non-
membres financent ainsi des tâches que pharmaSuisse effectue pour les
membres uniquement. De plus, la perception d’une taxe d’adhésion lors
de chaque renouvellement/modification de la Convention est également
abusive. Se fondant sur la lettre du 4 avril 2011 et son annexe ainsi que
sur l’expertise de K., Président de X., il relève que si l’on
se réfère à la présentation des coûts des défenderesses, on peut constater
que l’évolution des coûts est 4,5 fois plus élevés pour la Convention RBP IV
que pour la Convention RBP I, bien que l’essentiel du travail d’élaboration
des conventions ait été fait en 2001 dans le cadre de la Convention RBP I.
Il soutient également que la présentation des « coûts réels » liés à la
Convention des défenderesses est emprunt d’erreurs et que ces chiffres
sont irréels.
-
36 -
b) Dans son écriture du 16 juillet 2013, le recourant conteste
également l’art. 3 de l’annexe 2 de la Convention relatif à la ristourne sur
les prix des médicaments aux caisses-maladie, qu’il estime contraire à la
loi. Selon le demandeur, ce rabais ne peut être convenu par les parties à la
Convention mais doit être déterminé par l’autorité chargée par la loi de
fixer le prix des médicaments de la Liste des spécialités (LS), soit l’OFSP. Il
sollicite désormais la production par pharmaSuisse et santésuisse des
comptes relatifs au rabais prévu par la RBP IV (ristourne aux assureurs) et
conclut, en sus, à l’annulation du rabais prévu en faveur des assureurs et
à la restitution des montants indûment perçus à ce titre.
Or cette question ne fait pas l’objet de la présente procédure,
le Tribunal fédéral ayant renvoyé la cause au Tribunal de céans
uniquement pour qu’il détermine si les contributions prévues à l’art. 2 ch.
1 de l’annexe 6 à la Convention revêtent un caractère équitable au sens
de l’art. 46 al. 2 LAMal (cf. consid. 2a supra). Au demeurant, la recevabilité
de cette question est douteuse, le demandeur critiquant de manière
abstraite l’art. 3 de l’annexe 2 de la Convention, à laquelle il a la liberté
d’adhérer, et demandant l’abrogation d’un article approuvé par le Conseil
fédéral. Si la voie du recours de droit administratif peut être ouverte à
l’encontre de décisions prises en application d’un article de la Convention
dans une situation concrète, tel n’est toutefois pas le cas lorsque le
recours vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que
telles, ce qui est le cas en l’occurrence (ATF 126 V 345 et 125 V 104).
Quoiqu’il en soit, le demandeur semble renoncer, à la lecture de son
écriture du 27 août 2014, à soumettre cette question au Tribunal de céans
dans le cadre de la présente procédure.
c) aa) Compte tenu des allégations et conclusions de la
demande et dans le but de préserver le secret d’affaires des
défenderesses, le juge instructeur a estimé nécessaire, conformément à
l’ordonnance du 11 février 2014, d’interpeller par écrit les réviseurs des
défenderesses afin d’obtenir la confirmation que les chiffres avancés par
celles-ci correspondent à la réalité. En effet, les défenderesses avaient
refusé la production de pans entiers de leurs comptabilités, motifs pris
-
37 -
qu’une telle production violerait le principe de la protection du secret des
affaires.
En dépit de l’ordonnance précitée, le demandeur a déposé le
25 février 2014 un questionnaire à l’attention non pas des réviseurs mais
des défenderesses et de l’expert, arguant du fait qu’il persistait à penser
que les défenderesses étaient en mesure de fournir au Tribunal les
renseignements dont il avait besoin pour vérifier si les taxes prévues par
la Convention RBP IV étaient équitables. Il rappelait la lettre du 4 avril
2011 aux termes de laquelle pharmaSuisse affirmait comptabiliser les frais
liés à la Convention sous « Convention tarifaire », « Etude permanente des
coûts en pharmacie (RoKa) », « Système de gestion de la qualité (QMS) »
et « Cercles de qualité ». La seule chose qui l’intéressait dès lors étaient
les chiffres (preuves comptables à l’appui) des frais liés à la conclusion et
au fonctionnement de la Convention. Or contrairement à ce que sous-tend
le demandeur, ce sont toutefois uniquement les frais liés à l’adhésion à la
Convention et non à l’application de la Convention qui sont comptabilisés
sous les rubriques précitées.
Le juge instructeur a rappelé au demandeur, par courrier du 11
avril 2014, qu’est seule litigieuse la question de savoir si les contributions
(taxe d’adhésion et de contribution aux frais) prévues à l’art. 2 ch. 1 de
l’annexe 6 à la Convention RBP IV revêtent un caractère équitable au sens
de l’art. 46 al. 2 LAMal, soit si elles sont équitables au vu des coûts
engendrés pour la négociation, la conclusion et l’exécution de cette
Convention, et non de déterminer si les coûts de conclusion et de
fonctionnement de la Convention sont justifiés. En dépit de l’invitation du
juge instructeur à reformuler son questionnaire à l’intention des réviseurs,
le demandeur a systématiquement refusé d’adresser des questions
précises aux organes de révision des défenderesses.
bb) S’agissant de la protection du secret des affaires, il est
constaté, à l’instar des défenderesses, que le demandeur et son expert,
membres fondateurs de X.________, ont intenté plusieurs actions judiciaires
contre pharmaSuisse pour tenter notamment d’obtenir des informations
-
38 -
comptables et que la présente procédure est menée au profit d’une
association concurrente qui semble remettre en cause la légitimité de
pharmaSuisse. Il existe dès lors un intérêt objectif au maintien du secret
qui protège les informations comptables sensibles, de sorte qu’il y a lieu
d’administrer les moyens de preuve en tenant compte du principe de la
proportionnalité. Si le demandeur a certes le droit d’obtenir la
confirmation que les chiffres avancés par les défenderesses correspondent
à la réalité, la production de toutes les pièces comptables s’avère toutefois
une mesure disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a considéré à plusieurs reprises que
l’audition des organes de révision était adaptée pour permettre au juge de
mener à bien le contrôle qui lui incombe. Dans plusieurs arrêts rendus
dans le domaine de l’assurance-maladie, les demandeurs (assurés)
avaient requis la production des comptes pour pouvoir contester le
montant de la prime ; le Tribunal fédéral a confirmé que cela pouvait nuire
au secret des affaires de la compagnie d’assurances et considéré que le
témoignage de l’organe de révision, dont l’indépendance était présumée
par la loi, était suffisant pour exercer le contrôle nécessaire.
Singulièrement, dans un arrêt paru aux ATF 131 V 66 (en
particulier consid. 5.3), il a été jugé que dans le cadre du contrôle d'une
clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire, le Tribunal doit
examiner si la clause est conforme au système de la répartition des
dépenses (art. 60 al. 1 LAMal) et au principe du financement autonome de
l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 et 3 LAMal). En particulier, il
lui incombe de vérifier si la clause contestée repose, en ce qui concerne
les charges et les produits, sur une comptabilité distincte pour l'assurance-
maladie sociale et, dans ce cadre, une comptabilité pour l'assurance
obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance
au sens de l'art. 62 LAMal et pour l'assurance d'indemnités journalières
(art. 81 al. 1 OAMal [ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie,
RS 832.102]). L'exigence d'une comptabilité distincte doit être contrôlée
également en ce qui concerne les frais d'administration (art. 84 OAMal).
