TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 4 mars 2021
Composition
M. Pascal Langone, président; M. André Jomini, Mme Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge suppléante; Mme Liliane Subilia, greffière.
Requérants
Karim ABOU ADAL, à Nyon,
Christian AXMANN, à Prangins,
Alban BERNARD DE COURVILLE, à Perroy,
Fabrice BEZENÇON, à Cottens,
Kamila BEZENÇON, à Cottens,
Annabelle BRESSOUD, à Pully,
Raymond BRESSOUD, à Pully,
Diane BRETON, à Vaux-sur-Morges,
Géraldine BRUGERE-SEIGNEUR, à Le Mont-sur-Lausanne,
Arthur DAUCHEZ, à Pully,
Marie-Caroline DAUCHEZ, à Pully,
Marc DE ARAUJO, à Echichens,
Sophie DE ARAUJO, à Echichens,
Nicolas DU CHAXEL, à Lausanne,
Benjamin DURHAM, à Lausanne,
Marcelle HELFENSTEIN, à Lonay,
Olivier JAROSZ, à Nyon,
Joanna KONDRACKA, à Renens,
Ignacy KONDRACKI, à Renens,
Andrzej KONDRACKI, à Renens,
André MALKY, à Burtigny,
Fabienne MALKY, à Burtigny,
François OBRIST, à Prilly,
Anne PILIPIEC KAWECKI, à Morges,
Gwenola REICHEN, à Morges,
Maria REICHENBACH, à Lausanne,
Philippe REICHENBACH, à Lausanne,
Florence SAUGE-MERLE, à Servion,
Jan STEENHUIS, à Lausanne,
Gloria STEENHUIS, à Lausanne,
Maria del Mar ZARCO RODRIGUEZ, à Morges, tous représentés par Me Amandine TORRENT, avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Conseil d'Etat, à Lausanne.
Objet
Requête Karim ABOU ADAL et consorts c/ arrêté du Conseil d'Etat modifiant celui du 1er juillet 2020 d’application de l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires publié le 10 novembre 2020
Vu les faits suivants:
A. Le 28 février 2020, le Conseil fédéral a déclaré l'état de situation particulière au sens de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28 septembre 2012 (loi sur les épidémies, LEp; RS 818.101) et a interdit les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément plus de mille personnes en adoptant l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (RO 2020 573; texte aujourd'hui abrogé), afin d'endiguer les contaminations pas le coronavirus (Covid-19).
Le 13 mars 2020, face à la progression de l'épidémie en Suisse, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 Covid-19; RO 2020 773, texte aujourd'hui abrogé) interdisant les rassemblements de plus de cent personnes, ordonnant la fermeture des écoles et réintroduisant les contrôles aux frontières.
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a déclaré la situation comme extraordinaire au sens de l'art. 7 LEp. Le 17 mars 2020, il a modifié l'ordonnance 2 Covid-19, en interdisant notamment toutes les manifestations privées et publiques (art. 6).
À la suite du ralentissement de l'épidémie, cette interdiction a été assouplie au cours du mois de juin 2020 et les manifestations comptant jusqu'à 300 personnes ont été autorisées.
Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a requalifié la situation extraordinaire en situation particulière, a scindé l'ordonnance 2 Covid-19 et a restructuré ses mesures au sein de l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de Covid-19 en situation particulière (ordonnance Covid-19 situation particulière; RS 818.101.26) et de l'ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 3 Covid-19; RS 818.101.24). Lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnance Covid-19 situation particulière, l'art. 6 de cette ordonnance prévoyait ce qui suit:
"1 Les grandes manifestations comptant plus de 1000 visiteurs ou plus de 1000 personnes impliquées sont interdites.
2 Si, dans des manifestations comptant plus de 300 visiteurs, les coordonnées sont collectées en vertu de l’art. 4, al. 2, let. b, les visiteurs doivent être séparés en secteurs assis ou debout de 300 personnes maximum.
