CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 1er septembre 1995
le recours interjeté par la Société " A.________ SA ", à X.________, représentée par Me Pierre-Yves Bétrix, avocat à Vevey, puis par Me Nicole Wiesbach, avocate à Vevey également,
contre
la décision du Département de l'intérieur et de la santé publique, Service de la santé publique , du 28 septembre 1992, lui ordonnant de mettre tout en oeuvre pour s'assurer la collaboration à plein temps d'un opticien titulaire d'une maîtrise fédérale dans un délai échéant le 16 novembre 1992, sous la menace de la fermeture du commerce.
Statuant à huis clos,
le Tribunal administratif, composé de :
MM. E. Brandt, président
V. Pelet, assesseur
Mme D.-A. Thalmann, assesseur
Greffier : M. T. Thonney
en fait :
A. C., D. et B.________ ont fondé le 20 février 1990 la Société anonyme A.________ SA en vue de reprendre le commerce d'optique exploité à X.________ par M. C.. B. est au bénéfice d'un certificat fédéral de capacité d'opticien délivré le 30 juin 1988; il exploite à plein temps le commerce. C., titulaire d'un brevet d'opticien obtenu en juillet 1966 à Berlin, a obtenu une autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud en qualité de maître opticien, délivrée le 13 mars 1989; elle est présente deux après-midi par semaine dans le commerce et elle assure tous les remplacements en cas d'absence de B.. Elle se déplace également sur rendez-vous et elle est atteignable à son domicile sans problème.
B. Le Service de la santé publique (ci-après : le service) est intervenu auprès de B.________ le 24 août 1992 pour relever qu'il exerçait la profession d'opticien sans avoir obtenu une autorisation de pratiquer et pour l'inviter à produire sans délai les pièces nécessaires à une telle autorisation, qui a été délivrée le 1er décembre 1992. Le service a signalé que l'exploitation du commerce était également soumise à une autorisation et qu'un contact serait pris ultérieurement pour préciser la date d'inspection des locaux.
C. D., administrateur de la Société A. SA, informait le service le 27 août 1992 que B., actionnaire minoritaire et employé de la société, travaillait sous la direction de C. à ******** qui remplissait toutes les exigences à l'exercice de la profession d'opticien. Le service répondait le 28 août 1992 que lors de la visite du commerce effectuée le 20 août 1992, C.________ s'était opposée à ce que l'inspection des locaux en vue de l'octroi de l'autorisation d'exploiter soit effectuée en l'absence du responsable B.; il demandait que C. assume la responsabilité du commerce, demande qui a été renouvelée par lettre du 10 septembre 1992. D.________ répondait le 24 septembre 1992 que C.________ était la responsable effective du magasin qu'elle suivait en tenant compte de son volume d'affaires et de la charge financière inhérente, les recettes annuelles étant inférieures à 200'000 francs; elle venait à X.________ régulièrement chaque semaine ainsi que sur rendez-vous et son engagement personnel pour la société ainsi que l'expérience professionnelle de B.________ assuraient à la clientèle un service de qualité. Le service a ensuite contacté directement C.________ qui a déclaré ne venir dans le commerce que pour effectuer les examens de la vue une à deux après-midi par semaine selon la demande. Elle a également indiqué qu'elle était atteignable les autres jours. Le service a estimé que cette situation n'était pas conforme aux exigences de la législation sanitaire prévoyant que l'opticien responsable fonctionne à plein temps. Par une décision du 28 septembre 1992, il a invité la Société A.________ SA à tout mettre en oeuvre pour s'assurer la collaboration à plein temps d'un opticien responsable répondant aux exigences de la législation sanitaire. Un délai au 16 novembre 1992 a été fixé pour régulariser la situation à défaut de quoi le commerce devait être fermé et les contrevenants dénoncés au juge pénal compétent.
D. Par une lettre du 30 septembre 1992, la société a déclaré recourir contre cette décision en contestant les motifs invoqués pour exiger la fermeture et en relevant qu'une jurisprudence fédérale existait en la matière. Le service a répondu le 5 octobre 1992 en précisant que sa lettre du 28 septembre n'avait pas d'autre but que d'attirer l'attention de la société sur une situation qui n'est pas conforme au droit et de lui accorder un délai pour la régulariser. Il a confirmé encore sa demande concernant la collaboration à plein-temps dans le commerce d'un opticien responsable répondant aux exigences de la législation sanitaire. Après avoir requis et obtenu l'indication des voies de recours contre cette décision, la société a déposé le 12 novembre 1992 un recours au Tribunal administratif. Elle conclut à ce qu'elle soit autorisée à maintenir l'exploitation du commerce avec un maître opticien, responsable, présent régulièrement et disponible en tout temps ainsi qu'un titulaire du certificat fédéral de capacité assurant en permanence la bonne marche de l'affaire et travaillant sous la responsabilité du maître opticien.
