COUR CONSTITUTIONNELLE – Arrêt du 16 juin 2021

TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE

Arrêt du 16 juin 2021

Composition

M. Pascal Langone, président; M. André Jomini, Mme Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz, juge suppléante; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Requérante

A.________, à ********, représentée par Me Alessandro BRENCI, avocat à Lausanne,

Autorités intimées

Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne,

Département de la formation, de la jeunesse et de la culture, à Lausanne.

Objet

Requête A.________ c/ décision n° 178 (mise à jour le 23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action sociale et du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture - Dispositions d'application des mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée, ainsi qu'aux personnes vulnérables dans les établissements de formation de l'enseignement obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan de protection cantonal - COVID-19)

Vu les faits suivants:

A. A.________ est domiciliée à ******** depuis le ******** 2020. Elle est la mère de B., née le ******** 2003, et de C., née le ******** 2005, scolarisée en 11ème année d'école obligatoire.

B. Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25 octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait en situation extraordinaire et a déclaré l'état de nécessité.

Le 23 octobre 2020, la décision n° 178 des Cheffes des Départements de la formation, de la jeunesse et de la culture (DFJC) et de la santé et de l'action sociale (DSAS), intitulée "Dispositions d'application relatives aux mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée ainsi qu'aux personnes vulnérables dans les établissements de formation de l'enseignement obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan de protection cantonal – COVID 19)", a été mise à jour.

Le ch. 1 de la nouvelle version de la décision n° 178, qui concerne les "Mesures sanitaires générales", prévoit en particulier que tous les élèves dès la 9ème année portent un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire (let. b).

Le 28 octobre 2020, A.________ a informé les autorités scolaires du fait que sa fille ne retournerait pas à l'école tant que les masques seraient obligatoires. Elle demandait diverses mesures d'accompagnement pour sa fille.

Par courrier du 9 novembre 2020, A.________ a appris que l'enseignement à distance pour sa fille C.________ ne serait pas possible. Elle a ensuite formulé une requête d'enseignement à domicile.

C. Par requête adressée le 12 novembre 2020 à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal (ci-après: la CCST ou la Cour), A.________ (ci-après: la requérante) a formulé les conclusions suivantes:

"I Déclare recevable la présente requête.

II Admettre la présente requête.

III Dispense A.________ de l'avance de frais.

IV Accorde à A.________ l'assistance judiciaire à compter du 11 août 2020.

V Déclare nulle dans son intégralité la décision n° 178 du 23 octobre 2020.

VI subsidiairement au chiffre III, invalide dans son intégralité la décision n° 178 du 23 octobre 2020.

VII subsidiairement aux chiffres III et IV, invalide les mesures liées au port du masque obligatoire dans les écoles par les élèves suivant des classes dont le niveau est inférieur au degré secondaire II".

La requérante estime que les dispositions contenues dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de traitement, le droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement ainsi que le droit à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la Constitution dès lors qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas été publiées selon les formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante et ne respectent pas le principe de proportionnalité.

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité la requérante à lui transmettre diverses pièces. Les documents produits par la requérante n’étant pas complets, la Cour a réitéré sa demande le 7 décembre 2020. La requérante a répondu le 10 décembre 2020.

D. Le 7 décembre 2020, le Département de la santé et de l'action sociale ainsi que le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture (ci-après: les autorités intimées) se sont déterminés sur la question de l'effet suspensif et ont conclu au rejet de la requête y relative.

Le retrait de l'effet suspensif prononcé à titre superprovisionnel le 16 novembre 2020 a été confirmé par décision du 14 décembre 2020.

Depuis le 18 décembre 2020, la requérante scolarise officiellement sa fille C.________ à domicile.

E. Le 18 janvier 2021, les autorités intimées ont produit leur réponse conjointe et ont conclu au rejet de la requête. Elles questionnent l'existence d'un intérêt actuel dès lors que l'une des filles de la requérante ne fréquente plus l'école obligatoire et que l'autre est scolarisée à domicile. Sur le fond, elles estiment que les griefs sont infondés.

La requérante a produit des déterminations complémentaires le 12 avril 2021 et a persisté dans ses conclusions. Le 26 avril 2021, elle a produit de nouvelles pièces à l'appui de sa requête.

Le 5 mai 2021, les autorités intimées ont informé la Cour que les écritures et pièces complémentaires ne modifiaient pas leur point de vue et n'appelaient pas d'autres commentaires de leur part.

Considérant en droit:

a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril 2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), qui concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC) et les directives publiées d'un département ou d'un service (art. 3 al. 2 let. c LJC).

L'acte attaqué en l'espèce est intitulé "décision". Il contient néanmoins des règles de portée générale et abstraite. Il est admis par les autorité intimées qu'il ne s'agit pas d'une simple ordonnance administrative mais d'une ordonnance législative édictée sur délégation du Conseil d'Etat, sur la base de l'art. 3 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Vaud du 13 août 2020 sur les mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les établissements de formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV 400.00.130820.1).

Il ressort des travaux préparatoires que l'art. 3 al. 2 let. c LJC devait permettre le contrôle des directives des départements, à savoir les ordonnances administratives (relevant du pouvoir réglementaire ordinaire de l’administration), sans que les ordonnances législatives (fondées sur une clause de délégation) n'y soient expressément évoquées (cf. EMPL n° 188 sur la juridiction constitutionnelle, in Bulletin du Grand Conseil [BGC] du 15 septembre 2004, p. 3661 s adart. 3 du projet). Cela étant, il ressort des travaux préparatoires que le contrôle de la Cour devait englober largement les actes adoptés par des autorités cantonales s'ils contenaient des règles de droit. Il serait ainsi contraire à l'esprit de la loi de soustraire à ce contrôle une ordonnance législative édictée sur délégation du Conseil d'Etat, alors qu'une ordonnance administrative publiée y serait soumise.

Il n'y a pas non plus de raison de soustraire au contrôle de la Cour dite ordonnance au motif qu'elle n'aurait pas été publiée. En effet, dès lors que la loi ne prévoit pas de mode de publication précis pour les ordonnances législatives des départements (pas plus que pour les ordonnances administratives), on peut considérer que l'envoi du texte à l'ensemble des parents d'élèves concernés est assimilable à une forme de publication (cf. d'ailleurs décision de radiation du 20 novembre 2020 dans la cause CCST.2020.0003 consid. 1, considérant que pouvait être soumise au contrôle de la Cour, bien que non publiée à la Feuille des avis officiels du canton de Vaud [FAO], la directive des Départements de la santé et de l'action sociale et de l'économie, de l'innovation et du sport [COVID-19 / Coronavirus] du 3 juillet 2020). Il ressort aussi des travaux préparatoires que l’exigence de publication doit éviter, pour des raisons de sécurité du droit, qu’une directive ne soit attaquée plusieurs années après son adoption (cf. BGC, 15 septembre 2004, 1er débat, p. 3725 ss; 28 septembre 2004, 2e débat, p. 3977 ss; 5 octobre 2004, 3e débat, p. 4100 ss). Tel n’est pas le cas en l’espèce.

