TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 23 septembre 2022
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart et M. André Jomini, juges; Mme Aleksandra Fonjallaz et M. Bertrand Sauterel, juges suppléants; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérantes
Association vaudoise des cliniques privées, à Paudex,
CIC Riviera SA, à Clarens,
Fondation La Source, à Lausanne,
Hirslanden Lausanne SA, à Lausanne,
Clinique Privée La Métairie Sàrl, à Nyon,
Clinique La Lignière SA, à Gland, représentées par Me Luc ANDRÉ, avocat à Lausanne,
Autorité intimée
CONSEIL D'ETAT, représenté par le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), à Lausanne.
Objet
Requête Association vaudoise des cliniques privées et consorts c/ art. 5 al. 1 du Règlement adopté par le Conseil d'Etat le 24 novembre 2021 modifiant celui du 25 septembre 2013 sur les conditions de travail applicables au personnel exerçant dans les établissements sanitaires d'intérêt public et des organisations de soins à domicile admises à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins.
Vu les faits suivants:
A. L'Association vaudoise des cliniques privées a pour but statutaire de favoriser l'activité professionnelle des cliniques privées dans le canton de Vaud (cf. art. 2 des statuts). A cet effet, elle s'efforce en particulier de prendre toute mesure utile à l'ensemble des membres (cf. art. 2 al. 2 let. e des statuts). Elle compte comme membres actifs des établissements sanitaires privés, qui répondent à la définition de l'art. 144 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; BLV 800.01) et qui bénéficient d'une autorisation d'exploiter en tant qu'hôpital ou clinique au sens des art. 146 ss de cette loi (cf. art. 3 des statuts). Parmi ceux-ci figurent des établissements inscrits sur la liste vaudoise des établissements hospitaliers admis à pratiquer à charge de l'assurance maladie obligatoire (ci-après: la liste LAMal) et reconnus d'intérêt public pour les missions qui leur ont été confiées.
CIC Riviera SA a pour but social l'exploitation d'un centre médico-chirurgical. Elle exploite la Clinique CIC Riviera, à Clarens, qui est un établissement sanitaire de soins aigus et ambulatoires inscrit sur la liste LAMal et reconnu d'intérêt public pour les missions qui lui ont été confiées.
Hirslanden SA a pour but social l'exploitation d'une ou de plusieurs cliniques. Elle exploite la Clinique Bois-Cerf et la Clinique Cecil, toutes deux à Lausanne, qui sont des établissements sanitaires de soins aigus et ambulatoires inscrits sur la liste LAMal et reconnus d'intérêt public pour les missions qui leur ont été confiées.
La Fondation La Source a pour but l'exercice de toute activité en relation avec la santé et l'enseignement des soins infirmiers. Elle exploite la Clinique de La Source, à Lausanne, qui est un établissement sanitaire de soins aigus et ambulatoires inscrit sur la liste LAMal et reconnu d'intérêt public pour les missions qui lui ont été confiées.
Clinique Privée La Métairie Sàrl a pour but la création, l'acquisition, la gestion, l'exploitation et la mise en valeur par tous moyens de toutes maisons de santé de court, moyen et long séjour, établissements de soins et établissements médico-sociaux. Elle exploite la Clinique La Métairie, à Nyon, qui est un établissement sanitaire de soins psychiatriques inscrit sur la liste LAMal et reconnu d'intérêt public pour les missions qui lui ont été confiées.
Clinique La Lignière SA a pour but l'exploitation d'établissements médicaux, de soins, de réadaptation et de psychiatrie, ainsi que de toutes autres activités dans le domaine de la physiothérapie, de l'ergothérapie, de la neuropsychologie et de la logopédie, ainsi que de la diététique, de la prévention et de la promotion de la santé dans une approche globale tant biologique, psychosociale que spirituelle. Elle exploite la Clinique La Lignière, à Gland, qui est un établissement sanitaire de réadaptation et de psychiatrie inscrit sur la liste LAMal et reconnu d'intérêt public pour les missions qui lui ont été confiées.
B. Se fondant sur les art. 4 al. 1 let. e et 4b de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES, BLV 810.01), le Conseil d'Etat a adopté le 25 septembre 2013 le règlement sur les conditions de travail applicables au personnel exerçant dans des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public et des organisations de soins à domicile admises à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RCTrLAMal; BLV 810.01.6).
