CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 13 novembre 2000
sur le recours interjeté par
UNIA Fédération interprofessionnelle des salariés (FIPS) ,
UNIA Syndicat de l'industrie, de la construction et des services (FTMH )
UNIA Syndicat industrie et bâtiments (SIB) ,
dont le conseil est l'avocat Jean-Michel Dolivo, à Lausanne,
contre
la décision rendue le 9 mars 1999 par le Département de l'Economie concernant l'ouverture dominicale du magasin d'Ouchy exploité par
la Société coopérative Migros Vaud (ci-dessous l'intimée Migros), à Ecublens, dont le conseil est l'avocate Isabelle Salomé, à Lausanne.
Composition de la section: M. Pierre Journot, président; Mme Dominique Thalmann et M. Jean-Luc Colombini, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. L'intimée Migros a ouvert un magasin à Ouchy (Lausanne) en mai 1998. L'Inspection communale du travail, auprès de laquelle elle avait sollicité le 31 mars 1998 un permis de déplacement des limites de travail de jour (tous les jours jusqu'à 22 h. 15 et le dimanche jusqu'à 18 h. 15, du 5 mai au 15 octobre), lui a indiqué par lettre du 21 avril 1998 (qui faisait suite à un entretien et n'a pas été communiquée aux recourantes) qu'elle pouvait bénéficier des horaires d'ouverture prévus à l'article 13 du règlement communal sur les heures d'ouverture et de fermeture des magasins et qu'à ce titre, son magasin, régi durant la période estivale (du 1er avril au 15 octobre) par les articles 41 à 44 de l'ordonnance 2 de la loi fédérale sur le travail, n'était pas soumis à une autorisation.
B. Après que les recourantes s'étaient adressées à l'intimée Migros par lettre du 22 avril 1998 pour lui demander de renoncer à ouvrir le soir et le dimanche, leur conseil est intervenu auprès du Service cantonal de l'emploi, puis de l'Inspection communale du travail. Il a ensuite adressé deux recours au Département cantonal de l'économie:
L'un, du 14 mai 1998, est dirigé contre la décision du Service cantonal de l'emploi du 1er mai 1998, indiquant que l'instance compétente est l'Inspection communale du travail de la ville de Lausanne. Contestant que la compétence de statuer puisse être déléguée aux offices communaux du travail, ce recours tend à ce que le Service cantonal de l'emploi soit tenu d'instruire et de rendre une décision sur les ouvertures nocturnes et dominicales du magasin litigieux.
L'autre, du 16 juin 1998, est dirigé contre la décision du Service social et du travail - Inspection du travail - de la ville de Lausanne du 8 juin 1998, confirmant sa lettre du 26 mai 1998 qui constatait que le magasin litigieux, soustrait au régime des autorisations en application des articles 41 ss OLT 2 et au bénéfice du régime de la zone d'Ouchy (art. 13 du règlement communal précité), offre des articles correspondant aux besoins du tourisme. Ce recours-là tend à l'annulation de la décision du 8 juin 1998.
Chacun de ces recours était assorti d'une requête provisionnelle tendant à faire ordonner à l'intimée de respecter les horaires normaux de travail jusqu'à droit connu. Ces requêtes ont été rejetées par décision incidente du Département des 20 mai et 19 juin 1998. Le recours incident déposé contre la première de ces décisions a été rejeté par arrêt du Tribunal administratif du 29 juin 1998 (GE 98/088). Au vu de cet arrêt, le recours incident dirigé contre la seconde a été retiré.
C. Le Département ayant rejeté les recours au fond par décision du 9 mars 1999, les recourantes se sont pourvues devant le Tribunal administratif en concluant à l'annulation de cette décision. Elles concluent également, en substance, à ce qu'il soit constaté que la succursale d'Ouchy (Lausanne) de Migros-Vaud ne satisfait pas aux besoins du tourisme et doit respecter les horaires normaux de travail.
Le juge instructeur a rejeté, en reprenant les termes de l'arrêt du Tribunal administratif du 29 juin 1998, une nouvelle requête provisionnelle tendant à faire respecter les horaires de travail normaux durant la saison 1999.
Le Département intimé a conclu au rejet du recours par déterminations du 20 avril 1999. L'intimée Migros a conclu au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, par déterminations du 17 juin 1999. Les recourants ont encore produit des pièces le 28 septembre 2000, de même que l'intimée Migros au début de l'audience.