On laissera ouverte la question de savoir si les développements figurant dans l'arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 (consid. 2, concernant les conditions de l'extension du contrôle à des directives non publiées) pourraient s'appliquer au cas d'espèce, dès lors qu’il apparaît à première vue que la requérante aurait pu faire contrôler l'ordonnance en cause en requérant de l'autorité scolaire une décision formelle en lien avec l'obligation de sa fille de porter un masque, décision contre laquelle elle aurait pu recourir de manière efficace et raisonnable pour violation éventuelle de ses droits fondamentaux (ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt CCST.2009.0004 et avait ouvert ainsi la voie à un contrôle de la Cour).

Au vu de ce qui précède, la décision n° 178 (mise à jour le 23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action sociale et du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture relève des objets pouvant être soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.

b) La requérante a agi en temps utile (cf. art. 5 LJC) en déposant sa requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte contesté.

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation.

En l'espèce, la requérante estime que les dispositions contenues dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de traitement, le droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement ainsi que le droit à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la Constitution dès lors qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas été publiées selon les formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante et ne respectent pas le principe de proportionnalité. Suffisamment motivés, ces griefs sont recevables.

d) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c). Une atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1; ég. arrêts TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et 2C_1076/2012 du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176).

En l’espèce, la requête est dirigée contre l’obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème à 11ème année d'école obligatoire. La fille de la requérante, suivant actuellement les cours de 11ème, est touchée par la disposition en cause. Même si la requérante scolarise actuellement sa fille à domicile, elle allègue de manière convaincante, corroborée par les faits de la cause, que cela est uniquement dû à l'obligation de port de masque, qui l'a contrainte de sortir sa fille de l'école, mais que son souhait demeure de la scolariser "en présentiel". La qualité pour agir de la requérante doit par conséquent être admise, malgré la scolarisation temporaire de sa fille à domicile.

On pourrait encore se poser la question de savoir si la requérante peut faire valoir un intérêt actuel sans même avoir sollicité une dispense de port de masque pour sa fille pour des raisons particulières, notamment médicales, comme le prévoit le point 1.b de la décision n° 178 (en lien avec art. 3b al. 2 let. b et 3a al. 1 let. b de l'ordonnance COVID-19 situation particulière). On y répondra par l'affirmative, compte tenu du fait qu'elle argumente que le port du masque serait, de manière générale, néfaste et non seulement contre-indiqué pour sa fille pour des raisons particulières.

Enfin, la Cour constate que la décision contestée a fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 4 novembre 2020, puis le 4 mars 2021. Les modifications ne se rapportent pas au port du masque et les parties n'ont d'ailleurs pas soutenu que la cause avait perdu de son actualité.

La requérante se plaint d'absence de publication de l'acte attaqué, considérant qu'il ne lui serait dès lors pas applicable.

Il est vrai que la décision n° 178 n'a pas été publiée selon les règles de publication des normes émanant du Grand Conseil ou du Conseil d’Etat contenues dans la loi du 28 novembre 1922 sur la promulgation des lois, décrets et arrêtés (LPLDA; BLV 170.53). Toutefois, la LPLDA, à la lettre de son art. 1, concerne "les lois, décrets, arrêtés et tous autres actes publics émanant du Grand Conseil ou du Conseil d'Etat" et ne s'applique pas expressément aux ordonnances législatives des départements. De plus, il y a lieu de souligner que le but de la publication consiste à informer les personnes intéressées. En l'espèce, l'adressage de l'acte attaqué à tous les parents d'élèves concernés a permis sans conteste d'atteindre, peut-être même de manière plus efficace qu'une publication dans la FAO, l'objectif d'information visé. En outre, même si une publication avait été obligatoire et n'avait pas eu lieu, une telle informalité ne devrait pas conduire à l’annulation de la réglementation viciée dans le cadre du contrôle abstrait des normes, mais seulement, éventuellement, à un refus d’appliquer cette réglementation dans un cas particulier (cf. CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 3; voir aussi la décision de radiation du 20 novembre 2020 dans la cause CCST.2020.0003 consid. 2b, en lien avec l'épidémie COVID-19). Enfin, dans la mesure où la Cour est entrée en matière sur la requête, le défaut de publication n’a pas eu de conséquences concrètes pour la requérante. Le grief doit ainsi être rejeté.

a) Le 28 février 2020, en raison de la propagation de la maladie COVID-19, le Conseil fédéral a déclaré l'état de situation particulière au sens de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28 septembre 2012 (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]). Le 16 mars 2020, il a déclaré l'état de situation extraordinaire au sens de l'art. 7 LEp et, le 19 juin 2020, il a requalifié la situation extraordinaire en situation particulière (cf. ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière [ordonnance COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26]).

Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25 octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait en situation extraordinaire au sens de l'art. 12 de la loi du 23 novembre 2004 sur la protection de la population (LProP; BLV 510.11) et a déclaré l'état de nécessité (cf. actuellement art. 2 de l'arrêté d'application du 11 décembre 2020 de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures cantonales complémentaires; BLV 818.00.111220.1).

b) Au sujet de la répartition des compétences entre les cantons et la Confédération dans un contexte pandémique, l'art. 40 LEp prévoit ce qui suit:

"1 Les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action.

2 Elles peuvent en particulier prendre les mesures suivantes:

a. prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations;

b. fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement;

c. interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis.

3 Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible. Les mesures sont réexaminées régulièrement".

Selon l'art. 40 de la loi vaudoise sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; BLV 800.01), le département en charge de la santé publique est l'autorité cantonale compétente pour appliquer la loi fédérale sur les épidémies et ses ordonnances d'exécution.

La LProP contient en outre les dispositions suivantes:

"Art. 2 Conseil d'Etat

a) haute surveillance

1 Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance sur la protection de la population dans le canton et en détermine l'organisation.

2 Il peut déléguer tout ou partie de ses compétences au département en charge de la protection de la population (ci-après le département).

Art.3 b) compétences générales

1 Sous réserve des dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil d'Etat est compétent pour émettre des prescriptions en matière de protection de la population, notamment dans les cas suivants:

(...)

c. épidémie et épizootie;

(...)

Art.4 c) compétences spéciales

1 Le Conseil d'Etat est compétent pour:

a. approuver la mise en oeuvre du plan cantonal d'organisation et de coordination des secours en cas d'accident majeur ou de catastrophe (ORCA);

b. mettre sur pied l'état-major cantonal de conduite (EMCC) au sens de l'article 9;

c. garantir la conduite opérationnelle;

d. prononcer et lever l'état de nécessité".

c) Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance COVID-19 situation particulière ainsi que l'ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 3 COVID-19; RS 818.101.24). Ces deux ordonnances prévoient, à leur art. 2, que "Sauf disposition contraire de la présente ordonnance, les cantons demeurent compétents".

Dans ce contexte, les cantons demeurent compétents, sauf disposition fédérale contraire, et peuvent prendre des mesures temporaires applicables régionalement si le nombre d'infections est élevé localement ou menace de le devenir (cf. aussi art. 8 al. 2 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière en lien avec l'art. 40 LEp).

Selon l'art. 6d al. 3 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière, fixant des dispositions particulières pour les établissements de formation, "exception faite de l’école obligatoire, le port du masque est obligatoire lors d’activités présentielles". Il en résulte que les cantons sont compétents pour régler le port du masque à l'école obligatoire.

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a édicté un arrêté sur les mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les établissements de formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV 400.00.130820.1), fondé – selon son préambule – sur l'art. 40 LEp et sur l'ordonnance COVID-19 situation particulière. Son art. 3, qui concerne l'enseignement obligatoire et postobligatoire, dispose:

"1 Le département en charge de la formation et le département en charge de la santé sont compétents pour ordonner, par voie de directives, les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein des établissements de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, conformément à l'article 40 LEp en particulier:

a. pour octroyer des allègements et pour décider des limitations temporaires, au sens respectivement des articles 7 et 8 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière;

b. pour ordonner des mesures complémentaires visant à empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements conformément à l'article 40 LEp".

d) La décision n° 178, émanant du département en charge de la formation et du département en charge de la santé, prévoit plusieurs mesures sanitaires d'ordre général, dont notamment des mesures liées au port du masque (point 1):

"b. Les élèves de la 1P à la 8P ne portent pas de masque.

Le port du masque est obligatoire pour les élèves dès la 9ème. Sont exemptés de cette obligation les élèves pouvant attester qu’ils ne peuvent pas porter de masque facial pour des raisons particulières, notamment médicales.

Tous les élèves dès la 9ème portent un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire, y compris les extérieurs, ainsi que

• les élèves de plus de 12 ans utilisant les transports publics dans le cadre scolaire (fourniture des masques, voir pt 4.a);

• dans les établissements de pédagogie spécialisée, cette règle s’applique aux élèves en âge de fréquenter la 9ème (fourniture des masques, voir pt 4.a);

• conformément à l’article 137 de la loi sur l’enseignement obligatoire (LEO), les parents fournissent à leur enfant dès le 2 novembre 2020 les masques, ces derniers étant considérés comme des effets et équipements personnels. Ils seront fournis par les établissements scolaires durant la semaine du 26 au 30 octobre 2020;

• les parents dont la situation économique ou sociale rend difficile l’acquisition des masques pour leur enfant peuvent en demander au CMS de leur région;

• tout type de masque est autorisé;

• pour des raisons d’efficacité́ sanitaire et de coûts, les masques portés sont de préférence des masques chirurgicaux jetables qui doivent être changés, au minimum, après une demi-journée. Les masques portés sont impérativement en bon état. Les visières ne sont pas autorisées en regard de leur moindre efficacité sur le plan sanitaire. L’efficacité́ des masques en tissu n’est pas documentée sur le plan sanitaire, à l’heure actuelle. Si certains élèves font néanmoins le choix d’en porter, il est vivement conseillé que les masques choisis portent l’étiquette « TESTEX Community Mask » conformément aux recommandations du Médecin cantonal".

Il n'est pas contesté que les ordonnances édictées par le Conseil fédéral et le Conseil d'Etat, ainsi que les départements sur délégation, en lien avec la pandémie de COVID-19 relèvent du droit d'urgence, situation qui implique un transfert partiel du pouvoir normatif aux autorités exécutives (cf. sur la question, Andreas Stöckli, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen – quo vadis?, in: Jusletter du 15 février 2021, notamment point 2.1, relatif aux bases constitutionnelles et légales).

a) Selon l'art. 125 al. 1 Cst.-VD, le Conseil d'Etat peut, sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires pour parer à de graves menaces ou à d'autres situations d'exception. En application de cet article, l'art. 26a 2e phrase de la loi du 11 février 1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat (LOCE; BLV 172.115) dispose que ces arrêtés doivent être limités dans le temps. Cette limitation dans le temps est caractéristique du droit d'urgence (cf. aussi l'art. 185 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] au sujet des ordonnances édictées par le Conseil fédéral, précisé par l'art. 7d de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS 72.010]). Elle s'impose aussi aux cantons, dans le contexte sanitaire, en vertu de l'art. 40 LEp cité ci-dessus.

La requérante estime que l'acte attaqué ne satisfait pas à la condition de limitation dans le temps.

b) Selon son art. 5 al. 2, l'arrêté cantonal demeure applicable tant que l'ordonnance COVID-19 situation particulière l'est également. Dite ordonnance fédérale ne prévoit pas expressément une durée de validité; sa durée de validité est néanmoins limitée par les exigences de l’art. 7d LOGA.

Pour sa part, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance 3 COVID-19 prévoyait au départ que dite ordonnance aurait effet jusqu’au 13 septembre 2020. Par modification du 11 septembre 2020, en vigueur depuis le 14 septembre 2020 (RO 2020 3695), sa durée de validité a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2021 (art. 29 al. 4).

La décision attaquée, dans sa version en vigueur jusqu'au 3 novembre 2020, prévoyait que les "présentes dispositions entrent en vigueur le 26 octobre 2020. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19". Cette disposition a rapidement été modifiée et a pris cette forme: "Les présentes dispositions entrent en vigueur le 4 novembre 2020 dès 17h00. Elles sont valables jusqu’au 30 novembre 2020 à minuit. Elles pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation particulière".

Une nouvelle modification de la décision a eu lieu au printemps 2021, qui prévoit que "les présentes dispositions entrent en vigueur le 4 mars 2021. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation particulière".

Le dossier ne fait pas état d'une reconduction formelle de la décision n° 178 entre le 30 novembre 2020 et le 4 mars 2021. Quoi qu'il en soit, il convient d'examiner si la durée de validité ainsi formulée "dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation particulière" est admissible.

Il faut tout d’abord souligner que l'évolution de la pandémie étant difficilement prévisible, la fixation d'une durée de validité d'un acte, dans des circonstances aussi exceptionnelles que celles qui prévalent actuellement, paraît délicate. Elle s’impose néanmoins en vertu des règles constitutionnelles précitées. A cet égard, il est raisonnable de prévoir une cohérence entre les mesures fédérales et cantonales. En l’occurrence, la référence aux ordonnances fédérales est adéquate et pose un cadre temporel suffisant.

Cela étant, il faut rappeler que le port du masque à l’école pour les élèves des classes de 9ème à 11ème, n'a pas été considéré comme nécessaire sur le plan fédéral. Il a été instauré sur le territoire vaudois en raison d’une situation particulière, à savoir d'une augmentation massive des contaminations à l'automne 2020. Ce pic étant maintenant dépassé, il ne peut pas justifier indéfiniment le maintien la mesure cantonale. Il ressort d'ailleurs des déterminations des autorités intimées qu'une nouvelle évaluation a été faite au début de l’année 2021 et qu'il a été considéré qu’avec l'arrivée d'un nouveau variant du virus et la campagne de vaccination qui ne faisait que commencer, la situation demeurerait extrêmement tendue de sorte que les mesures de lutte gardaient toute leur pertinence, en présence d'un risque de contamination élevé. À nouveau ces motifs, qui étaient fondés au mois de mars 2021, ne peuvent justifier un maintien indéterminé de la mesure contestée, en particulier au vu de l'avance de la campagne de vaccination. Une réévaluation régulière est nécessaire. Au plus tard au moment de la rentrée scolaire d'août 2021, une nouvelle évaluation devra être faite. Il apparaît ainsi que la durée de validité mentionnée dans la décision peut être considérée comme constitutionnelle si elle s'accompagne d'évaluations régulières du bien-fondé de la mesure, en particulier sous l'angle de la proportionnalité et du bien-être des enfants.

La requérante estime que l'acte attaqué ne respecte pas le principe de l'égalité de traitement.

a) Selon l'art. 8 al. 1 Cst. (art. 10 Cst.-VD), tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Un acte normatif viole le principe de l’égalité de traitement lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique ou ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348 s.).

b) Selon la requérante, le principe de l'égalité de traitement serait violé par les dispositions de l'acte attaqué en premier lieu par le fait que les élèves suivant l'école à domicile n'ont pas l'obligation de porter le masque. Il convient de relever que la situation des élèves suivant l'école à domicile est clairement différente de celle des élèves fréquentant un établissement. Les contacts sont dans le premier cas limités au cadre familial ou tout au plus à un petit groupe formé de quelques familles. En outre, les contacts liés à l'usage des locaux scolaires communs tels que par exemple la bibliothèque ou à la récréation sont inexistants. Il faut ajouter que les élèves suivant l'école à domicile ne sont pas déliés du respect de toute règle. Ils restent soumis aux règles régissant les réunions à domicile qui impliquent aussi diverses mesures de prudence.

Selon la requérante, le principe de l'égalité de traitement serait violé en deuxième lieu par le fait que l'obligation de porter le masque se base uniquement sur le degré scolaire, en ne tenant pas compte de l'âge de chaque enfant. L'argument n'est pas fondé. En effet, le degré scolaire constitue un critère objectif et raisonnable pour imposer aux élèves des obligations différenciées. Par ailleurs, le critère de l'âge ne serait pas plus égalitaire, et surtout pas plus adéquat, dès lors qu'il aurait pour conséquence qu'au sein d'une même classe, on pourrait trouver des enfants portant le masque et des enfants ne le portant pas.

Enfin, selon la requérante, le principe de l'égalité de traitement serait violé par le fait que l'acquisition des masques pourrait représenter une lourde charge pour les parents qui ne bénéficient pas de prestations complémentaires à l’AVS et AI, pas de prestations complémentaires cantonales pour les familles (PC-Fam), pas du revenu d’insertion (RI), pas des prestations cantonales de la rente-pont, pas de de bourses d’étude et pas d'avances sur pensions alimentaires.

La requérante méconnaît le fait que les personnes qui ne perçoivent pas les aides de l'Etat mentionnées ci-dessus sont des personnes dont la situation financière est censée être meilleure que celles des personnes aidées, ce qui leur permet l'achat de masques. Si ces achats devaient grever excessivement le budget des certaines familles et entraîner un besoin d'aide de l'Etat, une demande pourrait toujours être faite dans le respect des conditions légales auprès des autorités compétentes.

Au vu de l'autonomie dont bénéficient les cantons en matière d'instruction publique, peu importe que d'autres cantons aient décidé de distribuer des masques gratuits aux élèves. Il n'y a pas non plus d'inégalité de traitement à cet égard.

Par conséquent le grief relatif au principe de l'égalité de traitement doit être écarté.

La requérante se prévaut de diverses restrictions excessives des droits garantis par la Constitution.

a) Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst. (art. 38 Cst.-VD), toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi (ATF 139 I 280 consid. 5.1 et les références). Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. La gravité de l'atteinte doit être appréciée objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du destinataire (ATF 137 II 371 consid. 6.2). En outre, toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36 al. 2 et 3 Cst.; arrêt 2C_220/2017 du 25 août 2017 consid. 4.2).

aa) Le principe de la légalité, ancré à l'art. 5 al. 1 Cst. (art. 7 Cst.-VD), exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 4a et les références citées).

Plus la restriction d’un droit fondamental est importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et précise dans la loi même. Cela ressort de l'art. 36 al. 1 Cst. et du principe de la légalité consacré par l'art. 5 al. 1 Cst. Le degré de précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un cas d’application ne se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1 pp. 203/204, 139 II 243 consid. 10 p. 252, 136 I 87 consid. 3.1 p. 90; arrêt CCST.2017.0018 du 30 janvier 2018 consid. 3).

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons pratiques imposent parfois de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif; il en va ainsi par exemple en situation d'urgence. Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle (cf. consid. 4a ci-dessus concernant le contexte pandémique).

bb) La notion d'intérêt public, au sens de l'art. 36 al. 2 Cst., varie en fonction du temps et des lieux et comprend non seulement les biens de police (tels que l'ordre, la sécurité, la santé et la paix publics, par exemple), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et sociales dont les tâches de l'Etat sont l'expression. Il incombe au législateur de définir, dans le cadre d'un processus politique et démocratique, quels intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de l'ordre de valeurs posé par le système juridique (Pierre Moor / Alexandre Flückiger / Vincent Martenet, Droit administratif, Vol. I Les fondements, 3ème éd., Berne 2012, p. 756).

cc) Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 143 I 408 consid. 5.6.3, 142 I 76 consid. 3.5.1, 138 I 331 consid. 7.4.3.1).

b) aa) La requérante invoque une violation de la liberté personnelle et de la liberté de mouvement.