N'ayant pas fait l'objet d'une contestation auprès de la Cour constitutionnelle, ce règlement est entré en vigueur le 1er octobre 2013. Il a pour objet de fixer les conditions de travail minimales pour les personnes employées notamment par les établissements hospitaliers et médico-sociaux reconnus d'intérêt public et figurant sur la liste LAMal, lorsque ces derniers n'appliquent pas la Convention collective de travail dans le secteur sanitaire parapublic vaudois (CCT San) ou une convention collective de travail couvrant leur activité et dont le champ d'application a été étendu (cf. art. 1 al. 1 let. a). Intitulé "Conditions de travail applicables", son art. 5 al. 1 avait alors la teneur suivante:
"Les dispositions de la CCT San, dans son état au 1er janvier 2013, liées à la rémunération (chiffre 3 et ses annexes) ainsi qu'à la formation continue et au développement des compétences (chiffre 5) sont applicables au personnel des établissements et organisations mentionnées à l'article 1."
La CCT San, à laquelle cette disposition renvoyait, comprenait, dans son état au 1er janvier 2013, notamment une section 3 intitulée "Rémunération" composée de 31 dispositions, ainsi que d'annexes. Parmi ces dispositions, le chiffre 3.2 avait la teneur suivante:
"3.2 Fixation du salaire initial
1 La détermination effective du salaire initial est fixée en tenant compte de la formation professionnelle du travailleur, de son activité antérieure dans la fonction et, selon les cas, d'autres connaissances ou expériences particulières pour autant qu'elles aient une influence directe sur l'exercice de la fonction.
2 Le salaire initial ne peut pas être fixé en dessous du salaire minimum prévu pour les classes inférieures de l'échelle des salaires figurant dans l'annexe 3 à la présente CCT. Les salaires minimaux applicables avant l'entrée en vigueur de la présente CCT aux travailleurs de l'AVASAD et des associations et fondation qui y sont liées sont garantis et font l'objet d'un règlement spécifique."
Selon l'art. 3 al. 1 RCTrLAMal, les établissements figurant sur la liste LAMal, dont l'activité n'est pas intégralement ou essentiellement reconnue d'intérêt public, peuvent néanmoins prétendre, sur demande, à ce que leur personnel, qui n'est pas en lien direct ou indirect avec l'activité reconnue d'intérêt public, ne soit pas soumis aux conditions de travail minimales fixées par le règlement et notamment aux sections 3 et 5 de la CCT San, à laquelle l'art. 5 RCTrLAMal renvoie. CIC Riviera SA, la Fondation La Source, Hirslanden Lausanne SA, Clinique Privée La Métairie Sàrl et Clinique La Lignière SA bénéficient depuis 2014 de telles exemptions, qui sont conditionnées toutefois à des mesures compensatoires, soit pour CIC Riviera SA, Hirslanden Lausanne SA et Clinique La Lignière SA l'application à l'ensemble de leur personnel de la rémunération prévue aux chiffres 3.1 à 3.4 et aux annexes 2 et 3 de la CCT San (dans son état au 1er janvier 2013), pour la Fondation La Source l'octroi à chaque collaborateur d'un montant mensuel de 50 fr. à titre de participation à la prime d'assurance maladie de base et pour Clinique Privée La Métairie Sàrl le versement d'un 13ème salaire. La Direction générale de la santé (DGS) procède à un audit annuel pour vérifier le respect des conditions de ces exemptions.
C. Le 16 juin 2021, le Conseil d'Etat a adopté le règlement sur les organisations d'aide et de soins à domicile (ROSAD; BLV 801.15.1). Ce règlement est entré en vigueur le 1er juillet 2021. Il a pour but de fixer les conditions que doivent respecter ces organisations pour être autorisées à exploiter dans une ou plusieurs régions du canton (cf. art. 1 al. 1). S'agissant des conditions de travail du personnel de ces entités, il renvoie aux sections 3 et 5 de la CCT San, dans son état au 1er janvier 2021 (cf. art. 12).
Parallèlement, le Conseil d'Etat a modifié le 24 novembre 2021 le RCTrLAMal. Cette révision, publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 30 novembre 2021, a consisté à supprimer toute référence aux organisations d'aide et de soins à domicile (y compris dans le titre du règlement), désormais exclusivement régies par le ROSAD, et à modifier l'art. 5 al. 1 dans la mesure suivante:
"Les dispositions de la CCT San, dans son état au 1er janvier 2021, liées à la rémunération (chiffre 3 et ses annexes) ainsi qu'à la formation continue et au développement des compétences (chiffre 5) sont applicables au personnel des établissements mentionnés à l'article 1."
La CCT San, dans son état au 1er janvier 2021, comprend notamment un nouveau chiffre 3.2, dont la teneur est la suivante:
"3.2 Fixation du salaire initial
1 Selon le Protocole d'accord, la détermination effective du salaire initial est fixée en tenant compte de la formation professionnelle du travailleur, de son activité antérieure dans la fonction et, selon les cas, d'autres connaissances ou expériences particulières pour autant qu'elles aient une influence directe sur l'exercice de la fonction.
2 Le salaire initial ne peut pas être fixé en dessous du salaire minimum prévu pour les classes inférieures de l'échelle des salaires figurant dans l'annexe 3 à la présente CCT. Les salaires minimaux applicables avant l'entrée en vigueur de la présente CCT aux travailleurs de l'AVASAD et des associations et fondation qui y sont liées sont garantis et font l'objet d'un règlement spécifique.
3 Le salaire initial obtenu selon l'application de l'échelle des salaires figurant à l'annexe 3 est transféré dans la grille salariale de la CCT HRC à l'échelon directement supérieur. La classe de bascule HRC correspondant à la fonction est fixée dans la grille de classification de l'annexe 2.
4 Pour les parties non signataires soumises à la CCT, la bascule s'effectue au plus tard au 1er janvier 2021."
D. a) Le 20 décembre 2021, l'Association vaudoise des cliniques privées, CIC Riviera SA, la Fondation La Source, Hirslanden Lausanne SA, Clinique Privée La Métairie Sàrl et Clinique La Lignière SA ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle d'une requête contre la révision du 24 novembre 2021 du RCTrLAMal. Elles ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:
"I. Admettre la présente requête.
II. Annuler l'article 5 alinéa 1 du règlement du 24 novembre 2021 modifiant celui du 25 septembre 2013 sur les conditions de travail applicables au personnel exerçant dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public et des organisations de soins à domicile admises à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de soins (RCTrLAMal)."
Les requérantes se plaignent pour l'essentiel d'une violation du principe de la primauté du droit fédéral, du principe de neutralité concurrentielle de l'Etat et de la liberté économique. Elles soutiennent que l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, dans sa nouvelle teneur, ne respecterait pas les principes de planification établis par le droit social fédéral, qu'il créerait une inégalité de traitement en imposant la grille salariale de la Convention collective de travail du personnel de l'Hôpital Intercantonal Riviera-Chablais (CCT HRC) (à laquelle la CCT San, dans son état au 1er janvier 2021, se réfère) alors que certains établissements bénéficient d'un subventionnement étatique des coûts liés à cette bascule et, enfin, qu'il imposerait une revalorisation importante des salaires constituant une atteinte disproportionnée à leur liberté économique alors que seule une partie limitée de leur activité est reconnue d'intérêt public.
b) Par décision incidente du 21 janvier 2022, la Cour constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête, à l'exception de la modification de l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal.
c) Dans sa réponse du 20 janvier 2022, limitée à la question de la recevabilité, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité de la requête, faute d'intérêt digne de protection à l'annulation de la disposition visée.
Dans ses déterminations du 2 mars 2022, les requérants ont confirmé leurs conclusions et conclu au rejet de la conclusion en irrecevabilité présentée par l'autorité intimée.
La requête paraissant recevable à première vue, l'autorité intimée a été invitée à se déterminer sur le fond, ce qu'elle a fait par écriture du 10 mai 2022. Elle a maintenu qu'à son sens la requête était irrecevable. Elle a conclu à titre subsidiaire à son rejet.
Par écriture du 30 juin 2022, les requérantes ont persisté dans leurs conclusions.
d) Il ressort encore des pièces produites par l'autorité intimée que, par lettres du 24 janvier 2022, soit en cours de procédure, la DGS a confirmé aux requérantes nos 2 à 6 le maintien des exemptions qui leur avaient été antérieurement accordées.
Considérant en droit:
Il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité de la requête, qui est contestée par l'autorité intimée, qui considère que les requérantes n'auraient pas qualité pour agir.
a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle les règlements du Conseil d'Etat (al. 2 let. b), comme en l'occurrence la révision du RCTrLAMal du 24 novembre 2021.
b) A teneur de l'art. 9 al. 1 LJC, a qualité pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l'acte attaqué soit annulé.
Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu'ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l'acte attaqué, ou pourraient l'être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu'il conteste (arrêts CCST.2021.0001 du 18 août 2021 consid. 1b; CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; CCST.2019.0012 du 23 octobre 2019 consid. 1d et les références), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1; ég. TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2). La qualité pour agir est également reconnue aux associations défendant les intérêts de leurs membres si leurs statuts les lui commandent, s'il s'agit d'intérêts communs à une grande partie ou à la majorité de ses membres et si chaque membre était habilité à les invoquer dans une requête (arrêts précités CCST.2021.0001 consid. 1b, CCST.2019.0012 consid. 1d et les références).
En l'espèce, l'autorité intimée soutient que la révision du 24 novembre 2021 n'a pas d'incidence sur la validité des exemptions dont les requérantes nos 2 à 6 bénéficient, exemptions dont le maintien a du reste été expressément confirmé en janvier 2022, et qu'elle n'aurait dès lors aucune conséquence pour elles. Les requérantes n'auraient de ce fait pas d'intérêt digne de protection à obtenir l'annulation de l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, dans sa nouvelle teneur.