D. Le Tribunal administratif a tenu audience le 4 octobre 2000 à Lausanne. Ont participé à cette audience
des représentants des recourantes, à savoir Monique Henchoz pour UNIA Syndicat de l'industrie, de la construction et des services (FTMH), Beatriz Rosende pour UNIA Fédération interprofessionnelle des salariés (FIPS), Aldo Ferrari pour UNIA Syndicat industrie et bâtiments (SIB), assistés de l'avocat Jean-Michel Dolivo,
des représentants du Département de l'Economie, à savoir Anne-Claude Chatton, juriste au Secrétariat général du Département et François Czech, chef de l'Inspection cantonale du travail du Service de l'emploi,
un représentant de Société Coopérative Migros Vaud, Daniel Cerf, responsable du département des ressources humaines, assisté de l'avocate Isabelle Salomé, à Lausanne,
un représentant du Secrétariat d'Etat à l'Economie, Jean-Claude Dupraz.
Ont également assisté à l'audience deux représentants de la presse, MM. Michel Pralong et Jérôme Cachin.
L'audience a fait l'objet d'un enregistrement vidéo en raison d'un récent arrêt du Tribunal fédéral annulant un arrêt du tribunal de céans pour le motif que le dossier de celui-ci ne contenait pas de trace des déclarations des parties et des témoins durant l'audience. On se référera dans la suite des considérants aux déclarations des parties en indiquant l'heure à laquelle elles ont été formulées, telle qu'elle apparaît sur l'image enregistrée. L'audience a duré de 9 h. 12 à 12 h. 15 sous réserve de deux suspensions de 9 h. 53 à 10 h. 26 et de 11 h. 51 à 11 h. 58.
L'intimée Migros, qui avait requis l'audition des témoins, a renoncé à cette audition en cours d'audience (11 h. 19).
E. Les faits suivants ressortent du dossier, de l'instruction en audience et de la connaissance des lieux par le tribunal:
a) Le quartier d'Ouchy, à Lausanne, se trouve au bord du Lac Léman au bas de l'avenue d'Ouchy qui le relie au centre-ville. Il s'étend autour du Château d'Ouchy qui est situé sur la pointe qui s'avance dans le lac à l'endroit où sont aménagés divers débarcadères de la Compagnie générale de navigation (dont une partie de la flotte datant du début du siècle a été récemment inscrite à l'inventaire cantonal (art. 49 ss LPNMS; v. FAO no 102 du 21 décembre 1999, p. 5169). Le débarcadère d'Ouchy, qui comporte un poste de douane, permet d'embarquer sur les bateaux de la CGN à destination de différents ports de la côte suisse (du Valais à Genève) ainsi que vers la côte française par Evian. A l'est de cette pointe se trouve dans une petite rade le vieux port d'Ouchy, sur lequel donne la place du Port et la place du Général Guisan, que bordent les galeries de l'Hôtel Beau-Rivage Palace. A l'ouest de cette pointe se trouve la place de la Navigation, qui comprend un parking souterrain et dont la surface porte divers aménagements tels que pièces d'eaux et passerelles, place de jeux, etc. La place de la Navigation longe le port de plaisance d'Ouchy.
Le front de lac décrit ci-dessus est en grande partie occupé par des établissements publics, dotés de terrasses en plein air ou de vérandas pour certains, parmi lesquels on peut citer, d'est en ouest, les hôtels et cafés-restaurants Beau-Rivage, Résidence, d'Angleterre, du Port, Vieil Ouchy, divers établissements au bas de l'avenue d'Ouchy, puis à l'ouest de celle-ci les établissements Boccalino, AuLac, Pirate, Riviera, Navigation, ce dernier occupant le côté est de l'avenue de La Harpe à son débouché sur la place de la Navigation. En face, soit du côté ouest de l'avenue de La Harpe dans l'angle qu'elle forme avec ladite place, se trouve un bâtiment récent occupé par l'hôtel Radisson et le restaurant Möwenpick, qui s'étend sur le front sud jusqu'au chemin des Mouettes qui le borde à l'ouest. C'est au rez-de-chaussée de ce bâtiment que se trouve la magasin litigieux. On peut encore nommer d'autres établissements publics plus proches du rivage, à savoir le Château d'Ouchy déjà cité, un restaurant (Lacustre) situé dans le bâtiment du débarcadère précité, un autre (Nautique) sur le bord ouest du bassin du port de plaisance, ainsi qu'une buvette à même le quai de ce dernier.
Au bas de l'avenue d'Ouchy notamment, un certain nombre de commerces (boulangerie, épiceries, kiosques, et une boucherie jusqu'à récemment) sont ouverts le dimanche.
Sur le territoire communal, le rivage du lac s'étend sur environ 9 kilomètres et comprend encore, à l'est du quartier décrit ci-dessus mais directement attenant au Beau-Rivage, le Parc olympique équipé d'une buvette avec le Musée du même nom (avec restaurant), puis, le long du quai d'Ouchy, le parc public du Denantou. A l'opposé, soit à l'ouest du quartier, on trouve un vaste parking bordé par le port où sont entretenus les bateaux de la CGN, avec les installations de Sagrave SA (exploitation de matériaux tirés du lac), une autre place publique (utilisée pour les installations des cirques ou le Lunapark), la piscine de Bellerive, le théâtre de Vidy, le port de plaisance de Vidy, diverses installations sportives séparées du lac par l'Esplanade des Cantons (Pyramides, site de l'Expo 64), puis le siège du Comité olympique international, le camping de Vidy et le parc public du Bourget.
b) Le conseil de l'intimée Migros a évoqué la présence à Ouchy de nombreux visiteurs du Musée olympique, de campeurs et de personnes fréquentant les diverses manifestations se déroulant ou se terminant à Ouchy dans le domaine sportif (Roller Contest, Beach Volley Contest, Triathlon, Marathon) ou culturel (Schubertiades), ainsi que l'existence d'un petit marché dominical (à côté du Château d'Ouchy). Il est également possible de louer des bateaux (à rame, pédalos, etc.) ou de faire du ski nautique à partir de l'ancien port d'Ouchy.
c) Le règlement communal du 13 juin 1967 sur les heures d'ouverture et de fermeture des magasins prévoit ce qui suit à son art. 13:
"4. Ouchy
Pendant la période comprise entre le 1er avril ou Vendredi-Saint si cette fête tombe en mars et le 15 octobre suivant inclusivement, les magasins du quartier d'Ouchy sont soumis aux règles suivantes:
a) ils peuvent être ouverts le dimanche;
b) l'heure de fermeture est reportée à 21 h 45 tous les jours, avec la faculté de servir la clientèle jusqu'à 22 heures;
Au sens de cette disposition, le quartier d'Ouchy est délimitée par les rues suivantes: avenue de-La-Harpe, rue des Jordils, chemin de Roseneck, chemin de Beau-Rivage et par la limite ouest du jardin de l'hôtel Beau-Rivage et l'entrée du quai d'Ouchy.
Si le développement de celui-ci l'exige , la municipalité peut étendre les limites du quartier au secteur délimité par le chemin des Mouettes, le chemin Auguste-Pidou et l'avenue de-La-Harpe.
Il a été constaté durant l'audience que le magasin litigieux, puisqu'il se trouve à l'ouest de l'avenue de-La-Harpe, ne se trouve pas dans le périmètre défini par l'article 13 al. 2 du règlement communal. Il n'a pas pu être vérifié de manière sûre (mais selon l'autorité intimée, les autres magasins situés dans la bâtiment du Radisson sont également ouverts le dimanche) que la municipalité avait fait usage de la possibilité, réservée par l'art. 13 al. 3 du règlement, d'étendre ce périmètre d'une manière qui inclurait le bâtiment où se trouve le magasin litigieux. Le conseil des recourantes a cependant déclaré (10 h. 40) qu'il n'était pas contesté que le magasin litigieux se trouve dans le quartier d'Ouchy, le problème étant celui de l'application de la loi sur le travail et du critère de "station proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos".
d) Le magasin litigieux a une surface de 310 m², ce qui correspond à celle d'une petite Migros de quartier.
D'après les explications fournies en audience, l'assortiment offert à la vente à Ouchy couvre 3000 à 5000 articles. Cet assortiment est propre au magasin d'Ouchy et ne représente qu'une toute petite partie de l'assortiment total vendu par Migros, qui comprend 100'0000 articles (pour ce qui concerne Migros Vaud, l'assortiment total n'est disponible de manière complète qu'au magasin de grande surface MMM de Crissier.
Les articles proposés à la vente ont été énumérés dans un rapport établi par le Service social et du travail de la commune le 8 mai 1998. Ce document énumère, dans le domaine alimentaire, un grand rayon traiteur (sandwicherie, pâtés, différentes salades prêtes à consommer), frigo de boissons fraîches, glaces à l'entrée, charcuterie, boucherie, un rayon important de chocolat, fruits et légumes (vente à la pièce), petite boulangerie, etc., et dans le domaine non alimentaire, cartes routières et cartes touristiques, assortiments de films, photos, et cassettes pour caméras, lunettes de soleil, en dépannage effets de toilette, lessive, etc., nécessaires pour le barbecue, etc.
La liste complète des articles proposés dans le magasin litigieux a été produite par l'intimée durant la procédure devant le département comme pièce 3 de son bordereau du 4 septembre 1998. Les produits y sont regroupés par catégorie, à savoir pour l'alimentation: boissons, bonbons et confiserie, boulangerie et pâtisseries, chocolat, "convenience" (soit notamment canapés, olives, pâtés, salades (russe, niçoise, etc.), sandwichs, etc.), glaces, fruits et légumes, pique-nique (soit notamment charcuterie, chips, fromage, saucisses, etc.), spécialités suisses (soit notamment fromages, fondue, saucisson, tomme), et dans le domaine non alimentaire: jouets, matériel de pique-nique, camping, voyage et de dépannage (soit notamment cartes, cartes postales, guides touristiques, services en plastique, films, etc. ), et spécialités suisses (quatre modèles de couteau suisse).
De son côté, le conseil des recourantes a produit un ticket de caisse du magasin litigieux du mercredi 30 septembre 1998 avec une liste annexée où l'on relève des paquets de lessive de 1,2 et 3 kg respectivement, de l'eau de Javel, et des produits pour l'époussetage des meubles, l'amidonnage des vêtements, l'entretien des parquets, ainsi qu'un détergent pour fours.
Durant la période estivale et en particulier le dimanche, une fille d'attente se forme devant le magasin et le personnel retient les clients à l'entrée pour éviter un engorgement à l'intérieur. Les caisses du magasin sont équipées pour accepter les devises étrangères.
Les recourantes ont versé au dossier deux affiches apposées dans les succursales de l'intimée pour annoncer la fermeture des magasins le Jeudi de l'Ascension et le 1er août 2000. Au bas de chacune d'elle apparaît une mention indiquant que la Migros d'Ouchy est ouverte 7 jours sur 7 de 8 h. à 21 h. 45.
e) L'intimée Migros a produit et commenté à l'audience divers documents relatifs à l'activité commerciale du magasin litigieux et au personnel.
Il en résulte qu'en plus de l'équipe ordinaire du magasin, 42 employés temporaires sont engagés durant la saison estivale. Le personnel qui travaille le soir et le dimanche, distinct du personnel accomplissant l'horaire ordinaire, est composé dans sa très grande majorité d'étudiants. Pour les recourantes (11 h. 09), il n'est pas contesté qu'il s'agit de volontaires intéressés par le supplément de salaire versé mais les recourantes font valoir que le travail du dimanche n'est souvent pas un choix réel pour le personnel de vente. Le représentant de l'intimée a précisé que Migros Vaud emploie 4'500 personnes et qu'elle a en permanence 50 à 70 places vacantes permettant d'offrir aux employés qui le désirent des postes leur convenant mieux.
Les résultats bimensuels du magasin sont négatifs sauf durant les périodes mai-juin et juillet-août. Le chiffre d'affaires annuel (1999) s'élève à 6'537'000 francs mais il est réalisé à concurrence de 85 % (5'550'947 francs) durant la période estivale, soit du 1er avril au 15 octobre. La proportion du chiffres d'affaires annuel réalisée auprès de la clientèle utilisant une carte "Cumulus" est de 20,52 % pour le magasin d'Ouchy, alors qu'elle est de 57 % sur l'ensemble des magasins de Migros Vaud. Il faut préciser que le système "Cumulus", pratiqué par Migros dans toute la Suisse, est un système accordant des avantages - notamment une ristourne de 1% ou plus pour certaines ventes spéciales - aux clients en fonction du montant de leurs achats. Comme le décompte de cette ristourne, établi grâce à l'enregistrement électronique de la carte lors des achats, n'est adressé au domicile du client qu'à l'échéance d'une période de quelques mois, l'intimée Migros expose que ce système, en raison de la longueur de la période à décompter, n'est utilisé que par la clientèle locale et non par des touristes accomplissant un bref séjour.
Le tribunal a interpellé les recourantes sur la nécessité que soit tranchée la question de la délégation de compétence en faveur de l'Inspection communale du travail, une décision devant de toute manière être finalement rendue par le Département intimé. Les recourantes ont renoncé en audience (12 h. 05) à ce que le tribunal tranche cette question.
Considérant en droit:
Les recourantes ayant renoncé à ce que le tribunal tranche la question de la délégation de compétence en faveur de l'Inspection communale du travail, le tribunal n'examinera pas cette question qui concerne non pas la compétence du département cantonal intimé mais celle de l'autorité statuant en instance précédente.
Pour le surplus, les parties, interpellées à ce sujet en début d'audience, ont admis (9 h. 23 à 9 h. 25) que le Tribunal administratif devait prendre en considération les nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er août 2000.
Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 19 al. 1 à 3 LTr (dans sa nouvelle teneur) prévoit ce qui suit:
Art. 19 LTr - Dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche
1 Les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche sont soumises à autorisation.
2 Le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable.
3 Le travail dominical temporaire est autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. L’employeur accorde une majoration de salaire de 50 % au travailleur.
(...)
Par ailleurs, l'art. 27 LTr prévoit ce qui suit:
Art. 27 - Dispositions spéciales visant certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs
1 Certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie les art. 9 à 17a, 17b, al. 1, 18 à 20, 21, 24, 25, 31 et 36, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire.
1bis Les petites entreprises artisanales, en particulier, sont exemptées de l’autorisation obligatoire pour le travail de nuit ou le travail dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité.
2 De telles dispositions peuvent être édictées notamment pour:
a. Les établissements d'éducation ou d'enseignement, les oeuvres sociales, les cliniques et hôpitaux, les cabinets médicaux ainsi que les pharmacies;
b. Les hôtels, les restaurants, les cafés, les entreprises de spectacle ainsi que les entreprises qui ravitaillent les hôtels, restaurants et cafés à l'occasion de manifestations spéciales;
c. Les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole;
d. Les entreprises qui assurent le ravitaillement en biens facilement périssables;
e. Les entreprises qui traitent des produits agricoles, ainsi que les entreprises horticoles non visées par l'art. 2, al. 1, let. e;
f. Les entreprises sylvicoles;
g. Les entreprises qui assurent le ravitaillement en énergie électrique, gaz ou eau;
h. Les entreprises qui approvisionnent des véhicules en carburant ou bien les entretiennent et les réparent;
i. Les rédactions de journaux et périodiques;
k. Le personnel au sol des transports aériens;
l. Les travailleurs occupés sur des chantiers ou des carrières qui, en raison de leur situation géographique ou des conditions climatiques ou techniques particulières, demandent une réglementation spéciale de la durée du travail;
m. Les personnes dont le temps de travail comprend dans une large mesure une simple présence, ou les personnes dont l'activité entraîne de fréquents voyages ou déplacements.
En l'espèce, le litige porte sur l'application de l'art. 27 al. 2 lit. c LTr, qui permet notamment de déroger à l'interdiction du travail du dimanche pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme. Cette disposition n'a pas été modifié par la novelle du 20 mars 1998 en vigueur depuis le 1er août 2000.
a) La décision du département intimé du 9 mars 1999 a été rendue sous l'empire l'ordonnance II du 14 janvier 1966 du Conseil fédéral concernant l'exécution de la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; ci-après: OLT 2(1966)), dont les art. 41 à 44 étaient consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontières. L'art. 41 OLT 2(1966) avait la teneur suivante:
"1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la loi:
a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à l'article 19, 1er et 2e alinéas;
b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.
2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature.
3 Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."
Par ailleurs, l'art. 44 OLT 2(1966), qui traitait du travail du dimanche, disposait que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.
b) L'OLT2(1966) a été remplacée, sous une forme entièrement remaniée, par l'Ordonnance 2 relative à la loi sur le travail (Dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs) du 10 mai 2000, entrée en vigueur le 1er août 2000 également (ci-après OLT 2(2000); v. RS 822.112).
L'OLT2(2000) définit dans sa section 2 un certain nombre de régimes dérogatoires que sa section 3 rend applicables à certaines catégories d'entreprises et de travailleurs. En particulier, l'art. 4 al. 2 OLT2(2000) instaure un régime dérogatoire dans lequel "l’employeur peut, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche".
La section 3 de l'OLT2(2000) contient en particulier la disposition suivante:
Art. 25 Entreprises situées en région touristique
1 Pendant la saison touristique, sont applicables aux entreprises situées en région touristique et répondant aux besoins spécifiques des touristes, ainsi qu’aux travailleurs qu’elles affectent au service à la clientèle, l’art. 4, al. 2 pour tout le dimanche, de même que les art. 8, 12, al. 1, et 14, al. 1.
2 Sont réputées entreprises situées en région touristique les entreprises situées dans des stations proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos, pour lesquelles le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières.
Comme le montre l'art. 25 de la nouvelle OLT2(2000) cité ci-dessus, le Conseil fédéral a abandonné la référence à la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature pour adopter une définition propre à la législation sur le travail. Interpellé sur la modification résultant des nouvelles dispositions, le représentant du SECO a précisé en audience (9 h 28) que le critère adopté en 1964 avait perdu toute sa valeur et que le Conseil fédéral a jugé qu'il fallait désormais, pour définir les régions touristiques, se référer à des activités considérées comme touristiques, plutôt qu'à une zone géographique prédéterminée. Interpellé, il a encore précisé (9 h. 37) que le SECO n'a pas encore élaboré de directives d'application de cette disposition (elles sont prévues pour la fin de l'année ou le début de l'an prochain).
Les recourantes ont fait valoir (9 h. 34 ss) que la nouvelle définition de l'art. 25 de la nouvelle OLT2(2000) utilise la notion de "station". Elles contestent qu'Ouchy soit une "station" proposant "cures, sports, excursions ou séjours de repos", étant donné notamment qu'il est toujours possible de partir en excursion de n'importe quel endroit. L'intimée Migros a contesté ce point de vue.
Le tribunal relève à cet égard que le front de lac à Ouchy se présente comme un alignement presque ininterrompu d'établissements publics accueillant durant la belle saison les consommateurs sur des terrasses (certains sont équipés de vérandas abritées) installées face au port et au lac. Ces établissements sont pour la plupart également des hôtels. On trouve également d'autres possibilités d'hébergements, notamment un camping non loin de là sur le territoire communal. Il existe donc, sans même compter les locations ni les navigateurs mouillant au port, une offre importante de séjour sur place. En outre, la proximité du lac, notamment la présence du port de plaisance et la possibilité de louer des bateaux ou de faire du ski nautique, permettent la pratique des sports nautiques. Enfin, Ouchy est en soi un lieu d'excursion en raison de l'attrait que représente le site et le Parc olympique avec son musée, et l'on y observe effectivement de nombreux autocars de touristes. De plus, on y trouve l'un des principaux embarcadères de la CGN dont les bateaux permettent de gagner diverses destinations pour des excursions sur le Lac Léman, y compris vers la France. Le tribunal juge donc qu'il est téméraire de soutenir qu'on ne se trouverait pas en présence d'une "station proposant cures, sports, excursions ou séjours de repos" au sens de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000). Il est vrai qu'en français, le terme de "station" évoque parfois l'idée d'une localité isolée, voire celle d'un ensemble de bâtiments construits hors de toute localité pour accueillir des touristes, en particulier en montagne. L'art. 25 al. 2 OLT2, dont le texte allemand utilise le terme de "Fremdenverkehrsgebiet" qui désigne de manière générale un endroit touristique, n'a pas ce sens restrictif et s'applique en conséquence si ce n'est à Lausanne en général, du moins en tous cas au quartier d'Ouchy.
Le Tribunal fédéral a examiné la question de savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" dans l'arrêt dit "Foxtown" (ATF 126 II 106) ainsi que dans un arrêt du 30 juin 2000 produit par l'intimée Migros (ATF 2A.612/1999 concernant le magasin Coop de Saignelégier dans les Franches-Montagnes du canton du Jura).
a) La législation applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste", mais le Tribunal fédéral, se fondant sur le dictionnaire Robert, a retenu comme définition du tourisme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre), ce qui permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Cette définition comprend les besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson ou d'hygiène) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.
Comme la législation applicable ici ne définit pas ce qu'il faut entendre par satisfaction des besoins du tourisme, elle n'indique pas que seule une des catégories de produits permettant de satisfaire aux besoins du tourisme devrait être prise en compte à l'exclusion de l'autre. Elle n'exige pas non plus la coexistence des diverses sortes de biens susmentionnés pour admettre une dérogation au principe général de l'interdiction du travail dominical. Le Tribunal fédéral en a conclu qu'elle ne contient donc pas de conditions cumulatives quant aux genres de produits offerts aux touristes.
Le Tribunal fédéral s'était d'abord prononcé sur la satisfaction des besoins du tourisme dans l'arrêt dit "Foxtown" précité (ATF 126 II 106 consid. 5a et 5b p. 109/110) et, en raison des particularités du litige, il avait mis l'accent sur les produits satisfaisant aux besoins spécifiques des touristes, soit sur la seconde catégorie des biens susmentionnés. Dans l'arrêt du 30 juin 2000 précité, il a précisé qu'il serait inexact d'en déduire que seule cette catégorie de produits entre en ligne de compte dans l'application de l'art. 41 OLT 2. Le législateur, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs, est parti de l'idée que les touristes ont certains besoins qu'il convient de satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical. Tout en rappelant qu'une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu, le Tribunal fédéral a jugé que la magasin Coop de Saignelégier, même s'il ne vendait pratiquement que des produits de première nécessité, satisfaisait aux besoins des touristes fréquentant les Franches-Montagnes.
b) Les recourantes ont souligné en audience (11 h. 27 - 11 h. 33) que le nouvel art. 25 OLT2(2000) vise la satisfaction des besoins "spécifiques" du tourisme, ce qui signifierait selon elles que les touristes doivent chercher à satisfaire un besoin particulier qu'ils éprouvent en qualité de touriste, à savoir un besoin de guide de voyage ou de produit du terroir, produits qui ne sont pas prépondérants dans l'offre du magasin litigieux. Pour elles, les touristes peuvent satisfaire leurs besoins de nourriture et de boisson auprès des entreprises familiales ouvertes à Ouchy, qui sont au bénéfice d'autres dérogations. La fréquence d'utilisation de la carte Cumulus mériterait en outre d'être comparée dans d'autres Migros. Quant à l'affluence dans le magasin d'Ouchy, elle s'expliquerait surtout par la présence de la population lausannoise.
Selon le représentant du SECO (11h. 40), il semble que le magasin litigieux réponde aux besoins spécifiques du tourisme et que le tourisme joue un rôle prépondérant compte tenu des variations saisonnières évoquées. Interpellé sur le motifs ayant conduit à l'introduction de l'adjectif "spécifique" dans le texte nouveau de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000), le représentant du SECO a expliqué (11 h. 41) que son origine devait être recherchée dans la lecture d'un paragraphe de la "Circulaire relative à la loi sur le travail" diffusée par l'OFIAMT (aujourd'hui SECO) en octobre 1997 (v. également un passage analogue de la circulaire publiée dans DTA 1995 p. 28, spéc. p. 31).
Le paragraphe dont le représentant du SECO a lu le début expose, si l'on en reproduit la teneur complète, ce qui suit:
"• (...)
• entreprises des régions touristiques et des localités frontières.
Une précision s'impose ici :les dispositions spéciales de l'OLT2 ne s'appliquent pas à l'intégralité des entreprises de la dernière catégorie énumérée, mais exclusivement à celle d'entre elles qui répondent effectivement aux besoins des touristes, et non aux magasins satisfaisant principalement ou uniquement les besoins de la population locale qui, eux sont soumis à la loi sur le travail et à l'ordonnance 1".
Interpellé sur la conclusion qu'il tirait de ses explications quant au sort du recours en l'espèce, le représentant du SECO a indiqué, après un silence que le président a interrompu en rappelant qu'en général les offices fédéraux refusent de prendre position et réservent leur opinion pour la procédure devant le Tribunal fédéral, que tel était effectivement le cas et que les renseignements disponibles n'étaient pas suffisants pour lui permettre de juger.
c) Il résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral citée plus haut que la question de savoir si une entreprise répond aux besoins du tourisme s'analyse en fonction des prestations offertes, soit en particulier, pour ce qui concerne les commerces, en fonction des produits offerts à la vente. Le bénéfice du régime dérogatoire requiert que ces produits répondent aux besoins des touristes, tels que ceux-ci sont définis par la jurisprudence, qui y inclut aussi le tourisme de proximité et ceux qui se déplacent dans un autre but principal que le plaisir ou la culture. Les besoins déterminants des touristes incluent donc également les biens courants et usuels (tels que le besoin de nourriture, de boissons ou d'hygiène) qui sont aussi acquis par la population locale. Ainsi, il n'est pas nécessaire que seuls les touristes soient susceptibles de s'intéresser aux produits vendus: le fait que la population locale soit également susceptible de s'intéresser aux produits offerts n'a pas pour effet d'exclure l'entreprise du champ d'application du régime dérogatoire. En relèvera d'ailleurs que dans la plupart des cas, il est impossible en pratique de recueillir des données qui permettraient d'évaluer la part que représente la population locale (cette part sera toujours présente) par rapport à la clientèle constituée de touristes. Quant au fait que selon le nouvel art. 25 al. 2 OLT2(2000), les entreprises concernées doivent satisfaire aux besoins "spécifiques" des touristes, il signifie - le renvoi fait par le représentant du SECO à la circulaire de 1997 le montre - que le bénéfice du régime dérogatoire ne peut pas être accordé aux entreprises qui intéressent uniquement ou principalement la clientèle locale, c'est à dire à celles qui, s'agissant des commerces, vendent des produits tels que, probablement et à moins qu'il ne s'agisse d'articles de loisirs, de plage ou de sport par exemple, du mobilier ou de l'électroménager, de l'outillage ou des produits de jardinage, ou encore des vêtements.
En l'espèce, les produits offerts dans le magasin litigieux durant la saison estivale, tels qu'ils ont été énumérés plus haut, correspondent en partie à des biens que les touristes consomment en plus grande quantité que la population locale, comme les cartes postales ou les films ou cassettes. D'autres se rapportent principalement à la vie au grand air ou aux loisirs, comme le matériel de pique-nique et de camping. Les aliments vendus, en particulier ceux qui sont déjà préparés ou qui servent aux grillades, sont aussi en grande partie propres à être consommés durant des activités de loisirs. On se trouve donc bien en présence d'une offre susceptible de servir aux besoins des touristes. Le fait qu'on y trouve aussi des produits de nettoyage, comme les recourants l'ont souligné en produisant un ticket de caisse du mercredi 30 septembre 1998, n'infirme pas cette constatation car comme le relève à juste titre la décision attaquée, il faut même en vacances faire un peu de ménage, tous les touristes ne logeant pas à l'hôtel.
Sans doute l'intimée Migros ne manque-t-elle pas de signaler aux usagers de ses autres magasins le fait que celui d'Ouchy est ouvert en dehors des horaires habituels, ainsi que le montrent les affiches produites pas les recourantes. La présence de clients locaux dans le magasin litigieux ne change cependant rien au fait que l'assortiment proposé correspond bien à des produits recherchés par les touristes. Il se trouve d'ailleurs (il est probablement rare que de telles données soient disponibles) que l'intimée Migros est en mesure de préciser, du fait qu'elle enregistre électroniquement les achats et leurs auteurs utilisant une carte de fidélité, que la proportion du chiffre d'affaire réalisé auprès des titulaires de cette carte est plus faible que dans ses autres magasins, ce qui constitue aussi un indice du fait que la clientèle comprend une proportion plus importante de clients de passage, voire même de clients étrangers puisque la carte de fidélité en question est répandue dans toute la Suisse. Il est vrai, comme l'une des questions posées par le représentant du SECO l'a fait apparaître, que l'intimée Migros n'a pas amené à l'audience de données montrant l'évolution en cours d'année de la proportion d'achats liés à ladite carte de fidélité mais cela importe peu: les éléments relevés ci-dessus suffisent pour conclure que les produits vendus dans le magasin litigieux satisfont aux besoins spécifiques des touristes fréquentant Ouchy.
d) C'est enfin à tort que les recourantes se prévalent du fait que d'autres magasins ouverts à Ouchy suffiraient à satisfaire les besoins des touristes: l'art. 27 al. 2 lit- c LTR ne contient ni clause du besoin ni clause de subsidiarité si bien que traiter différemment l'intimée sur ce point constituerait une intervention de politique économique sans fondement légal.
Pour le surplus, il n'est pas contesté que le magasin litigieux est, au sens de l'art. 25 al. 2 OLT2(2000), une entreprise pour laquelle le tourisme joue un rôle prépondérant tout en étant sujet à de fortes variations saisonnières. Cela résulte du fait que 85% du chiffre d'affaires est réalisé pendant la saison estivale durant laquelle Ouchy présente le plus d'attrait touristique.
Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté aux frais des recourantes, qui doivent des dépens à l'intimée Migros assistée d'un mandataire rémunéré.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 9 mars 1999 par le Département de l'Economie concernant l'ouverture dominicale du magasin d'Ouchy de l'intimée Migros Vaud est maintenue.
III. Un émolument de 1000 (mille) francs est mis à la charge des recourantes.
IV. Les recourantes doivent à l'intimée Migros la somme de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 13 novembre 2000
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).