Le Service de la santé publique s'est déterminé sur le recours et il conclut à son rejet ainsi qu'au maintien de la décision du 28 septembre 1992.
E. Le tribunal a interpellé les administrations concernées des cantons de Berne, Genève et Neuchâtel sur leur pratique concernant les commerces d'optique lorsque le titulaire de l'autorisation n'est pas habilité à pratiquer les examens de la vue ou l'adaptation des verres de contact mais que son commerce comprend les équipements nécessaires à ces travaux qui seraient effectués sur rendez-vous par des opticiens diplômés. Le canton de Neuchâtel a admis qu'un opticien titulaire d'un certificat de capacité pouvait s'adjoindre la collaboration d'un opticien titulaire de la maîtrise fédérale pour pratiquer l'examen objectif et subjectif de la vue ainsi que l'ajustage des lentilles de contact dans son commerce; l'autorité cantonale est cependant consciente que de telles autorisations peuvent déboucher sur certains abus mais elle n'a jamais été interpellée à ce sujet; elle ne procède cependant pas à des contrôles systématiques (lettre du Service de la santé publique du 4 février 1994). Dans le canton de Genève, le médecin cantonal a relevé que la question était tout à fait pertinente et qu'elle faisait l'objet d'une réflexion au sein de la Commission de surveillance des professions de la santé; en l'état, le canton avait accepté qu'un opticien titulaire du CFC puisse avoir dans son commerce d'optique un équipement qui permette d'effectuer des actes pour lesquels il n'est pas autorisé, à la condition que les locaux et le matériel en question ne soient utilisés que par un opticien titulaire d'un diplôme fédéral (lettre du médecin cantonal du 3 février 1994). Le canton de Berne a adopté la même pratique; il délivre à l'opticien titulaire du certificat de capacité l'autorisation d'exploiter un commerce d'optique comprenant les installations nécessaires à l'examen de la vue et à l'ajustage des lentilles de contact lorsqu'il peut être prouvé que ces prestations sont fournies par des professionnels autorisés à le faire (lettre de la Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du 28 avril 1994).
F. Le tribunal a tenu audience à X.________ le 25 mars 1994 en présence des parties. A cette occasion, le tribunal a entendu M. C., époux de C.. Ce dernier a précisé que B.________ avait effectué l'apprentissage d'opticien dans le commerce d'optique qu'il exploite à Y.________ et que sa formation ne lui permettait pas de pratiquer les examens objectifs et subjectifs de la vue ni l'ajustage et la pose de lentilles de contact. Le commerce de X.________ serait d'ailleurs équipé uniquement pour les examens de la vue qui seraient pratiqués exclusivement par C.________ sur rendez-vous; les clients qui désiraient des verres de contact seraient dirigés sur son commerce à Y.________.
La section du tribunal a ensuite procédé à une visite du commerce d'optique sis à X.. Une petite inscription tout au bas de la porte d'entrée mentionne que C. est l'opticien responsable du commerce. Les locaux sont organisés sur deux nivaux : le rez-de-chaussée accessible à la clientèle comprend les surfaces nécessaires à l'exposition, à l'essayage et à la vente des lunettes; un escalier permet d'accéder à l'étage où se trouve l'atelier servant à la préparation des verres et au montage des lunettes; à côté de l'escalier, au rez-de-chaussée, une petite surface est aménagée pour effectuer les examens de la vue. Le commerce ne comporte aucune installation pour la pose et l'ajustage des verres de contact.
Au terme de la visite des lieux, les parties ont encore exposé leur argumentation lors de plaidoiries.