Comme les requérantes le relèvent dans leurs écritures, les exemptions dont elles bénéficient ne valent toutefois que pour le personnel, qui n'a pas de lien direct ou indirect avec l'activité reconnue d'intérêt public (cf. ég. art. 3 al. 1 RCTrLAMal – dont la teneur a été reproduite ci-dessus – qui précise la portée des exemptions qui peuvent être accordées). Une partie de leur personnel reste donc soumis au RCTrLAMal et se verrait appliquer la nouvelle version de la CCT San.
Il convient par ailleurs de souligner que les exemptions accordées, qui sont conditionnées au respect de diverses mesures compensatoires, font l'objet d'un audit annuel mené par la DGS. Elles pourraient dans ce cadre être modifiées, voire supprimées.
Il faut donc admettre que les requérantes nos 2 à 6 sont directement atteintes par la modification de l'art. 5 RCTrLAMal pour leurs activités reconnues d'intérêt public, qui ne sont pas couvertes par les exemptions dont elles bénéficient (cf. art. 3 al. 1 RCTrLAMal), et pourraient l'être pour l'ensemble de leurs activités en cas de suppression de ces exemptions. Elles ont donc qualité pour agir.
La requérante no 1, pour sa part, est une association, qui a notamment pour but statutaire de favoriser l'activité professionnelle des cliniques privées dans le canton de Vaud (cf. art. 2 des statuts). Elle compte notamment comme membres actifs les requérantes nos 2 à 6, qui, comme on l'a vu, sont directement touchées par la révision litigieuse. La qualité pour agir doit dès lors lui être reconnue également.
c) Pour le surplus, la requête a été déposée dans le délai de vingt jours prévu par l'art. 5 al. 1 LJC et respecte les exigences en matière de motivation de l'art. 8 LJC, sous réserve de ce qui sera exposé au considérant 3 ci-dessous. Il convient donc d'entrer en matière.
Les requérantes se plaignent tout d'abord d'une violation du principe de la primauté du droit fédéral. Elles soutiennent que l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal ne respecterait pas les principes de planification établis par le droit social fédéral.
a) Le principe de la primauté du droit fédéral, inscrit à l'art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 146 II 309 consid. 4.1 et les références).
b) L'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) fixe les conditions cumulatives, que doivent remplir les établissements hospitaliers pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (AOS). Ils doivent notamment correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (let. d).
Sur la base du mandat de l'art. 39 al. 2ter LAMal, le Conseil fédéral a édicté des critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique. Ces critères sont définis aux art. 58a ss de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102).
L'art. 58b al. 4 OAMal prévoit en particulier que, lors de l'évaluation et du choix de l'offre qui doit être garantie par la liste, les cantons prennent notamment en compte le caractère économique et la qualité de la fourniture de prestations, l'accès des patients au traitement dans un délai utile ainsi que la disponibilité et la capacité de l'établissement à remplir le mandat de prestation.
c) Dans un arrêt du 17 septembre 2021 (cause C-7017/2015) rendu dans une cause opposant une société anonyme exploitant des établissements sanitaires médicalisés au Conseil d'Etat neuchâtelois, dont les requérantes se prévalent, le Tribunal administratif fédéral s'est prononcé sur la question de savoir s'il était conforme aux principes de planification fixés par le droit social fédéral de subordonner l'admission d'un établissement sur la liste hospitalière cantonale au respect par celui-ci des dispositions d'une convention collective de travail destinée au personnel du secteur sanitaire. Il a retenu ce qui suit (cf. consid. 10.6.4, 10.7.1 et 10.7.3):
" 10.6.4 En conséquence, le Tribunal de céans est d'avis que formuler une exigence relative aux conditions de travail dans les hôpitaux, dont le respect serait une condition pour pratiquer à charge de l'AOS, est conforme aux principes de planification fixés par le droit social fédéral aux art. 39 al. 1 let. d et al. 2ter LAMal et art. 58b al. 4 let. a, voire let. c, et al. 5 let. a et b OAMal en particulier, lesquels constituent dès lors une base légale suffisante pour l'introduction, dans la planification hospitalière cantonale, d'une telle exigence.
10.7
10.7.1 Cela étant, s'il convient d'admettre que l'exigence du respect de conditions de travail est conforme au droit, en ce que ces conditions peuvent servir au but, notamment, de qualité et d'économicité des prestations, cela ne saurait signifier à l'évidence que toute condition de travail, quelle qu'elle soit, est de nature à atteindre un tel but. Ainsi, encore faut-il définir quelles sont concrètement les conditions de travail adéquates à exiger d'un établissement et exposer en quoi celles-ci sont de nature à assurer, voire améliorer, la qualité et l'économicité des prestations, et, à terme, permettre une évaluation plus pertinente de cette qualité et de cette économicité.
En l'espèce, le Conseil d'Etat, dans son arrêté du 17 décembre 2014 fixant les conditions à remplir par un hôpital pour pouvoir figurer sur la liste hospitalière cantonale, a, à l'art. 3 let. d relatif aux conditions de travail, renvoyé aux conditions prévues par la CCT Santé 21 de droit public ou de droit privé. Certes, la CCT Santé 21 a pour but notamment d'améliorer le statut du personnel du domaine de la santé du canton de Neuchâtel, de garantir au sein des institutions des rapports de travail fondés sur le respect mutuel et de promouvoir un encadrement optimal des personnes prises en charge par lesdites institutions (art. 1.2). Cela ne saurait toutefois suffire. En fixant son exigence en matière de conditions de travail comme elle l'a fait, l'autorité inférieure a procédé à un renvoi général et abstrait aux conditions de la CCT Santé 21, sans s'attacher aux clauses effectives de la CCT, sans expliquer en quoi concrètement les clauses de cette CCT sont de nature à contribuer effectivement à l'amélioration des conditions de travail d'un établissement, et donc à l'amélioration de la qualité et de l'économicité des prestations de cet établissement. Ainsi, en l'état de ce critère, on ne peut exclure qu'un établissement qui n'applique pas les conditions de la CCT Santé 21 offre des conditions de travail qui sont également, voire mieux, à même d'atteindre les buts de qualité et d'économicité des prestations poursuivis par la LAMal. Dès lors, l'exigence relative aux conditions de travail telle que l'a posée l'autorité cantonale, par un renvoi général à la CCT Santé 21, ne saurait constituer une condition conforme aux principes de planification hospitalière fixés par le droit fédéral.
[...]
10.7.3 [...]
Il convient que le Conseil d'Etat, s'il souhaite maintenir dans sa planification un critère relatif aux conditions de travail, précise quelles sont les conditions de travail a minima que doit respecter un établissement hospitalier et qu'il explique en quoi ces conditions vont dans le sens, en particulier, de la qualité et de l'économicité des prestations voulues par la LAMal. A cet égard, il sied de rappeler que le lien entre un critère introduit par un canton dans sa planification et le critère de la qualité notamment n'a pas à être démontré à un degré si élevé que seule la preuve stricte, scientifique, de ce lien serait admise (voir supra consid. 10.6.1)."
d) En l'espèce, les requérantes font valoir qu'en révisant l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, le Conseil d'Etat n'aurait pas respecté les principes posés par le Tribunal administratif fédéral dans l'arrêt précité, se contentant d'un renvoi global aux chiffres 3 et 5 de la CCT San, dans son état au 1er janvier 2021, sans expliquer en quoi concrètement ces conditions contribueraient à l'amélioration de la qualité et de l'économicité des prestations.
aa) A titre préalable, il convient de relever que, contrairement à l'arrêté neuchâtelois, le RCTrLAMal, à son art. 5 al. 1, ne procède pas à un renvoi global indéterminé à la CCT San, mais limite ce renvoi aux dispositions consacrées à la rémunération, ainsi qu'à la formation continue et au développement des compétences. Il précise ce faisant les conditions de travail minimales qu'un établissement hospitalier doit respecter pour figurer sur la liste LAMal et être reconnu d'intérêt public, si bien que cette exigence doit être considérée comme remplie.
bb) S'agissant de la corrélation entre ce standard minimal et les objectifs de qualité et d'économicité des prestations posés par la LAMal, le Conseil d'Etat s'est expliqué dans sa réponse du 2 octobre 2019 aux interpellations Gérard Mojon et consorts – Convergences des pratiques salariales dans le secteur sanitaire vaudois: comment comprendre les conséquences financières de la décision du Conseil d'Etat du 1er mai 2019 (BGC 19_INT_341), en relevant (p. 3):
"Le Conseil d'Etat se réfère en préambule aux différentes informations figurant dans son rapport sur le postulat de M. Philippe Vuillemin "CHUV-EMS: relever le défi de la vieillesse passe aussi par l'égalité salariale des infirmières" et dans ses annexes, ainsi qu'à sa réponse à la simple question Alexandre Berthoud "Convergence des pratiques salariales dans le secteur sanitaire vaudois, quel est le mécanisme de la bascule?" (19_QUE_037).
Les études menées d'entente entre la Commission paritaire (CPP) de la Convention collective de travail du secteur sanitaire parapublic (CCT San) et le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) ont confirmé l'existence d'un écart salarial important en défaveur des employés rattachés à la CCT San, tant vis-à-vis des employés du CHUV que de ceux de l'Hôpital intercantonal Riviera-Chablais (HRC). Le Conseil d'Etat a pris acte de ces écarts et, dans le prolongement de la position déjà exprimée par le passé, a confirmé sur le principe son souhait d'une convergence des pratiques salariales à terme dans ce secteur.
Il est en effet apparu nécessaire pour le Conseil d'Etat de réduire les inégalités de traitement qui subsistaient dans ce secteur pour des fonctions identiques, d'autant plus compte tenu des besoins en personnel liés au vieillissement de la population et de la nécessité de maintenir des conditions de travail attractives, pour des emplois souvent exercés à temps partiel, par du personnel majoritairement féminin.
Le Conseil d'Etat a ainsi formellement validé l'option d'une bascule des salaires des employé-e-s du secteur de la CCT San vers des salaires calqués sur la grille salariale de la CCT HRC, sur la base de l'étude menée en 2018, d'entente entre la CPP et le DSAS, par l'Institut de Hautes Etudes en Administration publique (IDHEAP). Fondé sur l'engagement pris par les partenaires de la CCT San de reprendre la grille salariale HRC, il a reconnu celle-ci comme constituant la norme à compter du 1er septembre 2019 dans les EMS, et d'ici au 1er janvier 2020 dans les hôpitaux de la Fédération vaudoise des hôpitaux (FHV) et à l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD).
Sous l'angle financier, le Conseil d'Etat s'est également référé à l'étude précitée de l'IDHEAP, qui a estimé le coût d'une telle bascule vers la grille salariale de la CCT HRC et pour le périmètre étudié à CHF 13 millions, soit CHF 7.5 millions pour les EMS, CHF 2.1 millions pour le domaine de l'aide et des soins à domicile et CHF 3.4 millions pour la FHV."
On comprend à la lecture de cette réponse que l'objectif visé par la bascule dans la grille salariale de la CCT HRC prévue par la CCT San révisée – qui est le point principal contesté par les requérantes – est de soutenir, dans l'intérêt de la population, en particulier vieillissante, l'offre de personnel sur le marché du travail du secteur cantonal de la santé en en supprimant les disparités et en relevant pour certains employés les conditions de revenu. L'autorité intimée l'a confirmé dans ses écritures, mettant en avant la pénurie croissante de personnel dans le domaine sanitaire, le fort taux d'abandon professionnel, en particulier du personnel infirmier, et la très forte pression professionnelle endurée depuis la survenance du COVID. Quoi qu'en disent les requérantes, cet objectif contribue à améliorer la qualité et l'économicité des prestations. Comme le Tribunal administratif fédéral l'a du reste relevé dans son arrêt du 17 septembre 2021 (consid. 10.6.1 et 10.6.3), des conditions de travail adéquates, notamment en ce qui concerne la rémunération, permettent en effet de fidéliser et de favoriser la recherche de personnel soignant, lequel est indispensable à la capacité d'un établissement à remplir les mandats de prestations qui pourraient lui être confiés et, en conséquence, à la couverture des besoins en soins de la population, conformément aux exigences de la LAMal. Elles contribuent en cela à la qualité des prestations fournies et à la maîtrise des coûts en réduisant, par exemple, le risque de réhospitalisations.
Il convient dès lors d'admettre que les explications fournies par le Conseil d'Etat dans ce cadre justifient la révision contestée, qui s'inscrit dans le processus de revalorisation des salaires des personnes employées dans le secteur sanitaire vaudois, sous l'angle des critères de la qualité et de l'économicité des prestations prévus à l'art. 58b al. 4 OAMal. Elles doivent par ailleurs être considérées comme suffisantes au regard de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, étant précisé que l'arrêt du 17 septembre 2021 n'indique pas par quel canal les précisions requises doivent être fournies. Cette exigence doit par conséquent également être tenue pour remplie.
cc) Au regard de ces éléments, on ne saurait retenir que l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, dans sa nouvelle teneur, ne respecterait pas les principes de planification hospitalière fixés par les art. 39 al. 2ter LAMal et 58b al. 4 let. a et b OAMal. Le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral s'avère ainsi mal fondé.
Les requérantes invoquent également une violation du principe de neutralité concurrentielle de l'Etat. Elles font valoir qu'à la différence des hôpitaux régionaux, elles ne bénéficieront en effet pas d'un subventionnement pour compenser une partie du coût de la bascule vers la grille salariale de la CCT HRC prévue par la CCT San révisée. Elles voient dans cette mesure une distorsion de la concurrence entre concurrents directs.
a) Le principe de neutralité concurrentielle de l'Etat découle des art. 27 et 94 Cst. Il empêche l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé (ATF 143 I 403 consid. 5.2 et les références). Sont notamment prohibées les mesures qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 37 consid. 8.2 p. 47; 140 I 218 consid. 6.2 et les références citées). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 132 I 97 consid. 2.1; 125 I 431 consid. 4b/aa).
b) En l'espèce, le Conseil d'Etat s'est expliqué sur le subventionnement dénoncé par les requérantes dans sa réponse du 2 octobre 2019 aux interpellations Gérard Mojon et consorts déjà évoquée plus haut, relevant notamment (réponse à la question 1, p. 4):
"D'une manière générale, l'engagement pris par les partenaires était soumis à l'approbation par le Conseil d'Etat de la grille HRC comme constituant la norme dans le monde sanitaire parapublic vaudois, de même qu'à sa validation des mécanismes de financement pour chaque faîtière.
D'une manière plus spécifique, la FHV a demandé des garanties sur trois points, à savoir que:
a. le Conseil d'Etat approuve les tarifs négociés dès 2020 (stationnaires et ambulatoire), lesquels devront tenir compte des coûts liés à la bascule ;
b. la contribution via une prestation d'intérêt général (PIG) est bien conforme au cadre légal en vigueur, en particulier à la LAMal ;
c. cas échéant, cette prestation d'intérêt général (PIG), en cas de tarifs futurs insuffisants, permette de compenser l'entier des surcoûts liés à la bascule dans la durée.
Sur l'aspect général, le Conseil d'Etat a répondu à la demande des partenaires en reconnaissant la grille HRC comme constituant la norme, en octroyant des moyens financiers à hauteur d'un maximum de CHF 13 millions, selon l'étude de l'IDHEAP menée d'entente avec eux, et en chargeant le DSAS de définir avec eux les modalités précises d'octroi et de répartition de ce montant. Le Conseil d'Etat se réfère également aux explications relatives à ces modalités fournies dans sa réponse précitée à la simple question de M. le député Berthoud.
S'agissant des garanties demandées par la FHV, le DSAS a fourni les réponses demandées à la FHV, d'abord par oral, puis par écrit. En substance, il a confirmé que, pour lui, les coûts liés à la bascule faisaient partie des coûts imputables à prendre en compte dans le cadre des négociations tarifaires LAMal, mais que si les tarifs négociés s'avéraient en fin de compte insuffisants, il avait été chargé par le Conseil d'Etat de discuter avec les hôpitaux pour déterminer si un éventuel financement complémentaire de l'Etat était nécessaire et devait donc faire l'objet d'une PIG. Il a relevé à ce sujet que la légalité de versement de PIG par les cantons pour couvrir les coûts des hôpitaux non couverts par les tarifs n'étaient pas pour lui l'objet de contestations. Le Conseil d'Etat se réfère également aux recommandations de la CDS sur l'examen de l'économicité, dont il ressort que les frais de personnel des hôpitaux et les compléments salariaux versés à ce personnel font partie des prestations à charge de l'assurance obligatoire des soins, qui doivent dès lors être financés par les tarifs, ou par des PIG en tant que contributions qui servent en plus des tarifs à couvrir les coûts des prestations LAMal."
Il n'est pas contesté que les établissements visés par le RCTrLAMal ne disposeront pas d'un tel subventionnement. Cela étant, les requérantes n'ont pas expliqué précisément quelles seraient les conséquences, pour elles, de l'application des dispositions consacrées à la rémunération de la CCT San révisée. Elles n'ont en particulier pas indiqué quelle part de leur personnel respectif serait concerné par une éventuelle hausse de salaire, étant rappelé que la révision litigieuse a maintenu le régime d'exemption prévu par l'art. 3 RCTrLAMal et que les exemptions dont toutes les intéressées bénéficiaient ont été renouvelées en janvier 2022. Elles n'ont pas non plus chiffré – même approximativement – le coût global de la bascule vers la grille de la CCT HRC qu'elles critiquent, se contentant d'affirmer qu'il serait très important. Or, sans explications claires de la part des requérantes, on ne peut pas partir du principe qu'elles seront impactées de manière comparable aux hôpitaux régionaux. Il incombe en effet à celui qui demande le contrôle abstrait d'une norme d'exposer en quoi le droit supérieur serait effectivement violé. Insuffisamment motivé au regard des exigences prévues par l'art. 8 LJC, ou à tout le moins insuffisamment démontré, il est douteux que le grief de violation du principe de neutralité concurrentielle de l'Etat soit recevable.
