TRIBUNAL CANTONAL COUR CONSTITUTIONNELLE
Arrêt du 31 mai 2022
Composition
M. Pascal Langone, président; M. François Kart, Mme Fabienne Byrde, M. André Jomini, juges, et M. Bertrand Sauterel, juge suppléant; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Requérants
Siegrid APITZ, à Pully,
Frédéric BIANCHI, à Lausanne,
Céline BIANCHI, à Lausanne,
Gabrielle BOUDOT, à Lausanne,
Gabriella BRACHER, à Sullens
Frank BÜHLER, à Orges,
Nathalie BUSER, à Crans-près-Céligny,
Laurent BUSER, à Chéserex,
Ricardo DO VALE, à Renens,
Laura FERRER, à Pully,
Fanny FORMEL, à Villeneuve,
Julien GRANDJEAN, à Préverenges,
Nicolas GRANDJEAN, à Mont-sur-Rolle,
Johanna GUENZI NETO, à Suchy,
Natacha HÄFLIGER, à Renens,
Raymond HERITIER, à Lausanne,
Nadia KAISER, à Rolle,
Emanuel NETO, à Suchy,
Aurélie NOLFO, au Mont-sur-Lausanne,
Sébastien NOLFO, au Mont-sur-Lausanne,
Marcos PEREZ MENDEZ, à Lausanne,
Pierrick SARTRE, à Lausanne,
Sandra SCHWEIZER, au Mont-sur-Lausanne,
Patrick SCHWEIZER, au Mont-sur-Lausanne,
Chris VINCENT, au Brassus,
Arnaud WÜST, à Préverenges,
Nadja ZEMP, à Founex, tous représentés par Me Youri WIDMER, avocat à Lutry,
Autorités intimées
Département de la formation, de la jeunesse et de la culture, à Lausanne,
Département de la santé et de l'action sociale, à Lausanne.
Objet
Requête Sigrid APITZ et consorts c/ décision n°185 (mise à jour le 8 décembre 2021) du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture et du Département de la santé et de l'action sociale intitulée "Dispositions relatives aux mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de l'enseignement présentiel dès le 8 décembre 2021 pour les classes de l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan de protection cantonal – COVID-19)".
Vu les faits suivants:
A. Le 8 décembre 2021, les Cheffes du Départements de la formation, de la jeunesse et de la culture (DFJC) et du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) ont mis à jour la décision no 185 intitulée "Dispositions relatives aux mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de l'enseignement présentiel pour les classes de l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan de protection cantonal – COVID-19)".
Cette "décision" se fondait notamment sur les art. 22 et 23 de l'ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière), abrogée le 16 février 2022.
La mise à jour du 8 décembre 2021, annoncée la veille par communiqué de presse, portait notamment sur l'introduction de la mesure sanitaire suivante (cf. ch. 1 let. a):
"a. Pour les degrés 7P à 12S:
• Le port du masque est obligatoire pour les enseignants et les élèves en tout temps à l'intérieur des bâtiments scolaires (y compris durant les cours d'éducation physique et de musique).
Pour les degrés 1P à 6P:
• Le port du masque est obligatoire pour les enseignants en tout temps à l'intérieur des bâtiments scolaires (y compris durant les cours d'éducation physique et de musique).
• Si l'Office du Médecin cantonal déclare un cas de «cluster» dans une classe de 5-6P, tous les élèves de 5-6P du bâtiment concerné portent le masque (y compris dans les transports scolaires);
• Les élèves de 1-4P ne sont pas concernés par le port du masque.
Le masque n'est pas obligatoire pour les activités en extérieur ainsi que lors des récréations."
B. a) Le 28 décembre 2021, vingt-sept parents d'un ou plusieurs enfants scolarisés dans une classe de degré 7P à 12S ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal (CCST) d'une requête à l'encontre de cette mise à jour. Soutenant que l'obligation du port du masque pour les élèves dès la 7P violerait différents droits fondamentaux, notamment la protection des enfants et des jeunes, la liberté personnelle et le droit à un enseignement de base, ils ont conclu à l'annulation pure et simple de la "décision no 185".
Par décision incidente du 17 janvier 2022, la CCST a confirmé le retrait de l'effet suspensif prononcé à titre superprovisionnel le 29 décembre 2021 lors de l'enregistrement de la requête.
Dans leur réponse du 21 janvier 2022, les autorités intimées ont conclu au rejet de la requête.
Les requérants ont déposé un mémoire complémentaire le 14 février 2022, dans lequel ils ont confirmé leurs conclusions.
b) Le 17 février 2022, vu l'abrogation de l'ordonnance COVID-19 situation particulière intervenue dans l'intervalle, les Cheffes du DFJC et du DSAS ont abrogé la "décision no 185" contestée, étant précisé que celle-avait fait l'objet les 6 et 28 janvier 2022 de deux nouvelles mises à jour.
c) Interpellés à la suite de cette abrogation, les requérants ont maintenu leur requête, relevant qu'ils conservaient un intérêt à ce que la Cour constitutionnelle tranche les questions juridiques de principe qu'ils avaient soulevées. Les autorités intimées ont requis également qu'un arrêt soit rendu.
Considérant en droit:
La Cour constitutionnelle examine d'office sa compétence et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
a) Aux termes de l'art. 3 de la loi vaudoise du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les directives publiées d'un département ou d'un service (art. 3 al. 2 let. c LJC). Selon la jurisprudence, sont visés non seulement les ordonnances administratives, mais également les ordonnances législatives édictées sur délégation du Conseil d'Etat, comme en l'occurrence la "décision no 185" en dépit de son intitulé (cf. arrêt CCST.2020.0007 du 16 juin 2021 consid. 1a en relation avec une autre "décision" édictée par les Cheffes du DFJC et du DSAS). La voie de la requête à la Cour constitutionnelle est dès lors ouverte.
b) En déposant leur requête dans les vingt jours suivant l'adoption de l'acte attaquée, les requérants ont par ailleurs agi en temps utile (cf. art. 5 LJC).
c) La requête satisfait en outre aux exigences de motivation de l'art. 8 LJC, les requérants ayant invoqué la violation de différents droits fondamentaux, notamment la protection des enfants et des jeunes, la liberté personnelle et le droit à un enseignement de base, et précisé en quoi consistaient ces violations.
d) aa) A teneur de l'art. 9 al. 1 LJC, a qualité pour agir contre une règle cantonale toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé.
Selon la jurisprudence, toutes les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir. Une atteinte virtuelle suffit, pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2019.0012 du 23 octobre 2019 consid. 1d; CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 1d; CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c et les références).
L'intérêt digne de protection de protection au sens de l'art. 9 al. 1 LJC doit exister non seulement au moment du dépôt du recours (ou de la requête), mais encore au moment où l'arrêt est rendu (cf. arrêt CCST.2020.0006 du 4 mars 2021 consid. 1d/aa; ég. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1 et les arrêts cités). Il est exceptionnellement fait abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 146 II 335 consid. 1.3).
bb) En l'espèce, les requérants sont les parents d'un ou plusieurs enfants scolarisés dans une classe de degré 7P à 12S. Dans leurs écritures, ils critiquent l'obligation du port du masque à partir des classes 7P introduite par la mise à jour du 8 décembre 2021 de la "décision no 185". Ils soutiennent qu'une telle mesure constituerait une atteinte disproportionnée à différents droits fondamentaux, dont la protection des enfants et des jeunes, la liberté personnelle et le droit à un enseignement de base.
Les requérants, ou plus précisément leurs enfants, sont touchés par l'obligation du port du masque litigieuse et, au moment du dépôt de la requête, ils avaient incontestablement un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation. Le 17 février 2022, la "décision no 185" a toutefois été abrogée dans son intégralité. Interpellés, les requérants ont maintenu malgré tout leur requête, relevant qu'ils conservaient un intérêt à ce que la Cour constitutionnelle tranche les questions juridiques de principe qu'ils avaient soulevées dans leurs écritures.
On ne peut exclure qu'en raison de l'évolution de la situation épidémiologique, l'état de situation particulière au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]), voire de situation extraordinaire au sens de l'art. 7 LEp, soit à nouveau ordonné et que des mesures pour diminuer la propagation du coronavirus, telle que l'obligation générale du port du masque y compris dans les écoles, soient réintroduites. Il est peu probable en revanche que les problématiques soulevées par les requérants puissent se poser dans des circonstances identiques ou à tout le moins analogues. La proportionnalité de mesures ordonnées dans le contexte de la pandémie de COVID-19 dépend en effet dans une large mesure de la situation sanitaire et de l'état des connaissances scientifiques au moment où elles sont prises (cf. notamment TF 2C_429/2021 du 16 décembre 2021 consid. 5). A cela s'ajoute que la cour de céans s'est déjà prononcée sur la constitutionnalité de l'obligation du port du masque dans les écoles (la mesure concernait tous les élèves dès la 9ème année) et a posé plusieurs principes en la matière (cf. arrêt CCST.2020.0007 du 16 juin 2021). Le Tribunal fédéral en a fait de même récemment (cf. TF 2C_429/2021 précité). Il a souligné en particulier que le port du masque contribuait à empêcher une surcharge voire la saturation du système de santé, mais également à éviter, ou du moins à réduire, les dangers économiques liés à des complications de cette maladie, rencontrés par la collectivité (consid. 5.6.3). Il a précisé par ailleurs que les enfants, même sans contracter une forme grave de la maladie, étaient susceptibles de transmettre le virus à d'autres personnes, contribuant ainsi à sa circulation et à sa propagation non seulement auprès du personnel des établissements scolaires, mais également au sein de la population une fois en dehors de l'école (ibidem).
Il n'y a pas lieu dans ces circonstances de consentir une exception à l'exigence d'un intérêt actuel. La requête doit dès lors être déclarée sans objet et la cause rayée du rôle.
Lorsque la requête devient sans objet, sans que les circonstances ne permettent d'imputer à l'une ou l'autre des parties un comportement équivalent à un désistement ou un acquiescement, comme en l'occurrence, il convient de statuer sur les frais et dépens en tenant compte, sur la base d'un examen sommaire du dossier, de l'issue probable du litige avant que la requête ne devienne sans objet (cf. arrêts GE.2013.0115 du 10 août 2015 consid. 2a et AC.2008.0066 du 3 août 2011 consid. 1b; ég. TF 5A_250/2016 du 31 mai 2016 consid. 3; 5A_217/2015 du 29 avril 2015; 8C_244/2013 du 30 septembre 2013 consid. 3).
Au vu de la jurisprudence fédérale mentionnée ci-dessus (cf. TF 2C_429/2021 précité), la requête aurait vraisemblablement été rejetée, si elle n'était pas devenue sans objet. Ce constat devrait conduire à mettre les frais de justice à la charge des requérants. Cela étant, il y sera exceptionnellement renoncé compte tenu des circonstances (cf. art. 12 al. 2 LJC et 50 LPA-VD).
Pour les mêmes motifs, les requérants n'ont pas droit à l'allocation de dépens (cf. art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1 a contrarioLPA-VD).
Par ces motifs
la Cour constitutionnelle
arrête:
I. La requête est devenue sans objet.
II. La cause est rayée du rôle.
III. Il est statué sans frais, ni allocation de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2022
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.