CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 27 septembre 2007
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM. Laurent Merz et Jean-Daniel Beuchat, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A., B., à 1.********,
Autorité intimée
Service des routes, Division entretien, à Lausanne,
Objet
Marchés publics
Recours A., entreprise B. c/ décision du Service des routes du 13 mars 2006 - soumission pour la fourniture et la pose de glissières de sécurité pour l'entretien du réseau des routes cantonales et nationales (AG n° ********), exclusion de l'offre
Vu les faits suivants
A. A.________ (ci-après: le recourant) exploite, en raison individuelle, l'entreprise B.________, spécialisée notamment dans les glissières de sécurité, et dont le siège se trouve à 1.********, dans le canton de Neuchâtel.
B. Par publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 3 février 2006, le Service des routes a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, l'appel d'offres public suivant:
"[…]
2.1 Nom du projet: Fourniture de glissières de sécurité pour l'entretien du réseau des routes cantonales et nationales.
[…]
2.5 Description sommaire:
Fourniture ainsi que fourniture et pose de glissières de sécurité pour l'entretien et les transformations du réseau des routes cantonales et nationales (à l'exclusion du gros entretien et de la construction des routes nationales et de certains tronçons mis en œuvre dans le cadre des dépenses d'investissement des routes cantonales)
2.6 Lieu d'exécution:
Réseau vaudois des routes cantonales et nationales
[…]
2.8 Marché(s): Un seul marché divisé en lots
No Description
1 Fourniture de glissières et accessoires
2 Fourniture et pose de glissières routes nationales
3 Fourniture et pose de glissières arrdts 1, 2 et 3
4 Fourniture et pose de glissières arrdts 4 et 6
5 Fourniture et pose de glissières arrdts 5 et 7
2.9 Offres partielles: Admises
[…]
3.5 Critères d'adjudication:
Conformément aux critères cités dans le dossier
[…]
3.8 Obtention du dossier d'appel d'offres:
le dossier d'appel d'offres peut être obtenu: A l'adresse de l'organisateur
Condition pour l'obtention du dossier d'appel d'offres:
Le dossier est remis gratuitement.
Les renseignements et les formules de soumissions sont à demander jusqu'au 15 février 2006.
[…]
3.9 Remise des offres: A l'adresse de l'organisateur
Délai pour la remise des offres: 03.03.2006
Heure: 10h00
[…]"
C. a) Le 9 février 2006, l'adjudicateur a transmis au recourant, à sa demande, une formule de soumission, ainsi que les conditions particulières du marché. En première page figurait la mention suivante:
"A retourner au Département des infrastructures, Service des routes, réception bureau No 144, (1er étage) pour le vendredi 3 mars 2006 à 10h00, où l'ouverture aura lieu en présence des intéressés dans la salle C 281, Service de la mobilité (2ème étage), Avenue de l'Université 5, 1014 Lausanne."
b) Les documents de soumission comportaient s'agissant de la description du lot no 1 la précision suivante (ch. 2.1 des conditions particulières): "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de Vaud".
c) Les critères d'adjudication étaient au nombre de quatre (ch. 2.2 des conditions particulières): le prix (critère no 1, pour 70 %); l'organisation pour l'exécution du marché (critère no 2, pour 10%); l'organisation de base du candidat ou du soumissionnaire (critère no 3, pour 10%) et les références du candidat ou du soumissionnaire (critère no 4, pour 10%). Chaque critère était noté de 0 à 5. Pour l'évaluation du critère du prix, la formule suivante a été retenue:
Coût de l'offre la moins chère
(Coût de l'offre évaluée)3 x 5
d) Selon le chiffre 2.3.1 des conditions particulières, l'offre devait comprendre les documents suivants pour être complète et conforme:
"- une attestation de l'association professionnelle intéressée certifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au paiement des contributions dues notamment à l'AVS/AI/APG/AC et aux institutions sociales, LPP, etc… découlant des conventions collectives de travail;
une attestation de la Recette du district du domicile ou du siège de l'entrepreneur certifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations quant au paiement de l'impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel;
la série de prix dûment complétée."
e) La série de prix portait sur deux tronçons test de cent mètres de glissières (battues et sur l'ouvrage). Etaient pris en compte pour le lot no 1 la fourniture et pour les lots no 2 à 5 la fourniture, la pose ainsi que les frais de déplacement jusqu'au site (calculés forfaitairement).
f) Les soumissions partiellement complétées étaient également prises en considération lorsque l'offre concernait uniquement des fournitures (lot no 1) ou qu'elle permettait de réaliser des travaux courants (lots no 3 à 5), à l'exclusion des prestations spéciales sur le réseau des routes nationales (ch. 2.1 let. b des conditions particulières).
D. Cinq soumissionnaires, dont le recourant, ont remis une offre au Service des routes. Le recourant a déposé son dossier en mains propres au secrétariat de l'adjudicateur le 3 mars 2006. Le procès-verbal d'ouverture des offres indiquait qu'il n'était toutefois arrivé qu'à 10h10, soit dix minutes après le délai imparti pour la remise des offres. Par ailleurs, les rubriques "déplacement et installation de chantier" dans la série de prix pour les lots no 2 à 5 de son offre n'étaient pas remplies.
E. Par décision du 13 mars 2006, le Service des routes a exclu l'offre du recourant en application de l'art. 32 let. n du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), au motif qu'elle était tardive.
F. A.________ a recouru le 23 mars 2006 auprès du Tribunal administratif contre cette décision. Il a pris les conclusions suivantes:
"Je demande d'être réhabilité dans le concours pour lequel je fais recours au vu du non-retard à la réception du service des routes.
Je demande d'être réhabilité pour la fourniture et pose du district de Grandson.
Je demande qu'une date précise soit instaurée pour la remise en soumission tenant compte que certaines réparations hivernales n'ont pas été encore effectuées en altitude.
Je demande (que) si un dépôt sur sol vaudois est obligatoire qu'il y ait un délai de deux mois pour trouver un arrangement.
Je demande que le tribunal administratif demande l'intervention de la Comco pour les problèmes d'approvisionnement des profils Mortéo et Varioguard."
A l'appui de son recours, il allègue être arrivé à 10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur pour déposer son offre. On aurait toutefois tardé à l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son dossier à la personne responsable qu'à 10h10. Celle-ci lui aurait toutefois avoué qu'elle était certainement passée avec une ou deux minutes d'avance au secrétariat pour recueillir les soumissions. Il soutient par conséquent que son offre n'a pas été déposée hors délai et n'aurait pas dû être écartée pour ce motif. Par ailleurs, il conteste l'exigence posée par l'autorité intimée au fournisseur de posséder un dépôt dans le canton de Vaud. Enfin, il se plaint de pratiques cartélaires de la part d'entreprises de la branche, expliquant ne pas avoir accès à certains produits, à savoir les profils "mortéo" et "varioguard".
Le 24 mars 2006, lors de l'enregistrement du recours, le juge instructeur a rendu les mesures préprovisionnelles suivantes:
a) Il est fait provisoirement interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux;
b) L'offre déposée par le recourant est provisoirement retenue pour participer à la suite de la sélection.
L'autorité intimée s'est déterminée sur le recours le 28 juillet 2006, en concluant à son rejet, ainsi qu'à la levée de l'effet suspensif. Elle ne se prononce pas sur les circonstances du dépôt des documents de soumission à son secrétariat. Elle relève que le recourant n'a pas introduit ses coûts de déplacement dans la série de prix pour les lots no 2 à 5, ce qui justifie la mise à l'écart de son offre pour ces lots. S'agissant de l'offre du recourant pour le lot no 1, l'autorité intimée indique qu'elle n'était pas compétitive. Elle produit à cet égard copie du tableau comparatif des offres concernant le lot no 1 qu'on reproduit ci-dessous:
S. SA
Recourant
Rang à l'ouverture avant contrôle arithmétique
1
2
Montant à l'ouverture de l'offre, CHF
28'273.90
32'282.60
Montant corrigé de l'offre, CHF
28'273.90
32'282.60
Ecart par rapport à l'offre la plus avantageuse, CHF
0.00
4'008.70
Ecart par rapport à l'offre la plus avantageuse, en %
0
14.18
Pondération
70
Note
5.00
3.36
Nombre de points (pondération x note)
350
235
Remarques
En ce qui concerne la mention "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de Vaud" dans la description du lot no 1, l'autorité intimée explique ceci:
"Les centres d'entretien des routes nationales viennent prendre leurs fournitures au dépôt du fournisseur. Pour éviter des déplacements disproportionnés, il a été mentionné que les prix déposés correspondent à des fournitures "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de Vaud"."
Par décision incidente du 6 septembre 2006, le juge instructeur a levé l'effet suspensif accordé au recours à titre de mesure préprovisionnelle.
Dans un mémoire complémentaire du 23 septembre 2006, le recourant indique que son offre pour le lot no 1 n'est pas compétitive, car elle incluait la location d'un dépôt en territoire vaudois. Il précise que ses prix auraient été, sans cela, environ 18% moins élevés. Quant à son offre pour les lots no 2 à 5, il explique n'avoir pas pu introduire ses frais de déplacement, parce qu'il n'avait pas encore trouvé de dépôt dans le canton de Vaud et qu'il ne pouvait donc pas connaître son lieu de situation.
Par courrier du 3 avril 2007, le recourant a transmis au tribunal diverses pièces, dont des lettres de fournisseurs étrangers refusant de l'approvisionner en profils "varioguard" et un jugement de la Ière Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Neuchâtel du 24 janvier 2007. On en extrait le considérant suivant:
"Il est constant que le défendeur [le recourant dans la procédure GE.2006.0056] a adressé un appel d'offres à la demanderesse pour des poteaux et des glissières. La demanderesse a fait une offre pour des poteaux puis, par la suite, pour des glissières. Bien que les offres aient été acceptées, la demanderesse n'a rien livré, en invoquant avoir été trompée et en se retranchant derrière des accords avec des clients importants, concurrents du défendeur. La procédure a révélé que ces concurrents étaient en fait les entreprises A. et S., qui avaient également soumissionné auprès du Service des Ponts et Chaussées. Il est vraisemblable que l'entreprise G. AG, bien que son administrateur s'en soit défendu lors de son audition, a voulu ménager les mêmes concurrents en invoquant des prétextes pour ne pas livrer au défendeur . On pourrait, dès lors, se trouver en face de pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi sur les cartels. La question n'a, toutefois, pas besoin d'être résolue, les dispositions du CO permettant de trancher la question du bien fondé de la poursuite du défendeur."
Le tribunal a statué à huis clos.
Considérant en droit
Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable.
a) Selon l'art. 32 let. n du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle ne respecte pas les exigences essentielles de forme, n'a pas été signée ou a été déposée hors délai.
En l'espèce, l'adjudicateur a exclu l'offre du recourant au motif qu'elle était tardive.
b) Selon l'appel d'offres, le délai pour la remise des offres était fixé au 3 mars 2006 à 10h00. Les documents de soumission rappelaient ce délai. D'après le procès-verbal d'ouverture des offres, le recourant ne serait toutefois arrivé qu'à 10h10.
Pour sa part, le recourant allègue être arrivé à 10h00 précises au secrétariat de l'adjudicateur. On aurait toutefois tardé à l'orienter, si bien qu'il n'avait pu remettre son dossier à la personne responsable qu'à 10h10. Il soutient que son offre n'était dès lors pas tardive.
c) Ni l'appel d'offres, ni les documents de soumission n'exigeaient que les offres soient remises à une personne déterminée. Il suffisait par conséquent qu'elles soient déposées à l'heure indiquée au secrétariat de l'adjudicateur. Dans sa réponse, l'autorité intimée ne s'est pas prononcée sur les allégations du recourant à ce sujet. Il n'y a pas lieu de poursuivre l'instruction sur ce point; la question de la tardiveté du dépôt peut demeurer indécise pour les motifs exposés ci-après.
a) Aux termes de l'art. 32 al. 1 let. k RLMP-VD, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, est incomplètement remplie ou a subi des adjonctions ou des modifications.
Selon le chiffre 2.3.1 des conditions particulières du dossier de soumission, pour être complète et conforme, l'offre doit comprendre à l'ouverture notamment la série de prix dûment complétée.
b) En l'espèce, le recourant n'a pas rempli les postes "déplacement et installation de chantier" dans la série de prix relative aux lots no 2 à 5 (dont on rappelle qu'ils concernent la fourniture et la pose de glissières). Dans son mémoire complémentaire, le recourant explique n'avoir pas pu le faire, parce qu'il n'avait pas trouvé de dépôt dans le canton de Vaud et qu'il ne pouvait dès lors pas connaître son lieu de situation pour calculer ses frais de déplacement. L'exigence pour le fournisseur d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud - à supposer qu'elle doive bien être interprétée comme telle - ne concernait toutefois pas les lots 2 à 5, comme cela ressort clairement du chiffre 2.1 des conditions particulières du dossier de soumission. Les explications du recourant ne justifient dès lors pas son manquement. Son offre pour les lots no 2 à 5 était incomplète et devait être exclue.
a) S'agissant de l'offre du recourant pour le lot no 1 (qui n'a pour objet que des fournitures, à la différence des autres lots), l'autorité a relevé, dans sa réponse, qu'elle n'était pas compétitive. L'autorité appuie sa position sur un tableau comparatif des offres: il en ressort que le prix offert par le recourant le place en 2ème position, avec un écart de 14,18% par rapport au prix du meilleur concurrent, ce qui représente un écart de 115 points après pondération (235 sur 350).
Dans son mémoire complémentaire, le recourant a expliqué que son offre n'était pas compétitive, car elle incluait la location d'un dépôt en territoire vaudois. Il a précisé que ses prix auraient été sans cette condition moins élevés (alléguant une réduction d'environ 18%). Il conteste à cet égard la légalité de l'exigence imposée par l'adjudicateur au fournisseur d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud.
b) En matière de marchés publics, la procédure doit respecter le principe de l'égalité de traitement; il en découle que les entreprises locales ne sauraient être privilégiées par rapport à d'autres, qui auraient leur siège ailleurs dans le canton, voire en Suisse ou même à l'étranger (v. arrêt GE.1998.0112 du 22 janvier 1999 consid. 2, ainsi que les références citées). Le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires n'est toutefois pas absolu, mais doit être compris dans un sens relatif (v. DC 2000 p. 58, no S12, suivie d'une note de Denis Esseiva avec références de doctrine). Ainsi, dans certains cas bien définis, le caractère local du soumissionnaire peut présenter objectivement un avantage en lien direct avec la prestation à fournir et il peut par conséquent être pris en compte dans le cadre du critère des coûts (ibidem; cf. en outre GE.2003.0166 du 23 décembre, consid. 2bb).
c) Dans le dossier de soumission, l'adjudicateur a ajouté à la description du lot no 1 la mention "départ dépôt du fournisseur situé dans le canton de Vaud". Dans sa réponse, il a expliqué avoir inséré cette mention pour éviter des déplacements disproportionnés, relevant que les centres d'entretien des routes nationales réceptionnaient les marchandises au dépôt du fournisseur. Il faut convenir avec le recourant que la formule utilisée est quelque peu ambiguë. Le recourant l'a comprise comme l'exigence imposée au fournisseur d'avoir un dépôt dans le canton de Vaud. Dans ses déterminations du 23 septembre 2006, il relève "qu'il habite à quelques centaines de mètres de la frontière cantonale", pour souligner le caractère quelque peu absurde d'une telle exigence. A lire la réponse de l'autorité intimée, celle-ci ne demandait pourtant pas un dépôt dans le canton, mais précisait que les prix des soumissions devaient inclure les frais de livraison des fournitures dans le canton ("les prix déposés correspondent à des fournitures départ dépôt du fournisseur situé dans le canton").
Ainsi comprise, la condition du prix incluant les frais de transport apparaît légitime (et le recourant le reconnaît lui-même): non seulement, elle ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de traitement, mais elle permet une comparaison plus objective des offres, sans exclure les concurrents sur un critère de distance (dont on a vu qu'il peut être sujet à caution).
Au demeurant, on rappelle que les soumissionnaires sont en droit - avant de déposer leurs offres - d'interpeller l'autorité adjudicatrice, pour lui demander de préciser telle ou telle condition figurant dans les documents de soumission. Le procédé - qui ne s'apparente pas à une négociation (proscrite par les art. 6 let. c LMP-VD et 35 RLMP-VD) - est parfaitement licite et ne prétérite en rien la situation du soumissionnaire. A cet égard, le recourant - qui a participé à des procédures de marché public - aurait pu se renseigner sur une condition du marché, qui - telle qu'il la comprenait - lui paraissait un procédé de nature à pénaliser les soumissionnaires établis hors du canton.
L'offre du recourant pour le lot no 1 n'était manifestement pas compétitive. Ainsi, même si elle n'avait pas été exclue, elle n'aurait pas permis au recourant d'obtenir le marché pour ce lot.
a) Le recourant fait encore état de pratiques cartellaires de la part de concurrents, qui l'empêcheraient d'obtenir certains produits, soit les profils "mortéo" et "varioguard". Il a produit plusieurs pièces qui laisseraient à penser qu'il existe effectivement au sein de la branche des pratiques illicites au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251). Cette question n'est toutefois pas déterminante pour le présent litige (le jugement de la Ière Cour civile du tribunal cantonal neuchâtelois du 24 janvier 2007 a également laissé la question ouverte, en relevant que la constatation d'un acte illicite requerrait d'autres investigations). Le recourant n'a en effet pas été empêché de déposer des soumissions dans le marché litigieux en raison de ces prétendues pratiques cartellaires.
b) Au demeurant, les autres conclusions du recourant, qui sortent du cadre de la décision attaquée, sont irrecevables.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu l'issue de litige, les frais de justice seront à la charge du recourant.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II. La décision du Service des routes du 13 mars 2006 est confirmée.
III. Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge du recourant.
Lausanne, le 27 septembre 2007
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.