Quoi qu'il en soit, ce grief doit de toute manière être rejeté. Le Tribunal fédéral a en effet déjà jugé que, dans le secteur vaudois de la santé, des différences de traitement entre les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public et ceux ne bénéficiant pas d'une telle reconnaissance étaient admissibles au regard des art. 8 et 9 Cst. (cf. TF 2C_749/2021 du 16 mars 2022 consid. 4). Certes, les requérantes 2 à 6 exploitent des établissements inscrits sur la liste LAMAL et reconnus d'intérêt public pour les missions qui leur sont confiées dans le cadre de la planification hospitalière. Seules certaines de leurs missions sont toutefois reconnues d'intérêt public et non pas les établissements dans leur ensemble. On ne saurait dès lors retenir que les hôpitaux publics et les requérantes se trouvent dans un rapport de concurrence direct. On relèvera encore s'agissant du subventionnement auquel les requérantes n'auront pas droit que l'exigence de neutralité en matière de concurrence ne confère de toute façon en principe pas de droit à une prestation de la part de l'Etat (cf. ATF 138 II 398 consid. 3.9.2; ATF 122 V 6 consid. 2.5.2; ég. TF 2C_749/2021 précité consid. 5.1).
Les requérantes dénoncent encore une atteinte disproportionnée à leur liberté économique. Elles considèrent que l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, dans sa nouvelle teneur, leur imposerait en effet une revalorisation importante des salaires, alors que seule une partie limitée de leur activité est reconnue d'intérêt public.
a) Aux termes de l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). La liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 143 II 598 consid. 5.1; 135 I 130 consid. 4.2 et les références citées).
Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte, pour autant qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), la restriction doit être apte à atteindre le but visé (règle de l'aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les références).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.3; 138 II 398 consid. 3.9.3 et les références). Il ne peut pas l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut "d'intérêt public" - dont dépend l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions. Il peut en revanche faire valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le cas si ces conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne respectent pas le principe de la proportionnalité (cf. TF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3).
b) En l'espèce, les requérantes ne contestent pas que la norme qu'elles critiquent soit apte à atteindre le but d'intérêt public consistant à soutenir l'offre de personnel sur le marché du travail du secteur cantonal de la santé en en supprimant des disparités, en uniformisant et en relevant pour certains employés les conditions de revenu, dans la perspective finale d'assurer la fourniture et la qualité des soins. Elles n'affirment pas davantage qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat. Elles soutiennent en revanche que la mesure contestée ne respecterait pas la règle de la proportionnalité au sens étroit. Elles exposent premièrement que le passage à la grille salariale de la CCT HRC représenterait pour elles un coût global très important, quoique non chiffré en l'état, coût non intégralement supporté par les tarifs et en tout cas pas par des PIG. Deuxièmement, nonobstant la possibilité d'exemption aménagée à l'art. 3 al. 1 RCTrLAMal, le respect de l'égalité de traitement de leur personnel, ayant pour la plupart une activité "mixte" et des conditions de travail identiques, les contraindrait à adapter la rémunération de tous leurs employés à celle de la grille de la CCT HRC, y compris la rémunération de ceux dont l'activité n'est pas directement ou indirectement liée à celle reconnue d'intérêt public. Troisièmement, cette revalorisation salariale serait d'autant plus disproportionnée que les mandats de prestations qui leur ont été confiés sont soumis à des quotas.
Le "coût global très important" dont les requérantes se prévalent paraît singulièrement vague et flou. Cette affirmation ne s'appuie sur aucune étude, tendances, estimation, notamment de réduction des marges bénéficiaires, évaluation de pourcentages, données chiffrées même approximatives ou énumération de critères. De plus, elle ne tient pas compte d'une projection concrète de l'effet statique du régime des exemptions pourtant aménagées par le règlement. La même incertitude règne en ce qui concerne tant la réalité que la portée de l'effet domino redouté de la bascule salariale se propageant à la rémunération du personnel œuvrant dans le secteur privé. Enfin, le facteur aggravant des quotas n'est pas davantage développé.
Dans ce contexte, vu l'importance de l'intérêt public visé et le statut particulier des requérantes intégrées dans le système sanitaire étatique, les intérêts économiques privés, non quantifiés et incertains, des requérantes passent au second plan, si bien qu'il n'y a pas matière à retenir que l'art. 5 al. 1 RCTrLAMal, dans sa nouvelle teneur, consacrerait une limitation de leur liberté économique allant au-delà du but visé et se traduisant par un rapport déraisonnable entre celui-ci et leurs intérêts privés compromis.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet de la requête, dans la mesure où elle est recevable. Les frais de justice sont mis à la charge des requérantes, qui succombent (cf. art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens au Conseil d'Etat, qui a procédé sans l'assistance d'un mandataire professionnel (cf. art. 55 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 12 al. 2 LJC).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est rejetée, dans la mesure où elle est recevable.
II. Les frais de justice, par 3'000 (trois mille) francs, sont mis à la charge des requérantes, solidairement entre elles.
III. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 23 septembre 2022
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.