G. Le tribunal a encore demandé à la société recourante si le commerce était économiquement exploitable sous la forme d'une simple lunetterie dans laquelle aucun examen de la vue ne serait pratiqué. La société E.________ fiduciaire SA a répondu le 15 avril 1994 que le 35% du chiffre d'affaires concernait des prestations effectuées à la suite d'un examen de la vue; le solde de 65% correspondait à des ventes de lunettes préparées sur la base d'ordonnances médicales ainsi qu'à des ventes d'autres produits tels que les lunettes à soleil, les jumelles, les baromètres, etc. Le chiffre d'affaires annuel dépasserait la somme de 200'000 francs alors que le prédécesseur ne réalisait qu'un chiffre de 80'000 francs. La société recourante a versé en 1993, les salaires suivants : un montant annuel de 38'070 francs pour B., et de 4'048 francs pour C..
en droit :
Le service estime cependant que la présence dans le commerce de deux demi-journées par semaine de C.________ serait insuffisante et contraire aux exigences de l'art. 135 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP) ainsi qu'à celles de l'art. 8 al. 2 du règlement du 6 juin 1986 sur l'exercice de la profession d'opticien (REPO).
b) La liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst., s'étend à toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 116 Ia 121 consid. 3); elle protège notamment l'activité d'opticien (ATF 110 Ia 102 consid. 5a), que cette profession soit exercée à titre dépendant ou indépendant (ATF 113 Ia 279).
L'art. 31 al. 2 Cst. réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie. Pour être admissibles, les restrictions découlant de ces prescriptions doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Les mesures de politique économique ou de protection d'une profession, qui empêchent la libre concurrence uniquement en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation sont en tous les cas exclues (ATF 116 Ia 121 consid. 3).
Pour satisfaire le principe de proportionnalité, l'autorité qui légifère sur les qualifications requises pour l'exercice des professions sanitaires, doit prévoir des autorisations partielles lorsque certaines branches de l'activité professionnelle peuvent être distinguées d'une façon suffisamment claire et praticable et qu'il s'impose, pour celles-ci, de prévoir des exigences atténuées (ATF 117 Ia 449, consid. 5a). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé, après avoir procédé à une analyse détaillée de la formation d'opticien et de celle de maître opticien, que la réglementation du canton de Bâle-ville qui exigeait la maîtrise fédérale pour diriger un commerce d'optique, était contraire au principe de proportionnalité, car elle ne prévoyait pas une autorisation partielle pour les titulaires du certificat de capacité souhaitant ouvrir et exploiter un commerce d'optique limité à la préparation et à la vente de lunettes, à l'exclusion des examens de la vue et de l'adaptation des verres de contact (ATF 112 Ia 322 ss).
c) En l'espèce, la législation vaudoise sur la santé publique réglemente la profession d'opticien comme suit :
" Art. 134
Il existe deux catégories d'opticiens :
a) les titulaires du certificat fédéral de capacité, qui pratiquent exclusivement à titre dépendant;
b) les titulaires du diplôme fédéral de formation supérieure, qui peuvent pratiquer à titre indépendant.
Le département se prononce sur l'équivalence d'autres titres.
Seul l'opticien est habilité à adapter et à vendre les montures de lunettes et les verres à foyer dits verres optiques.
Art. 135
*Seul l'opticien titulaire du diplôme fédéral de formation supérieure ou d'un titre reconnu équivalent par le département peut assumer la responsabilité d'un commerce d'optique. L'opticien diplômé ne peut diriger qu'un seul commerce d'optique.
Il est le seul opticien habilité à effectuer l'examen objectif et subjectif de la vue.
Le Conseil d'Etat peut réserver certaines activités particulières, notamment l'adaptation des verres de contact, aux opticiens diplômés ayant acquis une formation spécialisée dans ce domaine.*
Art. 137
L'installation et l'exploitation d'un commerce d'optique sont subordonnées à l'autorisation du département.
L'autorisation d'exploiter est délivrée à l'opticien responsable. Elle est personnelle et intransmissible.
Lorsque l'opticien responsable n'est pas propriétaire, il doit bénéficier vis-à-vis du propriétaire de toute l'indépendance nécessaire pour assumer la direction et la responsabilité du commerce.
L'art. 197 est réservé.
Art. 138
Avec l'autorisation du département, un opticien titulaire du certificat fédéral de capacité peut remplacer un opticien responsable, au sens de l'article 135, alinéa 1, en cas d'empêchement temporaire de ce dernier de diriger le commerce d'optique qu'il exploite. Dans ce cas, le remplaçant n'est pas habilité à effectuer l'examen objectif et subjectif de la vue.
Le département fixe la durée de l'autorisation.
Art. 197
Les opticiens exerçant leur profession conformément au droit applicable avant l'entrée en vigueur de la présente loi peuvent assumer ou continuer d'assumer la responsabilité d'un commerce d'optique sans être au bénéfice de la formation prévue par l'art. 135.
Les restrictions concernant les examens de la vue sont maintenues.
Le Conseil d'Etat pourra soumettre ces opticiens à de nouvelles restrictions en vertu de l'art. 135 al. 3 de la présente loi."