En ce qui concerne l'administration des preuves, le Tribunal fédéral des
-
39 -
assurances a en outre précisé que le juge des assurances sociales appelé
dans un cas particulier à se prononcer sur la légalité d'une position d'un
tarif de primes de l'assurance-maladie obligatoire devra faire appel à des
spécialistes des organes de fixation et d'approbation des tarifs de primes.
En outre, en raison des problèmes procéduraux très délicats que peut
poser la production des comptes des assureurs au regard des droits des
parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies)
ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité d'un
assureur se retrouve chez un concurrent), la plupart des questions
auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le
cadre du contrôle qui lui incombe peut s'appuyer sur le témoignage (écrit
ou oral) de l'organe de révision (art. 86 OAMal), dont l'indépendance est
présumée de par la loi (ATF 131 V 66 consid. 5.3).
Des principes posés par le Tribunal fédéral des assurances en
matière de contrôle d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie, il ressort
que l'audition de l'organe de révision de la caisse-maladie concernée
permet en principe au juge de se prononcer en connaissance de cause sur
les points qu'il doit examiner dans ce contexte. En règle générale, d'autres
mesures d'instruction ne devraient pas se révéler nécessaires, à moins
que les réponses de l'organe de révision soient lacunaires ou
contradictoires, voire apparaissent contraires à d'autres éléments du
dossier (ATF 131 V 66 consid. 5.2.2 ; TF K 186/05 du 5 janvier 2007 consid.
4.1).
Le Tribunal arbitral peut s’inspirer de la jurisprudence précitée.
En effet, le présent litige s’approche des cas relatifs à l’examen de tarifs
de primes, étant toutefois souligné que dans le cas d’espèce, les taxes
litigieuses s’apparentent plus à des frais administratifs des assureurs qui
doivent répondre aux principes d’adéquation, d’équité et d’économicité. A
cela s’ajoute le fait que le cas d’espèce n’a pas trait à la surveillance des
assureurs (primes), mais au contrôle d’une contribution incluse dans une
convention tarifaire. L’art. 46 al. 2 LAMal établit le principe d’une
contribution « équitable » pour l’adhésion des non-membres d’une
fédération. En matière tarifaire, le principe d’économicité est un précepte
-
40 -
cardinal (cf. art. 43 al. 4 et 7 LAMal). Toutefois, les exigences du
législateur en matière de degré de transparence des coûts des
prestataires, pour les négociations tarifaires, sont différentes. Pour les
hôpitaux, par exemple, l’art. 49 al. 7 LAMal impose certains critères
comme une comptabilité analytique. Or, le législateur n’a pas exigé un tel
degré de précision et une claire répartition des coûts pour les
pharmaciens. Il s’ensuit que le demandeur ne saurait donc exiger ce type
d’informations. Dans la mesure où la jurisprudence mentionnée pour les
primes des assurances corrobore le fait que le Tribunal fédéral accepte
que les réviseurs attestent le degré de transparence des frais des
assureurs – alors que ces derniers sont soumis à des exigences de
transparence comptable bien plus importantes que les pharmaciens (art.
81 et suivants OAMal) – cela atteste que le juge peut se baser en
l’occurrence sur les rapports des réviseurs, d’autant plus s’agissant d’une
notion juridique indéterminée telle que la vraisemblance.
Il convient au surplus de relever que les réviseurs sont déjà
intervenus sur les comptabilités des défenderesses, connaissent leur
structure et savent où et comment rechercher l’information qu’ils doivent
confirmer ou infirmer. Ils sont donc en mesure d’attester par un
témoignage écrit de la réalité des chiffres et des données comptables
allégués par les défenderesses. La mesure d’instruction prévue était donc
particulièrement appropriée pour répondre aux doutes du demandeur.
cc) Cela étant, la préparation des réponses aux questions
posées aux réviseurs requérait un effort considérable selon les termes du
courrier de Y.________ du 12 juin 2014. Particulièrement, les questions du
demandeur nécessitaient la préparation d’un aperçu sur les années 2007 à
2009, ainsi que la confirmation négative qu’aucun coût supplémentaire
relatif à la Convention RPB IV n’était inclus dans la comptabilité, cette
confirmation nécessitant une vérification de l’ensemble de la comptabilité
analytique pour la période mentionnée. Les questions des défenderesses
concernaient quant à elle les années 2001 à 2009. Afin de confirmer
« l’exactitude » des calculs sur la base de la comptabilité, une analyse des
différentes conventions (RBP I à IV) était préalablement nécessaire pour
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41 -
estimer quels éléments de coûts étaient en rapport avec ces conventions.
Y.________ estimaient les coûts pour un tel travail entre 55'000 fr. et
99'000 fr., soulignant qu’ils pouvaient être toutefois considérablement
réduits (entre 17'600 fr. et 22'000 fr.) si les questions étaient reformulées
(« suppression de l’exigence d’une confirmation négative et réduction des
questions à quels montants figurent dans la comptabilité de pharmaSuisse
pour les catégories de coûts respectives » pour le questionnaire du
demandeur ; « précision des questions 1-3 afin de démontrer comment les
montants mentionnés par pharmaSuisse dans les pièces 6 et 102 peuvent
être réconciliés avec la comptabilité de cette dernière » pour le
questionnaire des défenderesses).
Les représentants de C.________, réviseur de santésuisse, ont
quant à eux refusé en l’état de répondre aux questions en raison d’un
risque de conflit d’intérêts. On relèvera à cet égard qu’avec l’autorisation
de santésuisse/tarifsuisse SA et la formulation de questions précises, soit
notamment « les coûts de conclusion et d’exploitation relatifs à la
Convention correspondent-ils à ceux exposés par tarifsuisse SA dans son
annexe à son courrier du 3 juin 2014 », la mesure d’instruction aurait pu
être mise en œuvre pour un coût également raisonnable.
dd) Dans ses écritures ultérieures, le demandeur déclare qu’il
ne comprend pas la raison pour laquelle il serait nécessaire de demander
à des tiers de fournir, contre paiement, les dits renseignements.
Il convient de répondre à cela que les défenderesses ont fourni
des tableaux récapitulatifs des coûts de conclusion et de fonctionnement
liés à la Convention RBP IV (pièce n° 6 relative au calcul des coûts pour la
Convention RBP IV ; pièce n° 102 relative aux coûts pour les Conventions
RBP I, II, III), des comptes d’exploitation pour les années 2010 à 2012
(annexes au courrier du 3 juin 2014 de tarifsuisse SA), des éléments
chiffrés et des explications détaillées ; le demandeur met
systématiquement en doute ces données, au seul motif qu’elles seraient
invraisemblables. Ainsi, il est finalement nécessaire de déterminer si les
chiffres avancés par les défenderesses correspondent à la réalité, ce
-
42 -
d’autant plus après leurs explications quant à l’impossibilité d’isoler de
façon hermétique ce qui, dans leurs comptabilités, touche aux conventions
de ce qui a trait aux autres activités. Il incombait dès lors au demandeur
d’administrer la preuve que ses doutes étaient fondés (cf. consid. 2c
supra). Prêtes à collaborer à l’administration de la preuve, les
défenderesses ont accepté d’ouvrir leurs livres à leurs réviseurs et de se
tenir à leur disposition tout le temps nécessaire pour faciliter la recherche,
l’émergence et le tri des éléments pertinents. Selon le demandeur, nul
besoin d’être expert pour indiquer au tribunal quels frais ont été
comptabilisés dans les rubriques des comptes mentionnées par les
défenderesses elles-mêmes au titre de frais de conclusion et de
fonctionnement de la Convention. C’est pourtant ce que les défenderesses
ont indiqué au Tribunal de céans en établissant des tableaux récapitulatifs
des coûts. Or, le demandeur conteste leur contenu. Il appartient dès lors
bien à un tiers d’établir que les données chiffrées produites correspondent
à la réalité. Le demandeur a lui-même admis dans un premier temps (cf.
notamment ses déterminations du 25 avril 2014) qu’il convenait en
l’occurrence de déterminer quels coûts ont été pris en compte pour fixer
les taxes litigieuses et s’ils correspondent à la réalité, cette question
devant le cas échéant être posée à un expert.
Le demandeur a demandé au juge de renoncer à la mesure
d’instruction qu’il avait ordonnée car les coûts de celle-ci seraient
disproportionnés par rapport à la valeur litigieuse du présent litige et
sollicite en lieu et place que les défenderesses fournissent elles-mêmes le
détail des frais de négociation, de conclusion et de fonctionnement de la
RBP IV et qu’elles répondent à ses questions.
Il est paradoxal que le demandeur mette en doute les tableaux
récapitulatifs et les comptes d’exploitation des défenderesses, et refuse
les mesures d’instruction ordonnées par le juge, qui auraient permis de
lever ses doutes sur la base desquels il ne produit que l’avis de K..
Or l’examen de K. se fonde sur des chiffres erronés – comme il le
sera exposé ci-dessous (cf. consid. 4 infra) – et ne peut dès lors que
déboucher sur un résultat et des conclusions biaisés. On peine par ailleurs
-
43 -
à comprendre de quelle légitimité jouit K.________ pour se voir décerner le
titre d’« expert ». Il faut également relever que le demandeur pose de
nombreuses questions relatives à plusieurs problèmes dont certains ne
sont pas objets du présent litige (quel est le montant total des cotisations
et autres redevances demandées à chaque membre de pharmaSuisse et
de santésuisse ? Quelle part du budget annuel des défenderesses les frais
de conclusion et de fonctionnement de la convention représentent-ils ? A
combien se montent les frais liés à la fixation du tarif de rémunération des
pharmaciens ?). Ainsi, le demandeur ne peut à la fois demander que les
coûts des conventions passées et présente soient comparés entre chaque
année, formuler des questions qui sortent du cadre litigieux, contester
dans le cadre de la présente procédure d’autres dispositions de la
Convention et refuser de suivre la mesure d’instruction ordonnée par le
juge.
A cet égard, les coûts de la mesure d’instruction la plus simple
proposée par Y.________ – de nature à répondre à la question litigieuse –
divisés par deux comme indiqué par le juge instructeur, se seraient élevés
à environ 10'000 francs. En outre, cette mesure d’instruction, qui
consistait à confirmer ou infirmer que les chiffres figurant dans les pièces
n° 6 et 102 et dans les annexes au courrier du 3 juin 2014 correspondaient
à la réalité, était raisonnable et adéquate pour répondre aux questions
litigieuses. L’impartialité des réviseurs – mise en doute par le demandeur –
est au surplus présumée par la jurisprudence. Quant à
santésuisse/tarifsuisse SA, l’instruction aurait pu se limiter à moindre frais
à examiner la conformité des comptes d’exploitation qu’elle a produits,
avec sa comptabilité.
La mesure d’instruction ordonnée par le juge permettait
d’examiner l’exactitude des coûts avancés par les défenderesses tout en
préservant leurs secrets d’affaire. Le demandeur y ayant renoncé, il doit
supporter le fardeau de la preuve. En effet, selon l’art. 89 al. 5 LAMal, les
cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide, le tribunal
arbitral établissant avec la collaboration des parties les faits déterminants
pour la solution du litige, administrant les preuves nécessaires et les
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44 -
appréciant librement. Les parties sont dès lors tenues de collaborer à
l’instruction de l’affaire, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l’absence de preuve (cf. consid. 2c supra). C’est le
lieu de rappeler que la procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas
gratuite, celui-ci étant censé s’autofinancer et les parties devant avancer
les frais nécessaires à l’administration des preuves (art. 29 al. 6 LPA-VD et
47 al. 2 LPA-VD, art. 95 et 102 CPC, par renvoi des art. 109 et 1116 LPA-
VD). Le demandeur ayant renoncé à la mesure d’instruction ordonnée par
le juge instructeur, il encourt une décision défavorable en termes de
fardeau de la preuve et les preuves ne peuvent être administrées faute
d’avances de frais.
Au vu de la complexité des questions soulevées par le
demandeur, des avis émis par son expert désigné et des réponses des
réviseurs, qui bien que versés dans les expertises comptables estimaient
leur travail à une moyenne de 300 heures pour la seule comptabilité de
pharmaSuisse, le Tribunal de céans n’aurait pas pu statuer sur la seule
comptabilité des défenderesses. Il est clair que le Tribunal arbitral aurait
dû mettre en œuvre un expert pour l’aider à interpréter ces données. Il
s’ensuit qu’en ne se conformant pas à l’ordonnance du juge instructeur
malgré sa relance et en renonçant finalement à l’instruction ordonnée en
raison de son coût notamment, le demandeur doit supporter le fardeau de
la preuve. Les faits doivent dès lors être établis en l’état du dossier et
selon la vraisemblance prépondérante.
4.Cela étant, il convient de contrôler la légalité de la Convention
incriminée, appliquée dans un cas précis.
a) Les parties à une convention tarifaire sont un ou plusieurs
fournisseurs de prestations ou fédérations de fournisseurs de prestations,
d'une part, et un ou plusieurs assureurs ou fédérations d'assureurs,
d'autre part (art. 46 al. 1 LAMal). Si la partie à une convention est une
fédération, la convention ne lie les membres de ladite fédération que s'ils
ont adhéré à la convention. Les non-membres qui exercent leur activité
dans le rayon conventionnel peuvent également adhérer à la convention.
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45 -
Celle-ci peut prévoir qu'ils doivent verser une contribution équitable aux
frais causés par sa conclusion et son exécution. Elle règle les modalités
des déclarations d'adhésion ou de retrait, et leur publication (art. 46 al. 2
LAMal). La convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement
cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le
Conseil fédéral. L'autorité d'approbation vérifie que la convention est
conforme à la loi et à l'équité et qu'elle satisfait au principe d'économie
(art. 46 al. 4 LAMal).
En l’occurrence, la Convention RBP IV a été approuvée par le
Conseil fédéral dans son intégralité, y compris les annexes prévoyant une
participation des pharmaciens bénéficiaires.
Les dispositions relatives à l’adhésion des non-membres de
pharmaSuisse à la Convention tarifaire ont en outre été appliquées
correctement.
b) Se référant à la prise de position que le Conseil fédéral a
adressée le 28 mai 2014 au Tribunal administratif fédéral, les
défenderesses rappellent la teneur de l’arrêt ATF 134 V 443 (consid. 3),
selon lequel « les décisions d’approbation d’une convention tarifaire dont
la validité s’étend à toute la Suisse prises par le Conseil fédéral en
application de l’art. 46. al. 4 LAMal ne sont pas susceptibles de recours,
considérant qu’il s’agit de décisions essentiellement politiques qui ne
doivent pas être portées devant le juge ».
Comme le Conseil fédéral, les défenderesses doutent de
l’intérêt digne de protection qu’aurait le demandeur compte tenu que « la
convention tarifaire n’oblige pas l’ensemble des fournisseurs de
prestations à y adhérer (art. 46 al. 3 LAMal). » Avec le Conseil fédéral, les
défenderesses répètent que « rien n’interdit non plus aux membres ou aux
non-membres de conclure une ou plusieurs autres conventions. Ainsi si un
pharmacien, qu’il soit membre ou non de pharmaSuisse, ne souhaite pas
adhérer à la convention, il n’y est pas obligé ». Le Conseil fédéral confirme
également que les points soulevés par le demandeur ont fait l’objet d’un
-
46 -
examen, n’ont « pas été jugés problématiques et restent donc applicables,
notamment du fait qu’il n’existe pas d’obligation pour un fournisseur de
prestations d’adhérer à la convention ». Dès lors qu’à l’occasion de la
prolongation de la Convention RBP IV, l’autorité d’approbation prévue par
la LAMal a examiné la question de la taxe d’adhésion et des contributions
annuelles et déclaré que ces contributions sont justifiées, un fournisseur
de prestations qui n’a aucune obligation d’adhérer à la convention ne peut
les remettre en question, pas plus que le Tribunal arbitral.
A cet égard, on rappellera que le Tribunal fédéral a jugé, dans
son arrêt de renvoi du 20 décembre 2012, que la voie du recours, en
l’occurrence de l’action, était ouverte contre des décisions prises en
application de la Convention dans une situation concrète, et a
implicitement reconnu la qualité pour agir du demandeur (cf. consid. 2a
supra) ; il n’y a pas lieu de revenir sur les considérations du Tribunal
fédéral.
c) L’autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret
ne peut, d’une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle
de l’autorité administrative d’approbation ; aussi, le juge est-il appelé à
faire preuve d’une grande retenue lors du contrôle d’une décision prise en
application d’une clause tarifaire dans une situation concrète (cf. consid.
2b supra ; ATF 125 V 21). Dès lors, la validité de l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6
à la Convention ne saurait être remise en question que si l’irrégularité
constatée présente un degré de gravité certain et laisse clairement
apparaître que le droit applicable n’a pas été respecté. Le juge ne peut se
voir reconnaître un pouvoir d’examen plus étendu que celui de l’autorité
d’approbation de la Convention. Lorsqu’elle est amenée à examiner le
bien-fondé de coûts administratifs par exemple, l’autorité judiciaire ne doit
intervenir qu’en cas d’abus manifeste. En revanche, il n’appartient pas au
juge de procéder à une analyse détaillée de la structure des coûts
administratifs des fédérations en cause et de s’immiscer ainsi dans
l’organisation et la stratégie de l’entreprise (cf. par exemple ATF 135 V
39 ; TF 9C_658/2007 du 1
er
décembre 2008).
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47 -
d) Le demandeur soutient que le Conseil fédéral a sans doute
fait sienne l’opinion déjà exprimée par l’OFSP selon laquelle « le coût
engendré par l’élaboration d’une telle convention était notoirement
élevé ». Selon le demandeur, ni l’OFSP ni le Conseil fédéral n’ont contrôlé
sérieusement si les taxes prévues étaient équitables au regard des frais
engagés pour la conclusion et le fonctionnement de la Convention. Les
défenderesses soutiennent que le Conseil fédéral a admis la pertinence
des données comptables qui lui auraient été fournies pour la procédure
d’approbation de la prolongation de la Convention RBP IV. Or le Conseil
fédéral a seulement estimé que le contenu de la Convention RBP IV n’était
pas « problématique », sans indiquer, à la connaissance du demandeur,
quels chiffres il avait pris en considération pour vérifier si les contributions
prévues étaient équitables.
Le Conseil fédéral a approuvé la prolongation au 31 décembre
2015 de la validité de la Convention RBP IV, sans procéder à un réexamen
en détail du contenu de la Convention. Il a toutefois confirmé que les
points soulevés par le demandeur, savoir la question de la taxe d’adhésion
et des contributions annuelles, ont fait l’objet d’un examen effectué
préalablement à la décision d’approbation de prolongation de la
convention RBP IV. Ces points n’ont à ce stade pas été jugés
problématiques et restent donc applicables, notamment du fait qu’il
n’existe pas d’obligation pour un fournisseur de prestations d’adhérer à la
convention. Le Conseil fédéral rappelle que « selon l’art. 46 al. 2 LAMal, la
convention peut prévoir le versement d’une contribution équitable aux
frais causés par sa conclusion et son exécution. L’article 5 de la
convention RBP IV prévoit de telles contributions à l’annexe 6 ». Il relève
que « lors de l’examen de la demande de pharmaSuisse et tarifsuisse SA,
les partenaires tarifaires ont été interrogés sur le point des contributions
aux frais. De leur point de vue, les contribution aux frais sont justifiées et
dépendent de l’ensemble de la durée et de l’intensité des négociations ».
Il précise encore qu’« étant donné que l’approbation de la convention a
été prolongée, il est possible que certains coûts pris en compte dans le
calcul de la contribution annuelle aient entre-temps été amortis. Pour
cette raison, le Conseil fédéral a dans sa décision du 18 décembre 2013
-
48 -
demandé aux partenaires tarifaires de réexaminer régulièrement les
montants prévus à l’annexe 6 de la convention tarifaire, en tenant compte
de l’art. 46 al. 2 LAMal (chiffre 3 de la décision) ».
Il s’ensuit que les frais liés à la l’adhésion, la conclusion et le
fonctionnement de la Convention ont été examinés tant lors de son
approbation que lors de sa prolongation et qu’ils ont été jugés équitables
par le Conseil fédéral.
e) Dans son écriture du 22 septembre 2011, le demandeur
explique en quoi la clause tarifaire contestée viole selon lui le droit fédéral.
Analysant l’« Aperçu des coûts » communiqué par pharmaSuisse le 4 avril
2011, il expose ce qui suit :
« Il ressort des commentaires de pharmaSuisse qu’elle comptabilise
les coûts sous :
• « Convention tarifaire », qui malgré leur volume
n’apparaissent pas clairement dans le compte d’exploitation,
• « Etude permanente des coûts en pharmacie (RoKA), que
l’OFSP ne reconnaît pas,
• « Système de gestion de la qualité » et « Cercles de qualité »,
qui sont identifiés sous produits d’exploitation, par « Produit
de l’assurance qualité : 256’470 francs en 2008 et 319’504
francs en 2009 », ainsi que sous charges d’exploitation, par
« Charges pour l’assurance qualité : 25’899 francs en 2008 et
54’458 francs en 2009 ». Par ailleurs, pharmaSuisse et
santésuisse se sont attribuées un rabais sur les ventes LS de
0,2% pour les Cercles de qualité, qui représentent quelque 6
millions de francs.
Le tableau indique encore des frais généraux sur la base des heures
consacrées à la RBP IV pour 2’274’259 francs qui ne sont pas non
plus apparents dans le compte d’exploitation :
• monitoring (y compris collecte des données),
• la commission paritaire arbitrale (CPA),
• la commission de qualité (y compris contrôle de la qualité),
qui, en principe, fait partie du système de gestion de la
qualité comptabilisé dans ce que pharmaSuisse désigne par
coûts directs, et pour laquelle il a été réservé une contribution
annuelle de 150 francs.
-
49 -
Or, en distribuant les coûts (4’194’400 francs) sur 1’450 pharmacies,
et non pas sur 1’620, le calcul donne 1'446.34 francs, par année et
par pharmacie ; ce qui fait 2’892.68 francs pour les deux années de
la convention. Si le coût escompté était distribué sur 1’620
pharmacies, cela aurait donné 2’589 francs au lieu de 2’892 francs.
Mais pharmaSuisse ne s’est pas arrêtée à ces chiffres. Elle a compté
un supplément annuel de 500 francs par pharmacie et par année, ce
qui correspond à 35% du coût prétendu réel, pour la réalisation
d’études d’économicité ; ce qui porte le montant des coûts de la
convention par pharmacie et par année de 1’446.34 francs à
1’946.34 francs.
Le supplément de 500 francs équivaut à 1,45 millions pour 1’450
pharmacies, mais à 1,62 millions pour 1’620 pharmacies (qui est le
nombre le plus vraisemblable). Mais pharmaSuisse majore les coûts
de 10% (= 424’386 francs) pour prévoir un risque de calcul ; ce qui
augmente une nouvelle fois le coût de la RBP IV jusqu’à 2’092.68
francs. Même qu’il s’agissait de salaires et de frais généraux sur la
base des heures consacrées, elle ajoute 8% de TVA (comme si la
convention est un produit de consommation destiné à la revente).
Cela fait en définitive 2’260.10 francs par année. Le tout est passé
ainsi de 1’446.34 francs à 2’260.10 francs, c’est-à-dire une
majoration des coûts de 56,3%. Mais ce n’est pas tout.
pharmaSuisse soutient que les coûts globaux pour non membres,
TVA incluse, sont en moyenne de 2’260.10 francs par année, soit
4’520.20 francs pour les deux années de la convention. Elle prétend
encore qu’elle leur fait payer 3’150 francs la 1
ère
année et 1’150
francs la 2
ème
année, ce qui donne un total de 4’300 francs. Elle
prétend leur faire payer 220.20 francs en dessous des coûts
globaux, quand, en réalité, elle leur prend 6’300 francs, c’est-à-dire
2’000 francs de plus. Elle n’explique pas comment elle est passée de
Fr. 4’520.20 à Fr. 6’300.
En conclusion, si on tient compte des 1’446.34 francs que
pharmaSuisse a désignés au départ par « coûts escomptés » par
pharmacie et par année, et du montant de 3’150 francs qu’elle leur
fait en réalité payer, elle a tout simplement multiplié les soi-disant
coûts réels par 2,2. »
Le demandeur soutient également que la pièce n° 102 ne
prouve pas que les conventions antérieures aient été déficitaires. Il
énonce que les chiffres allégués par les défenderesses aboutissent à des
résultats plus que surprenants (quant à l’importance des frais liés à la
convention par rapport à l’ensemble des charges des défendeurs), et le
point déterminant est le coût avéré de la convention (conclusion et
fonctionnement), qui n’est pas établi par des comptes vérifiables.
-
50 -
Répondant aux doutes du demandeur, les défenderesses ont
fait valoir les arguments suivants dans leur écriture du 30 septembre
2013 :
« Les défende[resse]s ont fait preuve de prudence en fixant le
montant de la contribution demandée aux pharmaciens.
Les précédentes conventions étaient déficitaires.
La Convention impose aux pharmaciens qui ne sont pas membres de
pharmaSuisse une taxe d’entrée de 3’000 fr. et une participation
aux coûts de fonctionnement de 1’650 fr. par année, soit un total de
6’300 fr. pour deux ans.
Sur ce montant, 4’300 fr. reviennent à pharmaSuisse et 2’000 fr.
sont attribués à santésuisse pour le surcoût occasionné par
l’adhésion et le suivi des membres non fédérés.
Les membres de pharmaSuisse contribuent également aux coûts de
conclusion et de fonctionnement de la Convention à hauteur de 500
fr. pour l’adhésion et de 350 fr. par année.
[...]
Sous l’empire des trois précédentes conventions, les membres de
pharmaSuisse ne versaient que leurs cotisations d’adhésion.
Ils ne s’acquittaient d’aucune autre contribution.
C’est au vu des résultats déficitaires de l’application des trois
premières conventions qu’il leur a été demandé de verser une
contribution spécifique en plus de leurs cotisations.
La différence entre le montant demandé aux membres et aux non-
membres de pharmaSuisse se justifie d’une part par le surcoût lié au
traitement et au suivi par Santésuisse des adhésions individuelles
(2’000 fr.) et par la subvention de pharmaSuisse au profit de ses
membres. »
A l’instar des défenderesses, il convient de constater que la
négociation d’une Convention tarifaire entre une fédération de
pharmaciens et une fédération d’assureurs est un travail de longue
haleine impliquant nécessairement des coûts élevés ; il s’agit d’une
convention d’envergure nationale qui nécessite une structure appropriée
pour gérer des enjeux financiers colossaux. L’OFSP a expressément
reconnu que « les coûts engendrés par l’élaboration d’une telle convention
(sont) notoirement élevés » en raison d’une procédure compliquée et
d’enjeux très conséquents. Le Conseil fédéral s’est fondé sur ce constat
-
51 -
pour approuver la Convention RBP IV dans son ensemble, y compris ses
annexes fixant la quotité de la participation des membres et des non-
membres. Soulignons qu’en approuvant la Convention, le Conseil fédéral
la limite également dans le temps, augmentant de ce fait inévitablement
les coûts de négociation. Rien n’est acquis en pareil cas ; chaque fois
qu’une convention est renégociée, les acteurs tentent d’améliorer leurs
positions respectives et tout est susceptible d’être renégocié. Il faut
notamment élaborer de nouvelles prestations, financer de nouvelles
études, obtenir de nouvelles données relatives au marché.
Il n’y a pas de raison de mettre en doute les affirmations des
défenderesses selon lesquelles les négociations tarifaires se déroulent sur
des mois, voire plusieurs années comme pour les conventions nationales
avec les pharmaciens. Dans leurs déterminations du 31 juillet 2014, elles
exposent notamment que chaque partie est représentée par une
délégation de négociation composée de spécialistes et de chefs de projets.
Préalablement aux intenses séances de négociation, des analyses et des
études diverses sont nécessaires. Une fois que les négociations
proprement dites ont abouti, il faut s’entendre sur les termes de la
convention tarifaire. Cela fait, la convention signée est soumise à
l’approbation de l’autorité compétente, en l’espèce le Conseil fédéral.
Viennent ensuite toutes les démarches liées aux adhésions des membres
et des non-membres à la Convention. Concernant la négociation, la
conclusion et le suivi de la convention nationale de l’envergure de la RBP
IV (LOA IV), il est difficilement contestable que toutes ces tâches
requièrent des compétences variées et de très haut niveau. Par la force
des choses, leur coût est élevé. Les défenderesses ajoutent encore qu’il ne
faut pas oublier non plus que de nouvelles négociations sont engagées
pour le renouvellement de la convention avant son échéance, que ce fut
bien le cas pour la RBP IV et que c’est un travail sans fin dont les
adhérents individuels ne peuvent profiter qu’à condition de prendre leur
part des coûts.
Comme cela ressort du courrier rédigé le 3 juin 2014 par
tarifsuisse SA, les sommes encaissées au titre de frais liés à la Convention
-
52 -
sont affectées pour 2/3 à pharmaSuisse et pour 1/3 à tarifsuisse SA. Elles
servent notamment à couvrir les frais occasionnés en rapport avec la
convention pour le calcul des tarifs, les travaux de révision tarifaire, les
négociations contractuelles, les travaux au sein de la commission paritaire
de confiance, de la commission paritaire de qualité et de la commission
administrative du fonds VKF ainsi que la fourniture de réponses aux
demandes formulées. S’y ajoutent du côté de tarifsuisse SA les travaux
administratifs relatifs à la facturation, à l’encaissement, à la gestion des
membres et aux mutations, etc. Les charges salariales du département
des négociations tarifaires, les coûts liés à ces tâches, les frais liés à la
qualité, à la communication, aux informations internes, aux circulaires, au
registre des codes créanciers, au registre des conventions et aux frais
généraux tels que loyer, infrastructures, informatique.
L’écriture du 30 septembre 2013 énonce également ce qui
suit :
« [La] limitation dans le temps a pour conséquence que les
premières conventions ont été marquées par un déficit relativement
important. Pour parer à ces pertes, les défenderesses ont dû prendre
des mesures parmi lesquelles l’ajustement des cotisations
demandées non seulement aux non-membres mais également à
leurs membres. Les défenderesses sont également plus prudentes
désormais concernant leurs différents calculs. Elles y incluent par
prudence un montant supplémentaire destiné à éviter une nouvelle
situation déficitaire. Cela est d’autant plus justifié que les non-
membres de pharmaSuisse qui adhèrent à la RBP IV profitent en
réalité de certains avantages tirés des précédentes conventions. »
S’agissant de l’adéquation entre coûts de la convention et
participation, il y a lieu de rappeler que les défenderesses ont fixé le
montant de la participation demandées aux pharmaciens a priori en se
fondant sur des estimations et des projections, autrement dit avant de
savoir précisément ce que la Convention RBP IV allait effectivement
coûter. Ainsi, la fixation de la taxe d’adhésion et des contributions est
fondée en partie sur des prévisions, de sorte que, compte tenu de la
liberté d’appréciation dont jouit l’autorité d’approbation de la Convention
et de la relative insécurité des prévisions effectuées, elle ne saurait être
remise en cause qu’en cas d’arbitraire (ATF 135 V 39).
-
53 -
Les défenderesses énoncent avoir pris deux types de
précautions : la première consistait en une estimation prudente du
nombre de pharmacies qui adhéreraient à la nouvelle convention et la
seconde en un prélèvement d’une marge de sécurité de 10%. Leurs
estimations portant sur le nombre de pharmacies qui adhéreraient à la
Convention RBP IV étaient inférieures au nombre effectif d’adhérents à la
Convention RBP III. Les défenderesses ont exposé (cf. réponse du 30
septembre 2013) que « contrairement à ce qui a été avancé par erreur par
pharmaSuisse dans son tableau du 15 mars 2011, le nombre de 1’450
retenu à titre d’estimation ne correspondait pas à 95% mais à près de
90% des 1’620 pharmacies qui avaient adhéré à la précédente
convention ». Elles avaient cependant plusieurs raisons pour une
estimation prudente :
-
en 2008 et 2009, il existait une phase de constitution de
grandes chaînes de pharmacies qui était susceptible de
remettre en question l’adhésion de certains membres ;
-
certains membres ne souhaitaient plus adhérer à la
convention et les défenderesses craignaient qu’ils ne préfèrent
retourner au système du tiers garant ;
-
les coûts élevés de conclusion et d’application de la
convention pouvaient décourager un certain nombre de
pharmacies d’y adhérer.
La deuxième mesure prise était l’inclusion d’une marge de
calcul de 10%. Ces bases posées, les défenderesses reprenaient le calcul
des coûts fait par pharmaSuisse le 15 mars 2011, à l’instar du
demandeur :
« Il ressort de son tableau que les coûts escomptés en relation avec
la Convention s’élèvent à 4’194’400 fr. pour 2007 à 2009. Si l’on se
fonde sur l’estimation de 1’450 pharmacies, on arrive à 2’892 fr. 98
par pharmacie pour deux ans, soit 1446 fr. 34 par an. A ce chiffre,
pharmaSuisse ajoute 500 fr. pour parer aux frais supplémentaires
ainsi qu’une marge de sécurité de 10%. Le coût par année et par
pharmacie s’élève donc au total de 2’092 fr. 68 auquel il convient
-
54 -
d’ajouter 8% de TVA puisqu’il s’agit de prestations imposées à ce
titre. [...] Il s’agit pour les défenderesses d’un coût effectif [...].
Le total final s’élève à 2’260 fr. 10 par année donc à 4’520 fr. 20
pour les deux ans de la Convention. Au regard de ces coûts, la
participation de 4’300 fr. demandée aux non-membres par
pharmaSuisse apparaît pleinement justifiée. En effet, cette
contribution doit être équitable non seulement du point de vue des
non-membres mais également du point de vue des fédérations qui
ont fourni un travail extrêmement conséquent pour aboutir à une
convention viable et qui doivent faire preuve d’une certaine
prudence dans l’estimation des coûts pour le maintien de cette
institution. »
5.Il convient encore de se prononcer sur le grief du demandeur
s’agissant de la prétendue contrainte d’affiliation.
Cet argument repose sur la comparaison entre une année de
cotisation à pharmaSuisse et une année d’adhésion à la Convention RBP IV
pour les non-membres. Le demandeur prétend que l’on peut en déduire
l’existence d’une prétendue contrainte d’affiliation qui reviendrait à faire
financer aux non-membres des tâches dont bénéficient exclusivement les
membres. De l’avis des défenderesses, auquel le Tribunal se rallie, le
demandeur ne saurait être suivi. Premièrement, la base de comparaison
est erronée car le demandeur compare les 4’500 fr. demandés la première
année aux non-membres pour leur adhésion à la RBP IV avec une année
de cotisation des membres de pharmaSuisse. Or la Convention s’applique
pour deux ans au moins, voire davantage et la taxe d’entrée de 3’000 fr.
n’est perçue que la première année. Ainsi, si l’on prend comme base une
durée de deux ans, on arrive à 6’000 fr. pour adhérer à la RBP IV contre
quelque 10’000 fr. de cotisations pour les membres si l’on reprend les
chiffres de la demande. Cette différence s’amplifie si l’on prend trois ans
pour base de calcul. En aucun cas on ne peut déduire de ces chiffres
l’existence d’une contrainte d’affiliation. Deuxièmement, les pharmacies
ne sont pas contraintes d’adhérer à la Convention si elles souhaitent faire
bénéficier leurs clients du système du tiers payant. Au contraire, elles ont
toute latitude pour négocier avec un ou plusieurs assureurs un accord
permettant une telle prise en charge (art. 42 al. 2 LAMal). Partant, les
pharmaciens sont libres de choisir la solution qui leur paraît la mieux
-
55 -
adaptée, quitte à se satisfaire du système du tiers-garant, modèle que le
législateur a choisi par défaut (art. 42 al. 1 LAMal).
Partant, c’est à tort que le demandeur prétend avoir été
contraint d’adhérer à la Convention RBP IV sous peine de perdre le statut
de tiers payant. On rappellera que ce statut ne relève pas du régime
ordinaire prévu par la loi mais d’une exception qui suppose un accord (art.
42 LAMal). Autrement dit, le risque de ne pas obtenir ou de perdre le
statut de tiers payant ne saurait être considéré comme une menace
assimilable à une contrainte d’adhésion à la Convention RBP IV pour les
fournisseurs de prestations qui ne sont pas membres de pharmaSuisse.
On soulignera en outre que les pièces produites à l’audience
du 5 mai 2015 ne changent rien quant au raisonnement selon lequel le
demandeur n’est pas lié par la Convention s’il ne souhaite pas y adhérer
et qu’en théorie, il est libre de conclure d’autres conventions.
6.Dans un autre grief, le demandeur soutient que les taxes
exigées des non-membres ne sauraient servir à couvrir les coûts de
fonctionnement de pharmaSuisse sans rapport avec la conclusion et le
fonctionnement de la Convention. Il relève que pharmaSuisse admettait
dans sa lettre du 4 avril 2011 avoir subventionné ses membres pour une
partie des frais de la Convention RBP IV, allégation qui, selon lui,
n’apparaît pas crédible en raison du montant que cela représente par
rapport aux cotisations des membres et au regard des tâches dont cette
association faîtière a la charge. Le 27 août 2014, il s’exprimait comme
suit :
« En effet si, comme l’affirmait pharmaSuisse dans une lettre du 4
avril 2011 à l’un de ses membres (M. K.________) (pièce 6 annexée à
la demande), il avait été « particulièrement veillé [...] à ne pas être
discriminatoire au sens de la loi (article 46 alinéa 2 LAMal) », et que
les « coûts réels » avaient été calculés pour déterminer la part de
ces coûts subventionnés réellement par les cotisations de ses
membres, on peut, à partir des coûts de conclusion et de
fonctionnement de la convention qui sont les mêmes pour les
membres et les non-membres de pharmaSuisse, estimer à
5’418’000 francs au minimum, ce qui est invraisemblable comme on
le verra ci-après.
-
56 -
Les taxes convenues représentent ainsi - ou sont censées
représenter ainsi - le coût moyen pour chaque pharmacien
occasionné par la conclusion et le fonctionnement de la convention.
En multipliant donc le montant total de ces taxes par le nombre des
adhérents (membres et non-membres de pharmaSuisse) on obtient -
ou devrait obtenir - le montant des frais auxquels les non-membres
devraient participer équitablement - c’est-à-dire en acquittant des
taxes qui ne sauraient dépasser la part des frais incombant aux
membres qui sont supportés au moyen de leurs cotisations.
Les frais de conclusion représentent 2’000 francs pour les membres
et non-membres qui adhèrent à la convention, les frais pour les
membres étant pris en charge par pharmaSuisse au moyen de leurs
cotisations. Les frais de fonctionnement se montent eux à 1’500
francs, ce qui représente au total 3’150 francs (lettre du 4 avril 2011
déjà citée, avec ses annexes).
Les pharmaciens membres de pharmaSuisse sont quelque 1’450 et
les non-membres adhérents, 270, soit donc 1’720 au total.
Pour justifier le montant réclamé aux non-membres qui adhèrent à
la convention, il faudrait par conséquent que les frais de conclusion
et de fonctionnement de la convention s’élèvent à 3’150 francs x
1’720 adhérents = 5’418’000 francs, peu importe comment la part
de ces frais est ou serait financée par les membres de pharmaSuisse
ayant adhéré à la RBP IV.
De tels frais n’apparaissent pas dans les comptes publiés de
pharmaSuisse (sous réserve des charges pour l’assurance-qualité ;
voir p. ex. le rapport annuel 2009, pièce 8) et sont dès lors
invraisemblables, sauf preuve du contraire. Car les frais liés à la RBP
IV selon pharmaSuisse, s’ils étaient avérés, ne laisseraient
certainement à cette association que peu de moyens pour lui
permettre d’exécuter ses nombreuses autres tâches statutaires.
Cela ressort des éléments de la comptabilité qui ont été remis à M.
K.________, confrère du demandeur, sur lesquels pharmaSuisse
affirme s’être fondée (pièce 6). On constatera que les coûts directs
pour l’adhésion à la convention s’élèvent à 1’920’141 francs pour les
années 2007 à 2009 (coûts directs pour les produits plus coûts
salariaux directs). Viennent s’y ajouter des frais généraux de
2’274’259 francs calculés à partir des heures de travail consacrées à
la RBP IV par rapport aux heures de travail globales de
pharmaSuisse, qui a déclaré s’attendre finalement à des frais
supplémentaires de 1’450’000 francs et prévu un risque de calcul de
10% qui s’élève 424'386 francs. Il en résulte un prix global de
6’068’786 francs (TVA exclue) ou de 6’554’289 francs (TVA de 8%
incluse) pour la convention tarifaire, ce qui est encore plus
invraisemblable. »
En septembre 2013, les défenderesses mentionnaient que la
participation totale exigée des membres et qui est en partie
-
57 -
subventionnée n’est pas la même que celle qui est demandée aux non-
membres, ajoutant ce qui suit :
« Différence de traitement ne signifie toutefois pas encore
discrimination si elle repose sur des éléments objectifs.
Les non-membres paient effectivement 6’300 fr. au total pour
adhérer à la convention pour deux ans. Sur ce montant, 4’300 fr.
reviennent à pharmaSuisse pour ses frais de conclusion et
d’application. Le solde revient à Santésuisse qui s’occupe des
adhésions individuelles non fédérées. Ces adhésions impliquent une
surcharge de travail importante pour l’enregistrement, le suivi, la
facturation, les rappels, etc. Cette tâche est assumée par
Santésuisse et justifie le montant de 2’000 fr. que les non-membres
doivent payer. Il serait inéquitable de faire supporter aux membres
des coûts que seuls les non-membres engendrent par leur adhésion.