L'art. 10 al. 2 Cst. (art. 12 Cst.-VD) dispose que "Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement". La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et dont devrait jouir tout être humain. Elle n'inclut cependant pas une liberté générale d'agir susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle. Sa portée doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (ATF 142 I 195 consid. 3.2 p. 200).

Selon la requérante, la mesure de port du masque viole sur divers plans la liberté personnelle. Elle lui fait notamment grief d'imposer une obstruction de deux voies respiratoires majeures, avec des conséquences physiques et psychologiques négatives, et d'obliger à cacher une majeure partie du visage, ce qui ne permet plus d'en dénoter les expressions.

Il est admis par les autorités intimées que la mesure contestée porte atteinte à la liberté personnelle. De l’avis de la Cour, ce point de vue doit être confirmé (cf. aussi dans ce sens arrêt du Tribunal cantonal de Fribourg, dans la cause 603 2020 167 / 603 2020 169 du 7 décembre 2020; arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise ACST/35/2020 et ACST/36/2020, du 23 novembre 2020). Cette atteinte reste néanmoins légère d'autant plus qu'une dispense de port de masque peut être délivrée pour des raisons médicales et que divers types de masque sont autorisés (cf. dans ce sens entre autres, arrêt du 3 décembre 2020 du Tribunal administratif du canton de Zurich AN.2020.00016 consid. 6.2 et. 6.5.3; pour d'autres références cantonales, voir Patricia M. Schiess Rütimann, Der Schutz von Gesundheit und Gesundheitswesen, in: Jusletter du 15 février 2021, point 4.2 p. 20).

Par ailleurs, la requérante fait fausse route lorsqu'elle estime que la mesure litigieuse viole l'art. 10 Cst en tant qu'elle impose un certain comportement à l'école et en sanctionne l'irrespect. En effet, la liberté personnelle n'implique pas une liberté générale d'agir sans se plier à aucune règle.

bb) Dans ses déterminations complémentaires, la requérante s'est également prévalue d'une violation de l'art. 11 Cst., selon lequel les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement. Indépendamment de la question de savoir si ce grief est recevable, dès lors qu'il n'a pas été invoqué dans la requête (cf. CCST.2009.0003 du 16 décembre 2009 consid. 3), il faut souligner que l'art. 11 Cst. ne permet en principe pas de prétendre à un traitement particulier sur le plan scolaire, sous réserve d'exceptions – qui concernent notamment les enfants souffrant d'un handicap – non réalisées en l'espèce (cf. arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4 et les références citées).

Au surplus, il sera tenu compte des besoins particuliers des enfants dans le cadre de l'examen de la proportionnalité.

cc) La requérante invoque une violation du droit à un enseignement de base, dès lors que l'accès aux bâtiments scolaires est refusé aux enfants ne portant pas de masque sans qu'aucune alternative ne soit mise en place. De son point de vue, il serait pourtant possible d'organiser un enseignement à distance partiel, selon le choix des parents, ou de dispenser les élèves de certains cours.

L'instruction publique ressortit aux cantons (art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci doivent garantir un enseignement de base suffisant et gratuit (art. 19 et 62 al. 2 Cst.; cf. aussi art. 36 Cst.-VD). Le droit constitutionnel garantit uniquement une offre de formation suffisante et appropriée, selon l'expérience. Un accompagnement individuel plus étendu, théoriquement toujours concevable, n'est pas exigible au regard des capacités financières de l'Etat. Le droit constitutionnel à une formation de base gratuite ne donne pas droit à la scolarité optimale ou la plus appropriée pour un enfant (ATF 141 I 9 consid. 3.3 p. 13; cf. aussi 138 I 162 consid. 3.2 et 3.3 p. 165 s., 133 I 156 consid. 3.1 p. 158 s., 130 I 352 consid. 3.2 p. 354 et 129 I 12 consid. 6.4 p. 20).

Il découle de ce qui précède que le droit constitutionnel à une formation de base gratuite ne donne pas droit à un enseignement en ligne à la demande des parents.

Par ailleurs, la fréquentation de l'école s'accompagne nécessairement d'obligations disciplinaires, qui portent éventuellement atteinte à la liberté personnelle des élèves, mais qui ne restreignent pas – en tant que telles – l'enseignement de base suffisant et gratuit. C'est plutôt la mesure qui viendra sanctionner le non-respect de ces règles disciplinaires qui portera atteinte à l'enseignement. La sanction ici invoquée par la requérante est l'interdiction d'accès aux bâtiments scolaires aux enfants ne portant pas de masque. Une telle interdiction ne découle pas de la directive en tant que telle. Celle-ci se limite à dire ce qui suit:

"8. Mesures de contrôle

a. Tout.e enseignant.e ou autre professionnel.le qui constate un problème ou un manquement dans l’application des mesures sanitaires et/ou organisationnelles en informe la direction de son établissement.

Celle-ci prend contact avec l’infirmier.ière et les autorités compétentes afin de trouver une solution. A défaut de pouvoir trouver un terrain d’entente avec les autorités communales, elle signale le problème au conseiller en développement organisationnel de la DGEO qui interviendra en soutien

Si les exigences sanitaires ne peuvent être mises en place malgré les tentatives pour y parvenir, une intervention sera organisée avec le soutien des préfets.

b. L’Office du médecin cantonal peut être sollicité en cas de constat de manquement dans l’application de ces mesures sanitaires".

Certes, la législation topique pourrait probablement fournir le fondement à une décision d'exclusion de l'école pour non-port du masque. Ainsi l'art. 120 de la loi du 7 juin 2011 sur l’enseignement obligatoire (LEO; BLV 400.02) dispose que, lorsqu'il enfreint les règles de discipline ou les instructions de l'enseignant, l'élève est passible des sanctions disciplinaires prévues dans la présente loi; or l'exclusion figure dans la liste des sanctions. Cette question est toutefois exorbitante à l'objet du litige, dès lors qu'il ne revient pas à la Cour d'examiner la constitutionnalité d'une hypothétique décision rendue sur la base d'un autre texte de loi que l'acte attaqué.

En définitive, le texte litigieux ne disposant pas formellement une interdiction d'accès aux bâtiments scolaires, il ne porte pas atteinte à la garantie d'un enseignement de base suffisant et gratuit sous cet angle.

c) On a vu que, selon l'art. 125 al. 1 Cst.-VD, repris par l'art. 26a 2e phrase LOCE, le Conseil d'Etat peut, sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires pour parer à de graves menaces ou à d'autres situations d'exception. La loi cantonale spécifique prévoit semblablement une telle compétence. Ainsi l'art. 3 al. 1 LProP dispose que, sous réserve des dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil d'Etat est compétent pour émettre des prescriptions en matière de protection de la population, notamment dans les cas d'épidémie et épizooties.