3 Seul l’art. 3 s’applique aux manifestations privées, notamment les réunions de familles, n’ayant pas lieu dans une installation ou dans un établissement accessible au public et dont les organisateurs connaissent les participants. S’il n’est pas possible de maintenir la distance recommandée ni de prendre des mesures de protection, l’organisateur est soumis au devoir de transmission des coordonnées des personnes présentes visé à l’art. 5, al. 2.
4 Pour les manifestations politiques ou de la société civile, seules règles suivantes s’appliquent:
a. elles peuvent rassembler plus de 1000 personnes;
b. les participants doivent porter un masque facial.
5 S’agissant des manifestations comptant 30 personnes ou moins, seul l’art. 3 est applicable".
Quant à l'art. 8 de dite ordonnance, relatif aux mesures supplémentaires des cantons, il prévoyait:
"1 Si le nombre de personnes devant être identifiées et informées au sens de l’art. 33 LEp augmente de telle manière que cette mesure n’est pas réalisable, le canton peut prévoir de limiter temporairement et de manière plus stricte que prescrit dans la présente ordonnance le nombre de clients, de visiteurs ou de participants dans les installations, dans les établissements et dans les manifestations.
2 Si le nombre d’infections est élevé localement ou menace de le devenir, le canton peut prendre des mesures temporaires applicables régionalement selon l’art. 40 LEp. Il consulte préalablement l’OFSP et l’informe des mesures prises".
Le 1er juillet 2020, le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a édicté un arrêté d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires du 1er juillet 2020 (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV 818.00.010720.1).
Modifié en fonction de l'évolution de l'épidémie, l'art. 6 al. 1, première phrase, de l'ordonnance COVID-19 situation particulière, dans sa teneur au 2 novembre 2020 (en vigueur depuis le 29 octobre 2020, RO 2020 4503), prévoyait qu'il était interdit d’organiser des manifestations de plus de 50 personnes.
Suite à une modification du 3 novembre 2020, entrée en vigueur le 4 novembre 2020, l'art. 4a de l'arrêté cantonal a disposé, à son alinéa 1er, que les manifestations publiques ou privées, y compris politiques, de plus de cinq personnes étaient interdites. Selon l'art. 4a al. 2 de l'arrêté, étaient – notamment – exceptées les funérailles qui devaient se dérouler dans la stricte intimité de la famille (let. e).
L'arrêté du 3 novembre 2020 a été publié dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud (FAO) du 10 novembre 2020.
B. Le 11 novembre 2020, Karim Abou Adal et consorts (ci-après: les requérants) ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal (CCST), dont les conclusions sont les suivantes:
"A. Sur la procédure
I. Constater que la présente Requête a pour effet, en application de l'art. 7 de la loi sur la juridiction constitutionnelle (LJC; 173.32) de suspendre les effets et l'entrée en vigueur de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires, en particulier dans la mesure où cette disposition n'autorise pas l'exercice des cultes de plus de 5 personnes moyennant le port du masque obligatoire, le respect d'une distance de 1.5 mètres au minimum entre les participants et des normes d'hygiène.
B. Sur le fond
II. Prononcer la nullité de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires, en particulier dans la mesure où cette disposition n'autorise pas l'exercice des cultes de plus de 5 personnes malgré le respect du plan de protection sanitaire, soit notamment le port du masque obligatoire, le respect d'une distance de 1.5 mètres au minimum entre les participants et des normes d'hygiène.
III. Constater la nullité de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière, en particulier dans la mesure où cette disposition n'autorise pas l'exercice des cultes de plus de 5 personnes malgré le respect du plan de protection sanitaire, soit notamment le port du masque obligatoire, le respect d'une distance de 1.5 mètres au minimum entre les participants et des normes d'hygiène".
Les requérants, de confession catholique et pratiquant le culte catholique sur le territoire vaudois, estiment que l'arrêté attaqué viole l'art. 9 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), l'art. 18 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU; RS 0.103.2), les art. 8, 9, 15 et 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), ainsi que 16 et 38 de Constitution du 14 avril 2003 du Canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01), en limitant à cinq personnes la participation aux cultes. Ils considèrent en substance que cette restriction, qui revient en pratique à la suspension des cultes, est disproportionnée et que l'arrêté attaqué entraîne des différences de traitement injustifiées par rapport à d'autres regroupements de plus de cinq personnes qui sont tolérés. Par ailleurs, rien ne justifierait d'aller plus loin que l'ordonnance fédérale.
Le 13 novembre 2020, le président de la CCST a, à titre superprovisionnel, prononcé le retrait de l'effet suspensif.
Par écriture spontanée du 17 novembre 2020, les requérants se sont étonnés de cette levée d'effet suspensif non motivée et décidée d'office par la Cour. Ils ont relevé que, compte tenu du retrait de l'effet suspensif, chaque jour aggravait leur préjudice (grave empêchement d'exercer les cultes) et ont demandé que le délai fixé au Conseil d'Etat pour se déterminer sur l'effet suspensif ne soit pas prolongé.
Le 19 novembre 2020, la juge instructrice a confirmé le retrait de l'effet suspensif ordonné le 13 novembre 2020 à titre superprovisionnel.
L'art. 4a al. 2 de l'arrêté cantonal a subi une modification en date du 25 novembre 2020, entrée en vigueur le 1er décembre 2020, intégrant dès lors, parmi les exceptions à l'interdiction de manifestations de plus de cinq personnes (let. e):
"les cérémonies religieuses, qui sont limitées à 30 personnes, ainsi que les funérailles qui doivent se dérouler dans la stricte intimité de la famille. Les personnes assistant aux cérémonies doivent demeurer assises. Les mariages et les baptêmes demeurent limités à 5 personnes".
Le 3 décembre 2020, le Conseil d'Etat (ci-après aussi: l'autorité intimée) s'est déterminé sur la question de l'effet suspensif et a conclu à son retrait. Il relève que, suite à la modification du 25 novembre 2020, la requête est devenue dans une large mesure sans objet. Il considère que le relèvement du nombre de personnes autorisées à participer aux cérémonies religieuses à 30 permet dans une large mesure de rétablir la vie spirituelle en communauté. Quant aux baptêmes et aux mariages, ils peuvent être reportés à une période plus favorable, voire se dérouler dans le cadre d'une cérémonie ordinaire. L'intérêt public sanitaire au retrait de l'effet suspensif serait ainsi manifeste et prépondérant.
Par écriture complémentaire du 7 décembre 2020, l'autorité intimée a informé la juge instructrice qu'à compter du 19 décembre 2020, les règles seraient à nouveau assouplies et que les cérémonies religieuses pourraient accueillir jusqu'à 50 personnes. Seuls les mariages et les baptêmes demeureraient limités à 5 personnes. Elle demandait que les requérants soient invités à indiquer s'ils maintenaient leur requête, devenue à son avis très largement sans objet.
Par observations du 9 décembre 2020, les requérants ont indiqué qu'ils estimaient conserver un intérêt intact à ce que la requête soit tranchée. Ils requièrent un contrôle de la Cour constitutionnelle tant des mesures en vigueur audit jour que de celles qui le seraient au jour du jugement ainsi que des mesures prises au moment du dépôt de la requête du 11 novembre 2020. De fait, en cas de détérioration de la situation sanitaire, de nouvelles mesures restreignant les cultes seraient prises et un contrôle judiciaire était indispensable afin d'éviter l'application de futures restrictions illicites, dans l'hypothèse où la Cour devrait prononcer l'illicéité de tout ou partie des mesures prises. Enfin, si le Conseil d'Etat avait prévu des assouplissements, il avait aussi imposé des restrictions supplémentaires inadmissibles, telles que l'obligation de rester assis durant les cérémonies religieuses. Par ailleurs, la jauge fixée pour les mariages et les baptêmes demeurait limitée à cinq personnes. Les requérants ont modifié comme suit les conclusions prises dans leur requête du 11 novembre 2020:
"A. Sur la procédure:
I. Constater que la Requête déposée le 11 novembre 2020 et telle que complétée le 9 décembre 2020, a pour effet, en application de l'art. 7 de la loi sur le Juridiction constitutionnelle (LJC; 173.32) de suspendre les effets et l'entrée en vigueur de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires, en particulier l'art. 4a al. 2 let. e dudit Arrêté.