L'art. 5 REPO précise encore que l'application et l'ajustage de verres de contact ne peuvent être effectués que par un maître opticien ou un opticien diplômé.
Dans la mesure où la réglementation vaudoise ne prévoit pas une autorisation partielle permettant à un opticien titulaire du certificat fédéral de capacité d'ouvrir et d'exploiter en qualité d'indépendant un commerce d'optique dont l'activité à risques serait limitée exclusivement à la préparation et à la vente de lunettes, elle impose une restriction qui n'est pas compatible avec la garantie de la liberté économique selon la jurisprudence précitée (ATF 112 Ia 322). Ainsi, les art. 134 al. 1 let. a et 135 al. 1 LSP devraient être adaptés pour permettre au titulaire du certificat de capacité d'exploiter à titre indépendant un commerce d'optique limité à la préparation et à la vente de lunettes, ou d'assumer la responsabilité d'un tel commerce.
a) Le Tribunal fédéral a considéré que l'autorité était tenue de prévoir des autorisations partielles pour les opticiens titulaires du certificat de capacité souhaitant exploiter uniquement une lunetterie en raison du fait que ce domaine d'activité pouvait être délimité de façon claire et pratique des domaines d'activité devant être réservés aux maîtres opticiens, à savoir, l'examen de la vue ainsi que la pose et l'ajustage des verres de contact. Une telle distinction peut d'ailleurs se constater immédiatement lors de la visite du commerce en observant s'il est doté des locaux et appareils nécessaires à ces travaux. Lorsqu'il n'est pas possible de distinguer facilement une activité simple d'une activité à risques, une autorisation partielle liée à des exigences professionnelles moins sévères pour exercer l'activité simple à titre indépendant n'est plus envisageable. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé qu'il se justifiait, sous l'angle de l'intérêt public et de la proportionnalité, de ne pas autoriser l'exercice indépendant de la profession d'hygiéniste dentaire, en raison des complications pour la santé que pouvaient provoquer certains actes professionnels, complications pour le traitement desquelles un hygiéniste dentaire ne reçoit pas la formation nécessaire (ATF 116 Ia 124 consid. 6).
b) La société recourante ne conteste pas - avec raison - que l'examen objectif et subjectif de la vue doit être réservé aux porteurs d'un diplôme fédéral de maîtrise. Il en va d'ailleurs de même pour la pose et l'ajustage des verres de contact. Une personne ne possédant pas les connaissances et les compétences voulues peut provoquer des risques graves pour la santé, et tout particulièrement pour la vue du patient (avis du professeur Streiff cité dans l'ATF 103 Ia 276 consid. 6b). Si le responsable d'un commerce d'optique comprenant tous les aménagements nécessaires à l'examen objectif et subjectif de la vue, ainsi qu'à la pose et à l'ajustage des verres de contact, ne bénéficie que d'une formation lui permettant d'effectuer le montage de lunettes, la distinction entre les activités à risque et celles qui ne le sont pas n'est plus aussi claire, même si - en principe - les travaux à risque ne seraient effectués que sur rendez-vous par un opticien titulaire du diplôme fédéral de formation supérieure. Pour la pose et l'ajustage de verres de contact notamment, l'opticien doit être à même d'intervenir en toute situation urgente et présenter une pleine disponibilité, spécialement lorsqu'un client teste pour la première fois des verres de contact. La présence du maître opticien sur rendez-vous uniquement n'est donc pas satisfaisante pour les travaux à risques et cette situation pourrait amener l'opticien titulaire du certificat de capacité à exécuter des travaux pour lesquels il n'a pas été formé, sans que l'autorité puisse exercer un contrôle effectif de son activité.
Il est vrai que les autres cantons auprès desquels le tribunal s'est renseigné admettent dans leur pratique que l'opticien titulaire du CFC puisse exploiter à titre indépendant un commerce d'optique aménagé pour effectuer des examens de la vue et l'ajustage des lentilles de contact, à la condition que ces travaux soient réalisés par un opticien autorisé. Mais le Service de la santé publique du canton de Neuchâtel reconnaît que de telles autorisations peuvent déboucher sur certains abus et le médecin cantonal du canton de Genève relève qu'une telle pratique était actuellement soumise à l'examen de la Commission de surveillance des professions de la santé. Quant aux autorités bernoises, elles exigent la preuve que les prestations à risque soient fournies par des professionnels autorisés, sans préciser toutefois comment cette preuve devait être apportée.