Il résulte de ce qui précède que, le canton de Vaud se trouvant en situation extraordinaire depuis le 25 octobre 2020, le Conseil d'Etat est compétent pour prendre les mesures nécessaires pour lutter contre l'épidémie et que, dans ces circonstances, l'obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de la 9ème à 11ème année reposerait sur une base légale suffisante si elle émanait du Conseil d'Etat (cf. constatant que la compétence du Conseil d'Etat fribourgeois pour ordonner du port du masque pour les élèves fréquentant le CO reposait sur une base légale suffisante, arrêt précité du 7 décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg consid. 3.1).

En l'occurrence, l’acte attaqué émanant de deux départements, il se pose encore le problème de la subdélégation. Celle-ci est expressément admise en droit fédéral. Selon l'art. 48 al. 1 LOGA, le Conseil fédéral peut déléguer aux départements la compétence d’édicter des règles de droit. Il prend en compte la portée de la norme envisagée.

Le droit fédéral n'empêche pas les gouvernements cantonaux de recourir à la sous-délégation de la compétence d'adopter des règles de droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 288, let. c). La sous-délégation de la compétence législative doit répondre aux mêmes conditions que celles régissant la délégation législative, selon la jurisprudence, à savoir ne pas être exclue par le droit cantonal, être limitée à un domaine précis et se fonder sur une loi qui contient elle-même les principes de la réglementation pour autant que celle-ci touche gravement la situation juridique des citoyens (ATF 118 Ia 245 consid. 3b p. 247; GE.2001.0069 8 juillet 2004 consid. 4; Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 285). Indépendamment de ces limites, la répartition des compétences au sein de chaque canton constitue l’élément déterminant pour l'admissibilité de la subdélégation. Il faut en outre déterminer dans le cas particulier si la subdélégation en question est compatible avec la lettre et l'esprit de l'ensemble des dispositions correspondantes de rang supérieur (ATF précité, p. 250-251).

Le droit vaudois n'exclut pas la délégation de compétences législatives. Au contraire, la nouvelle Constitution du 14 avril 2003 la prévoit expressément (art. 120 al. 2 1ère phrase Cst-VD; GE.2001.0069 du 8 juillet 2004 consid. 4). Elle apparaît en l'espèce d'autant moins discutable que l'art. 2 al. 2 LProP prévoit que le Conseil d'Etat peut déléguer tout ou partie de ses compétences au département en charge de la protection de la population (dont la compétence d'émettre des prescriptions en vertu l'art. 3 al. 1 LProP).

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat a édicté un arrêté sur les mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les établissements de formation dont l’art. 3 prévoit que le département en charge de la formation et le département en charge de la santé sont compétents pour ordonner, par voie de directives, les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein des établissement de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, en particulier "pour ordonner des mesures complémentaires visant à empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements conformément à l'article 40 LEp" (let. b).

Sur cette base, force est de constater que l'obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème à 11ème repose sur une clause de délégation suffisamment précise, compte tenu du contexte épidémique en constante évolution. La Cour estime que la compétence de définir la notion de "mesures complémentaires visant à empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements" dans les limites d'une tâche d'exécution comprend la mission de déterminer les mesures d'hygiène devant être prises. En imposant l'obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème à 11ème, les autorités intimées ne sont pas sorties du cadre de la sous-délégation fixé par l'ordonnance du Conseil d’Etat.

Il convient de rappeler que l'élève fréquentant un établissement de formation se trouve dans un rapport de puissance publique particulier qui implique le respect de règles de fonctionnement, qu'il est impossible d'énumérer par le menu dans une norme légale (cf. Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 719 ss, spéc. p. 721 ss). De telles règles n'ont pas à trouver un fondement dans des dispositions spéciales et précises de la loi. Une ordonnance administrative peut suffire. Toutefois les sanctions les plus sévères doivent être établies par ordonnance législative, voire par loi (ibid., p. 722). En l'occurrence, on l'a vu (consid. 6b/cc ci-dessus), l'acte attaqué ne prévoit pas de sanction en lien avec le non-port du masque. Une ordonnance départementale, prise sur délégation du Conseil d'Etat, constitue une base légale suffisante pour fixer une règle de comportement telle que le port du masque.

d) S'agissant de l'intérêt public, il peut être admis qu’en raison de la pandémie COVID-19, il existe un intérêt public prépondérant à lutter contre celle-ci, à savoir la protection de la santé de la population – tant de la population à risque sous l'angle du COVID-19 que du reste de la population qui pourrait subir des conséquences négatives de la surcharge des services de soins intensifs –, lequel justifie une restriction des droits fondamentaux pour autant que celle-ci soit proportionnée (cf. arrêt précité du 7 décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg consid. 4.1, mentionnant l'arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura dans la cause8/2020 du 8 octobre 2020 consid. 7.1).

Cela étant, si le port du masque peut avoir un impact psychologique (limité) sur certains enfants, il n'a pas – en tant que tel - d'effets sur la santé psychique des enfants. Ce sont d'autres facteurs, tels la quarantaine, l'isolement, le stress des parents, le manque de liens sociaux, notamment, qui peuvent entraîner des troubles psychiques chez l'enfant, comme chez l'adulte. La possibilité de présenter un certificat médical dispensant du port du masque permet toutefois de tenir compte des intérêts des enfants qui seraient fortement impactés par l'obligation du port du masque. Pour les autres enfants, pour lesquels le masque entraîne des désagréments plutôt que des problèmes psychologiques, il faut considérer que l'intérêt général à la protection de la santé de la population l'emporte, en une période de situation extraordinaire, sur l'intérêt des enfants de 9ème à 11ème à ne pas être gênés par un masque.

e) Il convient d'examiner si la mesure litigieuse est conforme au principe de proportionnalité.

Concernant en premier l'aptitude de la mesure, les autorités intimées exposent que l'Etat de Vaud se fonde sur l'expertise des services du Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), ainsi que sur celle des organismes internationaux. Selon ces instances, porter un masque au quotidien permet de se protéger soi-même et de protéger les autres personnes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit, chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau coronavirus se propage moins rapidement. En l'état, de l’avis de la Cour, la mesure du port du masque paraît apte à atteindre le but de santé publique recherché, à savoir empêcher la propagation exponentielle du SARS-CoV-2, sachant que la Cour fait preuve de retenue s'agissant d'un domaine où elle ne saurait substituer son appréciation à celle des autorités médicales et scientifiques (dans ce sens aussi par exemple, arrêt du 21 décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg, dans la cause 2020 603 2020 155 et 156 consid. 4.2.2; arrêt du 23 novembre 2020 de la Chambre constitutionnelle du canton de Genève, dans la cause ACST/35/2020, consid. 6b).

La requérante a produit un document intitulé "Rapport Expertise de santé publique COVID19 - le port du masque chez les enfants" établi par Astrid Stuckelberger à la demande de son conseil. Il ressort en particulier de ce rapport que, pour son auteure, le contexte pandémique actuel en Suisse ne doit pas être considéré comme urgence sanitaire, ce qui est en contradiction avec le contexte détaillé ci-avant. Quoi qu'il en soit, en l'absence de certitude scientifique absolue, il apparait raisonnable de se fonder sur l'expertise des services du Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'OFSP, ainsi que sur celle des organismes internationaux, plutôt que sur des études isolées, dont la portée exacte pour la situation actuelle ne peut pas être établie.

Les autorités intimées retiennent que, même si le virus circule moins parmi les enfants, l'expérience de ces derniers mois démontre que les foyers infectieux ont tendance à se développer davantage entre les enfants de plus de douze ans. C'est aussi en cohérence avec le port du masque dès douze ans décrété par le Conseil fédéral dans les lieux fermés et les transports publics et comme d'autres cantons, qu’il a été décidé d'imposer le masque dans les écoles dès la 9ème année (la quasi-totalité des enfants scolarisés en 9ème année ayant fêté leur 12ème anniversaire avant le 31 juillet suivant la fin de la 8ème année).

Peu importe que, comme le relève la requérante, les enfants soient peu à risque de tomber malades ou de décéder de la COVID 19. La mesure de port de masque n'a en effet pas avant tout pour but de protéger spécifiquement les enfants mais plutôt leur entourage, et de manière générale l'ensemble de la population (cf. consid. 6d ci-dessus, consacré à l’intérêt public). A cet égard, le Tribunal cantonal de Fribourg dans un arrêt récent a relevé qu'en cas d'apparition d'un foyer infectieux dans un établissement scolaire, la mesure est en particulier susceptible d'empêcher que les effectifs des enseignants ne soient décimés, en se retrouvant dans l'impossibilité de travailler – que ce soit en raison d'isolements ou de quarantaines –, ce qui pourrait aboutir à la fermeture de classes ou d'établissements (arrêt précité du 7 décembre 2020) et irait à l’encontre de l’intérêt des élèves.

Selon la requérante, la mesure serait aussi inadéquate car les enfants ne sauraient pas porter un masque correctement. De plus, elle leur donnerait un faux sentiment de sécurité et les inciteraient à être moins prudents. Ces éléments sont peut-être de nature à réduire l'efficacité de la mesure de port de masque, mais peuvent être corrigés par une information accrue donnée par les enseignants et par les parents. Ils ne sont en revanche pas de nature à rendre le port du masque inadéquat.

La requérante indique encore que c'est peut-être le port du masque qui entretient le virus, dès lors que l'on aurait constaté un pic depuis le port du masque obligatoire. Elle n’amène toutefois pas d'autres éléments que de simples allégations.

La requérante considère également que la mesure serait inadéquate car le port du masque à longueur de journée constituerait un risque pour la santé des enfants. Il est vrai qu'en l'absence de recul temporel, cette problématique ne fait pas l'objet d'études définitives en lien avec les enfants. Cela étant, l'Organisation mondiale de la santé (OMS), l'OFSP et l'office du Médecin cantonal, n'estiment pas nécessaire d'exclure les enfants de plus de douze ans du port du masque comme mesure préventive dans la lutte contre le coronavirus. A cet égard, dans le cadre de la gestion d'une crise sanitaire, on peut admettre que le canton de Vaud se fonde sur l'avis des autorités nationales et internationale compétentes. La requérante cite des décisions judiciaires émanant d'autorités d'autres pays européens, qui auraient adopté une autre solution. Ces arrêts, au demeurant non produits dans le texte complet et original, ne sont pas déterminants, au vu du contexte légal et sanitaire variant de pays à pays.

Par ailleurs, par rapport à l'allégation de l'impact du port de masques défectueux, il incombe aux parents de munir leurs enfants, pour l'école, de matériel conforme et pas dangereux.

En second lieu, pour ce qui concerne la question de la nécessité de la mesure, la requérante considère que d'autres mesures que l'obligation du port du masque dès le degré secondaire I – telles que l'hygiène des mains, le respect des distances ou l'enseignement à distance – auraient pu être mises en place pour enrayer la propagation du virus, alors même que les établissement scolaires ne sont pas les principaux foyers infectieux.

Il n'est pas contesté par les autorités intimées que le port du masque à lui seul n'est pas un moyen suffisant pour enrayer l'épidémie. Cette information est d'ailleurs systématiquement relayée par l'OMS, l'OFSP et l'Etat de Vaud lui-même. Cela étant, il faut considérer que c'est un moyen nécessaire car c'est bien l'action conjointe de l'ensemble des précautions sanitaires qui permet de faire baisser le nombre de nouveaux cas et non une mesure en particulier.

Pour ce qui concerne l'aménagement des plans d'études dans le cadre d'une scolarisation à domicile, il faut noter que les objectifs d'apprentissage sont définis dans un plan d'études intercantonal (art. 6 al. 1 LEO) et les grilles horaires ont un caractère obligatoire (art. 71 al. 3 LEO), de sorte que les élèves sont tenus de suivre tous les cours. Contrairement à l'avis de la requérante, l'enseignement à distance ne permet pas de modifier les plans. Il apparaît en outre que l'enseignement en ligne ne constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque. Les autorités intimées ont souligné que, durant le confinement du printemps 2020, on a assisté à un accroissement des inégalités entre élèves lié au fait que l'enseignement à distance n'est pédagogiquement pas comparable à l'enseignement en classe. Ainsi, plusieurs élèves n'ont pas suivi l'entier de l'enseignement proposé ou ont décroché. Les autorités intimées fondent leur point de vue notamment sur trois études menées respectivement par l'Unité de recherche pour le pilotage des systèmes pédagogiques (URSP), la Haute école pédagogique (HEP Vaud) et par l'École polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) qui ont mis en évidence de fortes disparités quant aux situations vécues par chaque famille. Ces arguments sont convaincants. Un enseignement en ligne au choix des parents n’est pas non plus envisageable. Tout d’abord, car il pose des problèmes pratiques importants (par exemple au vu du caractère obligatoire des grilles horaires ou de l’organisation des contrôles de connaissances), mais surtout car il n’exclut pas le risque de décrochage des enfants concernés. Il faut ainsi considérer que, à l'heure actuelle, il n'y a pas de mesure moins incisive que le port du masque ordonné dans la décision n° 178 pour atteindre les résultats escomptés.

Enfin, la mesure contestée respecte également le principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque facial dans les écoles, comme précédemment évoqué, permet de les laisser ouvertes et de conserver une certaine normalité pour les élèves dans une période difficile à vivre pour nombre d'entre eux. En outre, une dispense de port de masque peut être délivrée pour des enfants qui réagiraient de manière particulièrement forte, sur le plan physique ou psychologique au port du masque. L'obligation litigieuse constitue la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l'état, elle respecte ainsi le principe de proportionnalité.

La requérante requiert l'assistance judiciaire à compter du 11 août 2020. Elle indique qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant de prendre en charge les coûts de la procédure dès lors qu'elle ne travaille pas. Elle précise à ce propos qu’elle est en litige avec son ancien employeur, litige pour lequel l'assistance judiciaire lui a été octroyée.

a) Selon l'art. 29 al. 3 Cst, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'art. 18 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; applicable en vertu de l'art. 12 al. 2 LJC) prévoit que l'assistance judiciaire est accordée, sur requête, à toute partie à la procédure dont les ressources ne suffisent pas à subvenir aux frais de procédure sans la priver du nécessaire, elle et sa famille et dont les prétentions ou les moyens de défense ne sont pas manifestement mal fondés. Selon l'art. 18 al. 2 LPA-VD, si les circonstances de la cause le justifient, l'autorité peut désigner un avocat d'office pour assister la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire.

L'octroi de l'assistance judiciaire est ainsi soumis à trois conditions cumulatives, à savoir l'indigence du requérant, la nécessité de l'assistance, respectivement celle de la désignation d'un avocat et les chances de succès de la démarche entreprise (cf. Bernard Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in Semaine judiciaire [SJ] 2003 II p. 66-89, ch. 7 let. A p. 75; CDAP PS.2018.0078 du 22 mars 2019 consid. 2).

b) Il appartient au requérant d'exposer sa situation financière, revenus et fortune, dans son ensemble et de produire les pièces propres à établir sa situation (ATF 135 I 221 consid. 5.1 p. 223, 120 Ia 179 consid. 3a p. 182). Lorsque le requérant refuse ou ne satisfait pas à son obligation de produire les informations et preuves nécessaires à l'évaluation de sa situation actuelle, l'autorité peut nier l'indigence sans violer le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire et, partant, rejeter la demande (ATF 125 IV 161 consid. 4a p. 164, 120 Ia 179 consid. 3a p. 181 s.; arrêts 1C_232/2019 du 18 juillet 2019 consid. 2.1, 5A_181/2019 du 27 mai 2019 consid. 3.1.2).

En matière d'assistance judiciaire, les tribunaux

sont en principe libres d'exiger qu'un questionnaire dûment rempli au sujet de

la situation financière du requérant leur soit retourné (cf. arrêt 1B_597/2020

du 29 janvier 2021 consid. 3.1.2 et les références citées). L'autorité ne

peut toutefois pas restreindre de manière formaliste les moyens de preuve

propres à établir la situation économique du requérant, en n'acceptant par

exemple que des pièces justificatives officielles. Une telle exigence peut

relever du formalisme excessif lorsque l'indigence résulte déjà des pièces du

dossier (cf. ATF 120 Ia 179 consid. 3a

16. 181 s., 119 III 28 consid. 3b
17. 31; arrêt 5A_761/2014 du 26 février 2015 consid. 3.3 et 3.4).

c) En l'espèce, la requérante indique avoir dû fermer son entreprise à ******** et ne pas exercer d'activité lucrative en Suisse. Elle financerait ses dépenses en Suisse par ses économies et des prêts familiaux, selon ses affirmations. Il ressort en outre du formulaire qu'elle a rempli qu'elle perçoit une pension alimentaire de 1300 dollars par mois, auxquels s'ajoutent 4310 fr. de revenu mensuel dont elle ne précise pas la provenance (qui pourrait constituer le prêt familial évoqué ci-avant). Selon ses indications sa fortune serait de zéro.

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité la requérante à lui transmettre diverses pièces. Elle a réitéré sa demande le 7 décembre 2020, en demandant plus précisément la production de:

la comptabilité relative à son activité indépendante à ********;

sa dernière déclaration d'impôt du pays de provenance (********);

toutes les pièces de nature à établir l'étendue de sa fortune mobilière et immobilière, notamment en lien avec la maison sise ********, à ********, respectivement le logement sis ********, à ********.

Pour ce qui concerne les deux biens immobiliers précités, la requérante a produit des documents dont il ressort qu'elle n'en était que locataire. Sur les autres points, la question est moins claire.

Pour ce qui concerne la comptabilité relative à son activité indépendante à ********, la requérante n'a produit qu'un document, rédigé par ses soins, listant des charges et dépenses, sans aucun justificatif. Il ne s'agit certainement pas d'une comptabilité probante.

Sur le plan fiscal, le seul document produit au titre de taxation par la requérante est un document américain concernant l'année 2019, non signé, dont la portée n'est pas claire. Pour l'année 2020, elle indique qu'elle n'était pas soumise à l'obligation de déclaration d'impôt en France vu qu'elle y avait le statut de visiteur et qu'elle n'y a pas gagné d'argent. Ceci ne suffit toutefois pas à expliquer l'absence de tout document en lien avec sa situation financière en France. Enfin, la requérante n'a produit aucun document des autorités fiscales suisses, ni même aucun document pouvant attester de sa situation financière actuelle.

Si l'on suit la requérante, elle n'aurait plus gagné d'argent depuis 2019. Force est dès lors de constater qu'elle peut compter sur d'autres sources de revenu que celui de son travail pour vivre. En tous les cas, l'affirmation selon laquelle elle ne gagnerait plus d'argent ne suffit pas à prouver son indigence, en particulier pas l’absence de fortune.

Au surplus, le fait que l'assistance judiciaire lui aurait été accordée dans un conflit prud'homal n'est pas déterminant, dès lors que l'on ne sait aucunement quel document elle avait produit dans ce cadre et sur quelle base a été prise cette décision.

Au vu de ces éléments, il faut considérer que la requérante, bien qu'assistée d'un avocat, n'a pas suffisamment collaboré à l'établissement de sa situation financière. Il convient dès lors de rejeter la demande d'assistance judiciaire formulée par la requérante.

Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée. Un émolument judiciaire devrait être mis à la charge de la requérante, qui succombe. Au vu des circonstances toutefois, il y sera exceptionnellement renoncé (art. 12 al. 2 LJC et 50 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I. La requête est rejetée.

II. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 16 juin 2021

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.