II. Restituer en conséquence l'effet suspensif.
B. Sur le fond
III. Prononcer la nullité de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires, en particulier dans la mesure où cette disposition n'autorise pas l'exercice des cultes de plus de 5 personnes malgré le respect du plan de protection sanitaire, soit notamment le port du masque obligatoire, le respect d'une distance de 1.5 mètres au minimum entre les participants et des normes d'hygiène.
IV. Constater la nullité de l'art. 4a de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière, en particulier dans la mesure où cette disposition n'autorise pas l'exercice des cultes de plus de 5 personnes malgré le respect du plan de protection sanitaire, soit notamment le port du masque obligatoire, le respect d'une distance de 1.5 mètres au minimum entre les participants et des normes d'hygiène.
V. Prononcer la nullité de l'art. 4a al. 2 let. e de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires.
VI. Constater la nullité de l'art. 4a al. 2 let. e de l'Arrêté modifiant celui du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière".
Le 11 décembre 2020, la modification – évoquée par l'autorité intimée dans ses dernières écritures – de l'art. 4a al. 2 let. e de l'arrêté cantonal, adoptée le 2 décembre 2020, disposant une entrée en vigueur au 19 décembre 2020, a été publiée dans la FAO.
Le 11 décembre 2020, le Conseil d'Etat, prenant en considération les mesures annoncées par le Conseil fédéral, a adopté un nouvel arrêté d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires (BLV 818.00.111220.1). Entré en vigueur le 12 décembre 2020, cet arrêté a été publié dans la FAO du 18 décembre 2020. Il a abrogé l'arrêté du 1er juillet 2020 d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires est abrogé (art. 19). Il ne contient plus de disposition spécifique aux cérémonies religieuses.
Sur plan fédéral, l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière a subi une modification en date du 11 décembre 2020, entrée en vigueur le 12 décembre (RO 2020 5377), formulée comme suit:
"1 Les manifestations sont interdites. Sont exceptées:
a. les manifestations prévues à l’art. 6c;
b. les manifestations visant la libre formation de l’opinion politique jusqu’à 50 personnes;
c. les procédures des autorités judiciaires et des autorités de conciliation;
d. les manifestations religieuses jusqu’à 50 personnes;
e. les funérailles dans le cercle familial et dans le cercle amical restreint;
f. les manifestations autorisées en vertu de l’art 6d;
g. les manifestations sans public dans les domaines du sport et de la culture au sens des art. 6e et 6f, al. 2 et 3;
h. les manifestations dans le cercle familial et entre amis au sens de l’al. 2".
L'art. 8 a également été modifié en ce sens:
"1 Le canton prend des mesures supplémentaires au sens de l’art. 40 LEp si:
a. la situation épidémiologique dans le canton ou dans une région l’exige; il juge de la situation notamment en fonction des indicateurs suivants et de leur évolution:
incidence (à 7 jours et à 14 jours),
nombre de nouvelles infections (par jour, par semaine),
pourcentage de tests positifs par rapport au total des tests effectués (taux de positivité),
nombre de tests effectués (par jour, par semaine),
taux de reproduction,
capacités dans le domaine stationnaire et nombre de personnes hospitalisées (par jour, par semaine), y compris en soins intensifs;
b. en raison de la situation épidémiologique, il ne peut plus fournir les capacités nécessaires à l’identification et à l’information des personnes présumées infectées conformément à l’art. 33 LEp.
2 Ce faisant, il garantit notamment l’exercice des droits politiques et la liberté de conscience et de croyance.
3 Il consulte préalablement l’OFSP et l’informe des mesures prises".
C. Le 14 décembre 2020, la Cour constitutionnelle a rendu une décision sur effet suspensif dont le dispositif était le suivant:
"I. L'effet suspensif de la requête est levé, à l'exception de la règle limitant les baptêmes, cette jauge étant portée à six personnes.
II. Les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de la cause au fond".
La Cour a estimé que l'intérêt de santé publique poursuivi apparaissait, à ce stade, prépondérant à l'intérêt privé des requérants, d'assister – en pouvant se lever –, à une messe publique au-delà de 30, – respectivement, dès le 19 décembre 2020, de 50 personnes –, la mesure visée étant adéquate pour atteindre le résultat escompté de limiter au minimum la propagation du COVID-19. Concernant les baptêmes, elle a cependant relevé que la religion catholique imposait le baptême durant les premières semaines de vie de l'enfant, qu'il ne s'agissait dès lors pas d'un événement pouvant être reporté, que le sacrement du baptême impliquait la présence du curé, de l'enfant à baptiser, des parents de celui-ci, ainsi que des personnes qui allaient assumer la charge de parrains, et qu'il en découlait que six personnes devaient pouvoir se réunir dans ce cadre.
D. Le 21 décembre 2020, l'autorité intimée s'est déterminée sur le fond de la requête. Elle souligne tout d'abord que la requête est totalement dépourvue d'objet et invite la Cour à le constater. Subsidiairement, elle conclut au rejet de la requête estimant que l'art. 4a attaqué respectait les principes de la légalité, de l'intérêt public, de la proportionnalité ainsi que de l'intangibilité des droits fondamentaux.
Les requérants se sont déterminés le 2 février 2020 et ont confirmé les conclusions de leur requête telles que modifiées le 9 décembre 2020, en contestant le bien-fondé des arguments de l'autorité intimée.
Considérant en droit:
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 Cst.-VD, la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), qui concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). L'arrêté publié le 10 novembre 2020 relève ainsi des objets pouvant être soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.
b) Les requérants ont agi en temps utile (cf. art. 5 LJC) en déposant leur requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte contesté.
c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation.
En l'espèce, les requérants invoquent une violation de l'art. 9 CEDH, de l'art. 18 Pacte ONU II, des art. 8, 9, 15 et 36 Cst., ainsi que 16 et 38 Cst.-VD. Les requérants ont aussi précisé la nature de ces violations, si bien que la motivation de leur requête est suffisante.
d) aa) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c). Une atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et 2C_1076/2012 du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176).
En l’espèce, la requête vise différentes restrictions posées à la célébration des offices religieux dans le Canton de Vaud. Les requérants, qui se définissent comme des catholiques pratiquants dans le Canton de Vaud, sont susceptibles d’être touchés par la disposition en cause; leur qualité pour agir doit être admise sous cet angle.
La requête est dirigée contre une modification d'une ordonnance du 1er juillet 2020. Or cet acte a été abrogé par l'entrée en vigueur d'une nouvelle ordonnance en date du 11 décembre 2020. Cette abrogation prive ipso facto la requête de son objet et pose la question de l'intérêt actuel des requérants à obtenir un contrôle abstrait de la constitutionnalité de cet arrêté.
Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection doit exister non seulement au moment du dépôt du recours, mais encore au moment où l'arrêt est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2.1). Le juge renonce exceptionnellement à l'exigence d'un intérêt actuel au recours, lorsque la contestation à la base de la décision attaquée peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 p. 143, 139 I 206 consid. 1.1 p. 208, 137 I 23 consid. 1.3.1 p. 25 et les arrêts cités; TF 2C_998/2019 du 7 juillet 2020 consid. 1.4, concernant une autorisation d'ouverture prolongée des commerces requise pour une date passée; cf. aussi arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c, relevant que, bien que l’arrêté querellé concernât les tarifs pour l’année 2009, cela ne devait pas conduire à l’irrecevabilité du recours, puisque chaque année le Conseil d’Etat prenait un arrêté du même type).
bb) Les normes de droit édictées dans le contexte de la pandémie de coronavirus se caractérisent pour la plupart par une durée de validité fortement limitée dans le temps. Les tribunaux ont ainsi déjà été appelés à quelques reprises à se prononcer sur la question du caractère actuel de l'intérêt de recourants contestant des décisions fondées sur des actes abrogés.
Dans l'arrêt GE.2020.0079 du 12 octobre 2020 consid. 2, concernant une demande adressée par une société exploitante d’un magasin de confection pendant la fermeture des commerces non essentiels en raison de l'épidémie de Covid-19 au printemps 2020 demandant la réouverture de son commerce, le tribunal de céans a confirmé le refus d'entrer en matière de l'autorité en l'absence d’intérêt actuel et pratique au recours vu la réouverture des commerces depuis le 11 mai 2020. Le tribunal a certes admis que, dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de COVID-19, qui n'était pas terminée, ou contre une future épidémie, le Conseil fédéral pourrait décider à nouveau de mesures comparables à la fermeture des commerces non essentiels pour tout ou partie du territoire. Le contexte épidémiologique serait toutefois différent si bien que l'on ne saurait parler de circonstances analogues au sens de la jurisprudence qui auraient justifié une entrée en matière.
Dans l'arrêt CCST.2020.0003 du 20 novembre 2020 consid. 2, la Cour de céans a considéré que l'abrogation de l'acte visé par la requête (directive départementale "COVID-19 / Coronavirus") rendait le litige sans objet. La situation était toutefois particulière en ce sens que requérant aurait été en mesure de contester la conformité au droit supérieur de la nouvelle directive (remplaçant l'acte abrogé tout en perpétuant certaines des mesures contestées) mais qu'il ne l'avait pas fait de manière valable. La Cour a ainsi estimé qu'il ne s'agissait pas d'un cas de figure dans lequel il fallait se demander si la contestation soulevait des problématiques qui pourraient se poser à nouveau dans des termes semblables sans que la Cour ne soit en mesure de se prononcer en temps utile.
D'autres tribunaux en ont jugé différemment. Dans le Canton de Genève par exemple, la Cour de droit public a considéré qu'il y aurait lieu de renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel dans le cas d'un magasin qui recourait contre une décision ordonnant sa fermeture immédiate au motif qu'était affiché sur la vitrine un document encourageant la clientèle à ne pas porter le masque. Bien que l'arrêté du Conseil d'État sur lequel la décision attaquée était fondée eût été abrogé par un arrêté subséquent, lequel avait, à son tour, également été abrogé, la Cour a estimé que l'exigence d'un intérêt actuel ferait obstacle au contrôle de la légalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, la pandémie de COVID-19 n'ayant pas encore été éradiquée, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi à la censure de l'autorité de recours (cf. arrêt ATA/1299/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2d). Le Tribunal administratif du Canton de Zurich a aussi estimé que, même si l'ordonnance attaquée devait être prochainement abrogée, les questions litigieuses (notamment la collecte de données dans les restaurants ainsi que diverses conditions liées aux manifestations et le port du masque) pourraient se poser à nouveau dans des circonstances semblables (cf. arrêt AN.2020.00011 du 22 octobre 2020 consid.1.2).
Dans le cadre d'un recours déposé contre une décision du Conseil d'Etat valaisan limitant à dix le nombre de personnes pouvant assister à des cérémonies religieuses, le Tribunal cantonal dudit canton a estimé qu'il était possible, alors même que la décision litigieuse avait été abrogée, que le Conseil d'Etat soit amené à décider de nouvelles restrictions du même ordre. La situation épidémiologique, sanitaire et juridique était cependant en constante évolution, ce qui rendait douteux que ces problématiques puissent se poser dans des circonstances identiques ou à tout le moins analogues. Le Tribunal cantonal a toutefois retenu que le recours soulevait certaines questions de principe susceptibles de se poser à nouveau et qu'il convenait à ce titre de trancher (à savoir la légalité et l'intérêt public d'une limitation de l'accès au culte ainsi que certains aspects de proportionnalité non spécifiquement liés aux circonstances ayant entouré le prononcé de cette mesure; cf. arrêt A1 20 189 du 8 février 2021 consid. 2.3).
cc) En l'occurrence, il s'agit de déterminer si la question litigieuse pourrait à nouveau se poser dans des circonstances identiques ou à tout le moins analogues. Dite question se circonscrit comme suit: la limitation à 5, voire à 30 (en position assise obligatoire) participants à des cérémonies religieuses, sans considération aucune de la grandeur des édifices religieux, est-elle conforme à la Constitution alors que, dans un même temps, certains commerces non essentiels sont ouverts et peuvent enregistrer de fortes affluences?
Au jour auquel la Cour statue, il apparaît qu'il n'est que très peu vraisemblable que la question litigieuse puisse se poser à nouveau dans des termes semblables. En effet, durant la fermeture des commerces non essentiels du 18 janvier 2021 (RO 2021 7) au 28 février 2021 (RO 2021 110), l'ordonnance COVID-19 situation particulière a continué d’autoriser les manifestations religieuses jusqu’à 50 personnes et le Canton de Vaud n'a pas pris des mesures supplémentaires limitant ces manifestations.
Il convient à cet égard de mentionner que l'art. 8 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière a été modifié en ce sens qu'il est rappelé aux cantons qu'ils doivent garantir "notamment l’exercice des droits politiques et la liberté de conscience et de croyance". Certes, cette disposition règlementaire ne vient pas modifier la portée de la garantie constitutionnelle mais elle constitue néanmoins une ligne directrice claire à l'intention des cantons, rappelant que les cérémonies religieuses doivent faire l'objet d'une appréciation particulière.
Il paraît ainsi douteux que, dans une situation dans laquelle les commerces non essentiels seraient ouverts (ce qui impliquerait une situation épidémiologique meilleure que la situation actuelle), le Conseil d'Etat limiterait à nouveau à 5, voire à 30 participants les cérémonies religieuses, sans considération aucune de la grandeur de l'édifice accueillant la cérémonie. Depuis la réouverture des commerces non essentiels le 1er mars 2021, il n’a du reste pas pris de mesures particulières à cet égard.
Il n'y a par ailleurs pas lieu d'entrer en matière en raison de la portée de principe des questions posées par la présente requête. En effet, tant l'évolution des connaissances scientifiques que celle des conditions sociales, sanitaires et juridiques, auraient pour effet de rendre rapidement obsolète l'analyse que pourrait faire le Tribunal de céans.
e) Au vu de ce qui précède, la requête doit être déclarée sans objet et la cause doit être rayée du rôle.
f) Le Conseil d'Etat est à l'origine de l'abrogation de l'arrêté et les requérants ne pouvaient pas prévoir que son abrogation interviendrait avant que le Tribunal ne rende son arrêt; ils n'ont par conséquent pas à payer de frais et peuvent prétendre à des dépens, à la charge de l'Etat de Vaud. Compte tenu des difficultés de la cause et de l'ampleur du travail effectué, ceux-ci seront arrêtés à un montant de 2'500 francs.
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est devenue sans objet.
II. La cause est rayée du rôle.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
IV. L'Etat de Vaud versera un montant de 2'500 (deux mille cinq cents) francs aux requérants, créanciers solidaires, à titre de dépens.
Lausanne, le 4 mars 2021
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.