c) En l'espèce, le commerce d'optique exploité par la société recourante se caractérise par le fait qu'il comprend les installations nécessaires à l'examen de la vue. L'examen objectif et subjectif de la vue ne peut être pratiqué par un opticien titulaire du certificat fédéral de capacité car il s'agit d'une activité à risques pour laquelle il n'est pas formé. Or, la solution consistant à autoriser l'opticien titulaire du CFC à aménager les équipements nécessaires à l'examen de la vue dans son commerce ne permet plus de séparer clairement les activités à risques et celles qui ne le sont pas; l'autorité n'est plus en mesure d'assurer les contrôles nécessaires pour vérifier que ces travaux à risques ne sont pratiqués que par des personnes autorisées à le faire. Une telle situation ouvre la porte aux abus, ce que le tribunal a pu constater dans une cause semblable où l'opticien diplômé dirigeant deux commerces prétendait pratiquer lui-même les examens de la vue sur rendez-vous alors que son employé, titulaire du certificat de capacité exécutait lui-même ces travaux pour lesquels il n'était pas formé dans l'un des commerces (voir arrêt du Tribunal administratif GE 92/117 du 11 août 1994, qui a fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral encore pendant).
La demande de l'autorité intimée selon laquelle la recourante doit s'assurer la collaboration d'un opticien diplômé à plein temps répondant aux exigences des art. 135 et 197 LSP se justifie par des motifs de protection de la santé publique et elle est compatible avec la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie. En tous les cas, la présence de C.________ une à deux après-midi par semaine est insuffisante pour qu'une autorisation lui soit délivrée comme opticien responsable du commerce. B.________, opticien titulaire du certificat fédéral de capacité, pourrait en revanche être reconnu responsable si l'activité du commerce était limitée à la préparation et à la vente de lunettes et si le commerce lui-même ne comprenait pas les aménagements permettant d'effectuer les examens de la vue. Le tribunal relève à ce propos que le 65% du chiffre d'affaires est réalisé par cette dernière activité, ce qui correspond à un montant de Frs 130'000.-- qui reste dans un rapport raisonnable avec la charge salariale qui subsisterait en pareille hypothèse (Frs 40'000.-- environ).
a) Pour qu'une décision viole le droit à l'égalité, il faut qu'elle soit en contradiction avec une autre et que toutes deux émanent de la même autorité. Deux décisions sont contradictoires soit lorsqu'elles règlent de façon différente des situations dont la ressemblance exige un même traitement, soit lorsqu'elles règlent de façon semblable des situations dont la différence requiert un traitement distinct. Cependant, l'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas particulier n'attribue pas à l'administré le droit d'être traité par la suite illégalement. Une exception est faite à ce principe lorsque l'autorité manifeste son intention de continuer une pratique illégale. Mais la poursuite d'une pratique illégale ne se présume pas et si l'autorité qui l'a adoptée garde le silence devant l'autorité judiciaire, elle est censée prête à se soumettre désormais à la loi (André Grisel, op. cit. p. 361 à 364).
b) En l'espèce, l'autorisation de vendre des lunettes-loupes par des non-opticiens n'est pas de nature à créer des dangers pour la santé aussi importants que l'examen de la vue et la pose et l'ajustage de verres de contact, qui nécessitent des connaissances et des compétences particulières. Les deux situations ne sont donc pas semblables. Par ailleurs, à supposer que des commerces d'optique soient exploités de manière non conforme aux art. 134 et 135 LSP, cette situation illégale ne permettrait pas à la recourante d'en bénéficier et l'on doit admettre que l'autorité intimée entend prendre les mesures pour rétablir une situation conforme au droit. Le grief relatif à la violation du principe de l'égalité de traitement n'est donc pas fondé.
**Par ces motifs,
le Tribunal administratif
arrête :**
I. Le recours est rejeté dans le sens des considérants.
II. La décision du Service de la santé publique du 28 septembre 1992 est réformée en ce sens qu'un délai au 31 décembre 1995 est imparti à la société recourante pour requérir l'autorisation d'exploiter le commerce d'optique sis à X.________ avec un opticien responsable correspondant aux qualifications requises par l'art. 134 let. b LSP si elle entend pratiquer les examens objectifs et subjectifs de la vue et, le cas échéant, la pose et l'adaptation de lentilles de contact, ou, un opticien responsable correspondant aux qualifications requises par l'art. 134 let. a LSP si son activité est limitée à la préparation et à la vente de lunettes, ou encore, à défaut, pour fermer le commerce.
III. Un émolument de justice de Frs 1'000.-- est mis à la charge de la société recourante.
Lausanne, le 1er septembre 1995/gz
Le président : Le greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint