TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 25 août 2022
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Antoine Rochat et M. Christian Edouard Michel, assesseurs; M. Andréas Conus, greffier.
Recourante
A.________ à ******** représentée par Me Louise BONADIO, avocate, à Genève,
Autorité intimée
Département de la santé et de l'action sociale, Secrétariat général, représenté par la Direction générale de la santé, Office du Médecin Cantonal, à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A.________ c/ décision du Département de la santé et de l'action sociale du 7 décembre 2021, limitant le renouvellement de son autorisation d'exploiter à un an.
Vu les faits suivants:
A. A.________ (ci-après: l'EMS ou la recourante) est une société anonyme de droit suisse, avec siège à ********, dont le but est la gestion d'un établissement médico-social. Elle a été fondée le ********. B.________ et C.________ en sont les administrateurs, avec signature individuelle, respectivement signature collective à deux.
Le 18 octobre 1996, l'EMS s'est vu délivrer par le Service de la santé publique (devenu depuis la Direction générale de la santé [ci-après: DGS]) une autorisation d'exploiter un établissement médico-social non reconnu d'intérêt public. L'EMS a par la suite obtenu le renouvellement de son autorisation d'exploiter par décisions des 15 février 2007, valable du 1er novembre 2006 au 31 octobre 2011, 25 juin 2012, valable du 1er novembre 2011 au 31 octobre 2016 et 16 mars 2017, valable du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2021.
B. Par courrier du 25 septembre 2013, l'Etablissement d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du Canton de Vaud (ci-après: ECA) a transmis à la DGS son rapport d'inspection sur la conformité de l'EMS aux prescriptions de protection incendie de l'Association des établissements cantonaux d'assurance incendie (ci-après: AEAI). Ce document constatait la non-conformité de l'EMS auxdites prescriptions et dressait une liste de mesures à prendre immédiatement, respectivement à planifier. Ce rapport a été transmis à l'EMS le 10 octobre 2013 et une mise en conformité a été exigée, via notamment l'établissement d'un plan d'action. L'EMS n'a donné suite à cette demande que le 15 décembre 2016, après trois courriers de rappel de la DGS des 19 janvier, 15 novembre et 29 novembre 2016 et une demande de prolongation de délai de l'EMS le 29 novembre 2016 – accordée –, en indiquant que les travaux urgents avaient été entrepris, qu'une inspection par l'ECA allait être requise et qu'un certificat de conformité serait demandé. Faute de réponse de l'EMS, deux collaborateurs du Service des assurances sociales et de l'hébergement (ci-après: SASH) se sont rendus dans les locaux de l'EMS le 19 novembre 2018; ces derniers ont constaté que certains des travaux demandés avaient été réalisés mais que l'état général du bâtiment "laissait à désirer". Le 3 décembre 2018, la Direction générale de la cohésion sociale ([ci-après: DGCS], regroupant depuis le 1er janvier 2019 les prestations administrées auparavant par le Service de la prévoyance et de l’aide sociale et le Service des assurances sociales et de l’hébergement) a demandé à l'ECA qu'un contrôle de l'EMS soit effectué. Dit contrôle s'est déroulé le 18 mars 2019 et a mis en lumière de nombreuses défaillances de l'EMS; le rapport, établi le 1er avril 2019, considérait que l'EMS présentait un danger avéré pour les personnes, que leur sécurité n'était pas garantie et que des mesures urgentes devaient être prises.
Par courrier du 12 avril 2019, la DGCS a mis en demeure l'EMS de procéder aux travaux de remise en conformité aux prescriptions de protection incendie. Un délai au 30 mai 2019, avec menaces de sanctions, était imparti à l'EMS. Le courrier mentionnait notamment:
"Cette situation nous paraît d'autant plus inadmissible que le SSP vous a écrit et relancé à de nombreuses reprises, depuis de nombreuses années, (voir courriers des 10.10.2013, 19.1.2016, 29.11.2016, annexés) et auxquels vous n'avez jamais répondu, ni donné suite, à notre connaissance".
Le 21 septembre 2019, D.________ – société dont le but est notamment l'exploitation d'un bureau d'ingénieurs-conseils, la fourniture de solutions notamment dans le domaine de la santé, de l'environnement, de la sécurité et de la technologie informatique – a confirmé que les mesures urgentes citées dans le rapport de l'ECA du 1er avril 2019 avaient été prises et que l'EMS ne présentait plus de danger immédiat avéré pour les personnes. Le rapport relevait néanmoins que l'établissement d'un concept de protection incendie et la mise en place de mesures de protection incendie étaient nécessaires.
Le 6 mars 2020, la Cheffe du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: DSAS) a annoncé à l'EMS l'ouverture d'une enquête administrative à son encontre en raison du non-respect répété des prescriptions de prévention incendie. L'EMS était informé qu'il s'exposait à un possible retrait de son autorisation d'exploiter. Le 29 mai 2020, l'EMS a, par l'intermédiaire de son conseil, remis au DSAS le courrier de E.________ – société dont le but est notamment le conseil de prévention dans les domaines de la sécurité incendie, sûreté et santé au travail – daté du 24 mars 2020 concluant que l'EMS ne présentait plus un danger avéré pour les personnes, les mesures d'urgence ayant été prises. Ce courrier a été soumis à l'ECA, qui a confirmé que l'EMS ne présentait pas un danger particulièrement important pour les personnes qu'il hébergeait. L'enquête administrative a ainsi été clôturée le 29 octobre 2020.
C. Parallèlement à ces événements, l'EMS a procédé à de nombreux changements des personnes en charge des soins infirmiers.
Le 25 septembre 2008, la DGS a indiqué à l'EMS que F., candidate choisie par l'EMS pour occuper le poste d'infirmière-cheffe, devait acquérir des formations complémentaires pour pouvoir accéder à ce poste. Des courriers de rappel des 27 juin et 26 juillet 2012 ont été adressés à ce sujet à l'EMS. Par courrier du 6 septembre 2012, la DGS a indiqué à l'EMS avoir été informée de la démission de F. et demandait des informations à ce sujet. La démission de cette dernière a été confirmée par l'EMS le 13 septembre 2012 lequel indiquait qu'une remplaçante était recherchée. Par courrier de relance du 12 novembre 2012, la DGS a requis de l'EMS la production du dossier complet de la nouvelle infirmière-cheffe.
Le 24 novembre 2012, l'EMS a transmis à la DGS des informations concernant sa nouvelle infirmière-cheffe, G.. Il ressort des pièces du dossier que celle-ci avait pris ses fonctions le 12 novembre 2012, soit avant la communication du changement à la DGS. Le 26 mars 2013, la DGS a informé l'EMS que G. ne disposait pas de toutes les formations nécessaires pour pouvoir occuper un tel poste et qu'elle devait dès lors les acquérir. Par courriers de relance des 13 juin et 23 septembre 2013, la DGS a requis de l'EMS des informations concernant les formations de G.. Par courriel du 25 septembre 2013, l'EMS a confirmé à la DGS que G. s'était inscrite à une formation à Genève auprès de la Haute Ecole Spécialisée de Suisse occidentale. Par courriers des 18 octobre, 29 novembre 2016 et 21 mars 2017, la DGS a requis de l'EMS qu'il lui remette des informations complémentaires concernant les formations de G.________, en vain.
Le rapport du 28 septembre 2018 du contrôle interdisciplinaire des visites en établissements sanitaires et sociaux (ci-après: CIVESS) mentionnait que H.________ était la nouvelle infirmière-cheffe de l'EMS. Interpellé à ce sujet par courrier du 7 décembre 2018, puis par courriers de rappel des 22 mai et 8 octobre 2019, l'EMS a finalement confirmé le changement le 7 novembre 2019. Le 28 janvier 2020, la DGS a indiqué à l'EMS que les formations de H.________ n'étaient pas suffisantes au regard des exigences légales et qu'elle devait ainsi entreprendre des formations complémentaires. Le 19 juin 2020, un courrier de rappel a été adressé à l'EMS. Par courrier du 16 juillet 2020, l'EMS a informé la DGS de l'inscription de H.________ à une formation complémentaire. Le 24 juillet 2020, la DGS a requis de l'EMS qu'une copie du diplôme lui soit transmise à l'issue de la formation. En l'absence de retour de l'EMS, la DGS lui a adressé un courrier de rappel le 12 octobre 2021 afin d'obtenir copie du diplôme.
Par courriels des 19 et 25 octobre 2021, l'EMS a informé la DGS que H.________ avait quitté ses fonctions le 31 mai 2021, remplacée par I.________ dès le 1er octobre 2021.
Le 9 janvier 2022, l'EMS a informé la DGS du changement d'infirmière-cheffe, J.________ remplaçant I.. Le lendemain, la DGS requérait la production de son dossier complet, afin d'évaluer son aptitude au poste. Ledit dossier a été remis à la DGS le 25 avril 2022. Il est ainsi apparu que J., née en 1992, était au bénéfice d'un diplôme d'infirmière français depuis mars 2018 et avait suivi un cours de formatrice en entreprise. Elle avait également débuté un master en gestion des systèmes de Soins et de Santé, Certificat en Leadership et Gestion auprès de la Webster University. Cela étant, par courrier du 10 mai 2022, la DGS a indiqué à l'EMS que J.________ n'était ni au bénéfice d'une formation suffisante pour le poste d'infirmière-cheffe, ni autorisée à pratiquer comme infirmière dans le canton de Vaud; l'EMS était invité à faire suivre à J.________ une formation complémentaire ainsi qu'à obtenir son autorisation de pratiquer. La DGS mentionnait qu'une alternative au défaut de formation de J.________ serait de nommer une infirmière-cheffe adjointe disposant d'une telle formation. Par courrier du 3 juin 2022, la DGS a informé l'EMS de l'impossibilité d'approuver J.________ au poste d'infirmière-cheffe pour les motifs déjà mentionnés dans le courrier du 10 mai 2022. Par avenant du 19 avril 2022 à l'autorisation d'exploiter du 7 décembre 2021 (voir let. D ci-dessous), le DSAS a ajouté J.________ comme infirmière-cheffe avec la remarque:
"J.________ est l'infirmière-cheffe, sous réserve de la validation de son dossier par la DGS et de l'obtention de son autorisation de pratiquer".
D. Par décision du 7 décembre 2021, remise le 21 décembre 2021, la DGS n'a prolongé l'autorisation de pratiquer de l'EMS que d'une année, soit du 1er novembre 2021 au 31 octobre 2022. La décision mentionnait ce qui suit:
"(…) en effet, cette durée fait suite à la nouvelle convention de collaboration entre l'Etablissement cantonal d'assurance contre l'incendie et les éléments naturels du canton de Vaud (ECA) et le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS), pour l'évaluation du niveau de risque incendie, dans le cadre de la délivrance ou du renouvellement d'une autorisation d'exploiter. Des informations complémentaires vous parviendront prochainement".
Le 6 janvier 2022, le conseil de l'EMS a requis de la DGS la possibilité de consulter l'entier du dossier de son mandant.
Par acte du 20 janvier 2022, l'EMS a interjeté recours à l'encontre de la décision du 7 décembre 2021. L'EMS s'est plaint d'une violation de l'art. 9 al. 1 du règlement sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés de droit privé dans le Canton de Vaud du 26 janvier 2011 (RES; BLV 810.03.1), d'une violation de sa liberté économique, de la violation du principe de l'égalité de traitement, de la violation du droit d'être entendu ainsi que d'un défaut de motivation de la décision.
Par courrier du 3 juin 2022, la DGS a rendu ses déterminations sur le recours et produit son dossier. Elle a apporté des précisions sur les motifs de la prolongation limitée à une année. La DGS a souligné les vices répétés en matière de protection incendie, les changements répétés et problématiques d'infirmières-cheffes ainsi que l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention entre le DSAS et l'ECA en lien avec le contrôle de la conformité des établissements médico-sociaux aux prescriptions de protection incendie.
Par courrier du 30 juin 2022, l'EMS a répliqué. En substance, il a maintenu et précisé ses griefs précédents tout en ajoutant une violation du principe de la légalité et de l'art. 151a al. 1 de la loi sur la santé publique du 29 mai 1985 (LSP; BLV 800.01).
E. La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de surcroît aux conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
Il convient d'abord d'examiner l'éventuelle violation du droit d'être entendu de la recourante en lien avec un défaut de motivation de la décision du 7 décembre 2021 et de l'accès partiel au dossier.
La recourante fait grief à l'autorité intimée d'avoir uniquement mentionné comme motif de sa décision l'entrée en vigueur de la convention entre le DSAS et l'ECA, sans expliquer en quoi cette convention justifiait une réduction de la durée de la prolongation, et d'avoir également omis d'indiquer sur ladite décision les voies de droit et délai de recours. La recourante relève que ce n'est que dans un second temps, à l'occasion du dépôt de ses déterminations du 3 juin 2022, que l'autorité intimée s'est prévalue des motifs en lien avec la sécurité incendie et les prérequis de l'infirmière-cheffe. Finalement, la recourante ajoute que son droit d'être entendu a été violé, ayant constaté, en comparant les pièces fournies dans le cadre de la présente procédure avec les pièces remises à la suite de sa demande de consultation du 6 janvier 2022 (soit avant le dépôt de son acte de recours), que l'autorité intimée ne lui avait envoyé à l'époque qu'une partie du dossier.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101], 17 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; BLV 101.01], 33ss LPA-VD). Le droit d'être entendu comprend d'une part le droit pour l'administré de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit d'être entendu implique d'autre part l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision (cf. art. 42 let. c LPA-VD). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son raisonnement, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (TF 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 3.2.1; 1C_383/2010 du 11 avril 2011 consid. 2.1 et la référence citée). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (TF 2D_38/2011 précité consid. 3.2.1; RDAF 2009 II p. 434, 2C_23/2009 consid. 3.1). La violation du droit d'être entendu commise en première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les arrêts cités).
La jurisprudence a toutefois précisé que la guérison était exclue lorsqu’il s’agissait d’une violation particulièrement grave des droits de la partie et qu’elle devait en tout état de cause demeurer l’exception (ATF 135 I 279 consid. 2.3; 126 I 68 consid. 2 p. 71 s.; 124 V 180 consid. 4a p. 183, et les arrêts cités; cf. également, parmi d’autres, CDAP AC.2017.0019 du 6 février 2017 consid. 1a; GE.2012.0126 du 20 décembre 2012; GE.2004.0184 du 25 avril 2005). Il ne faudrait pas que, trop laxiste, la jurisprudence relative à la guérison de la violation du droit d'être entendu constitue pour l'autorité administrative un oreiller de paresse auquel celle-ci s'habituerait, le vice qu'elle commet étant réparé dans l'instance de recours (Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.7.4 p. 324; CDAP AC.2017.0019 du 6 février 2017 consid. 1a; AC.2014.0293 du 3 novembre 2014 consid. 1; GE.2012.0124 du 15 novembre 2012).
b) En l'espèce, il est indubitable que la décision du 7 décembre 2021 est lacunaire et ne remplit pas les exigences de contenu prévues par l'art. 42 LPA-VD, les motivations complètes n'ayant été remises que dans le cadre de la procédure de recours, ce qui est à regretter, et la décision ne contenant aucune voie de droit. Cela étant, en déposant une réplique une fois les explications complémentaires reçues, la recourante a pu valablement et entièrement faire valoir ses droits, devant une autorité de recours disposant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 98 LPA-VD). Il y a dès lors lieu de constater que les vices de forme n'ont pas eu de conséquence pour la recourante et que son droit d'être entendu a été guéri. Le même raisonnement est applicable concernant l'accès incomplet au dossier, ce dernier pouvant être consulté auprès de la Cour pendant toute la procédure de recours.
Il y a maintenant lieu d'examiner si la décision entreprise a limité à juste titre à une année la prolongation de l'autorisation d'exploiter un établissement médico-social octroyée à la recourante.
L'autorité intimée a justifié sa décision par trois raisons distinctes: vices répétés en matière de protection incendie, changements répétés et problématiques d'infirmières-cheffes ainsi que l'entrée en vigueur d'une convention entre le DSAS et l'ECA en lien avec le contrôle de la conformité des établissements médico-sociaux aux prescriptions de protection incendie. La décision attaquée repose ainsi sur une triple motivation. La recourante s’en prend à chacun de ces motifs, comme l’exige la jurisprudence (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368; 138 I 97 consid. 4.1.4 p. 100). Pour que le recours soit rejeté, il suffit toutefois que l’une des motivations soit conforme au droit, permettant ainsi de maintenir la décision entreprise (ATF 133 III 221 consid. 7 p. 228; 132 I 13 consid. 6 p. 20).
a) Selon l'art. 146 al. 1 LSP, l'exploitation d'un établissement sanitaire (tel que l'EMS [voir art. 3 al. 1 let. e RES]) est soumise à l'autorisation préalable du département.
L'art. 147 al. 1 LSP mentionne les critères qui doivent être remplis pour qu'une autorisation d'exploiter soit accordée. Parmi ces critères, figure notamment l'obligation de disposer d'un responsable médical voire d'un responsable infirmier, ainsi que du personnel qualifié en nombre suffisant (let. b) ainsi que l'obligation de répondre aux exigences de prévention et de lutte contre l'incendie et les éléments naturels (let. f). L'al. 3 prévoit que le Conseil d'Etat règle les conditions d'octroi et d'exercice de l'autorisation.
Selon l'art. 149b al. 1 LSP, les soins infirmiers délivrés dans les établissements sanitaires sont placés sous la responsabilité d'une infirmière responsable qui organise le service infirmier et veille à ce que l'activité infirmière soit conforme à la législation et aux bonnes pratiques. Elle garantit la qualité, la coordination et le développement des soins dispensés dans l'établissement. Conformément à l'art. 149b al. 4 LSP, le règlement précise les exigences en matière de formation et les conditions d'exercice de la fonction. L'art. 76 al. 4 LSP dispose à ce propos que l'exercice à titre dépendant d'une profession de la santé au sens de l'alinéa 3 est soumis à autorisation du département lorsque le professionnel assume des tâches de supervision ou exerce de façon professionnelle indépendante. Les règles et conditions régissant la pratique à titre indépendant s'appliquent alors par analogie.
L'art. 151a LSP mentionne que l'autorisation d'exploiter ou de diriger peut être retirée, en partie ou en totalité, pour une durée déterminée ou indéterminée, ou encore assortie de conditions, si une ou plusieurs conditions requises pour son octroi ne sont pas ou plus remplies (al. 1). Le département décide après avoir pris l'avis du service en charge de la santé publique. L'intéressé doit pouvoir se déterminer (al. 2).
b) En vertu des diverses délégations de compétences contenues dans la LSP, le Conseil d'Etat a édicté le RES.
Selon l'art. 2 RES, le DSAS est l'autorité compétente pour octroyer, renouveler, limiter ou retirer toute autorisation d'exploiter et de diriger ainsi que pour exercer la surveillance des établissements (al. 1). Pour l'exécution de ses tâches, il dispose du service en charge de la santé publique ainsi que du service en charge des assurances sociales et de l'hébergement. Ces services peuvent faire appel à des experts (al. 2).
L'art 5 RES dresse une liste des conditions qui doivent être remplies pour pouvoir bénéficier d'une autorisation. L'al. 1 let. d mentionne la nécessité de fournir la liste, fonctions et documents requis par la LSP et ses dispositions d'application pour les personnes citées au chapitre III du titre II, en particulier les responsables de l'exploitation, des soins médicaux, des soins infirmiers et de la pharmacie.
Selon l'art. 8 RES, le requérant qui répond aux exigences reçoit une autorisation d'exploiter ou de diriger un établissement sanitaire ou apparenté de la part du DSAS, sur préavis du service (al. 1). Lorsque toutes les conditions pour la délivrance de l'autorisation d'exploiter ou de diriger ne sont pas remplies, le DSAS peut limiter l'autorisation, l'assortir de conditions ou la délivrer à titre provisoire (al. 2).
L'art. 9 al. 1 RES prévoit que l'autorisation d'exploiter est délivrée pour cinq ans. Elle est renouvelée pour autant que les exigences de la LSP et du RES sont respectées.
L'art. 10 al. 1 RES mentionne que le responsable d'exploitation est tenu d'annoncer tout changement de personnes responsables désignées aux articles 17, 18 et 20 du RES. Cette annonce doit être faite préalablement à tout changement afin de permettre au DSAS de s'assurer que les conditions de délivrance de l'autorisation d'exploiter sont remplies.
L'art. 18 RES prévoit précisément que la personne assumant la responsabilité des soins infirmiers au sens de l'art 149b LSP doit justifier d'une activité de 80% au moins sous réserve d'une autre organisation agréée par le DSAS (al. 1). Elle doit être titulaire d'un titre d'infirmière admis selon le droit fédéral ou jugé équivalent. Suivant l'organisation de l'établissement, elle prendra la fonction d'infirmière-cheffe et devra être au bénéfice d'une formation en gestion (niveau infirmière-cheffe d'unité de soins) et d'une formation complémentaire reconnue correspondant aux activités et à la mission de l'établissement (al. 2). Dans les établissements où la responsabilité des soins infirmiers n'est pas assurée par l'infirmière-cheffe, mais par une infirmière référente, selon une organisation agréée par le département, c'est cette infirmière référente qui devra être au bénéfice de la formation complémentaire correspondant aux activités et à la mission de l'établissement (al. 3). Une infirmière-cheffe doit justifier d'une expérience professionnelle de cinq ans au moins (al. 4). L'infirmière référente d'un établissement psycho-social médicalisé doit justifier d'une expérience professionnelle dans le domaine de la psychiatrie adulte ainsi que, au titre de formation complémentaire reconnue, d'une spécialisation en santé mentale. Cette spécialisation doit être acquise dans les deux ans suivant l'engagement (al 4bis). Le département émet des directives d'application (al. 5).
c) En l'espèce, lors du prononcé de la décision litigieuse le 7 décembre 2021, le poste d'infirmière-cheffe était occupé par I.. Aucun document n'a été fourni à la DGS pour évaluer l'aptitude de cette dernière à la position. Pendant la procédure de recours, l'EMS a changé d'infirmière-cheffe en annonçant la prise de fonction de J.. Il ressort des pièces du dossier que J.________ n'est ni autorisée à pratiquer comme infirmière dans le canton de Vaud, contrairement aux exigences de l'art. 76 al. 4 LSP cum 149b al. 1 LSP, ni au bénéfice des formations exigées par l'art. 18 al. 2 RES. Dès lors, elle ne pouvait prétendre à la fonction d'infirmière-cheffe pour l'EMS et l'une des conditions posées par l'art. 147 al. 1 LSP pour l'obtention d'une autorisation d'exploiter faisait défaut. Ainsi, le DSAS pouvait refuser de renouveler l'autorisation d'exploiter (art. 9 al. 1 RES cum 147 al. 1 let. b LSP) ou renouveler l'autorisation d'exploiter à titre provisoire uniquement (art. 8 al. 2 RES).
A ce titre, la recourante fait grief à l'autorité intimée d'avoir procédé d'une mauvaise application des art. 9 al. 1 RES cum 147 LSP et de l'art. 151a LSP.
En substance, la recourante argue qu'elle remplit toutes les conditions de l'art. 147 LSP et que l'autorisation d'exploiter doit être renouvelée pour une durée de cinq ans (art. 9 al. 1 RES) – l'autorité intimée ne disposant d'aucun pouvoir d'appréciation pour réduire cette durée. Pour le surplus, la recourante soutient que le préavis de la DGS n'a pas été requis et que l'EMS n'a pas pu se déterminer sur cette limitation, contrairement à ce qu'impose l'art. 151a al. 2 LSP.
En l'espèce, la limitation à un an de l'autorisation d'exploiter ne découle pas de l'art. 151a al. 1 LSP, mais bien de l'art. 8 al. 2 RES, qui permet expressément au DSAS de délivrer une autorisation à titre provisoire. Dès lors qu'il ne s'agit pas d'un retrait de l'autorisation d'exploiter régi par l'art. 151a LSP, mais d'un renouvellement limité à une année, il n'est nécessaire ni de requérir le préavis de la DGS ni d'entendre préalablement la recourante sur la limitation envisagée. Ainsi, le DSAS n'a pas fait un excès positif de son pouvoir d'appréciation en s'arrogeant des compétences qu'il n'avait pas dès lors que la limitation est expressément permise par la réglementation applicable.
Par surabondance et conformément au principe selon lequel "qui peut le plus peut le moins", on ne voit d'ailleurs pas ce qui empêcherait le DSAS dans un cas concret, lorsque les circonstances le justifient, d'accorder une autorisation d'exploiter limitée dans le temps - au lieu de la refuser entièrement - afin de garantir une application de la loi cantonale conforme au principe de proportionnalité (voir p.ex TF/2C_959/2016 du 17 mars 2017 consid. 6.3; 2C_227/2016 du 13 février 2017 consid 4.3; arrêts CDAP GE.2011.0086 du 18 novembre 2011 consid 3b; GE.2007.0030 du 20 novembre 2007 consid. 8b). De telles circonstances existent en l'occurrence, la cause d'un renouvellement limité à un an est en effet une carence dans l'organisation des personnes responsables de l'EMS (art. 147 al. 1 LSP).
Le grief doit dès lors être rejeté.
Le grief lié à la mauvaise application du droit cantonal étant écarté, ne reste qu'à déterminer si la recourante peut se prévaloir d'une violation d'un droit garanti par la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).
a) La recourante se prévaut de la protection de sa bonne foi, l'autorité intimée n'ayant jamais indiqué que J.________ ne pouvait pas occuper le poste d'infirmière-cheffe.
Découlant directement de l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues de l’autorité, lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (TF 1C_372/2011 du 22 décembre 2011 consid. 2.3; ATF 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72/73; 131 II 627 consid. 6.1 p. 636; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronée (a) de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées (b), qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (c) et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu (d). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (e), et que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (f) (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193/194; 131 II 627 consid. 6.1 p. 637; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170). Même si les conditions posées pour bénéficier de la protection de la bonne foi sont réalisées, il faut en outre examiner si l’intérêt public à l’application du droit impératif ne l’emporte pas sur le principe de la bonne foi; cet examen s’opère par la pesée des intérêts privés de l’administré de se voir protégé dans sa bonne foi et l’intérêt public à l’application régulière du droit objectif (g) (cf. TF 1C_372/2011 du 22 décembre 2011 consid. 2.3; ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 119 Ib 397 consid. 6e p. 409).
Ce grief ne résiste pas à l'examen et doit d'emblée être rejeté. Au contraire de ce que prétend la recourante, la DGS n'a jamais laissé planer le moindre doute sur l'impossibilité pour J.________ d'occuper le poste d'infirmière-cheffe. Les courriers de la DGS des 10 janvier, 10 mai et 3 juin 2022 mentionnaient expressément cette problématique. L'avenant du 19 avril 2022 à l'autorisation d'exploiter du 7 décembre 2021, sur lequel figurait la mention "J.________ est l'infirmière-cheffe, sous réserve de la validation de son dossier par la DGS et de l'obtention de son autorisation de pratiquer" ne saurait être interprété, comme le soutient la recourante, comme une acceptation pure et simple par le DSAS que J.________ occupe le poste d'infirmière-cheffe. Le document soumet clairement l'occupation de ce poste par J.________ à deux conditions cumulatives: que son dossier soit validé par la DGS et qu'elle obtienne son autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud. La prolongation temporaire de l'autorisation d'exploiter permet d'ailleurs à l'EMS de s'assurer que ces conditions soient remplies et, si tel ne devait pas être le cas, de proposer une autre infirmière-cheffe. Au surplus, la recourante n'était pas sans savoir que le poste d'infirmière-cheffe était soumis à des critères exigeants, les nombreux courriers envoyés par la DGS depuis 2013 à l'occasion de chaque changement d'infirmière-cheffe ne laissaient aucun doute à ce sujet.
Partant, le grief de la recourante visant à la protection de sa bonne foi doit être rejeté.
Pour le surplus, la Cour relève qu'il n'est pas certain que J.________ remplisse la condition des cinq années d'expérience posée par l'art. 18 al. 4 RES, cette dernière ne travaillant comme infirmière que depuis le mois de mars 2018, à la suite de l'obtention de son diplôme d'infirmière. Cela étant et au vu de l'issue du litige, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question.
b) La recourante argue ensuite que la limitation à un an de son autorisation d'exploiter viole sa liberté économique, une telle limitation l'empêchant de planifier ses activités sur le long terme. La recourante argue également qu'une telle limitation n'a pas été imposée aux autres établissements médicaux-sociaux, violant ainsi également l'égalité de traitement entre concurrents.
La liberté économique est garantie par l'art. 27 al. 1 Cst. et l'art 26 al. 1 Cst-VD. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 141 V 557 consid. 7.1; 140 I 218 consid. 6.3; 138 I 378 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle ne crée en principe pas de droit à des prestations positives de l'Etat (ATF 130 I 26 consid. 4.1, qui mentionne une réserve à ce principe; 125 I 161 consid. 3e p. 165). Elle ne protège pas non plus l'exercice d'une activité officielle ou d'un service public (ATF 132 V 6 consid. 2.5.4; 130 I 26 consid. 4.1; 124 I 297 consid. 3a). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 137 I 167 consid. 3.1; 135 I 130 consid. 4.2 et les arrêts cités). Concernant les établissements médico-sociaux non reconnus d'utilité publique, ils bénéficient du plein exercice de leur liberté économique (cf. arrêts TF 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid 4.4.2; 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 consid. 4.3; 2P.294/2004 précité, consid. 1.4)
La liberté économique englobe le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique; sont prohibées les mesures étatiques qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres du point de vue de la concurrence (ATF 141 V 557 consid. 7.2; 140 I 218 consid. 6.3, et les arrêts cités). Une règle viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'égalité apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 129 I 1 consid. 3 p. 3; 127 I 185 consid. 5 p. 192 et les arrêts cités).
Comme tout droit fondamental, la liberté économique peut être restreinte, pour autant que les conditions posées par l'art. 36 Cst. soient remplies.
aa) Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale et les restrictions graves doivent être prévues par une loi au sens formel. La délégation de compétences législatives à l'exécutif ou à un autre organe est admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une loi au sens formel, qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle soit limitée à un domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits essentiels de la réglementation à adopter, lorsque la situation des particuliers est atteinte de manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1 p. 337 ss et les références citées).
En l'espèce, la limitation est fondée sur l'art. 8 al. 2 RES. La délégation de compétence en faveur de l'exécutif est ancrée à l'art. 147 al. 3 LSP, qui permet au Conseil d'Etat de régler les conditions d'octroi et d'exercice de l'autorisation. Cette délégation n'est pas prohibée par le droit cantonal, limitée à un domaine précis – soit les conditions d'octroi et d'exercice de l'autorisation d'exploiter un établissement sanitaire – et la LSP contient les traits essentiels de la réglementation (voir art. 147 LSP).
Dès lors, la restriction à la liberté économique de la recourante respecte l'exigence de base légale.
bb) Selon l'art. 36 al. 2 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
En l'espèce, la limitation à un an a pour but de permettra à la recourante de remédier à la situation de carence provoquée par le choix de l'infirmière-cheffe, qui ne remplit pas toutes les conditions requises. Le but poursuivi est ainsi d'assurer aux résidents de l'EMS la présence d'une infirmière-cheffe répondant aux exigences les plus strictes en termes d'expérience et de formation. Le rôle de l'infirmière-cheffe est d'organiser le service infirmier et de veiller à ce que l'activité infirmière soit conforme à la législation et aux bonnes pratiques. Elle garantit ainsi la qualité, la coordination et le développement des soins dispensés dans l'établissement (voir art. 149b al. 1 LSP). Il ne fait ainsi pas l'ombre d'un doute que la fonction d'infirmière-cheffe est une fonction névralgique au sein d'un établissement médico-social. Il y a dès lors un intérêt public évident à ce que l'EMS dispose d'une infirmière-cheffe remplissant toutes les conditions requises par sa fonction.
La restriction à la liberté économique de la recourante est ainsi justifiée par un intérêt public.
cc) L'art. 36 al. 3 Cst. dispose que toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé. De ce point de vue, il faut examiner si la mesure restrictive est apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts – cf. ATF 144 I 306 consid. 4.4.1).
L'art. 8 al. 2 RES permet au DSAS de délivrer une autorisation d'exploiter à titre provisoire lorsque toutes les conditions pour délivrer une autorisation d'exploiter ne sont pas remplies. Ainsi, même si l'octroi d'une autorisation d'exploitation d'un an au lieu de cinq peut provoquer des contraintes de planification, elle permet malgré tout à l'EMS de continuer à exploiter son activité économique. Il y a d'ailleurs lieu de relever que l'art. 151a al. 1 LSP permet de refuser l'autorisation d'exploiter si l'une de ses conditions fait défaut – comme c'est le cas en l'espèce. Ainsi, l'autorisation provisoire s'inscrit déjà dans un rapport plus raisonnable avec le but visé que le refus. Ensuite, concernant le choix effectué par l'autorité intimée de la durée de la prolongation – qui aurait pu être inférieure à cinq ans mais néanmoins supérieure à une année –, l'on doit relever le comportement négligent de l'EMS depuis 2013. En effet, à la lecture du dossier de la cause, l'EMS a changé de nombreuses fois d'infirmière-cheffe, sans systématiquement informer la DGS (en violation de l'art. 10 al. 1 RES) et en procédant à l'engagement du candidat sans attendre la décision du DSAS confirmant l'engagement (en violation de l'art. 10 al. 2 RES). De nombreux rappels à l'ordre de la DGS ont été nécessaires, parfois pendant des mois ou années, afin d'obtenir les documents et informations indispensables à l'évaluation de l'aptitude des infirmières-cheffes. Concernant les prescriptions de protection incendie – qui font également parties des conditions à l'octroi d'une autorisation d'exploitation (art. 147 al. 1 let. f LSP) – l'EMS n'y a donné suite que très tard, après de nombreux courriers de la DGS et ce, alors que les rapports de l'ECA étaient alarmants. L'on ne peut que constater que l'EMS peine à répondre à ses obligations légales, obligations instaurées dans l'intérêt de la santé publique. Dès lors, une brève durée de prolongation est conforme au principe de proportionnalité.
La restriction à la liberté économique de la recourante est ainsi proportionné au but visé et par conséquent, conforme à l'art. 36 Cst.
Finalement, concernant le grief de violation du principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, force est de constater que la recourante n'a amené aucun élément tendant à même jeter un doute sur sa violation. Rien au dossier ne permet de considérer, ni même de douter, que les autres établissements sanitaires du canton, n'ayant pas respecté leurs obligations en lien avec le recrutement d'une infirmière-cheffe remplissant les conditions de l'art. 18 RES, ont bénéficié d'une prolongation de leur autorisation d'exploiter pour cinq ans.
Le grief tendant à la violation du principe de l'égalité de traitement doit ainsi être rejeté.
La décision litigieuse pouvant être confirmée sur cette base, il n'est pas nécessaire d'analyser si les deux autres motifs avancés par l'autorité intimée, à savoir les problématiques incendies et la convention avec l'ECA, auraient permis de n'octroyer qu'une prolongation d'une année. Il n'est dès lors pas nécessaire non plus d'analyser les griefs soulevés par la recourante sur ces points.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision entreprise confirmée.
Compte tenu de l'issue du litige, un émolument de 2'000 fr. est mis à la charge de la recourante (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 1 et 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu pour le reste d'allouer d'indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 7 décembre 2021 par le Département de la santé et de l'action sociale est confirmée.
III. Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 août 2022
La présidente: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.