Cela explique pourquoi, dans son analyse des coûts du 4 avril 2011
et « dans le cadre de la convention RBP IV, pharmaSuisse a fixé des
coûts de CHF 2’000.- pour l’adhésion à la convention tarifaire RBP IV
et de 1’150.- par an pour sa mise en application (contrôle de la
qualité inclus) ». Cela correspond à un total de 4’300 fr., le solde de
2’000 fr. revenant à Santésuisse pour les raisons évoquées ci-
dessus.
[...]
Cette participation est partiellement subventionnée pour les
membres de pharmaSuisse. La subvention s’élève à 3’100 fr. (4’300
— 1’200) et non pas à 5’100 fr. comme le prétend le demandeur. »
Ainsi, à l’instar des défenderesses, il faut constater qu’il
ressort de ce qui précède que s’agissant de la stricte participation aux
coûts de conclusion et d’application de la Convention, membres et non-
membres de pharmaSuisse sont sur un pied d’égalité. Les uns et les
autres sont tenus de participer aux frais de conclusion et d’application de
la Convention RBP IV à hauteur de 4’300 fr. pour deux ans. De plus, ne
serait-ce que du fait de la différence entre le montant de 5'100 fr. retenu
par le demandeur et celui de 3'100 fr. exposé par les défenderesses, la
démonstration du demandeur tombe à faux car elle se fonde sur des
chiffres erronés.
Les défenderesses ajoutaient en outre ce qui suit :
« [...] comme le relève le demandeur, il est vrai que pharmaSuisse
subventionne également la participation de ses membres à la
-
58 -
Convention conclue avec les assurances accidents, militaire et
invalidité. Le coût d’adhésion à cette convention est de 500 francs.
S’y ajoute une participation aux frais de fonctionnement de 350 fr.
par pharmacie par année. Pour cette convention, le montant par
pharmacie s’élève au total de 1’200 fr. pour deux ans. Comme la
moitié de cette somme revient à pharmaSuisse, elle n’a en réalité
besoin de financer que 600 fr. par pharmacie.
En résumé, la subvention de pharmaSuisse à ses membres se
calcule comme suit :
Subvention RBP IV pour deux ans = 3’100 fr. x 1’352 pharmacies =
4’194'300 fr.
Subvention Convention AA, AI, AM = 600 fr. x 1’352 pharmacies =
811’800 fr
Total : 5’006’100
fr.
On est très loin du chiffre de 8’050’350 fr. avancé par le demandeur
et repris de l’expertise du M. K.________. Il ressort de la comptabilité
de pharmaSuisse que le total des cotisations des membres pour
deux ans (2006-2009) se monte à 14’658’367 francs. La subvention
de pharmaSuisse en faveur de ses membres ne représente donc
qu’un tiers du montant total des cotisations de ses membres. Il est
donc faux de dire que les cotisations des membres à pharmaSuisse
ne permettent pas de couvrir la part subventionnée. »
Il apparaît ainsi, selon toute vraisemblance, que les non-
membres ne paient pas pour les membres de pharmaSuisse. A cet égard,
le demandeur a renoncé à la mesure d’instruction qui aurait permis de
l’établir.
7.Il ressort des documents produits et des explications de
pharmaSuisse et santésuisse que leurs calculs des frais de négociation,
conclusion et fonctionnement de la Convention tarifaire RBP IV – tels que
présentés dans la pièce n° 6 du demandeur, des conventions tarifaires
RBP I à III (pièce n° 102 des défenderesses) et au vu des coûts de
conclusion et de fonctionnement résultant des comptes d’exploitation
2010 à 2012 de tarifsuisse SA – sont suffisamment établis et
correspondent à la réalité.
Il s’ensuit que, selon la vraisemblance prépondérante, les
contributions prévues à l’art. 2 ch. 1 de l’annexe 6 à la Convention
revêtent un caractère équitable au sens de l’art. 46 al. 2 LAMal.
-
59 -
8.Compte tenu des griefs invoqués et du fait que K.________ n’a
pas le titre d’expert pour apprécier des éléments comptables, il ne saurait
être entendu en cette qualité par le Tribunal de céans. Au surplus, en
l’état du dossier, aucune autre mesure d’instruction n’apparaît nécessaire,
les faits pertinents ayant pu être constatés à satisfaction de droit, étant
rappelé que les parties y ayant au demeurant renoncé (appréciation
anticipée des preuves ; cf. ATF 122 II 464 cons. 4a, TF 8C_764/2009 du 12
octobre 2009 cons. 3.2, TF 9C_440/2008 du 5 avril 2008).
9.Vu ce qui précède, la demande doit être rejetée.
Le demandeur, qui voit ses conclusions intégralement rejetées,
supportera les frais de la procédure devant le Tribunal arbitral, sans
pouvoir prétendre à des dépens (art. 45, 49 al. 1 et 55 al. 1 LPA-VD et 95
al. 1 et 2 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272],
par renvoi des art. 109 al. 1 et 116 LPA-VD). Les frais de procédure
comportent l’émolument judiciaire perçu par le Tribunal cantonal, arrêté à
5'625 fr., ainsi que la rémunération des arbitres, qu’il y a lieu de fixer à
3'000 fr. par arbitre, soit un total de 11'625 francs.
Les défenderesses, qui ont versé une avance de frais de 3'000
fr. (part aux honoraires des arbitres), se verront rembourser leur avance.
De plus, représentées par un avocat et obtenant gain de cause, elles ont
droit à des dépens à la charge du demandeur, qu’il convient d’arrêter à
3'500 fr. (art. 55 LPA-VD et 95 al. 3 CPC par renvoi des art. 109 al. 2 et 116
LPA-VD ; art. 7 et 8 TFJAS [tarif des frais judiciaires et des dépens en
matière de droit des assurances sociales du 2 décembre 2008 ;
RSV 173.36.5.2] et art. 4 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23
novembre 2010 ; RSV 270.11.6]).
Par ces motifs,
le Tribunal arbitral des assurances
p r o n o n c e :
-
60 -
I. La demande déposée par L.________ est rejetée.
II. Les frais de la procédure devant le Tribunal arbitral, arrêtés à
11'625 fr. (onze mille six cent vingt-cinq francs), soit :
-
5'625 fr. (cinq mille six cent vingt-cinq francs) à titre
d’émolument judiciaire,
-
6'000 fr. (six mille francs) à titre de rémunération des deux
arbitres,
sont mis à la charge de L..
III. L. versera à santésuisse et pharmaSuisse un montant
de 3'500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de dépens.
La présidente : La greffière :
Du
Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à
huis clos, est notifié à :
-Me Jean-Louis Duc (pour L.________)
-Me Jean-Pierre Gross (pour santésuisse et pharmaSuisse)
-Office fédéral de la santé publique
par l'envoi de photocopies.
-
61 -
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un
recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
La greffière :
